Zusammenfassung
Die Stellvertretung ist eine Rechtsfigur des Rechts der Rechtsgeschäfte. Rechtsgeschäfte können durch einen anderen, den Stellvertreter, vorgenommen werden, indem die Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, unmittelbar für und gegen den Vertretenen wirkt.
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Literatur
Mot. I, 223 (Mugdan I, 475).
Zur Geschichte der Stellvertretung vgl. Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung (1852); zur Lehre des 19. Jahrhunderts vgl. die treffliche Übersicht bei Ludwig Mitteis, Die Lehre von der Stellvertretung (1885) S. 84 ff.; ferner zur Literatur Windscheid, Pandektenrecht I § 73 N. 16b Zitate; vgl. auch Gebhard, Vorentw. Allgem. Teil II, Tit. 2 S. 154 ff.; zum englischen Recht vgl. H. Würdinger, Geschichte der Stellvertretung (agency) in England (1933).
Zum römischen Recht vgl. Käser, Röm.Privatrecht I, §§ 62, 141.
Siehe Zit. Anm. 2 u. Müller-Freienfels, Wissensch. u. Kodifikation im 19. Jahrh., 1977, S. 144 ff.
So besonders Puchta, Pandekten §§ 52, 273; Vorlesungen über das heutige römische Recht I § 52, II § 273; siehe ferner Zitate bei Mitteis a.a.O. S. 85.
Nach Puchta bedurfte der Übergang der Forderung auf den Vertretenen der Zession und bestand eine Verpflichtung des Vertretenen nur auf Grund einer actio utilis.
System III § 113, Obligationenrecht II § 54 ff. Siehe dazu Mitteis a.a.O. S. 89 ff.
Vgl. insbes. Windscheid § 73 N. 16b, Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung, S. 27, aber auch Unger, System II § 90 S. 136; Laband, ZHR 10, 226 u. a. Siehe auch Mitteis a.a.O. S. 97 ff.
So auch die Mot. I, 225 (Mugdan I, 477) Prot. I, 290 ff. (Mugdan I, 739).
Vgl. bes. Mitteis, Stellvertretung, insbes. §§ 13, 14; Lenel, Jher.Jb. 36, 1 ff., 13 ff.; besonders eigenartig Thöl, Handelsrecht §§ 69, 70.
Vgl. v. Tuhr II, 2, 337; Enn.-Nipperdey § 182 II; Heinrich Lehmann § 36 I, 4.
Coing-Staudinger, Vorbem. 6 vor §§ 164 ff.
Mit Redit wird diese Frage grundsätzlich erneut gestellt von Müller-Freienfels, Die Stellvertretung beim Rechtsgeschäft (1955).
Mitteis, Stellvertretung S. 99.
So sagt Windscheid, Pandektenrecht I § 73 N. 16b: „Man muß also sagen, daß als Willenserklärung des Vertretenen gedacht (fingiert) werde nicht die Willenserklärung des Vertreters, sondern eine Willenserklärung wie die des Vertreters, nur nicht bloß eine Willenserklärung gleichen Inhalts, sondern eine Willenserklärung mit allen den Besonderheiten, welche dieselbe aus dem Zustande des Innern des Vertreters empfängt, ein Stück Seelenleben von gleicher Beschaffenheit wie dasjenige, welches sich in dem Vertreter vollzog, als er die Willenserklärung abgab“.
Mot. I, 223 (Mugdan I, 475); bemerkenswert ist demgegenüber die undoktrinäre Haltung in der Vorlage von Gebhard zum Entwurf eines BGB, Allgemeiner Teil II, 2 S. 154 ff.
a.a.O.
Vgl. v. Turnt II, 2 S. 340; Enn.-Nipperdey § 178 N. 4 und N. 10; BGH 12, 334. Richtig sagt schon Laband (ZHR 10, 192) zu dem Unterschied von Stellvertreter und Boten: „Der Unterschied besteht darin, daß der Bote den Willen des Auftraggebers überbringt oder ausspricht, und zwar als Willen des Auftraggebers, der Stellvertreter dagegen seinen eigenen Willen erklärt“.
Vgl. dazu hinsichtlich der älteren Literatur Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß, S. 175 ff., 178 N. 1; aus der neueren Literatur vgl. Coing-Staudinger, Vor-bem. 27 vor §§ 164 ff.; Götz Hueck, AcP 152, 432 ff.
Vgl. dazu vor allem Rosenberg, Stellvertretung, S. 175 ff., der selbst die Unterscheidung zwischen Stellvertreter und Boten verwirft.
Ulmer, SJZ 1948, 137 if., 138.
Mit Recht sagt Laband (a.a.O. S. 192), eine Willenserklärung des Vertreters sei auch gegeben, wenn der Vertreter nur dasjenige will, was er nach dem Willen des Prinzipals wollen soll, der Inhalt seines Willens ihm aber vorgezeichnet ist.
Besonders anschaulich ist die Fehlsamkeit der Auffassung von Götz Hueck, AcP 152, 435. Hueck meint, „der von der Hilfsperson erzeugte Anschein würde damit vollständig an die Stelle des tatsächlichen Sachverhalts treten“, wenn man auf das Verhalten der Hilfsperson als maßgeblich dafür abstellt, ob Botenschaft oder Stellvertretung vorliegt. Der „tatsächliche Sachverhalt“, um den es geht, ist aber gerade das Verhalten der Hilfsperson. Gibt diese, obwohl sie nur als Bote bestellt ist, eine eigene Erklärung in fremdem Namen ab, so erzeugt sie keinen „Anschein” einer Vertretererklärung, sondern sie vollzieht selbst das Rechtsgeschäft durch Abgabe einer Willenserklärung. Ob dieses Rechtsgeschäft für den Vertretenen gilt, hängt davon ab, ob der Handelnde Vertretungsmacht hat.
Das Reichsgericht nahm in RG Gruch. 58, 176 ff. in einem Fall, in dem ein bereits formlos abgeschlossener Grundstückskaufvertrag von den Vertretern der Vertragskontrahenten in der Form des § 313 abgeschlossen wurde, Nichtigkeit des notariellen Vertrages an. Das Reichsgericht begründete die Nichtigkeit des notariellen Vertrages damit, daß die Stellvertretung eine Vertretung im Willen verlange, daß bei der bloßen Wiederholung des formlos abgeschlossenen Vertrages mangels einer Vertretung im Willen nur Botenschaft vorliege und es so an einem gültigen notariellen Vertragsschluß fehle. Die Entscheidung ist evident unrichtig und würde so heute wohl auch nicht mehr gefällt werden.
Unrichtig Götz Hueck, AcP 152, 437.
Vgl. betreffs der Kündigung eines Vorstandsmitgliedes die lehrreiche Entscheidung BGH 12, 327 ff.
Vgl. v. Tuhr II, 2 S. 341 u. Zit. N. 45.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 167 III, 2; Coing-Staudinger § 120 N. 5.
Die Frage ist umstritten. Vgl. dazu Coing-Staudinger §§ 177/178 N. 13.
Auch diese Frage ist bestritten. Vgl. Enn.-Nipperdey § 178 N. 7 u. Zit. Das Argument von Enn.-Nipperdey, daß den Boten heute vielfach eine große Verantwortung aufgetragen sei, ist allerdings unrichtig. Dem Boten, der bewußt unrichtig als solcher betreffs einer Willenserklärung agiert, kommt die gleiche Garantenstellung zu, wie sie § 179 für den Vertreter bestimmt.
Unrichtig in der Sicht der Problematik Götz Hueck AcP 152, 439.
Vgl. dazu Rosenberg, Stellvertretung S. 197 ff. und die S. 197 N. 2 Zit.
Entw. Allgem. Teil II, 2 S. 156.
Mot. I, 223 (Mugdan I, 476).
Zu Unrecht berufen sich Bosch, DNotZ 1951, 166 ff., 168 und der BGH (BGH 5, 349 ff.) auf die Motive IV, 972 (Mugdan IV, 516). Die Motive begründen den Ausschluß der Stellvertretung nach § 1750 ausdrücklich mit „der Wichtigkeit des Vertrages, um eine größere Garantie für die Fortdauer, Ernstlichkeit und Übereinstimmung des Willens der Kontrahenten und gegen unbesonnenes Vorgehen zu gewinnen“. Aus dieser Begründung ergibt sich eindeutig, daß die Verfasser des BGB die persönliche Anwesenheit der Vertragschließenden als notwendig bestimmen wollten.
Vgl. BGH 5, 344 ff., 348 ff. u. Zit. bei Enn.-Nipperdey § 178 N. 12; Coing-Staudinger Vorbem. 37 vor §§ 164 ff.
Mit Recht heißt es in den Motiven (IV, 27 = Mugdan IV, 16) zu dem früheren § 1307, nach welchem die elterliche Einwilligung zur Eheschließung nicht durch einen Vertreter erklärt werden konnte: „Eine Vertretung in der Erklärung des Willens in dem Sinne, daß die Einwilligungserklärung durch die Vermittlung eines anderen abgegeben wird, ist selbstverständlich nicht ausgeschlossen“. Die Verfasser des BGB verstehen hier unter „Vertretung in der Erklärung des Willens“ die Botenschaft.
Wenn Ulmer, SJZ 1948, 137 ff., 140 daraus, daß für die Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes nach § 1595 die Vertretung ausgeschlossen ist, für die Anfechtungsklage aber Anwaltszwang besteht, ein Argument für die „Vertretung in der Erklärung“ als eine allgemeine Rechtsfigur entnehmen will, welche es erlaubte, sich über die gesetzlichen Vertretungsverbote hinwegzusetzen, so ist ihm nicht zu folgen. Die anwaltliche Prozeßführung ist etwas grundsätzlich anderes als die Abgabe materiellrechtlicher Erklärungen. Den Anwaltszwang wollte man durch § 1595 nicht beseitigen, nicht aber bei einem Vertretungsverbot allgemein eine „Vertretung in der Erklärung“ anerkennen.
Vgl. BGH 29, 137 ff. für die Eheschließung durch Bevollmächtigte in Italien.
Vertretung S. 26.
Prot. I, 277 (Mugdan I, 735).
Vgl. § 13 Abs. 1 Ehegesetz, §§ 1595 Abs. 1 S. 1, 1728 Abs. 1, 2064, 2254 – 2256, 2274, 2282 Abs. 1, 2284, 2290 Abs. 2, 2296 Abs. 1, 2347 Abs. 2.
Mot. I, 224 (Mugdan I, 476).
Vgl. Reichel, Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte (1931).
Prot. I, 278 (Mugdan I, 736).
Betreffs der sogenannten „Vertretung in der Erklärung“ siehe oben unter Ziff. 5.
Vgl. Reichel, Höchstpersönl. Rechtsgeschäfte S. 76 ff.
Daß durch einseitige Erklärung die Prokura nicht eingeschränkt werden kann, ist selbstverständlich. Die einseitige Erklärung von Geschäften zu „höchstpersönlichen“ derart, daß sie nicht von oder gegenüber einem Prokuristen vorgenommen werden könnten, wäre eine unzulässige Beschränkung der Prokura. Anders sieht das Problem Müller-Freienfels, a.a.O. S. 235 f., er gelangt aber zum gleichen Ergebnis.
Vgl. als Beispiele die Entscheidungen RG Seuff. Archiv 82 Nr. 20; RAG JW 1934, 377; RG ZAkDR 1937, 58 und die sehr instruktive Entscheidung des Schweiz. Bundesgerichts BGE 60, 492 ff.
Siehe BGH 62, 216 ff.; 64, 11 ff.; lehrreich RG 30, 77 ff.: Es hatte jemand dem Teilhaber eines Herrengarderobegeschäfts Waren geliefert in der Annahme, daß es sich um einen Einzelkaufmann handle, während in Wirklichkeit eine OHG Inhaber des Geschäfts war. Das Reichsgericht nahm an, daß der Kaufvertrag mit der OHG abgeschlossen sei und deshalb auch der andere Teilhaber für den Kaufpreis hafte, obwohl der Verkäufer von seiner Existenz und der Existenz der OHG nichts gewußt hatte. Der Kaufvertrag war eben für den Inhaber des Geschäfts und somit für die OHG abgeschlossen.
Vgl. RG 67, 148 ff.
Schon in den Motiven (I, 225 = Mugdan I, 477) heißt es: „Eine frühere Erklärung kann für spätere Rechtsgeschäfte maßgebend sein, sofern der Vertreter in der übernommenen Rolle beharrt“.
Ob die Geschäfte für den Haushaltungsvorstand gelten, ist eine Frage der Vertretungsmacht.
Zu Unrecht wird von Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 15 ff. u. passim das Handeln in fremdem Namen als Wesensmerkmal der Vertretung nach geltendem Recht unterbewertet. Es ist unrichtig, wenn Müller-Freienfels (a.a.O. S. 18 N. 19) meint, die Verwendung des Wortes „Vertreter“ im Gesetz auch für die Fälle der Vertretung ohne Vertretungsmacht sei nur eine sprachliche Ungenauigkeit.
Vgl. besonders Rümelin, AcP 93, 218 ff.; Cohn, Das rechtsgeschäftliche Handeln für denjenigen, den es angeht (1931). Besonders bemerkenswert unter diesem Gesichtspunkt ist die Entscheidung BGH 5, 279 ff., welche vom BGH zwar nicht mit dem Stichwort „Geschäft für den, den es angeht“ versehen wird.
Siehe Art. 1401 ital. cod. civ.
MDR 1951, 612.
Vgl. auch die Entscheidung OLG Stuttgart SJZ 1948, 455 betr. des Falles, daß Eltern an ihre Schwiegertochter als bevollmächtigte Vertreterin des Sohnes ein Grundstück verkauft und aufgelassen hatten, der Sohn aber schon vor dem Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages gefallen und von seiner Ehefrau als Alleinerbin beerbt war. Mit Recht stellte das OLG Stuttgart darauf ab, ob der Kaufvertrag auch mit der Schwiegertochter als Erbin des Sohnes hätte abgeschlossen werden sollen. Die Kritik der Entscheidung durch Hueck a.a.O. S. 458 trifft nicht die eigentliche Problematik.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 179 III 3c; Coing-Staudinger Vorbem. 44 ff. vor §§ 164 ff.
Siehe BGH 46, 199; Staudinger-Riedel § 607 N. 21 u. Zit.; Soergel-Lip-pisch § 607 N. 57 u. Zit.
Vorträge I, 179.
Instruktiv für die Problematik ist der Fall der Entscheidung RG 99, 208 ff.: Ein Sohn, der im landwirtschaftlichen Betrieb seiner Mutter tätig war, hatte zwei Pferde gekauft, die bei dem Sohn für dessen Gläubiger gepfändet wurden.
Vgl. RG 99, 208 ff.; 100, 190 ff.; 140, 223 ff., 229.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 179 N. 20; Lehmann § 36 IV, 2c.
RG 99, 208 ff.; RG 100, 190 ff.
RG 140, 229.
Vgl. Enn.-Nipperdey a.a.O.; Lehmann a.a.O.; besonders eng Wolff-Raiser, Sachenrecht § 66 I lb; weitergehend Westermann, Sachenrecht § 42 IV 3.
Vgl. vor allem Dölle, Festschr. Fritz Schulz II, 276; v. Lübtw, ZHR 112, 227 ff.
Vgl. OLG Celle, Nieders.Rechtspflege 1950, 121 f.; siehe aber auch OLG Celle, NJW 1955, 671 ff.
So schon v. Tuhr II, 2, 350; Dölle a.a.O.
In den Prot. IV, 6011 (Mugdan IV, 976) heißt es zur Begründung: „Die Notwendigkeit eines besonderen Übertragungsaktes werde dem Vater in den wenigsten Fällen zum Bewußtsein kommen; wenn man auch für den Übertragungsakt jedwedes konkludente Verhalten für genügend erachte, so habe man es doch meist mit Fällen zu tun, in denen der Wille des Vaters, für das Kind zu handeln, äußerlich nicht erkennbar sei; da man aber auf einen rein innerlichen Vorgang kein Gewicht legen könne, zumal es der Auffassung des Volkes fremd sei, daß der Vater sein Verhältnis zu seinem Kinde wie das eines Vormunds zu seinem Mündel ansehe, so laufe das Kind Gefahr, nicht nachweisen zu können, daß das Übertragungsgeschäft vom Vater vorgenommen worden sei; möglicherweise werde ihm sogar entgegnet, der Vater habe von der Notwendigkeit der Vornahme des Übertragungsgeschäftes nichts gewußt. Ohne die vorgeschlagene Vorschrift könne es daher kommen, daß das reelle Vermögen des Kindes sich in lauter Ersatzforderungen gegen den Vater auflöse“.
ZHR112, 227 ff., 249.
BGH NJW 1955, 587 ff., 590.
Vgl. Kom. zu § 95 HGB, z. B. Würdinger in RGR-Kom. HGB § 95 N. 2a; Ernst Heymann, Ehrenbg.Hdb. V, 1, 1, S. 444 ff. Strittig ist, ob der Makler als Bote oder Vertreter agiert.
So Cohn a.a.O. S. 92 ff., insbes. audi unter Hinweis auf § 263, betreffs dessen die Problematik aber eine andere ist.
Vgl. Ernst Heymann a.a.O. S. 444 ff., insbes. 448 f.
Jher.Jb. 44 (1902), 421/422.
Das Beispiel von Eck und der Fall RG 99, 208 sind deshalb so zu entscheiden, daß die Pfändung bei der Haushälterin oder bei dem Sohn, der für den Betrieb der Mutter die Pferde gekauft hatte, unzulässig war. (So im Ergebnis für den letzteren Fall auch das Reichsgericht a.a.O.).
Bestreitet jemand, daß er im eigenen Namen gehandelt habe, ist das Handeln selbst aber, z. B. der Vertragsschluß, unstreitig, so trägt derjenige, der behauptet, nicht im eigenen Namen gehandelt zu haben, dafür die Beweislast, vgl. BGH BB 53, 369.
Siehe BGH 62, 216 ff. u. 64, 11 ff., daß bei Zeichnung für eine Firma das Geschäft auch für diese und nicht für den Zeichnenden gilt; BGH 62, 216 ff. ist in der Beschänkung der Haftung nicht zu folgen. Der Verweis auf § 15 HGB ist abwegig.
Mot. I, 226 (Mugdan I, 477).
II, 2 S. 347.
a.a.O.; ebenso Coing-Staudinger § 164 N. 5.
Den Ausführungen von Fikentscher, AcP 154, 15 ff., daß der Wille, als Vertreter oder im eigenen Namen zu handeln, überhaupt irrelevant sei, ist nicht zu folgen. Vgl. auch Coing a.a.O.; Enn.-Nipperdey § 178 zu N. 23/24.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 183 III u. N. 34 Zit.; Coing-Staudinger § 179 N. 5. Zur Problematik des Handelns unter fremdem Namen vgl. ferner bes. Letzgus, AcP 126, 27 ff.; 137, 327 ff.; Reichel, Höchstpers. Rechtsgeschäfte (1931) S. 136 ff.; Ohr AcP 152, 216 ff. u. Zit.; Larenz, Allgem. T.4 S. 527 u. N. 3 Zit.
Vgl. die instruktive Entscheidung ROHG 5, 263 ff.; ebenso betreffs der Wech-selunterschrift ROHG 5, 271 ff.
RG 74, 69 ff. (Entscheidung der vereinigten Zivilsenate) mit eingehender Begründung.
RG 145, 87 ff., 91 ff. Zu Unrecht nimmt Larenz, Festschr. H. Lehmann I S. 239/240 N. 19 an, es läge in dem Fall der Entscheidung des Reichsgerichts gar kein Handeln unter fremdem Namen vor.
BGH LM Wechs.Ges Art. 7 Nr. 1 = JZ 1951, 783.
RG 67, 148 ff. Zu Unrecht sieht Coing-Staudinger § 164 N. 12a hierin eine „Ausnahme“ von der Regelung des § 164 Abs. 2. In diesen Fällen ist es der Sinn des Geschäfts, daß es ein solches des Geschäftsinhabers sein soll. Gerade darum geht es aber, wenn das Gesetz bestimmt, daß das Vertretungsgeschäft im Namen des Vertretenen abgeschlossen werden müsse.
Vgl. Larenz, Festschr, H. Lehmann 1,1956, 234 ff.
Vgl. RG 145, 91; Enn.-Nipperdey a.a.O.; BGH 45, 193 ff.
II, 2 S. 345.
Unrichtig in Anlehnung an Hinke, Wirkungen des Handelns unter falschem Namen (Hallenser Diss. 1929) noch Larenz a.a.O. S. 242. Unrichtig ist es auch, wenn Larenz (a.a.O. S. 248) für den Fall, daß der Handelnde zur Täuschung des Vertragspartners unter fremdem Namen handelt, den Grundsatz von Treu und Glauben bemüht, damit das Geschäft als solches des Namensträgers gilt. Larenz meint, in diesem Falle sei eine „Urndeutung“ des Geschäfts notwendig, ohne allerdings zu sagen, was für eine Art von Umdeutung es sein soll. Entgegen Larenz ist es eine Auslegungsfrage, ob das unter fremdem Namen abgeschlossene Geschäft ein solches des Namensträgers ist. Auf die internen Absichten des Handelnden kommt es nicht an. So jetzt auch Larenz, Allg. Teil § 30 II b unter Aufgabe seiner früheren Ansicht.
Vgl. RG95, 188 ff.
Zur Eheschließung unter fremdem Namen vgl. Beitzke, Festschr. Dölle (1963) I S. 229 ff.
Betreffs des Konkursverwalters z. B. RG 120, 189 ff., 192. Vgl. Zitate bei Enn.-Nipperdey § 180 N. 9; Coing-Staudinger Vorbem. 54 ff. vor §§ 164 ff.
Festschr. Fritz Schulz II, 268 ff.
Vgl. besonders Lent-Jaeger Kom. KO Vorbem. XI ff. vor §§ 6–9. Der Streit über das Wesen dieser Verwaltungen — Amtstheorie — Vertretertheorie — ist praktisch bedeutungslos, vgl. Enn.-Nipperdey § 180 I, le, Coing-Staudinger Vorbem. 54 ff. vor §§ 164 ff.
RG 81, 325 fi.; RG 75, 419 ff., stellte noch darauf ab, ob der nicht handelnde Kollektivvertreter dem Vertragsgegner die Genehmigung — sei es auch stillschweigend — erklärt habe. Insofern betreffs des Zitates von RG 75, 419 ff. unrichtig Coing-Staudinger § 167 N. 21.
Vgl. besonders die instruktive Entscheidung RG 81, 325 ff.; ferner RG 101, 342 ff.; RG 112, 215 ff., 221; RG DRW 1942, 1159 Nr. 38.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 N. 47; Coing-Staudinger § 167 N. 21.
Vgl. RG 81, 325 if., 328; vgl. auch § 71 Abs. 2 AktGes., der für den Vorstand einer AG ausdrücklich bestimmt, daß die gemeinsam vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder einzelne Vorstandsmitglieder zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen können. Eine andere Frage ist es, ob ein Kollektivvertreter dem anderen Einzelvertretungsmacht zu einem Rechtsgeschäft mit sich selbst erteilen kann. Siehe dazu unten § 48.
Vgl. Zitate oben N. 5. Coing-Staudinger § 167 N. 21 macht als Bedenken geltend, daß es hiernach für den Dritten nicht erkennbar sei, ob und wann das von ihm mit einem Gesamtvertreter abgeschlossene Rechtsgeschäft wirksam wird. Die Situation ist aber gar nicht anders als allgemein bei dem Geschäftsabschluß mit einem Vertreter ohne Vertretungsmacht; vgl. aber auch §§ 177 Abs. 2.
Vgl. RG 81, 329; RG 101, 343; vgl. auch BGH LM Nr. 15 zu § 164 BGB. Der Rechtsprechung zustimmend Coing-Staudinger § 167 N. 21.
Vgl. besonders RG 101, 342 ff.
So mit Recht RG 101, 343.
RG 53, 227 ff., 231; Coing-Staudinger § 167 N. 23.
Vgl. Zitate bei Müller-Freienfels, Vertretung S. 35 N. 3.
a.a.O. S. 34 ff., 48 ff., 65 ff. Zu der Einordnung des Begriffs Vertretungsmacht vgl. auch Coing-Staudinger § 164 N. 20 u. Zit.
ZHR 10 (1866), 240.
a.a.O. S. 40 ff.
Weder ist die Vertretungsmacht eine Erweiterung der Geschäftsfähigkeit des Vertreters noch eine Schmälerung der Geschäftsfähigkeit des Vertretenen. Mit Recht gegen diese Ansichten Müller-Freienfels a.a.O. S. 35 ff.
ZHR 10, 183 ff. Vgl. audi schon Grotius, De iure belli ac pacis II, 11, 12, der für die „Generalvollmacht“ bezüglich des Innen- und Außenverhältnisses sagt: „Et in generali praepositione accidere potest, ut nos obliget qui praepositus est, agendo contra voluntatem nostram sibi soli significatam, quia hic distincti sunt actus volendi; unus, quo nos obligamus ratum habituros quicquid ille in tali negotiorum genere fecerit: alter, quo ilium nobis obligamus, ut non agat nisi ex praescripto, sibi, non aliis cognito. Quod notandum est ad ea, quae Legati promittunt pro Regibus ex vi instrumenti procuratorii, excedendo arcana mandata.
Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 2 u. Zit.; Wissensch. u. Kodifikation d. Privatr. im 19. Jahrh. II, 172 ff.
Müller-Freienfels ist nicht zu folgen, wenn er (a.a.O. S. 77) meint, daß die Beschränkung des Blickfeldes auf das „reine Können“ in der begrifflichen Bestimmung der Vertretungsmacht „naturwissenschaftlicher Denkweise“ entspreche.
Mit Recht hat Dölle, Juristische Entdeckungen (Festvortrag) in Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentages, Bd. II, S. B 6, sie als juristische „Entdeckung“ gefeiert.
Richtig Ballerstedt, AcP 151, 516.
Mit Recht sagt Müller-Freienfels a.a.O. S. 75, daß Laband den richtigen Gedanken einseitig übersteigert habe.
Vgl. Kipp, Die Reichsgerichtspraxis im Deutschen Rechtsleben (1929) II, 273 ff.; Siebert, ZGesStW 95, 629 ff.; Egger, Festg. Wieland (1934), 47 ff.; Rinck, Pflichtwidrige Vertretung (1936); Heinrich Stoll, Festschr. H. Lehmann (1937) S. 115ff.; v. Tuhr, II, 2 S. 400. Neuerdings bes. Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht 1972, S. 518 ff. Schott, AcP 171, 385 ff.; Robert Fischer, Festschr. Schilling (1973) S. 3 ff. u. Anm. 1 Zit.; Schmidt-Rimpler, Festschr. Knur (1972), 249 ff.; Hübner, Festschr. Klingmüller, 1974, S. 173 ff.; Lüderitz, Beitr. z. deutsch, u. israel. Privatr. 1977, 63 ff.; Gessler, Festschr. v. Caemmerer, 1978, S. 532 ff.
Mot. IV, 1086 (Mugdan IV, 576).
Zur Rechtspr. von RG u. BGH siehe Zit. in BGH VII ZR 125/65 vom 28. 2. 1966, NJW 1966, 1911; BGH 50, 112 ff. Der BGH stellt auf Verschulden des Vertretenen und des Dritten ab unter Anwendung von § 254. Dem ist nicht zu folgen.
Vgl. die Anm. 23 Zit.; Enn.-Nipperdey § 183 zu N. 25 u. Zit.
Vgl. RG 15, 206 ff.
RG 52, 96 ff., 99.
So auch v. Tuhr, II, 2 S. 400.
RG 145, 311 ff., 315.
Reidisgeriditspraxis (1929) II, 273 ff.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 183 N. 25.
Vgl. RG 71, 221.
Gessler a.a.O. spridit von „offenbar“. Allerdings heißt evident (lat. evidens) „offenbar“. — BGH II ZR 148/74 v. 15.12.1975, BB 1976, 852, bleibt bei der Rechtsprechung, daß, wenn der handelsrechtliche Vertreter vorsätzlich zum Nachteil des Vertretenen handelt, der Dritte sich auf die gesetzlich bestimmte Vertretungsmacht nicht berufen kann, wenn der Mißbrauch der Vertretungsmacht „sich ihm geradezu aufdrängen mußte“. Siehe auch Larenz a.a.O. S. 522.
So Fischer a.a.O. S. 13; Lüderitz a.a.O. S. 65; Schmidt-Rimpler a.a.O. S. 250 ff.; siehe auch Frotz a.a.O. S. 565. Der Schluß von Schmidt-Rimpler, daß „das, was ,offensichtlich‘ ist, jedermann sieht und also weiß und kennt“, ist „offensichtlich“ unrichtig. Auch das Offensichtliche kann man „übersehen“.
Festschr. Heinrich Lehmann (1937) S. 115 ff.
Unrichtig für Sonderstellung der Prokura als formalisierten Vertrauensschutzes Hübner a.a.O.; vollends abzulehnen ist die Ansicht von Hübner a.a.O. S. 178, daß durch § 15 Abs. 3 HGB auch der Mißbrauch der Vertretungsmacht per se gedeckt sei und für den wirklichen Prokuristen nichts anderes gelten könne; unrichtig auch Müller-Freienfels a.a.O. S. 367; richtig RG 145, 315.
Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 335 ff.
Siehe dazu unten § 53.
Auch nicht bei der unwiderruflichen Vollmacht, siehe dazu unten § 53.
Unter diesem Titel hat Riezler das Problem in einem grundlegenden, noch heute lesenswerten Aufsatz, AcP 98 (1906), 372 ff. behandelt, auf den hinsichtlich der folgenden Ausführungen allgemein verwiesen wird, auch wenn diese nicht in allem mit der Ansicht von Riezler übereinstimmen.
Vgl. außer Riezler a.a.O. vor allem de Boor, Die Kollision von Forderungsrechten (1928) S. 82 ff.
Vgl. den Vereinheitlichungsentwurf zum Vollmachtsrecht im internationalen Rechtsverkehr, Avant-projet d’une loi uniforme sur la représentation en matière de droit privé patrimonial dans les rapports internationaux et rapport illustrâtif, herausgegeben von Unidroit, Institut International pour l’unification du droit privé Rom 1955, im folgenden zitiert als Vereinheitl. Entw. In Art. 5 heißt es (zitiert wird auch im weiteren Verlauf der englische Text): „but in order that the act of the agent bind the principal and third party, it shall suffice, that the agent possess sufficient understanding to accomplish such an act, even though he may not have the legal capacity to carry out the act in his own name“.
Vgl. Prot. I, 286 (Mugdan I, 737). Die Bedenken von Müller-Freienfels a.a.O. S. 33 sind nicht begründet.
Prot. I, 286/87 (Mugdan I, 737/38).
Vgl. RGZ 159, 54 f. u. zit. Entsch.
Maßgebend war der Aufsatz von Ballerstedt, AcP 151, 501 ff.
BGH 56, 83 u. Zit.; BGH II ZR 103/76, DB 1978, 1398 f.
Siehe auch oben § 10, 4.
So Ballerstedt a.a.O. S. 525 ff., vgl. unten zu N. 13.
Außerdem kommt eine Haftung des Vertretenen für unerlaubte Handlungen des Vertreters nach § 831 in Frage. Diese Haftung besteht aber nicht bei der gesetzlichen Vertretung, während die juristische Person für ihre Organe nach § 31 haftet.
Zur Haftung des Vertretenen im Falle der Vertretung ohne Vertretungsmacht siehe unten § 47 Ziff. 3d.
RG 61, 207 ff.; entgegen der Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts ROHG 6, 403 ff. zum gemeinen Recht. Nach den Motiven (I, 228 = Mugdan I, 478) sollte die Entscheidung der Frage der Wissenschaft überlassen bleiben. Man meinte, es komme darauf an, ob die culpa in contrahendo eine unerlaubte Handlung oder eine Verletzung rechtsgeschäftlicher Pflichten sei.
Vgl. RG JW 1915, 240 Nr. 3, 577 Nr. 10; RG 103, 47 ff., 50. In RG 132, 76 ff. ist die Frage offen gelassen für den Fall, daß ein gesetzlicher Vertreter nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vertretungsberechtigt ist. Grundsätzlich wird aber auch in dieser Entscheidung (a.a.O. S. 79) die Haftung des Vertretenen bejaht, wenn es auch unrichtig heißt, daß der Vertretene „gemäß § 164“ schadensersatzpflichtig sei.
Vgl. RG 162, 129 ff., 156 ff.; BGH 6, 330 ff.
Anderer Meinung Ballerstedt, AcP 151, 525 ff. Ballerstedt meint (a.a.O. S. 528), in dem von RG 132, 76 ff. entschiedenen Falle wäre es nicht gerechtfertigt gewesen, anders zu entscheiden, wenn es sich um ein genehmigungsfreies Geschäft gehandelt hätte. Dann wäre aber die Zusicherung des Vertreters verbindlich gewesen.
Für die Vertretung bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Erklärung ist es problematisch, wie der Fall zu entscheiden ist, daß die Vertretungsmacht nach der Abgabe der Erklärung durch den Vertreter, aber vor dem Zugang erlischt. Grundsätzlich ist die Erklärung des Vertreters, der zur Zeit der Abgabe der Erklärung Vertretungsmacht hatte, für den Vertretenen wirksam. Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 109; a. A. v. Tuhr II, 2 S. 440 N. 42. Erlischt die Vertretungsmacht jedoch vor dem Zugang der Erklärung durch Erklärung an „den anderen“ oder muß „der andere“ vor dem Zugang der Erklärung des Vertreters das Erlöschen der Vertretungsmacht nach § 173 gegen sich gelten lassen, so ist die Problematik die gleiche wie im Fall des § 130 Abs. 1 S. 2. Die Erklärung gilt nicht für den Vertretenen. Eine Haftung des Vertreters besteht nicht (vgl. § 179 Abs. 3).
Siehe auch BGH, LM § 139 Nr. 44.
Vgl. aber §§ 1912, 1915; 34 AktG, § 11 GmbHG.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 183 N. 1 u. Zit.; siehe BGH 63, 45 ff. betr. Handeln für eine nicht entstehende KG.
Vgl. BGH 20, 119 ff.
Vgl. RG 106, 68 ff. Danach ist § 179 in diesem Fall nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend anzuwenden.
Vgl. OGH Br. Z. 1, 209 ff. Mit Recht wendet sich allerdings Heinrich Lehmann SJ2 1949, 332, gegen die Auffassung, daß in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Falle Vertretung ohne Vertretungsmacht vorgelegen habe. Coing-Stau-dinger §§ 177/78 N. 2 nimmt an, daß der Vertreter, wenn er offen ohne Vertretungsmacht handle, ein bedingtes Rechtsgeschäft vornehme. Die Einordnung eines solchen Handelns als Vertretung ohne Vertretungsmacht mit der Rückwirkung der Genehmigung ist jedoch sachgerecht.
Die Rechtsprechung ist mit Recht vorsichtig in der Wertung des bloßen Schweigens als Genehmigung. Vgl. BGH LM § 177 BGB Nr. 1 und 4; siehe aber auch die instruktive Entscheidung RG 145, 87 ff., 93 ff., in der mit Recht das Schweigen als Genehmigung gewertet wurde. Auch ist zu bedenken, daß die Genehmigung durch Geltenlassen empfangsbedürftig ist.
Vgl. die instruktive Darstellung bei Mitteis, Stellvertretung, S. 164 ff.
a.a.O. S. 169.
Vgl. Windscheid, Pandektenrecht I § 74 N. 8 u. Zit.
Mot. I, 244 (Mugdan I, 488).
Vgl. Prot. I, 323 (Mugdan I, 750).
Für die 30jährige Verjährung RG 145, 40 ff. Sachgerechter dürfte es sein, daß die Verjährungsfrist für den Anspruch nach § 179 die gleiche ist wie die für den Erfüllungsanspruch aus dem Rechtsgeschäft, daß aber die Verjährung in entsprechender Anwendung des § 852 Abs. 2 erst beginnt, wenn der Anspruchsberechtigte die Person des unberufenen Vertreters kennt. So Coing-Staudinger § 195 N. 5.
Vgl. RG 145, 43.
Vgl. RG 106, 68 ff.
Das Rechtsgeschäft ist in diesem Falle zwar wegen Nichterteilung der behördlichen Genehmigung nichtig. Es wäre aber gültig, wenn der Vertretene es genehmigt hätte, weil auf seinen Antrag die behördliche Genehmigung erteilt worden wäre. Zwar kann in diesem Falle kein Anspruch auf Erfüllung bestehen, weil dieser die behördliche Genehmigung voraussetzt. Der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse muß aber ebenso gegeben sein wie der Anspruch auf das Vertrauensinteresse. Vgl. betr. des Anspruchs auf das negative Interesse RG 145, 40 ff.
Vgl. die eingehenden Erörterungen Prot. I, 322 ff. (Mugdan I, 750 ff.).
Hinsichtlich des Kennenmüssens heißt es in RG 104, 194: „Nur wenn die Umstände des einzelnen Falles nach der Auffassung des Verkehrs den anderen Teil veranlassen mußten, sich nach dem wirklichen Vorhandensein der Vertretungsmacht zu erkundigen, kann die Unterlassung als ein Mangel der verkehrsüblichen Sorgfalt angesehen warden“.
s. o. § 46 N. 1.
Vgl. BGH 36, 30 ff., insbes. Zit. S. 35. Zu Unrecht hat der BGH angenommen, daß der Vertretene nicht bereichert sei, wenn er einen Anspruch auf die Leistung gegen den Vertreter hatte; vgl. zu der Entscheidung des BGH, welche die berühmte Streitfrage der irrtümlichen Zahlung fremder Schulden behandelt, Flume, JZ 1962, 281; v. Caemmerer, Festschr. Dölle (1963) S. 153 ff. Bemerkenswert und ungewöhnlich ist das nochmalige Eingehen des BGH auf die Entsch. BGH 36, 30 ff. in der Entsch. BGH 40, 272 ff., deren Ausführungen nicht zu folgen ist.
Dieser Erwägung v. Caemmerers a.a.O. S. 164 ff. ist nicht zu folgen.
Vgl. RG 154, 58 ff., 62 ff.
Vgl. RG 154, 58 ff., 63.
Vgl. RG 120, 126 ff., 129.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 183 N. 17.
Zu letzterem vgl. RG 120, 129 u. Zit.
Vgl. Coing-Staudinger § 179 N. 14; Das Reichsgericht hat in RG 154, 64 die Frage dahingestellt sein lassen.
Prot. I, 327 (Mugdan I, 751).
So BGH, MDR 1953, 345 = LM § 167 BGB Nr. 3 betr. der Ansdıeinsvoll-macht.
Nicht zu folgen ist Peters, Festschr. Reinhardt (1972) S. 127 ff., der nur auf das Stellvertretungsrecht sieht.
Vgl. RG 162, 129 ff., 156 ff.; BGH 6, 330 ff.
Neuestens Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977.
Vgl. RG 140, 223 ff., 230; Warn.Rspr. 1925 Nr. 27.
Vgl. die für die Mehrvertretung grundlegende Entscheidung RG 6, 11 ff. aus der Zeit vor dem BGB.
Vgl. RG 63,16 ff.
So Coing-Staudinger § 181 N. 21; vgl. Hupka, Vollmacht, S. 278; v. Tuhr II, 2 S. 362. Die Rechtsprechung hat ein solches Erfordernis nicht vertreten.
Vgl. dazu allgemein Berg-Staudinger § 930 N. 24 u. zit. Entsch.
Vgl. RG 99, 208 ff. 8 Vgl. RG 63,16 ff.
Prot. I, 353 (Mugdan I, 759). Im ersten Entwurf fehlte eine dem jetzigen § 181 entsprechende Vorschrift.
Seit RG 56, 104 if., 107 ff.; vgl. Zit. bei Coing-Staudinger § 181 N. 17a. In der zweiten Kommission vertrat die Mehrheit die Ansicht, „es werde sich nicht bezweifeln lassen, daß als Folge einer Zuwiderhandlung gegen das Verbot des § 126a (des jetzigen § 181) absolute Nichtigkeit des Rechtsaktes eintreten solle“. Prot. II, 1747 (Mugdan II, 777).
In der neueren Literatur (vgl. Enn.-Nipperdey § 181 N. 26; Coing-Staudinger § 181 N. 18) wird unter Berufung auf RG 64, 373 und RG 110, 216 betont, daß der Vertretene zur Genehmigung verpflichtet sei, wenn „Treu und Glauben“ es gebieten. Wie immer bei der Genehmigung von Vertretungshandeln ohne Vertretungsmacht ist aber auch die Genehmigung eines Geschäftes unter Verstoß gegen § 181 grundsätzlich der privatautonomen Entscheidung des Vertretenen überlassen. Die Entscheidung RG 64, 373 nimmt das Argument von „Treu und Glauben“ nur in einer skurrilen Konstruktion zur Hilfe. RG 110, 214 ff., 216 lehnte in dem entschiedenen Falle eine Verpflichtung zur Genehmigung „nach Treu und Glauben“ ab. Richtig entschied der BGH (LM § 177 BGB Nr. 1), daß der Geschäftsführer ohne Auftrag bei Handeln ohne Vertretungsmacht, abgesehen von den Fällen des § 679, keinen Anspruch auf Qenehmigung des Geschäftes durch den Vertretenen habe. Aus einem bestehenden Rechtsverhältnis zwischen dem Vertretenen und Vertreter kann sich allerdings eine Verpflichtung des Vertretenen gegenüber dem Vertreter zur Genehmigung des nach § 181 schwebend unwirksamen Geschäftes ergeben.
Zustimmend Larenz, Allgem. T.4 S. 520 u. N. 5 Zit.
Vgl. BGH 21, 229 íí.; Hückinghaus, LM § 181 Nr. 6; anders Larenz a.a.O. S. 519; wegen der „Subtilitäten“ der Auseinandersetzung mehrerer Miterben mit einem volljährigen Miterben vgl. Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 57 ff.
Schon die Erfahrungen mit der Regelung von § 107 lehren, wie fragwürdig der „lediglich rechtliche Vorteil“ als Tatbestand ist. Zu BGH 59, 236 ff. ist zu fragen, wieso sich der Schuldner — ohne Gestattung — den Erlaß seiner Schuld soll aufdrängen lassen müssen.
Vgl. insbes. Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 51 if.
Zu Unrecht zweifelnd Lehmann § 36 IV, 4c.
Vgl. zu der Entscheidung Raape, JW 1934, 1044.
So auch die h. M. in der Literatur; vgl. Coing-Staudinger § 181 N. 23 u. Zit.
Vgl. Coing a.a.O.; Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 69.
Die entgegengesetzte Ansicht vertrat früher die Leitentscheidung RG 76, 89 ff. Es ist aber bemerkenswert, daß das Reichsgericht in dieser Entscheidung nicht die Konsequenzen aus seiner Ansicht zu ziehen brauchte, weil die Zustimmungserklärung des Vertreters der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedurfte und wegen Fehlens dieser Genehmigung unwirksam war. Vgl. aber RG Warn. 1915 Nr. 179; Seuff. A. 77 Nr. 62; Zitate bei Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 68.
Vgl. die Darstellung des Meinungsstreites bei Hupka, Vollmacht S. 258 ff.
Grundlegend war der Aufsatz von Römer, ZHR 19, 67 ff.
Vgl. vor allem die auch heute noch lesenswerte Entscheidung RG 6, 11 ff.
Vgl. z. B. Enn.-Nipperdey § 181 I; vor allem Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 47.
So Enn.-Nipperdey § 181 I.
Da es sicil beim Selbstkontrahieren nur der Form, nicht aber der Sache nach um zwei Willenserklärungen handelt, gibt es keinen Dissens. Bei Willensmängeln des Vertreters kann zwar jede Partei anfechten. Für den Vertretenen kann aber eine Schadensersatzpflicht nach § 122 nicht in Frage kommen, auch wenn der Vertreter den Irrtum nicht kennen mußte.
Vgl. KG 157, 32 u. zit. Entsdi.
BGH 64, 72 mit Zit. d. Literatur; BGH 56, 102; siehe audi Fleck, Anm. LM § 181 Nr. 18; Hübner a.a.O. S. 175 ff.
Vgl. RG 103, 417 ff.; OLG Celle SJZ 1948, 311.
So audi der BGH in der problematisdien Entsdi. BGH 64, 72 für die Kollektivvertretung bei einer KG.
II, 2, S. 368.
Die Motive (IV, 1089 = Mugdan IV, 577) sagen dies denn audi ausdrücklich.
Vgl. für die Interzession besonders Hoeniger, DJZ 1910, 1347; Coing-Stau-dinger § 181 N. 22; Enn.-Nipperdey § 181 III 1; Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 66 ff.
RG 71, 219 ff.
RG 51, 422 ff. betrifft einen Fall der Schuldübernahme, in dem § 181 zweifelsfrei gegeben war. Vgl. auch RG JW 1931, 2229; Recht 1937 Nr. 48.
RG 157, 24 ff. Die Vereinbarung über den Rangrücktritt, nicht die Zustimmung des Vertreters als Grundstückseigentümer (§ 880 Abs. 2 S. 2) war das fragwürdige Geschäft, was in der Stellungnahme der Literatur zu der Entscheidung teilweise verkannt worden ist.
So Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 66.
Richtig Enn.-Nipperdey § 181 III, 3. In RG 157, 32 wird das Problem des Mißbrauchs der Vertretungsmacht zwar auch erkannt, es werden vom Reichsgericht aber nicht die notwendigen Konsequenzen gezogen.
Vgl. RG 56, 106, wo für diesen Fall ohne weitere Begründung Unwirksamkeit angenommen worden ist.
Manche wollen die Aufrechnung nicht nach § 181 gelten lassen, wenn nur der Vertretene zur Aufrechnung berechtigt ist (vgl. Enn.-Nipperdey § 181 N. 16 u. Zit.). Sollte im Einzelfall aber ausnahmsweise die Aufrechnung zum Nachteil des Vertretenen sein, würde sie wegen Mißbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam sein.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 181 N. 8; Coing-Staudinger § 181 N. 19e u. zit. Entsch. Zutreffend heißt es in RG 51, 427: „Vielmehr setzt der § 181 BGB, der ja sonst sich widersprechen würde und widersinnig wäre, eine ausdrückliche oder doch unzweifelhaft aus den Umständen hervorgehende Gestattung des Vertragschließens mit sich voraus“.
So mit Recht BGH 56, 97 ff. = LM § 181 Nr. 15 mit Anm. Fleck entgegen BGH 33, 189 ff. Für die GmbH u. Co KG hat BGH 58, 115 ff. mit Recht erkannt, daß die Gestattung des Insichgeschäfts des Geschäftsführers der GmbH nur durch den Gesellschaftsvertrag der KG oder durch einen entsprechenden Beschluß der Gesellschafter der KG erfolgen kann.
Vgl. RG Warn. 1931 Nr. 153; Oberlandesgericht Celle SJZ 1948, 313.
So betr. der Mehrvertretung Nipperdey, Festschr. Raape (1948) S. 305 ff.; Enn.-Nipperdey § 181 II 1; Coing-Staudinger § 181 N. 19m ff.
Vgl. vor allem den Beschluß der Verein.Zivilsen. RG 71, 162 ff. und die eingehende Erörterung bei Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 61 ff.
Nicht hierher gehört § 1009 BGB, der in der Literatur als Beispiel angeführt wird (RG 47, 209 sagt vorsichtiger: „vielleicht“). Im Falle des § 1009 handelt der Miteigentümer nicht als Vertreter.
Vgl. Coing-Staudinger § 181 N. 19i; Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 53.
Vgl. Coing-Staudinger § 167 N. 6 u. Zit.
Vgl. Coing-Staudinger § 167 N. 3. Nach Laband, 2HR 10, 208 sollte die Bevollmächtigung durch Consensual-Vertrag erfolgen. Zu der Ansicht von Müller-Freienfels (Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 243 ff.), daß die Bevollmächtigung nur als einseitiges Rechtsgeschäft zu behandeln sei, wenn die Vollmacht zur Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts erteilt sei, vgl. unten § 52 Ziff. 3.
Mot. I, 237 (Mugdan I, 483 f.).
Vgl. schon Prot. I, 301 (Mugdan I, 741); zur Literatur siehe Übersicht bei Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 305 ff.; ferner Canaris, Vertrauenshaftung S. 32 ff.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 185 N. 17 u. Zit. Mit Recht wird § 174 auch auf die Botenerklärung angewendet.
Vgl. Siebert-Schultze-v. Lasaulx § 174 N. 5; LG Frankfurt, JW 1932, 2307.
Vgl. Siebert-Schultze-v. Lasaulx § 174 N. 4
Diese Lehre ist begründet worden von Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände (1906) S. 79 ff., S. 83 ff., vgl. audi Enn.-Nipperdey § 184 II 3; Coing-Staudinger §§ 171, 172 N. 2; Larenz Allg. T.4, S. 553 u. Zit.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 II 3 u. Zit. N. 26; Coing-Staudinger §§ 171, 172 N. 3, vgl. auch N. 10.
Selbst Wellspacher a.a.O. S. 89 gibt dies zu. Dennoch will er unterschiedlich für die Bevollmächtigung nach § 170 und diejenige nach §§ 171, 172 entscheiden (a.a.O. S. 93 f.), ohne allerdings eine Begründung geben zu können. Er meint nur: „Theoretische Mäntelchen zur Verdeckung dieses Widerspruches werden sich ja finden lassen“.
Mot. I, 237, 238 (Mugdan I, 483, 484); Prot. I, 301 (Mugdan I, 741).
Ein solcher Irrtum wäre ein unbeachtlicher Motivirrtum.
Zu Unrecht hat Wellspacher (a.a.O. S. 85) den Charakter der Vollmachtsurkunde als rechtsgeschäftlicher Willenserklärung mit der Bemerkung abtun wollen, dann sei die Vollmachtsurkunde ein „juristischer Papagei, der die ihm eingelernte ,Willenserklärung‘ fortwährend wiederholt“. Die Vorstellung einer Willenserklärung „to whom it may concern“, die nur dem gegenüber wirksam wird, dem sie vorgelegt wird, hat nichts Absonderliches.
Richtig entgegen der in der Entsch. zit. Literatur BGH 65, 13 ff.; auch eine Haftung aus culpa in contrahendo kam in dem vom BGH entschiedenen Fall nicht in Frage.
Zu der Wirkung der Lehre von Wellspacher vgl. Demelius, AcP 153, 1 ff.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 II, 3 u. Zit. Canaris a.a.O. S. 32 ff.
Siehe oben § 45 II Ziff. 3.
Anders zu Unrecht Enn.-Nipperdey § 184 zu N. 26 u. Zit.
So wird insbesondere von Canaris, Vertrauenshaftung S. 39 ff., die Duldungsvollmacht auf Grund einer Stellung als „Scheinvollmacht“ eingeordnet, diese aber der „Anscheinsvollmacht“ gegenübergestellt. Entgegen Canaris hat das Verhalten des Geschäftsherrn, der die fragliche Person als Vertreter agieren läßt oder sie mit einer Stellung betraut, welche zur Vertretung legitimiert, konstitutiven und nicht nur deklaratorischen Charakter, nicht anders als bei der Bevollmächtigung nach §§ 171, 172.
Vgl. z. B. ROHG 8, 314 ff. u. Zit.; 10, 142 ff.; 12, 277 ff. und die bei Krause, Schweigen im Rechtsverkehr, S. 23 N. 76 zit. Entsch.
So schon RG 1, 8 ff. u. Zitate bei Krause a.a.O. S. 23 N. 7 und bei Coing-Staudinger § 167 N. 9a.
So Coing-Staudinger § 164 N. 9 und eine verbreitete Meinung.
Vgl. BGH LM § 164 Nr. 9. Der BGH nahm zu Unrecht „Anscheinsvollmacht“ an. Das gleiche gilt für die Entsch. BGH LM § 167 Nr. 17.
Vgl. RG 118, 234 ff.
Vgl. RG 1, 8 ff.; 100, 48 ff.; 106, 200 ff.
Vgl. RG 117, 164 ff.
Vgl. RG 81, 257 ff., 260.
Vgl auch RG 138, 265 fF., 269; Seuff. A. 79 Nr. 141 und die besonders interessante Entscheidung RG 105, 183 ff. betreffs der Ausfüllung einer Blanko-Postkarte, die mit gedruckter Firmenunterschrift versehen war.
Vgl. RG, JW 1927, 1089; DR 1942, 172; vgl. auch BGH, MDR 1953, 345 f.
Vgl. BGH, LM § 167 Nr. 7 = NJW 1955, 985, bestätigt in BGH 40, 204.
Vgl. RG, JW 1927, 1251; RG 122, 360.
RG 116, 247 ff. (Sparkasse); 122, 351 ff. (Sparkasse); 157, 207 ff. (Gemeinde); 162, 129 ff. (Reichspost).
OGHBr. Z. 1, 242 ff. (Reichsbank) ; 2, 319 ff. (Kirchengemeinde).
BGH 5, 205 ff. (Reichskasse); 6, 330 ff., 332 ff. (Gemeinde) mit der Annahme einer Haftung für Verschulden bei Vertragsschluß; BGB, LM § 36 DGO Nr. 1 (Forstgenossenschaft). Unklar in der Begründung BGH LM § 167 Nr. 7.
RG 157, 212; vgl. auch OGHBr. Z. 1, 243 f.; 2, 329 f.; BGH LM § 36 DGO Nr. 1.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 II 3c u. Zit. N. 35, 36; JZ 1952, 577 ff. Im wesentlichen übereinstimmend mit Nipperdey Scholz, NJW 1950, 81 ff.; NJW 1953, 1961 ff.; vgl. auch Coing-Staudinger § 167 N. 10 und insbes. 10c; siehe jedoch auch Beitzke MDR 1953, 1 ff.
Vgl. BGH LM § 167 Nr. 7.
Vgl. BGH 6, 330 ff., 333.
So BGH, MDR 1953, 345 = LM § 167 Nr. 4; vgl. audi zur Anscheinsvoll-madit BGH LM § 167 Nr. 3, 8,10,11,13,14,17, 21; LM § 164 Nr. 9, § 2032 Nr. 2; BGH 5, 111 ff., 116; BGH LM § 1357 Nr. 1; BGH, BB 1976, 902.
RG 138, 265 ff. behandelt die Ausfüllung einer Blanketterklärung, RG 145, 155 ff. die Haftung aus Geschäften einer nichtigen OHG. In beiden Entscheidungen ging es um Fälle bewußten rechtsgeschäftlichen Handelns.
Von Krause, Schweigen S. 22 ff. — für die noch früheren Entscheidungen — bis Fikentscher AcP 154, 1 ff. Vgl. insbes. auch E. Heymann RG Festschr. (1929) IV, 325 ff. u. 327 ff. Zit. Zur neueren Literatur siehe Zit. bei Craushaar, AcP 174, Iff.
a.a.O. S. 327.
Siehe Larenz a.a.O. S. 556; Bienert, Anscheinsvollmacht u. Duldungsvollmacht, 1975; Canaris, Vertrauenshaftung S. 48 fi.; Lüderitz, Beitr. z. deutsch, u. isr. Privatrecht, 1977, S. 70 f.
In dem „Totofall”, BGH 5, 111 ff., hatte der Vertretene durch die Übergabe der Wertmarken und des Entwertungsstempels selbst bewußt die Vertretungsmacht begründet. Die Wertmarken und der Entwertungsstempel sind einer Vollmachtsurkunde in der Legitimationswirkung gleichzustellen. Wenn ferner ein Vertreter eine nicht auf ihn persönlich ausgestellte Vollmachtsurkunde weitergibt, so wird auch dieser andere durch die Vollmachtsurkunde legitimiert.
Siehe oben § 46 N. 1.
LM § 167 Nr. 8.
Dafür, welche Blüten die Lehre von der Anscheinsvollmacht treibt, siehe OLG Köln NJW 1973, 1798, mit Anm. Picker.
Siehe Kötter, Korn. HGB § 15 N. 8; Beuthien, Festschr. Reinhardt, 1972, S. 199 ff.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 185 II 2, Coing-Staudinger § 167 N. 32. Aus der neueren Literatur siehe insbes. Gerlach, Untervollmacht, 1967.
II, 2 S. 411 N. 231.
Die Polemik von Müller-Freienfels a.a.O. S. 29 gegen v. Tuhr ist unbegründet. Es handelte sich bei der Ansicht v. Tuhrs keineswegs nur um eine „scheinlogische Folgerung aus einem Begriff“, vielmehr geht es ihm um die Sachlogik des Stellvertretungsrechts. Vgl. auch Siebenhaar, AcP 162 (1963) S. 354 ff.
BGH 32, 250 ff., 254.
Eine Haftung für cic kann allerdings auch wegen Fehlens der Vertretungs-macht des Hauptvertreters in Frage kommen.
BGH a.a.O. S. 254.
So Enn.-Nipperdey § 185 II 2 zu N. 12.
Zu der Frage der Mitwirkung des Vollmachtgebers an dem von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Rechtsgeschäft siehe unten § 52.
Der BGH glaubte in der Entscheidung BGH 32, 250 ff., 254 für die Ansicht, daß der Untervertreter nur als Vertreter des Hauptvertreters aufgetreten sei, eine „sinnfällige Stütze“ darin zu finden, daß der Untervertreter gesagt habe, er komme „für Herrn F.“, d. h. den Hauptvertreter.
ZHR 10, 183 ff.
Dölle, Jur. Entdeckungen in Verhandl. des 42. Deutschen Juristentages, Bd. II, S. B 6; Müller-Freienfels, Wissensch. u. Kodif. d. Privatr. 19. Jahrh. II, 172 ff.
Vgl. Vereinh.Entw. (Zitat § 46 N. 1) S. 31; Müller-Freienfels, Vertretung S.2ff.
In der Literatur wird dagegen im allgemeinen die „isolierte“ Vollmacht so behandelt, als ob es üblich sei, Vollmachten als isolierte Vollmachten zu begründen (vgl. Coing-Staudinger § 167 N. 2; Lehmann, Aligem. Teil § 36 V 3). Bei der Bevollmächtigung eines Minderjährigen ist die Vereinbarung des Grundverhältnisses ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zwar unwirksam. Selbst derjenige, der wissend um die Minderjährigkeit einen Minderjährigen zur Durchführung eines Auftrags eine Vollmacht erteilt, tut dies aber in Hinsicht auf den — wenn auch unwirksamen — Auftrag.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 III 2 u. Zit.; Coing-Staudinger § 167 N. 2.
Prot. I, 299 (Mugdan I, 742).
Vgl. Coing-Staudinger § 168 N. 1.
Enn.-Nipperdey § 184 III 2.
Vgl. schon Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände S. 82 und die N. 10 Zit.; betr. der neueren Literatur vgl. Enn.-Nipperdey § 184 N. 24. Die Argumentation der Gegenmeinung, daß die Vollmachtsmitteilung (§§ 171, 172) konstitutive Wirkung habe (vgl. v. Tuhr II, 2 S. 382), besagt nichts. Deshalb ist es doch sachgerecht, daß bei. Kenntnis der Mängel hinsichtlich des „Entstehens“ der Vertretungsmacht diese nicht besteht. Vgl. dazu unten weiter im Text.
Prot. I, 304 (Mugdan I, 743).
Zitate bei Hupka, Vollmacht N. 1.
Siehe oben § 46 N. 1.
Vgl. Coing-Staudinger § 173 N. 1.
II, 2 S. 386 N. 54.
Vgl. audi oben § 45 II Ziff. 3 zum Mißbrauch der Vertretungsmacht; siehe auch zu § 122 oben § 21 Ziff. 7.
Vgl. oben § 45 II Ziff. 3.
Vgl. Hupka, Vollmacht S. 390 ff.; Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß S. 611 ff. u. zit. Literatur S. 611 N. 3.
Richtig Coing-Staudinger § 168 N. 11c. Zu Unrecht nimmt Müller-Freienfels (Vertretung S. 46 N. 46) an, die Meinung, daß der Bevollmächtigte auf die Vollmacht verzichten könne, beruhe auf einer Vermengung von Vollmacht und Grundverhältnis. Im Gegenteil ergibt sich die Verzichtbarkeit gerade als sachgerecht, wenn man Vollmacht und Grundverhältnis trennt.
Vgl. Zitat § 46 N. 1.
Vgl. dazu Prot. I, 299 (Mugdan I, 742).
Vgl. Enn.-Nipperdey § 186 V; Coing-Staudinger § 168 N. 4.
Weshalb bei der isolierten Vollmacht eher der Gesichtspunkt überwiegen soll, daß die Vollmacht auf einem persönlichen Vertrauen beruhe und daher nicht über den Tod dauern könne (so Coing a.a.O.; vgl. auch Enn.-Nipperdey a.a.O.), ist nicht einzusehen.
So Heldrich, Jherjb. 79, 315 ff.
Müller-Freienfels, Vertretung S. 309 ff., 321 ff.
Vgl. RG 114, 351 ff., 354; Enn.-Nipperdey § 186 N. 21 Zit.
Vgl. zur Literatur Wieacker, Festschr. H. Lehmann I (1956), S. 272 N. 4 Zit.
Die Ansicht, daß der Erblasser nach seinem Tode noch vertreten werde (so Endemann, Lehrbuch III, 1 § 30 V a 1 (S. 219); Franz Leonhard, Jher.Jb. 86, 1 ff., 27 ff.), bedarf heute keiner Widerlegung mehr.
Anders ist es nur bei der unwiderruflichen Vollmacht. Durch sie ist eine Bindung des Erblassers entstanden, und diese Bindung geht wie die Bindung aus einer Offerte auf den Erben über. Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 311.
In diesem Fall werden die durch den Bevollmächtigten begründeten Verbindlichkeiten in der Regel sowohl Nachlaß Verbindlichkeiten als auch Eigenverbindlichkeiten des Erben sein.
Vgl. Zitat § 46 N. 1.
Vgl. bes. Wieacker, Festsdir. H. Lehmann (1956) I, 271 ff.
Anders BGH LM § 138 (Ab) Nr. 10 in einem Fall gemischter Schenkung; siehe auch Anm. Finger, NJW 1969, 1624, und allgemein Hopt, ZHR 133, 305 ff. Wenn der BGH meint, es seien auch die Interessen des Erblassers zu berücksichtigen, so ist das ein Rückfall in die Lehre, daß der Erblasser vertreten werde (siehe oben N. 10). Siehe auch oben § 11, 6c.
Vgl. zu Rechtsprechung und Literatur BGH, NJW 1954, 145 Zit.
Vgl. audi Müller-Freienfels a.a.O. S. 324.
Vgl. Vereinheitiichungsentw. S. 57 u. N. 4.
Anders Müller-Freienfels, Vertretung S. 297 ff.
Nach Müller-Freienfels a.a.O. S. 308 soll dagegen die im Interesse des Vollmachtgebers erteilte Vollmacht mit der Bestellung des gesetzlichen Vertreters endigen, „soweit dessen Zuständigkeitsbereich reicht“. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb die Vollmacht ohne weiteres durch die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters für den geschäftsunfähig gewordenen Vertreter erlöschen soll, und zum anderen stellt bereits der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit und nicht erst die Bestellung des gesetzlichen Vertreters das Problem, das rechtlich zu lösen ist.
RG 88, 345 ff., 350; 106, 185 ff.
Vgl. auch Boehmer-Staudinger § 1922 N. 225; im allgemeinen folgt die Literatur jedoch der Rechtsprechung des Reichsgerichts, vgl. Enn.-Nipperdey § 186 N. 23; Coing-Staudinger § 168 N. 4.
Vgl. Lent-Jaeger Kom.KO § 23 N. 9 ff., 12; Müller-Freienfels a.a.O. S. 325 ff., 327.
Vgl. Lent-Jaeger § 23 N. 12.
Nach Lent-Jaeger KO § 23 N. 12 soll der Bevollmächtigte dagegen nach § 179 haften, wenn die Vollmacht infolge des Konkurses erlischt.
Für die Verschmelzung einer juristischen Person vgl. RG 150, 289 ff. Das Reichsgericht nahm Fortbestehen der Vollmacht an. Mit Recht sagt Coing-Stau-dinger § 168 N. 3, daß die Entscheidung nicht zu verallgemeinern ist.
Nach h. M. (vgl. Coing-Staudinger § 168 N. 3 u. Zit.) soll die Vollmacht aber bestehen bleiben, so daß sie bei Wiedereintritt der Geschäftsfähigkeit wieder wirksam wäre.
Vgl. zu der Bevollmächtigung durch „Mitteilung” der erfolgten Bevollmächtigung oben § 49 Ziff. 2.
Vgl. Coing-Staudinger § 171, 172 N. 10, 11 u. Zit.; Enn.-Nipperdey § 188 I 1.
Richtig zu dem Widerruf der durch öffentliche Bekanntmachung erteilten Vollmacht Planck-Flad § 171 N. 7.
Vgl. Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände S. 87; Enn.-Nipperdey §§ 187, 188; Lehmann, Allgem. Teil § 36 V 6; Coing-Staudinger §§ 171, 172 N. 2. Diese Ansicht entspricht der oben § 49 Ziff. 2 behandelten Lehre, daß die Vollmacht nach §§ 171, 172 eine solche des Rechtsscheins sei.
So bestimmt es ausdrücklich der Vereinheitlichungsentwurf Art. 21.
Vgl. zu den strittigen Fragen Coing-Staudinger §§ 171, 172 N. 7.
Lehre von der Stellvertretung (18S5).
Jher.Jb. 36, 1 ff., 13 ff.
Buchrechtsgeschäft (1909) S. 129 ff.; vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 196.
II, 2 S. 378.
Vgl. Savatier in Planiol-Ripert XI unter Ziff. 1450.
Zu der Regelung der Formfrage in den ausländischen Rechten vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 291 ff. Betreffs der sich aus der unterschiedlichen Regelung der einzelnen Rechtsordnungen ergebenden internationalprivatrechtlichen Problematik vgl. Makarov, Şeritti in onore di Tomaso Perassi Bd. II (Mailand 1957) S. 45 ff.
Zu dem Formproblem des Rechtsgeschäfts siehe oben § 15 I.
Vgl. Schilling in Hachenburg, GmbH Ges. § 15 N. 24.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 II 1.
Vgl. BGH LM § 167 Nr. 18 u. Zit.; siehe audi RG 104, 236 ff. und die S. 238 zit. Entsdi.; siehe ferner Coing-Staudinger § 167 N. 7 u. Zit.
Vgl. RG 79, 212 if.; 108, 125 ff.; 110, 319 ff., 320; in RG 104, 238 heißt es dagegen nur, daß die Unwiderruflichkeit der Vollmacht in der Rechtsprechung zur Formfrage „eine gewisse Rolle spielt“. Für die Formfreiheit auch der unwiderruflichen Vollmacht dagegen Gottschalk, Jher.Jb. 79, 212 ff.
Vgl. RG 76, 182 ff.; 79, 212 ff.; 104, 236 ff.
Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 264 ff.
Vgl. Mot. II, 189 ff. (Mugdan II, 104); Prot. II, 924 ff. (Mugdan II, 620 ff.).
Siehe dazu § 32 Ziff. 9e; § 53 Ziff. 5.
Vgl. RG 76, 182 ff., 184.
Müller-Freienfelsj S. 275; vgl. Coing-Staudinger § 167 N. 7f.
In der Entscheidung RG 110, 319 if. ist die Frage dff engelassen.
Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 289ff.; anders für § 766 die Rechtsprechung des Reichsgerichts, JW 1927, 1363; Seuif. A. 81 Nr. 126; 86 Nr. 197.
Siehe oben § 49 Ziff. 1.
So Müller-Freienfels a.a.O. S. 243 ff.
Obwohl die Bevollmächtigung ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, kann sie doch bedingt erfolgen (unrichtig Müller-Freienfels a.a.O. S. 249). Macht der Bevollmächtigte allerdings vor Eintritt der Bedingung von der Vollmacht Gebrauch, so handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Der Eintritt der Bedingung hat die gleiche Wirkung wie die Genehmigung nach § 177. Die Vollmacht wird wirksam ex nunc, für das Vertretergeschäft gilt aber die Rückwirkung. Im Falle des § 174 muß der Bevollmächtigte „dem anderen“ den Eintritt der Bedingung bei Vornahme des Rechtsgeschäfts nachweisen.
Vgl. v. Tuhr AcP 117,193 ff.; Raape AcP 121, 257 ff.; 123,194 ff.; Hermann Isay, AcP 122, 195 ff.; Enn.-Nipperdey § 143 N. 11; § 204 N. 35 u. Zit.; Müller-Freienfels a.a.O. S. 253 ff.
Im Falle des Irrtums wird der Vollmachtgeber zwar in der Regel widerrufen. Deshalb ist die Anfechtung vor der Vornahme des Vertretergeschäfts aber nicht ausgeschlossen (anders Coing-Staudinger § 167 N. 26 und besonders Rosenberg, Stellvertretung S. 717 N. 1). Die Anfechtung ist vor allem der gebotene Rechtsbehelf, wenn die Widerruflichkeit der Vollmacht strittig ist.
Vgl. Prot. I, 290 (Mugdan I, 739).
Vgl. Mot. I, 226 (Mugdan I, 477).
Richtig Müller-Freienfels a.a.O. S. 389 ff.
Zu der Bevollmächtigung als Scheingeschäft vgl. Hupka, Vollmacht S. 129 ff. Zur Mentalreservation vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 406; im Sinne der trala-tizischen Lehre dagegen Coing-Staudinger § 167 N. 25.
Vgl. Rosenberg, Stellvertretung S. 750.
Vgl. KG 134, 33 ff., 37 u. Zit.
Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 389 ff.; Rosenberg, Stellvertretung S. 738 ff., der aber zu Unrecht auf die „Vertreterhandlung“ abstellt. Es kommt nicht auf die „Vertreterhandlung“, sondern auf das Rechtsgeschäft an. Siehe bes. Flad-Planck § 167 N. 4. Zur Problematik der Anfechtung der Bevollmächtigung siehe insbes. Flad-Planck § 167 N. 4 mit Zit. der älteren Literatur; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht S. 310 ff., insbes. bezüglich der Bevollmächtigungen nach §§ 171, 172. Nicht zu folgen ist Eujen und Frank, JZ 1973, 232 ff. Anders als beim Erklärungsirrtum ist wegen eines Irrtums über die Eigenschaften des Vertreters grundsätzlich eine Anfechtung nach Abschluß des Vertretergeschäfts nicht möglich. Bei der externen Vollmacht handelt es sich nicht um einen geschäftlichen Eigenschaftsirrtum. Sieht man aber die Problematik der Anfechtung in Hinsicht auf das getätigte Vertretergeschäft, so ist die interne Vollmacht insoweit nicht anders zu behandeln. Eine Anfechtung kann selbstverständlich überhaupt nur in Frage kommen, wenn der Irrtum für den Inhalt des Vertretergeschäfts kausal gewesen ist.
vgl. Hupka, Vollmacht S. 139 ff.; v. Thur II 2, S. 390; Enn.-Nipperdey § 203 III 8; Flad-Planck § 167 N. 4; unrichtig Coing-Staudinger § 167 N. 27. Ist die Bevollmächtigung durch öffentliche Bekanntmachung vorgenommen worden, so hat die Anfechtung ebenfalls durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen oder gegenüber dem Dritten, mit dem der Vertreter agiert hat (§ 143 Abs. 4). Was § 143 Abs. 4 anbetrifft, so erlangt der Dritte den „unmittelbaren rechtlichen Vorteil“, daß der Vollmachtgeber das mit dem Vertreter vorgenommene Geschäft gegen sich gelten lassen muß.
Man hat für die Frage, wem gegenüber die Anfechtung der internen Bevollmächtigung zu erfolgen hat, auf § 143 Abs. 3 S. 1 und auf die Vorschrift über den Widerruf (§§ 168 S. 3, 167 Abs. 1) rekurrieren zu können geglaubt. Vgl. die in N. 32 Zit. und bes. Planck-Flad § 167 N. 4. Zu § 143 Abs. 3 S. 1 hat man zu Unrecht gemeint, der Wortlaut des Relativsatzes „das einem anderen gegenüber vorzunehmen war“ decke die Möglichkeit der Anfechtung gegenüber dem Dritten, weil auch ihm gegenüber die Bevollmächtigung hätte erfolgen können. Der Relativsatz hat in § 143 Abs. 3 S. 1 keinen anderen Sinn als die Umschreibung der empfangsbedürftigen Erklärung. Vgl. auch Mot. I, 221 (Mugdan I, 474 f.); Prot. I, 264 ff. (Mugdan I, 728 fi.). „Der andere“ ist in § 143 Abs. 3 S. 1 der wirkliche Empfänger der empfangsbedürftigen Erklärung. Das ergibt sich auch aus § 143 Abs. 3 S. 2, der sonst überflüssig gewesen wäre. Was den Widerruf der Bevollmächtigung anbetrifft, so ist die Problematik eine andere als bei der Anfechtung. Deshalb ist der Schluß aus § 168, 167 nicht sachgerecht. Wenn der Bevollmächtigte von der Vollmacht noch keinen Gebrauch gemacht hat, so kommt es nur darauf an, daß seine Legitimation zerstört wird. Das kann allerdings sowohl gegenüber dem Bevollmächtigten wie gegenüber dem Dritten geschehen, wobei sich nur wieder eine besondere Problematik für die externe Bevollmächtigung ergibt.
Vgl. v. Tuhr II, 2 S. 391.
Vgl. Hupka a.a.O. S. 148; Müller-Freienfels a.a.O. S. 403.
Vgl. Coing-Staudinger § 123 N. 37.
Vgl. RG 81, 433 ff.
Müller-Freienfels a.a.O. S. 417 ff. will wohl darüber noch hinausgehen. Dem ist jedoch nicht zu folgen.
Vgl. Coing-Staudinger § 167 N. 27 u. Zit. Anders wollten allerdings die Verfasser des BGB die Anfechtbarkeit der Vollmacht in diesem Fall nicht zulassen. Sie verwiesen den Vollmachtgeber auf den Anspruch aus unerlaubter Handlung (Prot. I, 292 = Mugdan I, 739). Es handelt sich um ein besonders anschauliches Beispiel doktrinärer Jurisprudenz.
So mit Recht Müller-Freienfels a.a.O. S. 407.
Vgl. Coing-Staudinger § 166 N. 18.
Mit Redit hat die Rechtsprechung (vgl. BGH 32, 53 ff.) für den Besitzerwerb die Bösgläubigkeit des selbständigen Besitzdieners dem Besitzer in entsprechender Anwendung des § 166 zugerechnet.
Vgl. RG 161, 153 ff., 161 u. zit. Entsch.; Coing-Staudinger § 166 N. 16.
So RG a.a.O.
Müller-Freienfels a.a.O. S. 389 ff. — und insbes. betr. des gutgläubigen Erwerbs a.a.O. S. 413 ff. — hält allgemein die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Vertretenen für beachtlich. Dem ist, insbesondere auch hinsichtlich der Frage des gutgläubigen Erwerbs, nicht zu folgen.
So die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts; RG 68, 374 ff., 377; 128, 117 ff., 120; 161, 153 ff., 161 f.
Weitergehend Müller-Freienfels a.a.O. S. 392 ff., dem jedoch nicht zu folgen ist.
ZHR 10, 203 ff.
Vgl. Windscheid-Kipp § 74 N. 2c u. Zit.; Mitteis, Stellvertretung S. 201 ff. Die Anerkennung der unwiderruflichen Vollmacht wurde eingeleitet durch Jhering, Jher.Jb. 2 (1858), 131 ff.; vgl. auch Hupka, Vollmacht S. 392 ff.; Vogt, Die unwiderrufliche Vollmacht (Diss. Bonn 1961) S. 16 ff. u. Zit. Aus der Rechtsprechung vgl. besonders die instruktive Entscheidung ROHG 23, 324 ff.
Vgl. Zitate bei v. Tuhr, Festschr. Laband S. 47 N. 2 und Vogt a.a.O. S. 23 ff.
Prot. I, 297 (Mugdan I, 742).
Auch für das BGB ist die Möglichkeit einer unwiderruflichen Vollmacht noch von einer Mindermeinung verneint worden. Vgl. Schlossmann, Stellvertretung II, 585 ff.; Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte (1899) S. 97, N. 205; Jung Jher.Jb. 69, 100ff.; Brodmann, Ehrenb. Hdb. IV, 2 S. 133.
Zur unwiderruflichen Vollmacht vgl. besonders v. Tuhr, Die Unwiderrufliche Vollmacht, Festschr. Laband (1908) S. 43 iff.; Müller-Freienfels, Vertretung S. 109 ff.; Peter Vogt, Die unwiderrufliche Vollmacht, Dissertation Bonn, 1961.
Vgl. Müller-Freienfels S. 113 ff.
So bestimmt das Schweizer Obligationenrecht (Art. 34), daß der Verzicht auf den Widerruf unwirksam ist. Ganz überwiegend ist in den modernen Rechten aber die unwiderrufliche Vollmacht anerkannt.
Mit Recht sagt v. Tuhr, Festschr. Laband S. 59, durch die Unwiderruflichkeit werde die Vollmacht abnorm gestaltet.
Vgl. Rabel, Sav.Z. (Rom.Abtl.) 27, 290 ff.
Ähnlich ist es nach § 715 BGB, § 127 HGB hinsichtlich des vertretungsberechtigten Gesellschafters einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft oder einer OHG.
Schlossmann, Stellvertretung II, 439 ff., spricht von einer simulierten Vollmacht. Eine simulierte Vollmacht liegt aber ebensowenig vor, wie das Sicherungseigentum kein simuliertes Eigentum ist. Es können eben — das haben wir von den Römern gelernt — Rechtsformen mit einem verschiedenen Inhalt gefüllt werden.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 186 IV 2c.
Vgl. schon Hupka, Vollmacht S. 402, der aber den entscheidenden Gesichtspunkt verkennt. Vgl. dazu weiter im Text.
v. Tuhr a.a.O. S. 52.
Der Provisionsvertreter hat in der Regel nur einen Anspruch auf die Provision, nicht aber auf den Abschluß des von ihm angebahnten Geschäfts. Deshalb ist seine Vollmacht in der Regel widerruflich. Ein Vertreter kann aber selbst ungeachtet der Provisionsfrage ein Interesse daran haben, daß ein von ihm angebahntes Geschäft auch abgeschlossen wird. So kann er mit dem Vollmachtgeber vereinbaren, daß er einen Anspruch auf den Abschluß des von ihm angebahnten Geschäfts hat. In diesem Fall wird die Unwiderruflichkeit der Vollmacht durch das zugrunde liegende Rechtsverhältnis gedeckt.
S. 67 zu Art. 23 des Entwurfs.
Rabel, Rabeis Z. 7 (1933) S. 798 verkennt dies, wenn er meint, daß die unwiderrufliche Vollmacht nur wegen Knebelung des Vollmachtgebers nichtig sein könne und dies bei der Generalvollmacht nicht anders sei als bei der Spezialvollmacht.
Vgl. Coing-Staudinger § 168 N. 12a unter 2c.
Vgl. RG 52, 96 ff.; Coing-Staudinger § 168 N. 12a unter c u. Zit.
Unrichtig Hilderscheid DNotZ 1938, 482 ff., 488; Coing a.a.O. Auch für kürzeste Frist kann man sich nicht verpflichten, alles zu tun, was ein anderer will, und kann man sich deshalb nicht durch eine unwiderrufliche Generalvollmacht dem Willen eines anderen unterwerfen.
Auch der unwiderruflich mit Einzelvertretungsmacht betraute Gesellschafter (§ 715) hat auf Grund seiner Geschäftsführungsbefugnis einen Anspruch gegen den oder die Mitgesellschafter auf die Vornahme der Geschäfte seiner Geschäftsführung. Dieser Anspruch ist jedoch dadurch begrenzt, daß die Geschäftsführung pflichtgemäß zu erfolgen hat.
Vgl. Enn.-Nipperdey § 186 IV 2b; Coing-Staudinger § 168 N. 12c unter b). Vgl. auch die skurrile Begründung von Rosenberg, Stellvertretung S. 909 ff., daß die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit als solche das „Grundgeschäft“ der Vollmachtserteilung sei.
Ausgabe im Auftrage des Reichs-Justizamtes I, 145.
RG 62, 335 ff., 337; OGH Br. Z. zit. in MDR 1949, 81, vgl. auch Auszug der Entsch. bei Vogt a.a.O. S. 86 ff.
v. Tuhr, Festschr. Laband S. 51 N. 2; Planck-Flad § 168 N. 2a; Siebert-Schultze-v. Lasaulx § 168 N. 23; Palandt-Danckelmann § 168 N. 2; Vogt a.a.O. S. 47 ff.
Vgl. v. Tuhr, Festschr. Laband S. 57, Allg. Teil II, 2 S. 410; Larenz Allg. T.4 S. 544; Soergel-Schultze-v. Lasaulx § 168 N. 22, 29.
Vgl. Zitate bei Enn.-Nipperdey § 186 N. 15. Aus der Rechtsprechung besonders RG 109, 333.
Enn.-Nipperdey a.a.O.; v. Tuhr, Festschr. Laband S. 56; Vogt a.a.O. S. 55 ff.
Vgl. v. Tuhr II, 2 S. 408 zu N. 209; Enn.-Nipperdey § 186 IV 2b; Coing-Staudinger § 168 N. 12a unter c; Rabel, Rabeis Z. 7, 797 ff. mit Zit.d.Reclitspr.
Siehe oben § 32 Ziff. 9e.
Zu Unrecht wird von Coing-Staudinger § 168 N. 12a unter b die Ansicht vertreten, die Organe einer juristischen Person könnten eine unwiderrufliche Vollmacht nur erteilen, soweit ihre eigene Stellung nicht jederzeit oder aus wichtigem Grunde widerruflich sei. Soweit die Organe eine juristische Person verpflichten können, sind sie auch in der Lage, rechtswirksam zur Erfüllung der Verpflichtung eine unwiderrufliche Vollmacht zu erteilen. Die Regelung der Widerruflichkeit der Organbestellung hat damit nichts zu tun.
So mit Recht v. Tuhr II, 2 S. 416; Müller-Freienfels, Vertretung S. 69 N. 21. Natürlich kann die unwiderrufliche Vollmacht nicht selbständig, d. h. ohne den ihr zugrunde liegenden Anspruch gepfändet werden. So mit Recht Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 857 ZPO N I, 1, b.
Vgl. dazu v. Tuhr, Festschr. Laband S. 59 ff.
a.a.O. S. 124 ff. \
Müller-Freienfels a.a.O. bemüht sich vor allem, die verdrängende Vollmacht gegenüber § 137 zu begründen. Zu Unrecht sieht er aber den Sinn des § 137 nur darin zu verhindern, daß Rechte zu res extra commercium werden. Die Regelung des § 137 hat ihren Sinn darin, daß die Rechtsfiguren der Zuordnung der Güter durch die Rechtsordnung bestimmt sind und ihre Gestaltung nicht der Privatautonomie überlassen ist. Allerdings können neue Rechtsfiguren Geltung erlangen. Müller-Freienfels verweist auf das Sicherungseigentum. Daraus, daß das Sicherungseigentum sich durchgesetzt hat, kann man aber nicht folgern, daß nun auch jedwede anderen Rechtsfiguren, die man für logisch möglich und sogar wünschenswert hält, Rechtens wären. Auch der Hinweis auf fremde Rechtsordnungen, in denen solche Rechtsfiguren gelten, kann immer nur als Moment dafür angeführt werden, daß die Rechtsfiguren neu in die Rechtsordnung aufgenommen werden sollten, nicht daß sie bereits Rechtens sind. Die unwiderruflich verdrängende Vollmacht ist in unsere Rechtsordnung ohne wesentliche Änderungen ganzer Rechtsgebiete nicht einzuführen. Es handelt sich um eine hybride Rechtsfigur, welche für den Rechtsverkehr viele Unklarheiten schaffen würde.
Die Praxis hat die unwiderrufliche, ausschließliche, d. h. den Vollmachtgeber ausschließende, Stimmrechtsvollmacht beschäftigt. Für die Personalgesellschaft hat der BGH angenommen, daß eine Abspaltung des Stimmrechts von dem Gesellschaftsrecht nicht möglich sei und deshalb darauf gerichtete Abtretungsvereinbarungen nichtig seien. Die unwiderrufliche und ausschließliche, d. h. den Gesellschafter als Stimmberechtigten ausschließende, Stimmrechtsvollmacht wird vom BGH der Stimmrechtsabtretung gleichgestellt und deshalb ebenfalls für nichtig angesehen. Vgl. BGH 3, 354 ff.; 20, 363 ff.; siehe auch die BGH 20, 364 Zit.; ferner Fischer, LM § 105 HGB Nr. 1; LM § 161 Nr. 7. In BGH 20, 363 ff. hat der BGH in dem Fall, daß die Kommanditisten den Komplementären eine unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht unter gleichzeitigem Stimmrechtsverzicht der Kommanditisten erteilt hatten, angenommen, daß diese Vereinbarung nach § 140 BGB in eine gesellschaftsvertragliche Entziehung des Stimmrechts der Kommanditisten und eine Ausstattung der Gesellschaftsanteile der Komplementäre mit einem entsprechend höheren Stimmrecht umgedeutet werden könne.
Dem BGH ist zu folgen, daß die unwiderrufliche und zugleich den Gesellschafter als Stimmberechtigten ausschließende Stimmrechtsvollmacht als Stimmrechtsabspaltung anzusehen und bei der Personengesellschaft grundsätzlich nicht zuzulassen ist. Auch ohne den Ausschluß der Stimmrechtsmacht des Gesellschafters ist die unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht bei einer Personengesellschaft nicht anzuerkennen, und zwar gilt dies auch für das Stimmrecht des Kommanditisten (anders die Voraufl.). Siehe imtübr. Flume, Personengesellschaft S. 220 ff.
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Flume, W. (1979). Stellvertretung und Vollmacht. In: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-96490-9_10
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