Unzulässige Rechtsgeschäfte

  • Werner Flume
Part of the Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft book series (ENZYKLOPÄDIE)

Zusammenfassung

Die römische Sdiuljurisprudenz der klassischen Zeit1 unterschied die Verbotsgesetze nach leges perfectae, welche die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäfts statuierten, leges minus quam perfectae, auf Grund deren das verbotene Geschäft in seiner Gültigkeit nicht beeinträchtigt, die Vornahme des Geschäfts aber mit Strafe bedroht war, und leges imperfectae, die nur das Verbot aussprachen, aber keine Sanktion für den Fall begründeten, daß dem Verbot zuwider gehandelt wurde. Diese Unterteilung der Verbotsgesetze ist auch heute noch für die Beschreibung des unterschiedlichen Inhalts von Verbotsgesetzen nützlich. Der Terminus lex imperfecta wird für das Verbotsgesetz ohne Sanktion auch außerhalb der juristischen Literatur verwandt. Man bezeichnet als lex imperfecta auch ein Gesetz, wenn man eine von dem Gesetz bestimmte Sanktion als unwirksam rügen will.

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Literatur

  1. 121.
    Vgl. BGH LM § 133 (Fb) Nr. 4; LM § 133 (C) Nr. 17.Google Scholar
  2. 122.
    Vgl. BGH LM § 133 (A) Nr. 2; BGH 16, 4 ff., 11; LM § 133 (B) Nr. 7; § 133 (C) Nr. 17; § 157 (D) Nr. 5.Google Scholar
  3. 123.
    So BGH LM § 133 (B) Nr. 7.Google Scholar
  4. 124.
    So BGH LM § 133 (A) Nr. 2, bestätigt in BGH LM § 133 (B) Nr. 7 u. LM § 157 (D) Nr. 5.Google Scholar
  5. 1.
    Vgl. Kaser, Röm.Privatrecht I § 60 II 1.Google Scholar
  6. 2.
    Anders allerdings der Bericht der Reichstagskommission.Google Scholar
  7. 2a.
    Siehe BGH 45, 322 ff., 326; 46, 24 ff., 26 u. Zit.; LM § 134 Nr. 56 u. Zit.Google Scholar
  8. 3.
    Mot. I, 210 (Mugdan I, 469).Google Scholar
  9. 4.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 15 II 4 u. Zit.; Siebert-Hefermehl § 134 N. 5 u. Zit.; Dürig-Maunz, GG Art. 1 N. 127 ff.Google Scholar
  10. 5.
    Vgl. bes. Dürig, Festschr. für Nawiasky (1956), 157 ff. Vgl. auch BAG, NJW 1962, 1981 ff. In der Entscheidung ging es um Art. 12 GG. Mit Recht heißt es in der Entscheidung: „Wesentlich ist, die Grenzen für die Zulässigkeit privater Regelungen zu finden“. Für diese Grenzen ergibt sich jedoch aus den Grundrechtsnormen unmittelbar nichts. Entgegen der Ansicht des BAG ist deshalb Art. 12 GG keine Verbotsnorm. Die Grenze für die privatrechtliche Regelung liegt vielmehr dort, wo unter Berücksichtigung der Grundrechtsnormen die privatrechtliche Regelung sittenwidrig ist.Google Scholar
  11. 6.
    Vgl. bes. Coing-Staudinger § 134 N. 2.Google Scholar
  12. 7.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 190 I 1 und II zu N. 9a.Google Scholar
  13. 8.
    In BGH LM § 134 Nr. 18 = JZ 1955, 581 wird die Frage erörtert, ob § 253 ein Verbotsgesetz sei, sich rechtsgeschäftlich zum Ersatz immateriellen Schadens zu verpflichten, was der BGH mit Recht verneint, was aber auch gar nicht fraglich sein konnte.Google Scholar
  14. 9.
    Vgl. BGH, LM § 2271 Nr. 11 u. zit. Entsch. Der Rechtsprechung ist nicht zu folgen, und die Einschränkung in der zit. Entsch. ist zu begrüßen.Google Scholar
  15. 10.
    II, 2 S. 1 ff.; vgl. ferner bes. Oertmann § 134 N. 2a u. Zit.Google Scholar
  16. 10a.
    Keine Verbotsnorm ist entgegen BGH 64, 278 ff. § 22 I KWG, wie sich schon aus § 22 III KWG ergibt. In BGH 42, 302 ff., 305 wußte der BGH auch noch nichts von der angeblichen Eigenschaft des § 22 als Verbotsnorm.Google Scholar
  17. 11.
    Vgl. auch Mot. II, 180 (Mugdan II, 99).Google Scholar
  18. 12.
    In der zweiten Kommission (Prot. I, 256 = Mugdan I, 725) wurde die dem jetzigen § 134 entsprechende Fassung entgegen § 105 des ersten Entwurfs ausdrücklich damit begründet, „es sei erforderlich, zum Ausdruck zu bringen, daß auch solche Rechtsgeschäfte von der Folge der Nichtigkeit betroffen würden, bei welchen sich das Verbot dem Wortlaut nach nicht gegen die Vornahme, sondern gegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts richte“.Google Scholar
  19. 13.
    BGH 37, 363 ff.; vgl. zu der Entsch. Wiethölter, JZ 1963, 286 ff., der aber die Frage der Wirkung der Spielb.VO als Verbotsgesetz nicht erörtert.Google Scholar
  20. 14.
    Der Entscheidung des BGH ist auch hinsichtlich der bereicherungsrechtlichen Folgerungen zu § 816 Abs. 1 S. 2 nicht zu folgen; siehe auch BGH 47, 393 ff.Google Scholar
  21. 14a.
    Bemerkenswert ist die Entsch. BGH LM § 134 BGB Nr. 57, daß die zur Steuerverkürzung getroffene Vereinbarung eines Kaufvertrags, keine Rechnung zu erteilen und das Geschäft nicht zu verbuchen, wegen Verstoßes gegen § 134 nichtig und bei Auswirkung auf die Preisvereinbarung der ganze Kaufvertrag nach § 139 nichtig ist. Der Entscheidung ist zu folgen.Google Scholar
  22. 15.
    Vgl. BGH 11, 90 ff., 95 u. zit. Entsch.Google Scholar
  23. 16.
    Vgl. dazu BGH a.a.O. S. 96 ff.Google Scholar
  24. 17.
    Vgl. die lehrreiche Entscheidung RG 103, 263 ff.Google Scholar
  25. 18.
    Als Beispiel erwähnt in RG 60, 276.Google Scholar
  26. 19.
    Vgl. RG 170, 155 ff.Google Scholar
  27. 20.
    Vgl. Coing-Staudinger § 134 N. 12; Siebert-Hefermehl § 134 N. 14.Google Scholar
  28. 21.
    Vgl. RG 103, 263 ff.Google Scholar
  29. 22.
    Vgl. BGH LM § 105 HGB Nr. 8.Google Scholar
  30. 23.
    Siehe oben § 8.Ziff. 3.Google Scholar
  31. 24.
    Die Vorschriften über die Anfechtbarkeit unentgeltlicher Geschäfte (§ 32 KO, § 3 Ziff. 3 u. 4 Anfecht.G.) sind dagegen keine Verbotsnormen.Google Scholar
  32. 25.
    So heute nach allgem. M., vgl. Jaeger-Lent KO 8. Aufl. Vorbem. vor §§ 29 ff. N. II.Google Scholar
  33. 26.
    BGH 30, 74 ff.Google Scholar
  34. 27.
    BGH LM Gen.Ges. § 39 Nr. 1.Google Scholar
  35. 28.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 190 I 2. In BGHSt. 8, 221 ff. ist angenommen worden, daß bei einer Kartellabrede der auf Grund derselben abgeschlossene Einzelvertrag zu dem Preise gelte, wie er ohne die Kartellabrede vereinbart worden wäre. Dem ist nicht zu folgen. Vgl. Enn.-Nipperdey a.a.O. u. die a.a.O. N. 8c Zit.Google Scholar
  36. 29.
    Vgl. RG 138, 52 ff., 55.Google Scholar
  37. 30.
    Vgl. BGH LM § 134 Nr. 7 u. zit. Entsch.Google Scholar
  38. 31.
    Grundzüge des röm. Privatrechts, Holtzendorff-Kohler, Encykl. I, 409.Google Scholar
  39. 32.
    Prot. I, 257 (Mugdan I, 725).Google Scholar
  40. 33.
    Vgl. Coing, Festschr. Koschaker (1939) III, 402 ff., 414 ff.Google Scholar
  41. 34.
    Vgl. Mot. I, 213; Mugdan I, 470.Google Scholar
  42. 34a.
    Unrichtig Larenz, Allgem. T. 4 S. 417 N. 1, daß § 135 Abs. 2 auch für § 135 Abs. 1 S. 2 gelte.Google Scholar
  43. 35.
    BGH 13, 179 ff., 184.Google Scholar
  44. 35a.
    Vgl. auch zu § 1365 die Entscheidung BGH 40, 218 ff. u. S. 219 Zit. Entgegen dem BGH sollte man nicht von einem „absoluten Veräußerungsverbot“ nach § 1365 sprechen. Die Verfügungsmacht ist beschränkt, und diese Beschränkung hat absolute Wirkung.Google Scholar
  45. 36.
    Vgl. RG 71, 38 ff.; 157, 294 ff.Google Scholar
  46. 37.
    Vgl. v. Tuhr II, 1 S. 332 ff.; Jaeger-Lent KO § 7 N. 8 ff.; Siebert-Hefermehl §§ 135, 136 N. 6.Google Scholar
  47. 38.
    Vgl. Coing-Staudinger § 135 N. 17; Siebert-Hefermehl §§ 135, 136 N. 4.Google Scholar
  48. 39.
    Siehe oben Ziff. 3.Google Scholar
  49. 40.
    Die Verfügungsbeschränkung nach §§ 1124 ff. ergibt sich daraus, daß die Hypothek die fraglichen Forderungen ergreift. Man spricht deshalb auch von einer objektiv-relativen Unwirksamkeit (Unwirksamkeit gegenüber dem Recht der Hypothek) im Gegensatz zu der subjektiv-relativen Unwirksamkeit nach §§ 135, 136. Vgl. Oertmann Jher. Jb. 66, 236 ff.Google Scholar
  50. 41.
    Vgl. Raape, Das gesetzliche Veräußerungsverbot (1908) S. 77 ff.; schon Gebhard, Vorentw. Allgem. Teil II, 2 S. 149 sagt: „Statt von Veräußerungsverboten kann man auch von Verfügungsbeschränkungen reden“.Google Scholar
  51. 41a.
    Zur Forderungspfändung siehe BGH 58, 25 = LM § 135 Nr. 3.Google Scholar
  52. 42.
    Zur Literatur vgl. bes. Planck-Flad § 135 N. II; Oertmann, Jher. Jb. 66, 150 ff.; Knoke, Festg. für Güterbock (1910), 401 ff.Google Scholar
  53. 43.
    Vgl. z. B. Siebert-Hefermehl §§ 135, 136 N. 8.Google Scholar
  54. 44.
    Wolff-Raiser, Sachenrecht § 88 IV.Google Scholar
  55. 45.
    II, 1 S. 330.Google Scholar
  56. 48.
    Vgl. Staudinger-Seufert § 888 N. 4a u. Zit.Google Scholar
  57. 47.
    I, 214 (Mugdan I, 471).Google Scholar
  58. 48.
    Vgl. Knoke, Festgabe für Güterbock, 401 ff., 408; Oertmann, Jher. Jb.66,253.Google Scholar
  59. 49.
    Unrichtig ist auch die „Konstruktion“ Strohals, Festschrift zur Jahrhundertfeier des ABGB (1911) II, 747 ff., 799 ff., daß die verbotswidrige Verfügung resolutiv bedingt sei. Danach würde durch die Erfüllung des durch das Veräußerungsverbot geschützten Anspruchs das Eigentum an den Veräußerer zurückfallen und gleichzeitig von ihm auf den durch das Verbot Geschützten übergehen. So ist es gerade nicht. Zum Vermögen des Veräußernden gehört der fragliche Gegenstand nach der verbotswidrigen Verfügung nicht mehr, und er kann auch nicht durch die Erfüllung des durch das Verbot geschützten Anspruchs — für eine logische Sekunde (vgl. Wieacker, Die juristische Sekunde, Festschr. Erik Wolf, 1962, S. 421 ff.) — wieder in dieses gelangen.Google Scholar
  60. 50.
    Vgl. Knoke a.a.O. S. 407.Google Scholar
  61. 51.
    Abzulehnen ist auch die Ansicht von Knoke (a.a.O. S. 418 ff.)), daß nach der verbotswidrigen Veräußerung der Veräußerer bei Erfüllung des durch das Verbot geschützten Anspruchs durch Verfügung an den durch das Verbot Geschützten als Nichtberechtigter handle und der durch das Verbot Geschützte nur einen Anspruch gegen den Dritterwerber auf Zustimmung im Sinne des § 185 habe.Google Scholar
  62. 52.
    Richtig Knoke a.a.O. S. 415 ff.Google Scholar
  63. 53.
    Mot. I, 214, (Mugdan I, 471).Google Scholar
  64. 54.
    Vgl. Coing-Staudinger § 135 N. 7 u. Zit.; Enn.-Nipperdey § 144 N. 12; RG 87, 412 ff. In dem vom Reichsgericht entschiedenen Falle war eine wirksame Zustellung an den Drittschuldner nicht erfolgt, und weil der Drittschuldner von dem Verfügungsverbot an den Schuldner keine Kenntnis hatte, war seine Zahlung wirksam. Die vom Reichsgericht angestellten Erwägungen lagen neben der Sache. Die Entscheidung war jedoch im Ergebnis zutreffend.Google Scholar
  65. 55.
    Vgl. auch § 22 Abs. 2 ZVG; hier werden richtig die Kenntnis der Beschlagnahme und die Zustellung gleichgestellt.Google Scholar
  66. 56.
    Vgl. Raape, Das gesetzliche Veräußerungsverbot S. 66; Knoke a.a.O. S. 422.Google Scholar
  67. 57.
    Anders Vorauf!.Google Scholar
  68. 58.
    Strittig; siehe Jaeger-Lent, KO § 13 N. 14 u. Zit.Google Scholar
  69. 59.
    Vgl. RG 117, 287 ff. u. S. 291 Zit.; RG 120, 118 ff.Google Scholar
  70. 60.
    Vgl. Wolff-Raiser, Sachenrecht § 38 N. 36; Enn.-Nipperdey § 144 N. 30.Google Scholar
  71. 61.
    RG 120, 118 ff., 120.Google Scholar
  72. 61a.
    Siehe Liebs, Die unbeschränkbare Verfügungsbefugnis, AcP 175, 1 ff..; siehe insbes. S.13 ff. zur Entstehungsgeschichte von § 137. Zur Literatur siehe Zit. N. 3. Unrichtig Weitnauer, Festschr. Weber, 1975, S. 429 ff., siehe dazu Flume, Personengesellschaft S. 236 Anm. 86; zur verdrängenden Vollmacht siehe unten S. 884 N. 36.Google Scholar
  73. 62.
    Siehe auch Coing-Staudinger § 137 N. la u. Zit. In den Protokollen III, 256 heißt es, „daß die Parteien andere als die im Gesetze bestimmten Änderungen eines Rechtes nicht vornehmen könnten“.Google Scholar
  74. 63.
    Vgl. Oertmann § 136 N. 2a u. Zit.; Coing-Staudinger § 137 N. 3 u. Zit.Google Scholar
  75. 64.
    Protokolle III, 257.Google Scholar
  76. 65.
    Die h.M. folgert daraus absolute Nichtigkeit der Abtretung (siehe RG 136, 390 ff., 399; BGH 19, 355; 40, 156 ff.; 56, 228 ff. (231) u. Zit.). Für relative Unwirksamkeit jedoch mit beachtlichen Gründen Jakobs, JuS 1973, 156 f.Google Scholar
  77. 66.
    Problematisch hinsichtlich der Integrität der Testamentsvollstr. ist die neuere Rechtsprechung des BGH, daß Erben und Testamentsvollstr. — dieser in Pflichtverletzung (§ 2216) bei sachlich nicht gerechtfertigtem Verstoß gegen den Erblasserwillen — gemeinsam sich über Verfügungsverbote des Erblassers und § 2205 S. 3 hinwegsetzen können (BGH 56, 275 ff.; 57, 84 ff.).Google Scholar
  78. 1.
    Vgl. Käser, Rom. Privatrecht I § 60 zu N. 26 u. Zit.Google Scholar
  79. 1a.
    Aus der Literatur siehe bes. Larenz, Allgem. T. 4 § 22 III u. S. 374 Zit.Google Scholar
  80. 2.
    Mot. II, 727 (Mugdan II, 406).Google Scholar
  81. 3.
    Vgl. RG 80, 219 ff.Google Scholar
  82. 4.
    Vgl. BGH LM § 138 (Aa) Nr. 7a; § 138 (Ba) Nr. 2; § 138 (Ca) Nr. 1; Haberstumpf, Die Formel vom Anstandsgefühl... in der Rechtspr. des BGH, 1976.Google Scholar
  83. 5.
    Vgl. RG 150, 1 ff., 4.Google Scholar
  84. 6.
    Prot. I, 258 (Mugdan I, 725).Google Scholar
  85. 7.
    Mugdan I, 969.Google Scholar
  86. 8.
    Mugdan I, 1004 ff.Google Scholar
  87. 9.
    Vgl. Konstantin Simitis, Gute Sitten und ordre public (1960) mit ausführlichem Literaturverzeichnis.Google Scholar
  88. 10.
    Prot. I, 258 (Mugdan I, 725).Google Scholar
  89. 11.
    Mugdan I, 969.Google Scholar
  90. 12.
    Erst recht wäre nichts damit gewonnen, wenn man, wie Simitis (a.a.O., bes. S. 197) vorschlägt, unter dem Begriff des Verstoßes gegen die guten Sitten nur die Mißachtung der auf dem Gebiete des Geschlechts- und Familienlebens zu beachtenden Moralgebote begreifen und diesem Begriff den des Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung oder den ordre public — ein Terminus des französischen Redits (Artt. 6, 1133 cod.civ.), der im internationalen Privatrecht allgemein üblich ist — gegenüber stellen würde.Google Scholar
  91. 13.
    Zu der Wirkung der Grundrechtsnormen über den § 138 vgl. BVerfG 9, 198 ff., 204 ff.; zu den Grundrechtsnormen der Weimarer Verfassung vgl. RG 128, 92 ff., 95, ein anschaulicher Beleg dafür, daß die sogenannte Lehre von der Drittwirkung der Grundrechte kein neuer Gedanke war, sondern, soweit an dieser Lehre etwas Richtiges ist, sie schon vor dem Grundgesetz gegolten hat.Google Scholar
  92. 14.
    Der BGH ersetzt in der Entscheidung LM § 138 (Aa) Nr. 7a den Ausdruck „Anstandsgefühl“ durch „gesundes Rechtsempfinden“, womit allerdings die Assoziation an das „gesunde Volksempfinden“ der Zeit nach 1933 geweckt wird. Des adjektivischen Epithetons bedarf es nicht.Google Scholar
  93. 15.
    So Gebhard, Entw. Allgem. Teil II, 2 S. 139.Google Scholar
  94. 16.
    Prot. I, 257/8 (Mugdan I, 725).Google Scholar
  95. 17.
    So z. B. BGH, LM § 138 (Aa) Nr. 7a in Wiederholung einer ständig vom Reichsgericht verwandten Formel; vgl. RG 56, 229, 231; 63, 346 ff., 350; 68, 97 ff., 98; 75, 68 ff., 74; vgl. auch RG 150, 1 ff., 2.Google Scholar
  96. 18.
    Grundlegend Lotmar, Der unmoralische Vertrag (1896).Google Scholar
  97. 18a.
    Siehe BGH, LM § 138 (Aa) Nr. 20 betr. Vereinbarung eines Wohnsitzverbots.Google Scholar
  98. 19.
    Vgl. oben §7 Ziff. 2; Eckstein, Arch.Bürg.Recht 38, 195, 213; 41, 181; v. Tuhr II, 2 S. 32 ff.Google Scholar
  99. 20.
    RG 58, 204 ff.Google Scholar
  100. 21.
    RG 79, 371 ff.Google Scholar
  101. 22.
    Vgl. auch § 299 Aktiengesetz.Google Scholar
  102. 23.
    Vgl. OLG Rostock Seuff.A. 49 Nr. 4.Google Scholar
  103. 24.
    Vgl. RG 21, 279 ff. (eine Entscheid. zum preuß. ALR); RG Seuff.A. 69 Nr. 48.Google Scholar
  104. 25.
    RG 138, 137 ff.Google Scholar
  105. 26.
    BGH 34, 64 ff.; 39, 142 ff.; anders Arndt NJW 1961, 815 ff.Google Scholar
  106. 27.
    Vgl. die vom BGH a.a.O. zit. Entscheidungen; der BGH versucht zwar den Widerspruch auszuräumen, ohne daß seine Ausführungen jedoch überzeugen könnten. Die Bedingung war als nichtig zu streichen. Siehe dazu unten § 38 Ziff. 4d.Google Scholar
  107. 28.
    Vgl. dazu Coing-Staudinger § 138 N. 19 u. Zit.Google Scholar
  108. 29.
    Vgl. bes. KG 130, 143 ff.; 165, 1 ff.; BGH 22, 347 ff. betreffs der Einräumung eines unbeschränkten Optionsrechts für den Verleger gegenüber dem Autor.Google Scholar
  109. 30.
    Vgl. Coing-Staudinger § 138 N. 18 ff.Google Scholar
  110. 31.
    Vgl. schon RG 53, 154 ff., 156 mit Zit. früherer Entsch.; vgl. auch BGH 19, 12 ff.Google Scholar
  111. 31a.
    Siehe auch BGH, LM § 138 (Aa) Nr. 19 betr. sittenwidrigen Drucks auf Abschluß eines Erbvertrags.Google Scholar
  112. 32.
    Vgl. z. B. BGH 10, 228 ff.Google Scholar
  113. 33.
    Vgl. dazu Coing-Staudinger § 138 N. 12 u. 12a.Google Scholar
  114. 34.
    § 191 II 2.Google Scholar
  115. 35.
    Das „Bewußtsein“ der Sittenwidrigkeit nimmt Enn.-Nipperdey a.a.O. dabei in Widerspruch zu dem Sprachsinn des Terminus „Bewußtsein“ auch dann an, „wenn der Handelnde bei Anspannung der erforderlichen Sorgfalt das Unsittliche oder Anstößige seines Verhaltens hätte erkennen können“.Google Scholar
  116. 35a.
    Siehe Larenz, Jur.Jb. VII, 98 ff.; Mayer-Maly, Das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit, 1971; Esser, ZHR 135, 330 ff. betr. der Globalzession.Google Scholar
  117. 36.
    Vgl. Coing-Staudinger § 138 N. 12a.Google Scholar
  118. 37.
    Vgl. BGH 10, 228 ff.; 20, 43 ff.; vgl. auch BGH LM § 138 (Cb) Nr. 6. Zutreffend heißt es in BGH 10, 233: „Ein Rechtsgeschäft, das die Möglichkeit setzt, daß Dritte getäuscht werden und dadurch Schaden leiden, verstößt auch dann gegen das Anstands- und Gerechtigkeitsgefühl aller ehrbaren Kaufleute, wenn die Vertragschließenden sich grobfahrlässig der Erkenntnis verschlossen haben, daß dieser Schaden tatsächlich eintreten werde“. In BGH LM § 138 (Cb) Nr. 11 läßt der BGH es dahingestellt, „ob dieser Auffassung, die im Schrifttum Widerspruch gefunden hat, .... in vollem Umfang zu folgen ist“.Google Scholar
  119. 38.
    Vgl. Coing-Staudinger § 138 N. 19 h, i und zit. Entsch.; aus der Rechtspr. des BGH vgl. BGH 20, 71 ff.; LM § 138 (Cd) Nr. 2, 7, 9, 11, 14, 15; BGH 52, 17; vgl. auch OGH BrZ 3, 158; siehe dazu Müller-Freienfels JZ 1968, 441 ff.; Ramm, JZ 1970, 129 ff.; Simshäuser, Zur Sittenwidrigkeit der Geliebten-Testamente, 1971.Google Scholar
  120. 39.
    Bestätigt wurde die Entsch. in BGH LM § 138 (Cd) Nr. 20.Google Scholar
  121. 40.
    Die Entscheidung BGH LM § 138 (Ce) Nr. 3 hätte nicht anders ergehen dürfen, wenn der geschiedene Ehemann sich nicht wiederverheiratet hätte.Google Scholar
  122. 40a.
    Seitdem auch der ehebrecherische Ehepartner bei der Scheidung mit dem Versorgungsausgleich davonzieht und einen Unterhaltsanspruch haben kann, ist die Problematik überhaupt grundsätzlich verändert.Google Scholar
  123. 41.
    Vgl. bes. BGH LM § 138 (Cd) Nr. 7. Der BGH stellt in der Entscheidung vornehmlich nicht auf das Testament, sondern auf das sonstige Verhalten des Erblassers gegenüber seinen Kindern ab. Wie hätte der BGH wohl entschieden, wenn der Erblasser die in dem Testament Bedachte geheiratet hätte?Google Scholar
  124. 41a.
    Allgemein zur Sittenwidrigkeit von Vfg. von Todes wegen siehe Thielmann, Sittenwidrige Verfügungen von Todes wegen, 1973; dazu Lindacher AcP 175, 257 ff.Google Scholar
  125. 42.
    JW 1936, 2129.Google Scholar
  126. 43.
    BGH 7, 111 ff.Google Scholar
  127. 44.
    So BGH 7, 111 ff., 115Google Scholar
  128. 45.
    Vgl. DR 1943, 91 ff., 92; DR 1944, 494 ff., 495.Google Scholar
  129. 46.
    BGH 20, 71 ff.; bestätigt in BGH LM § 138 (Cd) Nr. 11.Google Scholar
  130. 47.
    RG DR 1944, 495.Google Scholar
  131. 48.
    BGH 20, 73/74.Google Scholar
  132. 49.
    Zu Unrecht beruft sich der BGH dabei auf RG 150, 1 ff., 4/5. In der Entscheidung des Reichsgerichts geht es um das Zusammenwirken des objektiven und subjektiven Tatbestandes.Google Scholar
  133. 50.
    Vgl. Kommissionsbericht Mugdan I, 969/70.Google Scholar
  134. 51.
    Zum röm. Redit vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I § 43 II, § 116 III, Bd. II § 256 IV, § 264 III.Google Scholar
  135. 52.
    Vgl. BGH LM § 138 (Ba) Nr. 1.Google Scholar
  136. 53.
    Vgl. Zitate BGH a.a.O.; der BGH läßt die Frage in der angeführten Entsch. dahingestellt. Neuerdings überwiegt die Ansicht, daß die Ausnutzung jedweder, nicht nur einer wirtschaftlichen Notlage für die Erfüllung des Tatbestandes von § 138 Abs. 2 genügt. Vgl. Enn.-Nipperdey § 192 N. 4; Coing-Staudinger § 138 N. 35; Siebert-Hefermehl § 138 N. 43.Google Scholar
  137. 54.
    Vgl. BGH § 138 (Ba) Nr. 2; vgl. auch zu den Tatbestandsmerkmalen Notlage, Leichtsinn und Unerfahrenheit betr. des strafrechtlichen Wuchertatbestandes BGHSt 11, 182 ff.Google Scholar
  138. 55.
    RG 150, 5; vgl. im einzelnen Coing-Staudinger § 138 N. 42.Google Scholar
  139. 56.
    Mot. II, 321 (Mugdan II, 178).Google Scholar
  140. 57.
    Vgl. zu dieser Frage und zur älteren Literatur vor allem M. S. Jacoby, Jher.Jb. 60 (1912), 229 ff.Google Scholar
  141. 58.
    So bes. Jacoby a.a.O.; Enn.-Nipperdey § 192 III 1.Google Scholar
  142. 59.
    Vgl. Coing-Staudinger § 138 N. 37 ff. u. Zit.Google Scholar
  143. 60.
    So RG 151, 71 betr. der Anwendung des § 817; Enn.-Nipperdey a.a.O.Google Scholar
  144. 61.
    Vgl. Enn.-Nipperdey a.a.O.Google Scholar
  145. 62.
    Vgl. Coing-Staudinger § 138 N. 22; Enn.-Nipperdey § 191 II 3.Google Scholar
  146. 63.
    So Enn.-Nipperdey § 191 zu N. 29. In den von Enn.-Nipperdey zit. Entsck geht es nicht um die Anwendung des § 139.Google Scholar
  147. 64.
    Vgl. Coing a.a.O.; Enn.-Nipperdey a.a.O. N. 28.Google Scholar
  148. 65.
    Unrichtig ist die von Bufe, AcP 157, 240 ff. vertretene Ansicht, daß nach röm.Recht der Ausschluß der condictio auf den Fall beiderseitiger Leistung beschränkt gewesen sei. Vgl. Niederländer, Festschr. Gutzwiller (1959), 623 N. 9.Google Scholar
  149. 66.
    Anders Rumpf, AcP 117 (1919), 315 ff., der auf Grund der Nichtanerkennung des Abstraktionsgrundsatzes die Nichtigkeit des Zuwendungsgeschäftes nach § 138 bei Sittenwidrigkeit des Kausalgeschäfts vertritt; gegen Rumpf vgl. v. Tuhr, AcP 120 (1922), 1 ff.Google Scholar
  150. 67.
    Vgl. dazu den schönen Aufsatz von Ludwig Mitteis, Aus römischem und bürgerlichem Recht, Festschr. Wach (1918) S. 15 ff.Google Scholar
  151. 68.
    So hat der BGH die Frage der Nichtigkeit eines „Finanzwechsels“ in BGH 27, 172 ff., 176 dahingestellt sein lassen, weil jedenfalls die Einrede gegeben sei.Google Scholar
  152. 69.
    Vgl. Mitteis a.a.O. S. 26.Google Scholar
  153. 70.
    Vgl. Niederländer, Festschr. Gutzwiller (1959) S. 621 ff.Google Scholar
  154. 71.
    Vgl. BGHSt, NJW 1954, 1292; vgl. auch D 12, 5, 4, 3.Google Scholar
  155. 72.
    BGH 7, 111 ff.; 10, 228 ff.; 20, 43 ff.; 26, 185 ff.; weitere Entsch. bei LM § 138 (Cb); vgl. RG 143, 48 ff. mit der Unterscheidung der Nichtigkeit nach §138 und der Schadensersatzpflicht nach § 826.Google Scholar
  156. 73.
    BGH 30, 149 ff.; 32, 361 ff.; 55, 34 ff. = LM §398 Nr. 24 mit Anm. Rietschel u. zit. Entsch.;. LM §398 Nr. 21, 25; siehe aber auch BGH, LM § 138 (Cb) Nr. 12, 14; siehe auch Flume, NJW 1959, 913 ff., 918 ff.; Esser, ZHR 135, 320 ff.Google Scholar
  157. 74.
    RG 81, 175 ff.Google Scholar
  158. 75.
    BGH LM § 138 (Ca) Nr. 3a.Google Scholar
  159. 76.
    BGH, LM § 139 Nr. 8, 14; BGH 44, 158 ff., 162; 68, 204 ff.; siehe ferner Soergel-Hefermehl, Kom. BGB § 138 N. 29..Google Scholar
  160. 77.
    Siehe unten S. 577.Google Scholar
  161. 78.
    Siehe unten § 32; Sandrock, AcP 159, 481 ff., 514 ff. Der BGH hat in der Entscheidung VIII ZR 14/71, LM § 138 (Bb) Nr. 34 entgegen der bisherigen Rechtsprechung für einen längerfristigen Bierlieferungsvertrag in Anwendung von § 139 erkannt, daß zwar die vereinbarte Dauer sittenwidrig, der Vertrag aber für 20 Jahre gültig sei. Ist eine Dauer von 20 Jahren allgemein für den Bierlieferungsvertrag als Grenze zu setzen, so läßt sich allerdings unter den Voraussetzungen von § 139 die Gültigkeit des Vertrages für 20 Jahre aufrechterhalten. Es muß aber, damit nicht eine unzulässige richterliche Vertragskorrektur eintritt, gemäß § 139 anzunehmen sein, daß das Geschäft für den anzuerkennenden Zeitraum abgeschlossen worden wäre. Fragwürdig sind die Korrekturen der Testamente in BGH 52, 17 ff. und 53, 369 ff., als Anerkennung eines gesetzlichen Noterbrechts statt eines Pflichtteilsrechts.Google Scholar
  162. 79.
    Larenz, Schuldrecht11 II S. 496; Enn.-Lehmann §226, 3. Vgl. allgemein zu § 817 H. Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte, München 1974.Google Scholar
  163. 80.
    Für den Strafcharakter des § 817 S. 2 jedoch noch neuestens BGH 39, 91; vgl. Esser, Schuldrecht2 § 194, 1; Larenz a.a.O.Google Scholar
  164. 81.
    Erst recht verfolgt § 817 S. 1 keinen Strafzweck; unrichtig Heck AcP 124 (1925) S. 17 ff.; auch mit dem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 817 läßt sich dies entgegen Heck nicht begründen. Im Falle des § 817 S. 1 ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, weil wegen seines Verhaltens sein Erwerb nicht gerechtfertigt ist.Google Scholar
  165. 82.
    Vgl. bes. Heck a.a.O. S. 1 ff., 33.Google Scholar
  166. 83.
    So mit Recht Niederländer, Festschr. Gutzwiller (1959) S. 622.Google Scholar
  167. 84.
    BGH 28, 255 ff.; zum englischen Recht vgl. Niederländer a.a.O. S. 628 ff.Google Scholar
  168. 85.
    BGH 19, 205 ff., 207 mit Nachweisen; ebenso BGH 28, 255 ff., 257.Google Scholar
  169. 86.
    In dem „Hauptmann-Fall“ (BGH 39, 87 ff.) war aus diesem Grunde für die Anwendung des § 817 S. 2 kein Raum, während der BGH auf die Ansicht rekurriert, daß § 817 S. 2 nur gegenüber Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Anwendung komme.Google Scholar
  170. 87.
    Vgl. zuletzt RG 151, 70 ff.Google Scholar
  171. 88.
    RG 161, 52 ff.Google Scholar
  172. 89.
    Seuff.A. 59 Nr. 81; vgl. dazu Jacoby, Jher.Jb. 60, 233 ff.Google Scholar
  173. 90.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 192 III 1; Coing-Staudinger § 138 N. 38 ff.; Bufe, AcP 157, 215 ff., 227 ff.; vgl. auch BGH LM § 139 Nr. 8 unter III b. Auch vor der Entscheidung RG 161, 52 ff. war es h. M. in der Literatur, daß der Wucherer den Anspruch auf die Rückzahlung des Darlehensbetrages habe, vgl. Literaturzitat bei Heck a.a.O. S. 3 N. 7.Google Scholar
  174. 91.
    Vgl. v. Tuhr II, 2 S. 47.Google Scholar
  175. 92.
    So z. B. BGH NJW 1962, 1148 ff.Google Scholar
  176. 93.
    Nicht zu folgen ist der Ansicht (so Coing-Staudinger § 138 N. 41), daß der Bewucherte, wenn er die Nutzung des Darlehensbetrages für die Darlehenszeit in Anspruch nehme, die Wucherzinsen zahlen müsse, weil er nur so einer Klage des Wucherers auf vorzeitige Rückzahlung des Darlehens durch exceptio doli begegnen könne.Google Scholar
  177. 94.
    Nicht kraft des Darlehnsvertrags, sondern von Rechts wegen kann der Darlehnsnehmer das Darlehen behalten; der damit verbundene Vorteil — d. h. der Vorteil der verkehrsüblichen Zinsen — entbehrt jedoch der causa. Anders Medicus, Gedächtnisschr. Dietz, 1973, S. 61 ff. Dem Dahrlehnswucher in der Problematik gleichgelagert ist der Mietwucher. Der Vermieter darf sich zur Begründung seines Herausgabeanspruchs nicht auf die Nichtigkeit des Mietvertrages berufen, weil er damit aus eigenem unsittlichem Handeln ein Recht herleitet. Er muß deshalb dem Mieter die Mietsache für die vereinbarte Mietzeit belassen. Den Wucher-Mietzins kann der Vermieter selbstverständlich nicht verlangen. Der Mieter erlangt aber die Nutzung als Bereicherung „in sonstiger Weise“, und dieser Bereicherungsanspruch unterliegt nicht dem Ausschluß nach § 817. Die h. M., welche dem Herausgabeanspruch des Vermieters stattgibt ungeachtet dessen, daß der Vermieter zur Geltendmachung des Herausgabeanspruchs sich auf die Nichtigkeit des Mietvertrages wegen Sittenwidrigkeit berufen müßte, würde dem Mieter wohl mit einer exceptio doli helfen. Diese würde aber doch jedenfalls voraussetzen, daß der Mieter die übliche Miete bezahlt. Die Gewährung einer exceptio doli läuft also auf das gleiche Ergebnis hinaus, wie es hier vertreten wird.Google Scholar
  178. 95.
    Vgl. dazu die Literatur zu § 817.Google Scholar
  179. 96.
    Vgl. bes. Bufe AcP 157 (1958), 215 ff., der beim gegenseitigen Vertrag den Ausschluß des Rückforderungsanspruchs nur gelten lassen will, wenn beiderseits geleistet ist.Google Scholar
  180. 97.
    Unrichtig ist es, wenn man gesagt hat, der Gesichtspunkt der Gerechtigkeit bleibe unberücksichtigt (vgl. BGH 8, 348 ff., 373; Bufe a.a.O.; richtig dagegen Niederländer a.a.O. zu N. 12). Daß der sittenwidrig Handelnde seine Leistung nicht zurückerhält, widerstreitet nicht der „Gerechtigkeit“.Google Scholar
  181. 98.
    Vgl. zu der Problematik v. Caemmerer SJZ 1950, 646 ff.Google Scholar
  182. 99.
    Vgl. dazu Coing-Staudinger § 138 N. 19aa u. Zit.Google Scholar
  183. 100.
    Vgl. BGH, JZ 1964, 511 ff. = BGH 41, 341.Google Scholar
  184. 101.
    a.a.O. S. 512.Google Scholar
  185. 102.
    So BGH a.a.O.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin · Heidelberg 1979

Authors and Affiliations

  • Werner Flume
    • 1
  1. 1.Bonn-Bad GodesbergDeutschland

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