Stellvertretung und Vollmacht

  • Werner Flume
Part of the Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft book series (ENZYKLOPÄDIE)

Zusammenfassung

Die Stellvertretung ist eine Rechtsfigur des Rechts der Rechtsgeschäfte. Rechtsgeschäfte können durch einen anderen, den Stellvertreter, vorgenommen werden, indem die Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, unmittelbar für und gegen den Vertretenen wirkt.

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Literatur

  1. 1.
    Mot. I, 223 (Mugdan I, 475).Google Scholar
  2. 2.
    Zur Geschichte der Stellvertretung vgl. Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung (1852); zur Lehre des 19. Jahrhunderts vgl. die treffliche Übersicht bei Ludwig Mitteis, Die Lehre von der Stellvertretung (1885) S. 84 ff.; ferner zur Literatur Windscheid, Pandektenrecht I § 73 N. 16b Zitate; vgl. auch Gebhard, Vorentw. Allgem. Teil II, Tit. 2 S. 154 ff.; zum englischen Recht vgl. H. Würdinger, Geschichte der Stellvertretung (agency) in England (1933).Google Scholar
  3. 3.
    Zum römischen Recht vgl. Kaser, Röm.Privatrecht I, §§ 62, 141.Google Scholar
  4. 4.
    Vgl. zu der Literatur des 19. Jahrhunderts vor allem L. Mitteis, Lehre von der Stellvertretung S. 84 ff., Windscheid I § 73 N. 16b Zit.Google Scholar
  5. 5.
    So besonders Puchta, Pandekten §§ 52, 273; Vorlesungen über das heutige römische Recht I § 52, II § 273; siehe ferner Zitate bei Mitteis a.a.O. S. 85.Google Scholar
  6. Nach Puchta bedurfte der Übergang der Forderung auf den Vertretenen der Zession und bestand eine Verpflichtung des Vertretenen nur auf Grund einer actio utilis.Google Scholar
  7. 6.
    System III § 113, Obligationenrecht II § 54 ff. Siehe dazu Mitteis a.a.O. S. 89 ff.Google Scholar
  8. 7.
    Vgl. insbes. Windscheid § 73 N. 16b, Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung, S. 27, aber auch Unger, System II § 90 S. 136; Laband, ZHR 10, 226 u. a. Siehe auch Mitteis a.a.O. S. 97 ff.Google Scholar
  9. 8.
    So auch die Mot. I, 225 (Mugdan I, 477) Prot. I, 290 ff. (Mugdan I, 739).Google Scholar
  10. 9.
    Vgl. bes. Mitteis, Stellvertretung, insbes. §§ 13, 14; Lenel, Jher.Jb. 36, 1 ff., 13 ff.; besonders eigenartig Thöl, Handelsrecht §§ 69, 70.Google Scholar
  11. 10.
    Vgl. v. Tuhr II, 2, 337; Enn.-Nipperdey § 182 II; Heinrich Lehmann § 36 I, 4.Google Scholar
  12. 11.
    Coing-Staudinger, Vorbem. 6 vor §§ 164 ff.Google Scholar
  13. 12.
    Mit Redit wird diese Frage grundsätzlich erneut gestellt von Müller-Freienfels, Die Stellvertretung beim Rechtsgeschäft (1955).Google Scholar
  14. 13.
    Mitteis, Stellvertretung S. 99.Google Scholar
  15. 14.
    So sagt Windscheid, Pandektenrecht I § 73 N. 16b: „Man muß also sagen, daß als Willenserklärung des Vertretenen gedacht (fingiert) werde nicht die Willenserklärung des Vertreters, sondern eine Willenserklärung wie die des Vertreters, nur nicht bloß eine Willenserklärung gleichen Inhalts, sondern eine Willenserklärung mit allen den Besonderheiten, welche dieselbe aus dem Zustande des Innern des Vertreters empfängt, ein Stück Seelenleben von gleicher Beschaffenheit wie dasjenige, welches sich in dem Vertreter vollzog, als er die Willenserklärung abgab“.Google Scholar
  16. 15.
    Mot. I, 223 (Mugdan I, 475); bemerkenswert ist demgegenüber die undoktrinäre Haltung in der Vorlage von Gebhard zum Entwurf eines BGB, Allgemeiner Teil II, 2 S. 154 ff.Google Scholar
  17. 16.
  18. 17.
    Vgl. v. Tuhr II, 2 S. 340; Enn.-Nipperdey § 178 N. 4 und N. 10; BGH 12, 334. Richtig sagt schon Laband (ZHR 10, 192) zu dem Unterschied von Stellvertreter und Boten: „Der Unterschied besteht darin, daß der Bote den Willen desGoogle Scholar
  19. Auftraggebers überbringt oder ausspricht, und zwar als Willen des Auftraggebers, der Stellvertreter dagegen seinen eigenen Willen erklärt“.Google Scholar
  20. 18.
    Vgl. dazu hinsichtlich der älteren Literatur Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß, S. 175 ff., 178 N. 1; aus der neueren Literatur vgl. Coing-Staudinger, Vorbem. 27 vor §§ 164 ff.; Götz Hueck, AcP 152, 432 ff.Google Scholar
  21. 19.
    Vgl. dazu vor allem Rosenberg, Stellvertretung, S. 175 ff., der selbst die Unterscheidung zwischen Stellvertreter und Boten verwirft.Google Scholar
  22. 20.
    Ulmer, SJZ 1948, 137 ff., 138.Google Scholar
  23. Mit Recht sagt Laband (a.a.O. S. 192), eine Willenserklärung des Vertreters sei auch gegeben, wenn der Vertreter nur dasjenige will, was er nach dem Willen des Prinzipals wollen soll, der Inhalt seines Willens ihm aber vorgezeichnet ist.Google Scholar
  24. 21.
    Besonders anschaulich ist die Fehlsamkeit der Auffassung von Götz Hueck, AcP 152, 435. Hueck meint, „der von der Hilfsperson erzeugte Anschein würde damit vollständig an die Stelle des tatsächlichen Sachverhalts treten“, wenn man auf das Verhalten der Hilfsperson als maßgeblich dafür abstellt, ob Botenschaft oder Stellvertretung vorliegt. Der „tatsächliche Sachverhalt“, um den es geht, ist aber gerade das Verhalten der Hilfsperson. Gibt diese, obwohl sie nur als Bote bestellt ist, eine eigene Erklärung in fremdem Namen ab, so erzeugt sie keinen „Anschein“einer Vertretererklärung, sondern sie vollzieht selbst das Rechtsgeschäft durch Abgabe einer Willenserklärung. Ob dieses Rechtsgeschäft für den Vertretenen gilt, hängt davon ab, ob der Handelnde Vertretungsmacht hat.Google Scholar
  25. 22.
    Das Reichsgericht nahm in RG Gruch. 58, 176 ff. in einem Fall, in dem ein bereits formlos abgeschlossener Grundstückskaufvertrag von den Vertretern der Vertragskontrahenten in der Form des § 313 abgeschlossen wurde, Nichtigkeit des notariellen Vertrages an. Das Reichsgericht begründete die Nichtigkeit des notariellen Vertrages damit, daß die Stellvertretung eine Vertretung im Willen verlange, daß bei der bloßen Wiederholung des formlos abgeschlossenen Vertrages mangels einer Vertretung im Willen nur Botenschaft vorliege und es so an einem gültigen notariellen Vertragsschluß fehle. Die Entscheidung ist evident unrichtig und würde so heute wohl auch nicht mehr gefällt werden.Google Scholar
  26. 23.
    Unrichtig Götz Hueck, AcP 152, 437.Google Scholar
  27. 24.
    Vgl. betreffs der Kündigung eines Vorstandsmitgliedes die lehrreiche Entscheidung BGH 12, 327 ff.Google Scholar
  28. 25.
    Vgl. v. Tuhr II, 2 S. 341 u. Zit. N. 45.Google Scholar
  29. 26.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 167 III, 2; Coing-Staudinger § 120 N. 5.Google Scholar
  30. 27.
    Die Frage ist umstritten. Vgl. dazu Coing-Staudinger §§ 177/178 N. 13.Google Scholar
  31. 28.
    Auch diese Frage ist bestritten. Vgl. Enn.-Nipperdey § 178 N. 7 u. Zit. Das Argument von Enn.-Nipperdey, daß den Boten heute vielfach eine große Verantwortung aufgetragen sei, ist allerdings unrichtig. Dem Boten, der bewußt unrichtig als solcher betreffs einer Willenserklärung agiert, kommt die gleiche Garantenstellung zu, wie sie § 179 für den Vertreter bestimmt.Google Scholar
  32. 29.
    Unrichtig in der Sicht der Problematik Götz Hueck AcP 152, 439.Google Scholar
  33. 30.
    Vgl. dazu Rosenberg, Stellvertretung S. 197 ff. und die S. 197 N. 2 Zit.Google Scholar
  34. 31.
    Entw. Allgem. Teil II, 2 S. 156.Google Scholar
  35. 32.
    Mot. I, 223 (Mugdan I, 476).Google Scholar
  36. 34.
    Vgl. BGH 5, 344 ff., 348 ff. u. Zit. bei Enn.-Nipperdey § 178 N. 12; Coing-Staudinger Vorbem. 37 vor §§ 164 ff.Google Scholar
  37. 38.
    Wenn Ulmer, SJZ 1948, 137 ff., 140 daraus, daß für die Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes nach § 1595 die Vertretung ausgeschlossen ist, für die Anfechtungsklage aber Anwaltszwang besteht, ein Argument für die „Vertretung in der Erklärung“als eine allgemeine Rechtsfigur entnehmen will, welche es erlaubte, sich über die gesetzlichen Vertretungsverbote hinwegzusetzen, so ist ihm nicht zu folgen. Die anwaltliche Prozeßführung ist etwas grundsätzlich anderes als die Abgabe materiellrechtlicher Erklärungen. Den Anwaltszwang wollte man durch § 1595 nicht beseitigen, nicht aber bei einem Vertretungsverbot allgemein eine „Vertretung in der Erklärung“anerkennen.Google Scholar
  38. 37.
    Vgl. BGH 29, 137 ff. für die Eheschließung durch Bevollmächtigte in Italien.Google Scholar
  39. 38.
    Vertretung S. 26.Google Scholar
  40. 39.
    Prot. I, 277 (Mugdan I, 735).Google Scholar
  41. 40.
    Vgl. § 13 Abs. 1 Ehegesetz, §§ 1595 Abs. 1 S. 1, 1728 Abs. 1, 1731, 2064, 2254–2256, 2274, 2282 Abs. 1, 2284, 2290 Abs. 2, 2296 Abs. 1, 2347 Abs. 2.Google Scholar
  42. 41.
    Mot. I, 224 (Mugdan I, 476).Google Scholar
  43. 42.
    Vgl. Reichel, Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte (1931).Google Scholar
  44. 43.
    Prot. I, 278 (Mugdan I, 736).Google Scholar
  45. 44.
    Betreffs der sogenannten „Vertretung in der Erklärung“siehe oben unter Ziff. 5.Google Scholar
  46. 45.
    Vgl. Reichel, Höchstpersönl. Rechtsgeschäfte S. 76 ff.Google Scholar
  47. 46.
    Daß durch einseitige Erklärung die Prokura nicht eingeschränkt werden kann, ist selbstverständlich. Die einseitige Erklärung von Geschäften zu „höchstpersönlichen“derart, daß sie nicht von oder gegenüber einem Prokuristen vorgenommen werden könnten, wäre eine unzulässige Beschränkung der Prokura. Anders sieht das Problem Müller-Freienfels, a.a.O. S. 235 f., er gelangt aber zum gleichen Ergebnis.Google Scholar
  48. 1.
    Vgl. als Beispiele die Entscheidungen RG Seuff. Archiv 82 Nr. 20; RAG JW 1934, 377; RG ZAkDR 1937, 58 und die sehr instruktive Entscheidung des Schweiz. Bundesgerichts BGE 60, 492 ff.Google Scholar
  49. 2.
    So RG 30, 77 ff. schon vor dem Inkrafttreten des BGB. Es hatte jemand dem Teilhaber eines Herrengarderobegeschäfts Waren geliefert in der Annahme, daß es sich um einen Einzelkaufmann handle, während in Wirklichkeit eine OHG Inhaber des Geschäfts war. Das Reichsgericht nahm an, daß der Kaufvertrag mit der OHG abgeschlossen sei und deshalb auch der andere Teilhaber für den Kaufpreis hafte, obwohl der Verkäufer von seiner Existenz und der Existenz der OHG nichts gewußt hatte. Der Kaufvertrag war eben für den Inhaber des Geschäfts und somit für die OHG abgeschlossen.Google Scholar
  50. 3.
    Vgl. RG 67, 148 ff.Google Scholar
  51. 4.
    Schon in den Motiven (I, 225 = Mugdan I, 477) heißt es: „Eine frühere Erklärung kann für spätere Rechtsgeschäfte maßgebend sein, sofern der Vertreter in der übernommenen Rolle beharrt“.Google Scholar
  52. 5.
    Ob die Geschäfte für den Haushaltungsvorstand gelten, ist eine Frage der Vertretungsmacht.Google Scholar
  53. 6.
    Zu Unrecht wird von Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 15 ff. u. passim das Handeln in fremdem Namen als Wesensmerkmal der Vertretung nach geltendem Recht unterbewertet. Es ist unrichtig, wenn Müller-Freienfels (a.a.O. S. 18 N. 19) meint, die Verwendung des Wortes „Vertreter“ im Gesetz auch für die Fälle der Vertretung ohne Vertretungsmacht sei nur eine sprachliche Ungenauigkeit.Google Scholar
  54. 7.
    Vgl. besonders Rümelin, AcP 93, 218 ff.; Cohn, Das rechtsgeschäftliche Handeln für denjenigen, den es angeht (1931). Besonders bemerkenswert unter diesem Gesichtspunkt ist die Entscheidung BGH 5, 279 ff., welche vom BGH zwar nicht mit dem Stichwort „Geschäft für den, den es angeht“versehen und in der Literatur nicht unter ihm verzeichnet wird.Google Scholar
  55. 8.
    MDR 1951, 612.Google Scholar
  56. 9.
    Vgl. auch die Entscheidung OLG Stuttgart SJZ 1948, 455 betr. des Falles, daß Eltern an ihre Schwiegertochter als bevollmächtigte Vertreterin des Sohnes ein Grundstück verkauft und aufgelassen hatten, der Sohn aber schon vor dem Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages gefallen und von seiner Ehefrau als Alleinerbin beerbt war. Mit Recht stellte das OLG Stuttgart darauf ab, ob der Kaufvertrag auch mit der Schwiegertochter als Erbin des Sohnes hätte abgeschlossen werden sollen. Die Kritik der Entscheidung durch Hueck a.a.O. S. 458 trifft nicht die eigentliche Problematik.Google Scholar
  57. 10.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 179 III 3c; Coing-Staudinger Vorbem. 44 ff. vor §§ 164 ff.Google Scholar
  58. 11.
    Siehe BGH 46, 199; Staudinger-Riedel § 607 N. 21 u. Zit.; Soergel-Lippisch § 607 N. 57 u. Zit.Google Scholar
  59. 12.
    Vorträge I, 179.Google Scholar
  60. 13.
    Instruktiv für die Problematik ist der Fall der Entscheidung RG 99, 208 ff.: Ein Sohn, der im landwirtschaftlichen Betrieb seiner Mutter tätig war, hatte zwei Pferde gekauft, die bei dem Sohn für dessen Gläubiger gepfändet wurden.Google Scholar
  61. 14.
    Vgl. RG 99, 208 ff.; 100, 190 ff.; 140, 223 ff., 229.Google Scholar
  62. 15.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 179 N. 20; Lehmann § 36 IV, 2c.Google Scholar
  63. 16.
    RG 99, 208 ff.; RG 100, 190 ff.Google Scholar
  64. 17.
    RG 140, 229.Google Scholar
  65. 18.
    Vgl. Enn.-Nipperdey a.a.O.; Lehmann a.a.O.; besonders eng Wolff-Raiser, Sachenrecht § 66 I 1b; weitergehend Westermann, Sachenrecht § 42 IV 3.Google Scholar
  66. 19.
    Vgl. vor allem Dölle, Festschr. Fritz Schulz II, 276; v. Lübtow, ZHR 112, 227 ff.Google Scholar
  67. 20.
    Vgl. OLG Celle, Nieders.Rechtspflege 1950, 121 f.; siehe aber auch OLG Celle, NJW 1955, 671 ff.Google Scholar
  68. 21.
    So schon v. Tuhr II, 2, 350; Dölle a.a.O.Google Scholar
  69. 22.
    In den Prot. IV, 6011 (Mugdan IV, 976) heißt es zur Begründung: „Die Notwendigkeit eines besonderen Übertragungsaktes werde dem Vater in den wenigsten Fällen zum Bewußtsein kommen; wenn man auch für den Übertragungsakt jedwedes konkludente Verhalten für genügend erachte, so habe man es doch meist mit Fällen zu tun, in denen der Wille des Vaters, für das Kind zu handeln, äußerlich nicht erkennbar sei; da man aber auf einen rein innerlichen Vorgang kein Gewicht legen könne, zumal es der Auffassung des Volkes fremd sei, daß der Vater sein Verhältnis zu seinem Kinde wie das eines Vormunds zu seinem Mündel ansehe, so laufe das Kind Gefahr, nicht nachweisen zu können, daß das Übertragungsgeschäft vom Vater vorgenommen worden sei; möglicherweise werde ihm sogar entgegnet, der Vater habe von der Notwendigkeit der Vornahme des Übertragungsgeschäftes nichts gewußt. Ohne die vorgeschlagene Vorschrift könne es daher kommen, daß das reelle Vermögen des Kindes sich in lauter Ersatzforderungen gegen den Vater auflöse“.Google Scholar
  70. 23.
    2HR 112, 227 ff., 249.Google Scholar
  71. 24.
    BGH NJW 1955, 587 ff., 590.Google Scholar
  72. 25.
    Vgl. Kom, zu § 95 HGB, z. B. Würdinger in RGR-Kom. HGB § 95 N. 2a; Ernst Heymann, Ehrenbg.Hdb. V, 1, 1, S. 444 ff. Strittig ist, ob der Makler als Bote oder Vertreter agiert.Google Scholar
  73. 26.
    So Cohn a.a.O. S. 92 ff., insbes. auch unter Hinweis auf § 263, betreffs dessen die Problematik aber eine andere ist.Google Scholar
  74. 27.
    Vgl. Ernst Heymann a.a.O. S. 444 ff., insbes. 448 f.Google Scholar
  75. 28.
    Jher.Jb. 44 (1902), 421/422.Google Scholar
  76. 29.
    Das Beispiel von Eck und der Fall RG 99, 208 sind deshalb so zu entscheiden, daß die Pfändung bei der Haushälterin oder bei dem Sohn, der für den Betrieb der Mutter die Pferde gekauft hatte, unzulässig war. (So im Ergebnis für den letzteren Fall auch das Reichsgericht a.a.O.).Google Scholar
  77. 30.
    Bestreitet jemand, daß er im eigenen Namen gehandelt habe, ist das Handeln selbst aber, z. B. der Vertragsschluß, unstreitig, so trägt derjenige, der behauptet, nicht im eigenen Namen gehandelt zu haben, dafür die Beweislast, vgl. BGH BB 53, 369.Google Scholar
  78. 31.
    Mot. I, 226 (Mugdan I, 477).Google Scholar
  79. 32.
    II, 2 S. 347.Google Scholar
  80. 33.
    a.a.O.; ebenso Coing-Staudinger § 164 N. 5.Google Scholar
  81. 34.
    Den Ausführungen von Fikentscher, AcP 154, 15 ff., daß der Wille, als Vertreter oder im eigenen Namen zu handeln, überhaupt irrelevant sei, ist nicht zu folgen. Vgl. auch Coing a.a.O.; Enn.-Nipperdey § 178 zu N. 23/24.Google Scholar
  82. 35.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 183 III u. N. 34 Zit.; Coing-Staudinger § 179 N. 5. Zur Problematik des Handelns unter fremdem Namen vgl. ferner bes. Letzgus, AcP 126, 27 ff.; 137, 327 ff.; Reichel, Höchstpers. Rechtsgeschäfte (1931) S. 136 ff.; Ohr AcP 152, 216 ff. u. Zit.; Larenz Festschr. H. Lehmann (1956) I, 234 ff.Google Scholar
  83. 36.
    Vgl. die instruktive Entscheidung ROHG 5, 263 ff.; ebenso betreffs der Wechselunterschrift ROHG 5, 271 ff.Google Scholar
  84. 37.
    RG 74, 69 ff. (Entscheidung der vereinigten Zivilsenate) mit eingehender Begründung.Google Scholar
  85. 38.
    RG 145, 87 ff., 91 ff. Zu Unrecht nimmt Larenz, Festschr. H. Lehmann I S. 239/240 N. 19 an, es läge in dem Fall der Entscheidung des Reichsgerichts gar kein Handeln unter fremdem Namen vor.Google Scholar
  86. 39.
    BGH LM Wechs.Ges Art. 7 Nr. 1 = JZ 1951, 783.Google Scholar
  87. 40.
    RG 67, 148 ff. Zu Unrecht sieht Coing-Staudinger § 164 N. 12a hierin eine „Ausnahme“von der Regelung des § 164 Abs. 2. In diesen Fällen ist es der Sinn des Geschäfts, daß es ein solches des Geschäftsinhabers sein soll. Gerade darum geht es aber, wenn das Gesetz bestimmt, daß das Vertretungsgeschäft im Namen des Vertretenen abgeschlossen werden müsse.Google Scholar
  88. 41.
    Vgl. Larenz a.a.O.Google Scholar
  89. 42.
    Vgl. RG 145, 91; Enn.-Nipperdey a.a.O.; BGH 45, 193 ff.Google Scholar
  90. 43.
    II, 2 S. 345.Google Scholar
  91. 44.
    Unrichtig in Anlehnung an Hinke, Wirkungen des Handelns unter falschem Namen (Hallenser Diss. 1929) noch Larenz a.a.O. S. 242. Unrichtig ist es auch, wenn Larenz (a.a.O. S. 248) für den Fall, daß der Handelnde zur Täuschung des Vertragspartners unter fremdem Namen handelt, den Grundsatz von Treu und Glauben bemüht, damit das Geschäft als solches des Namensträgers gilt. Larenz meint, in diesem Falle sei eine „Urndeutung“des Geschäfts notwendig, ohne allerdings zu sagen, was für eine Art von Umdeutung es sein soll. Entgegen Larenz ist es eine Auslegungsfrage, ob das unter fremdem Namen abgeschlossene Geschäft ein solches des Namensträgers ist. Auf die internen Absichten des Handelnden kommt es nicht an. So jetzt auch Larenz, Allg. Teil § 30 II b unter Aufgabe seiner früheren Ansicht.Google Scholar
  92. 45.
    Vgl. RG95, 188 ff.Google Scholar
  93. 46.
    Zur Eheschließung unter fremdem Namen vgl. Beitzke, Festschr. Dölle (1963) I S. 229 ff.Google Scholar
  94. 1.
    Betreffs des Konkursverwalters z. B. RG 120, 189 ff., 192. Vgl. Zitate bei Enn.-Nipperdey § 180 N. 9; Coing-Staudinger Vorbem. 54 ff. vor §§ 164 ff.Google Scholar
  95. 2.
    Festschr. Fritz Schulz II, 268 ff.Google Scholar
  96. 3.
    Vgl. besonders Lent-Jaeger Kom. KO Vorbem. XI ff. vor §§ 6–9. Der Streit über das Wesen dieser Verwaltungen — Amtstheorie — Vertretertheorie — ist praktisch bedeutungslos, vgl. Enn.-Nipperdey § 180 I, le, Coing-Staudinger Vorbem. 54 ff. vor §§ 164 ff.Google Scholar
  97. 4.
    RG 81, 325 ff.; RG 75, 419 ff., stellte noch darauf ab, ob der nicht handelnde Kollektivvertreter dem Vertragsgegner die Genehmigung — sei es auch stillschweigend — erklärt habe. Insofern betreffs des Zitates von RG 75, 419 ff. unrichtig Coing-Staudinger § 167 N. 21.Google Scholar
  98. 5.
    Vgl. besonders die instruktive Entscheidung RG 81, 325 ff.; ferner RG 101, 342 ff.; RG 112, 215 ff., 221; RG DRW 1942, 1159 Nr. 38.Google Scholar
  99. 5a.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 N. 47; Coing-Staudinger § 167 N. 21.Google Scholar
  100. 6.
    Vgl. RG 81, 325 ff., 328; vgl. auch § 71 Abs. 2 AktGes., der für den Vorstand einer AG ausdrücklich bestimmt, daß die gemeinsam vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder einzelne Vorstandsmitglieder zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen können. Eine andere Frage ist es, ob ein Kollektivvertreter dem anderen Einzelvertretungsmacht zu einem Rechtsgeschäft mit sich selbst erteilen kann. Siehe dazu unten § 48.Google Scholar
  101. 7.
    Vgl. Zitate oben N. 5. Coing-Staudinger § 167 N. 21 macht als Bedenken geltend, daß es hiernach für den Dritten nicht erkennbar sei, ob und wann das von ihm mit einem Gesamtvertreter abgeschlossene Rechtsgeschäft wirksam wird. Die Situation ist aber gar nicht anders als allgemein bei dem Geschäftsabschluß mit einem Vertreter ohne Vertretungsmacht; vgl. aber auch §§ 177 Abs. 2.Google Scholar
  102. 8.
    Vgl. RG 81, 329; RG 101, 343; vgl. auch BGH LM Nr. 15 zu § 164 BGB. Der Rechtsprechung zustimmend Coing-Staudinger § 167 N. 21.Google Scholar
  103. 9.
    Vgl. besonders RG 101, 342 ff.Google Scholar
  104. 10.
    So mit Recht RG 101, 343.Google Scholar
  105. 11.
    RG 53, 227 ff., 231; Coing-Staudinger § 167 N. 23.Google Scholar
  106. 12.
    Vgl. Zitate bei Müller-Freienfels, Vertretung S. 35 N. 3.Google Scholar
  107. 13.
    a.a.O. S. 34 ff., 48 ff., 65 ff. Zu der Einordnung des Begriffs Vertretungsmacht vgl. auch Coing-Staudinger § 164 N. 20 u. Zit.Google Scholar
  108. 14.
    ZHR 10 (1866), 240.Google Scholar
  109. 15.
    a.a.O. S. 40 ff.Google Scholar
  110. 16.
    Weder ist die Vertretungsmacht eine Erweiterung der Geschäftsfähigkeit des Vertreters noch eine Schmälerung der Geschäftsfähigkeit des Vertretenen. Mit Recht gegen diese Ansichten Müller-Freienfels a.a.O. S. 35 ff.Google Scholar
  111. 17.
    ZHR 10, 183 ff. Vgl. auch schon Grotius, De iure belli ac pacis II, 11, 12, der für die „Generalvollmacht“bezüglich des Innen- und Außenverhältnisses sagt: „Et in generali praepositione accidere potest, ut nos obliget qui praepositus est, agendo contra voluntatem nostram sibi soli significatam, quia hic distincti sunt actus volendi; unus, quo nos obligamus ratum habituros quicquid ille in tali negotiorum genere fecerit: alter, quo ilium nobis obligamus, ut non agat nisi ex praescripto, sibi, non aliis cognito. Quod notandum est ad ea, quae Legati promittunt pro Regibus ex vi instrumenti procuratorii, excedendo arcana mandata.Google Scholar
  112. 18.
    Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 2 u. Zit.Google Scholar
  113. 19.
    Müller-Freienfels ist nicht zu folgen, wenn er (a.a.O. S. 77) meint, daß die Beschränkung des Blickfeldes auf das „reine Können“in der begrifflichen Bestimmung der Vertretungsmacht „naturwissenschaftlicher Denkweise“entspreche.Google Scholar
  114. 20.
    Mit Recht hat Dölle, Juristische Entdeckungen (Festvortrag) in Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentages, Bd. II, S. B 6, sie als juristische „Entdeckung“gefeiert.Google Scholar
  115. 21.
    Richtig Ballerstedt, AcP 151, 516.Google Scholar
  116. 22.
    Mit Recht sagt Müller-Freienfels a.a.O. S. 75, daß Laband den richtigen Gedanken einseitig übersteigert habe.Google Scholar
  117. 23.
    Vgl. Kipp, Die Reichsgerichtspraxis im Deutschen Rechtsleben (1929) II, 273 ff.; Siebert, ZGesStW 95, 629 ff.; Egger, Festg. Wieland (1934), 47 ff.Google Scholar
  118. 23a.
    Rinck, Pflichtwidrige Vertretung (1936); Heinrich Stoll, Festschr. H. Lehmann (1937) S. 115 ff.; v. Tuhr, II, 2 S. 400. Neuerdings bes.Google Scholar
  119. 23b.
    Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht 1972, S. 518 ff. Schott, AcP 171, 385 ff.Google Scholar
  120. 23c.
    Robert Fischer, Festschr. Schilling (1973) S. 3 ff. u. Anm. 1 Zit.Google Scholar
  121. 23d.
    Schmidt-Rimpler, Festschr. Knur (1972), 249 ff.Google Scholar
  122. 24.
    Mot. IV, 1086 (Mugdan IV, 576).Google Scholar
  123. 25.
    Vgl. RG 15, 206 ff.; 52, 96 ff.; 58, 356 ff.; 71, 219 ff.; 75, 299 ff.; 83, 348 ff.; 130, 131 ff., 142; 134, 67 ff., 71 ff.; 143, 196 ff.; 145, 311 ff., 315; 159, 363 ff. BGH LM Nr. 3 zu § 14 HöfeO; NJW 1966, 1911; BGH 50, 112.Google Scholar
  124. 26.
    Vgl. die Anm. 23 Zit.; Enn.-Nipperdey § 183 zu N. 25 u. Zit.Google Scholar
  125. 27.
    Vgl. RG 15, 206 ff.Google Scholar
  126. 28.
    RG 52, 96 ff., 99.Google Scholar
  127. 29.
    So auch v. Tuhr, II, 2 S. 400.Google Scholar
  128. 30.
    RG 145, 311 ff., 315.Google Scholar
  129. 31.
    Reichsgerichtspraxis (1929) II, 273 ff.Google Scholar
  130. 32.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 183 N. 25.Google Scholar
  131. 33.
    Vgl. RG 71, 221.Google Scholar
  132. 33a.
    So Fischer a.a.O. S. 13; Schmidt-Rimpler a.a.O. S. 250 ff.; siehe auch Frotz a.a.O. S. 565. Der Schluß von Schmidt-Rimpler, daß „das, was ‘offensichtlich’ ist, jedermann sieht und also weiß und kennt“, ist „offensichtlich“ unrichtig. Auch das Offensichtliche kann man „übersehen“. Larenz spricht, Allg. Teil § 30 II a, von dem sich dem Gegner „geradezu aufdrängenden Mißbrauch der Vertretungsmacht“.Google Scholar
  133. 34.
    Festschr. Heinrich Lehmann (1937) S. 115 ff.Google Scholar
  134. 35.
    Zu Unrecht ist in Rechtsprechung und Literatur vielfach hinsichtlich der Problematik des Mißbrauchs der Vertretungsmacht ein Unterschied zwischen gesetzlicher Vertretungsmacht und Vollmacht gemacht worden, z. B. Müller-Freienfels a.a.O. S. 367 ff.; richtig RG 145, 315.Google Scholar
  135. 36.
    Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 335 ff.Google Scholar
  136. 37.
    Siehe dazu unten § 53.Google Scholar
  137. 38.
    Auch nicht bei der unwiderruflichen Vollmacht, siehe dazu unten § 53.Google Scholar
  138. 39.
    Unter diesem Titel hat Riezler das Problem in einem grundlegenden, noch heute lesenswerten Aufsatz, AcP 98 (1906), 372 ff. behandelt, auf den hinsichtlich der folgenden Ausführungen allgemein verwiesen wird, auch wenn diese nicht in allem mit der Ansicht von Riezler übereinstimmen.Google Scholar
  139. 40.
    Vgl. außer Riezler a.a.O. vor allem de Boor, Die Kollision von Forderungsrechten (1928) S. 82 ff.Google Scholar
  140. 1.
    Vgl. den Vereinheitlichungsentwurf zum Vollmachtsrecht im internationalen Rechtsverkehr, Avant-projet d’une loi uniforme sur la représentation en matière de droit privé patrimonial dans les rapports internationaux et rapport illustratif, herausgegeben von Unidroit, Institut International pour l’unification du droit privé Rom 1955, im folgenden zitiert als Vereinheitl. Entw. In Art. 5 heißt es (zitiert wird auch im weiteren Verlauf der englische Text): „but in order that the act of the agent bind the principal and third party, it shall suffice, that the agent possess sufficient understanding to accomplish such an act, even though he may not have the legal capacity to carry out the act in his own name“.Google Scholar
  141. 2.
    Vgl. Prot. I, 286 (Mugdan I, 737). Die Bedenken von Müller-Freienfels a.a.O. S. 33 sind nicht begründet.Google Scholar
  142. 3.
    Prot. I, 286/87 (Mugdan I, 737/38).Google Scholar
  143. 4.
    Vgl. RGZ 159, 54 f. u. zit. Entsch.Google Scholar
  144. 5.
    Maßgebend war der Aufsatz von Ballerstedt, AcP 151, 501 ff.Google Scholar
  145. 6.
    BGH 56, 83; siehe zur Rechtsprechung des BGH die dort zit. Entsch.Google Scholar
  146. 6a.
    Siehe auch oben § 10, 4.Google Scholar
  147. 7.
    So Ballerstedt a.a.O. S. 525 ff., vgl. unten zu N. 13.Google Scholar
  148. 8.
    Außerdem kommt eine Haftung des Vertretenen für unerlaubte Handlungen des Vertreters nach § 831 in Frage. Diese Haftung besteht aber nicht bei der gesetzlichen Vertretung, während die juristische Person für ihre Organe nach § 31 haftet.Google Scholar
  149. 9.
    Zur Haftung des Vertretenen im Falle der Vertretung ohne Vertretungsmacht siehe unten § 47 Ziff. 3d.Google Scholar
  150. 10.
    RG 61, 207 ff.; entgegen der Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts ROHG 6, 403 ff. zum gemeinen Recht. Nach den Motiven (I, 228 = Mugdan I, 478) sollte die Entscheidung der Frage der Wissenschaft überlassen bleiben. Man meinte, es komme darauf an, ob die culpa in contrahendo eine unerlaubte Handlung oder eine Verletzung rechtsgeschäftlicher Pflichten sei.Google Scholar
  151. 11.
    Vgl. RG JW 1915, 240 Nr. 3, 577 Nr. 10; RG 103, 47 ff., 50. In RG 132, 76 ff. ist die Frage offen gelassen für den Fall, daß ein gesetzlicher Vertreter nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vertretungsberechtigt ist. Grundsätzlich wird aber auch in dieser Entscheidung (a.a.O. S. 79) die Haftung des Vertretenen bejaht, wenn es auch unrichtig heißt, daß der Vertretene „gemäß § 164“schadensersatzpflichtig sei.Google Scholar
  152. 12.
    Vgl. RG 162, 129 ff., 156 ff.; BGH 6, 330 ff.Google Scholar
  153. 13.
    Anderer Meinung Ballerstedt, AcP 151, 525 ff. Ballerstedt meint (a.a.O. S. 528), in dem von RG 132, 76 ff. entschiedenen Falle wäre es nicht gerechtfertigt gewesen, anders zu entscheiden, wenn es sich um ein genehmigungsfreies Geschäft gehandelt hätte. Dann wäre aber die Zusicherung des Vertreters verbindlich gewesen.Google Scholar
  154. 1.
    Für die Vertretung bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Erklärung ist es problematisch, wie der Fall zu entscheiden ist, daß die Vertretungsmacht nach der Abgabe der Erklärung durch den Vertreter, aber vor dem Zugang erlischt. Grundsätzlich ist die Erklärung des Vertreters, der zur Zeit der Abgabe der Erklärung Vertretungsmacht hatte, für den Vertretenen wirksam. Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 109; a. A. v. Tuhr II, 2 S. 440 N. 42. Erlischt die Vertretungsmacht jedoch vor dem Zugang der Erklärung durch Erklärung an „den anderen“oder muß „der andere“vor dem Zugang der Erklärung des Vertreters das Erlöschen der Vertretungsmacht nach § 173 gegen sich gelten lassen, so ist die Problematik die gleiche wie im Fall des § 130 Abs. 1 S. 2. Die Erklärung gilt nicht für den Vertretenen. Eine Haftung des Vertreters besteht nicht (vgl. § 179 Abs. 3).Google Scholar
  155. 2.
    Vgl. aber §§ 1912, 1915; Sondervorschriften im Handelsrecht: § 34 AktGes, § 11 GmbHG.Google Scholar
  156. 3.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 183 N. 1 u. Zit.; siehe auch die Sonderregelung des § 54 BGB betreffs des Handelns für einen nicht rechtsfähigen Verein.Google Scholar
  157. 4.
    Vgl. BGH 20, 119 ff.Google Scholar
  158. 5.
    Vgl. RG 106, 68 ff. Danach ist § 179 in diesem Fall nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend anzuwenden.Google Scholar
  159. 6.
    Vgl. OGH Br. Z. 1, 209 ff. Mit Recht wendet sich allerdings Heinrich Lehmann SJZ 1949, 332, gegen die Auffassung, daß in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Falle Vertretung ohne Vertretungsmacht vorgelegen habe. Coing-Staudinger §§ 177/78 N. 2 nimmt an, daß der Vertreter, wenn er offen ohne Vertretungsmacht handle, ein bedingtes Rechtsgeschäft vornehme. Die Einordnung eines solchen Handelns als Vertretung ohne Vertretungsmacht mit der Rückwirkung der Genehmigung ist jedoch sachgerecht.Google Scholar
  160. 8.
    Vgl. die instruktive Darstellung bei Mitteis, Stellvertretung, S. 164 ff.Google Scholar
  161. 9.
    a.a.O. S. 169.Google Scholar
  162. 10.
    Vgl. Windscheid, Pandektenrecht I § 74 N. 8 u. Zit.Google Scholar
  163. 11.
    Mot. I, 244 (Mugdan I, 488).Google Scholar
  164. 12.
    Vgl. Prot. I, 323 (Mugdan I, 750).Google Scholar
  165. 13.
    Für die 30jährige Verjährung RG 145, 40 ff. Sachgerechter dürfte es sein, daß die Verjährungsfrist für den Anspruch nach § 179 die gleiche ist wie die für den Erfüllungsanspruch aus dem Rechtsgeschäft, daß aber die Verjährung in entsprechender Anwendung des § 852 Abs. 2 erst beginnt, wenn der Anspruchsberechtigte die Person des unberufenen Vertreters kennt. So Coing-Staudinger § 195 N. 5.Google Scholar
  166. 14.
    Vgl. RG 145, 43.Google Scholar
  167. 15.
    Vgl. RG 106, 68 ff.Google Scholar
  168. 16.
    Das Rechtsgeschäft ist in diesem Falle zwar wegen Nichterteilung der behördlichen Genehmigung nichtig. Es wäre aber gültig, wenn der Vertretene es genehmigt hätte, weil auf seinen Antrag die behördliche Genehmigung erteilt worden wäre. Zwar kann in diesem Falle kein Anspruch auf Erfüllung bestehen, weil dieser die behördliche Genehmigung voraussetzt. Der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse muß aber ebenso gegeben sein wie der Anspruch auf das Vertrauensinteresse. Vgl. betr. des Anspruchs auf das negative Interesse RG 145, 40 ff.Google Scholar
  169. 17.
    Siehe N. 5.Google Scholar
  170. 18.
    Vgl. die eingehenden Erörterungen Prot. I, 322 ff. (Mugdan I, 750 ff.).Google Scholar
  171. 20.
    s. o. § 46 N. 1.Google Scholar
  172. 20a.
    Vgl. BGH 36, 30 ff., insbes. Zit. S. 35. Zu Unrecht hat der BGH angenommen, daß der Vertretene nicht bereichert sei, wenn er einen Anspruch auf die Leistung gegen den Vertreter hatte; vgl. zu der Entscheidung des BGH, welche die berühmte Streitfrage der irrtümlichen Zahlung fremder Schulden behandelt, Flume, JZ 1962, 281; v. Caemmerer, Festschr. Dölle (1963) S. 153 ff. Bemerkenswert und ungewöhnlich ist das nochmalige Eingehen des BGH auf die Entsch. BGH 36, 30 ff. in der Entsch. BGH 40, 272 ff., deren Ausführungen nicht zu folgen ist.Google Scholar
  173. 20b.
    Dieser Erwägung v. Caemmerer s a.a.O. S. 164 ff. ist nicht zu folgen.Google Scholar
  174. 21.
    Vgl. RG 154, 58 ff., 62 ff.Google Scholar
  175. 22.
    Vgl. RG 154, 58 ff., 63.Google Scholar
  176. 23.
    Vgl. RG 120, 126 ff., 129.Google Scholar
  177. 24.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 183 N. 17.Google Scholar
  178. 25.
    Zu letzterem vgl. RG 120, 129 u. Zit.Google Scholar
  179. 26.
    Vgl. Coing-Staudinger § 179 N. 14; Das Reichsgericht hat in RG 154, 64 die Frage dahingestellt sein lassen.Google Scholar
  180. 27.
    Prot. I, 327 (Mugdan I, 751).Google Scholar
  181. 28.
    So BGH, MDR 1953, 345 = LM § 167 BGB Nr. 3 betr. der Anscheinsvollmacht.Google Scholar
  182. 29.
    Nicht zu folgen ist Peters, Festschr. Reinhardt (1972) S. 127 ff., der nur auf das Stellvertretungsrecht sieht.Google Scholar
  183. 30.
    Vgl. RG 162, 129 ff., 156 ff.; BGH 6, 330 ff.Google Scholar
  184. 1.
    Vgl. RG 89, 367 ff., 373.Google Scholar
  185. 2.
    Vgl. RG 140, 223 ff., 230; Warn.Rspr. 1925 Nr. 27.Google Scholar
  186. 3.
    Vgl. die für die Mehrvertretung grundlegende Entscheidung RG 6, 11 ff. aus der Zeit vor dem BGB.Google Scholar
  187. 4.
    Vgl. RG 63, 16 ff.Google Scholar
  188. 5.
    So Coing-Staudinger § 181 N. 21; vgl. Hupka, Vollmacht, S. 278; v. Tuhr II, 2 S. 362. Die Rechtsprechung hat ein solches Erfordernis nicht vertreten.Google Scholar
  189. 6.
    Vgl. dazu allgemein Berg-Staudinger § 930 N. 24 u. zit. Entsch.Google Scholar
  190. 7.
    Vgl. RG 99, 208 ff.Google Scholar
  191. 8.
    Vgl. RG 63, 16 ff.Google Scholar
  192. 9.
    Prot. I, 353 (Mugdan I, 759). Im ersten Entwurf fehlte eine dem jetzigen § 181 entsprechende Vorschrift.Google Scholar
  193. 10.
    Seit RG 56, 104 ff., 107 ff.; vgl. Zit. bei Coing-Staudinger § 181 N. 17a. In der zweiten Kommission vertrat die Mehrheit die Ansicht, „es werde sich nicht bezweifeln lassen, daß als Folge einer Zuwiderhandlung gegen das Verbot des § 126a (des jetzigen § 181) absolute Nichtigkeit des Rechtsaktes eintreten solle“. Prot. II, 1747 (Mugdan II, 777).Google Scholar
  194. 11.
    In der neueren Literatur (vgl. Enn.-Nipperdey § 181 N. 26; Coing-Staudinger § 181 N. 18) wird unter Berufung auf RG 64, 373 und RG 110, 216 betont, daß der Vertretene zur Genehmigung verpflichtet sei, wenn „Treu und Glauben“es gebieten. Wie immer bei der Genehmigung von Vertretungshandeln ohne Vertretungsmacht ist aber auch die Genehmigung eines Geschäftes unter Verstoß gegen § 181 grundsätzlich der privatautonomen Entscheidung des Vertretenen überlassen. Die Entscheidung RG 64, 373 nimmt das Argument von „Treu und Glauben“nur in einer skurrilen Konstruktion zur Hilfe. RG 110, 214 ff., 216 lehnte in dem entschiedenen Falle eine Verpflichtung zur Genehmigung „nach Treu und Glauben“ab. Richtig entschied der BGH (LM § 177 BGB Nr. 1), daß der Geschäftsführer ohne Auftrag bei Handeln ohne Vertretungsmacht, abgesehen von den Fällen des § 679, keinen Anspruch auf Genehmigung des Geschäftes durch den Vertretenen habe. Aus einem bestehenden Rechtsverhältnis zwischen dem Vertretenen und Vertreter kann sich allerdings eine Verpflichtung des Vertretenen gegenüber dem Vertreter zur Genehmigung des nach § 181 schwebend unwirksamen Geschäftes ergeben.Google Scholar
  195. 12.
    Siehe auch Enn.-Nipperdey § 181 u. N. 25 Zit.; W. Blomeyer, AcP 172, 14 u. N. 63 Zit.Google Scholar
  196. 13.
    Vgl. BGH 21, 229 ff. = LM § 181 BGB Nr. 6; wegen der „Subtilitäten“der Auseinandersetzung mehrerer minderjähriger Miterben mit einem volljährigen Miterben vgl. Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 57 ff.Google Scholar
  197. 15.
    Vgl. insbes. Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 51 ff.Google Scholar
  198. 16.
    Zu Unrecht zweifelnd Lehmann § 36 IV, 4c.Google Scholar
  199. 17.
    Vgl. zu der Entscheidung Raape, JW 1934, 1044.Google Scholar
  200. 18.
    So auch die h. M. in der Literatur; vgl. Coing-Staudinger § 181 N. 23 u. Zit.Google Scholar
  201. 19.
    Vgl. Coing a.a.O.; Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 69.Google Scholar
  202. 20.
    Die entgegengesetzte Ansicht vertrat früher die Leitentscheidung RG 76, 89 ff. Es ist aber bemerkenswert, daß das Reichsgericht in dieser Entscheidung nicht die Konsequenzen aus seiner Ansicht zu ziehen brauchte, weil die Zustimmungserklärung des Vertreters der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedurfte und wegen Fehlens dieser Genehmigung unwirksam war. Vgl. aber RG Warn. 1915 Nr. 179; Seuff. A. 77 Nr. 62; Zitate bei Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 68.Google Scholar
  203. 21.
    Vgl. die Darstellung des Meinungsstreites bei Hupka, Vollmacht S. 258 ff.Google Scholar
  204. 22.
    Grundlegend war der Aufsatz von Römer, ZHR 19, 67 ff.Google Scholar
  205. 23.
    Vgl. vor allem die auch heute noch lesenswerte Entscheidung RG 6, 11 ff.Google Scholar
  206. 24.
    Vgl. z. B. Enn.-Nipperdey § 181 I; vor allem Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 47.Google Scholar
  207. 25.
    So Enn.-Nipperdey § 181 I.Google Scholar
  208. 27.
    Vgl. RG 103, 417 ff.; 108, 405 ff., u. S. 406 zit. Entsch.; OLG Celle SJ2 1948, 311.Google Scholar
  209. 28.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 181 zu N. 22 u. N. 22 Zit.; Coing-Staudinger § 181, N. 23a u. Zit.; Müller-Freienfels, Vertretung, S. 81 N. 66.Google Scholar
  210. 29.
    Vgl. RG 103, 417 ff.; OLG Celle SJZ 1948, 311.Google Scholar
  211. 30.
    II, 2, S. 368.Google Scholar
  212. 31.
    Die Motive (IV, 1089 = Mugdan IV, 577) sagen dies denn auch ausdrücklich.Google Scholar
  213. 32.
    Vgl. für die Interzession besonders Hoeniger, DJZ 1910, 1347; Coing-Staudinger § 181 N. 22; Enn.-Nipperdey § 181 III 1; Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 66 ff.Google Scholar
  214. 33.
    RG 71, 219 ff.Google Scholar
  215. 34.
    RG 51, 422 ff. betrifft einen Fall der Schuldübernahme, in dem § 181 zweifelsfrei gegeben war. Vgl. auch RG JW 1931, 2229; Recht 1937 Nr. 48.Google Scholar
  216. 35.
    RG 157, 24 ff. Die Vereinbarung über den Rangrücktritt, nicht die Zustimmung des Vertreters als Grundstückseigentümer (§ 880 Abs. 2 S. 2) war das fragwürdige Geschäft, was in der Stellungnahme der Literatur zu der Entscheidung teilweise verkannt worden ist.Google Scholar
  217. 36.
    So Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 66.Google Scholar
  218. 37.
    Richtig Enn.-Nipperdey § 181 III, 3. In RG 157, 32 wird das Problem des Mißbrauchs der Vertretungsmacht zwar auch erkannt, es werden vom Reichsgericht aber nicht die notwendigen Konsequenzen gezogen.Google Scholar
  219. 38.
    Vgl. RG 56, 106, wo für diesen Fall ohne weitere Begründung Unwirksamkeit angenommen worden ist.Google Scholar
  220. 39.
    Manche wollen die Aufrechnung nicht nach § 181 gelten lassen, wenn nur der Vertretene zur Aufrechnung berechtigt ist (vgl. Enn.-Nipperdey § 181 N. 16 u. Zit.). Sollte im Einzelfall aber ausnahmsweise die Aufrechnung zum Nachteil des Vertretenen sein, würde sie wegen Mißbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam sein.Google Scholar
  221. 40.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 181 N. 8; Coing-Staudinger § 181 N. 19e u. zit. Entsch. Zutreffend heißt es in RG 51, 427: „Vielmehr setzt der § 181 BGB, der ja sonst sich widersprechen würde und widersinnig wäre, eine ausdrückliche oder doch unzweifelhaft aus den Umständen hervorgehende Gestattung des Vertragschließens mit sich voraus“.Google Scholar
  222. 41.
    So mit Recht BGH 56, 97 ff. = LM § 181 Nr. 15 mit Anm. Fleck entgegen BGH 33, 189 ff. Für die GmbH u. Co KG hat BGH 58, 115 ff. mit Recht erkannt, daß die Gestattung des Insichgeschäfts des Geschäftsführers der GmbH nur durch den Gesellschaftsvertrag der KG oder durch einen entsprechenden Beschluß der Gesellschafter der KG erfolgen kann.Google Scholar
  223. 42.
    Vgl. RG Warn. 1931 Nr. 153; Oberlandesgericht Celle SJZ 1948, 313.Google Scholar
  224. 43.
    So betr. der Mehrvertretung Nipperdey, Festschr. Raape (1948) S. 305 ff.; Enn.-Nipperdey § 181 II 1; Coing-Staudinger § 181 N. 19m ff.Google Scholar
  225. 44.
    Vgl. vor allem den Beschluß der Verein.Zivilsen. RG 71, 162 ff. und die eingehende Erörterung bei Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 61 ff.Google Scholar
  226. 45.
    Nicht hierher gehört § 1009 BGB, der in der Literatur als Beispiel angeführt wird (RG 47, 209 sagt vorsichtiger: „vielleicht“). Im Falle des § 1009 handelt der Miteigentümer nicht als Vertreter.Google Scholar
  227. 46.
    Vgl. Coing-Staudinger § 181 N. 19i; Boehmer, Grundlagen II, 2 S. 53.Google Scholar
  228. 1.
    Vgl. Coing-Staudinger § 167 N. 6 u. Zit.Google Scholar
  229. 2.
    Vgl. Coing-Staudinger § 167 N. 3. Nach Laband, ZHR 10, 208 sollte die Bevollmächtigung durch Consensual-Vertrag erfolgen. Zu der Ansicht von Müller-Freienfels (Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 243 ff.), daß die Bevollmächtigung nur als einseitiges Rechtsgeschäft zu behandeln sei, wenn die Vollmacht zur Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts erteilt sei, vgl. unten § 52 Ziff. 3.Google Scholar
  230. 3.
    Mot. I, 237 (Mugdan I, 483 f.).Google Scholar
  231. 4.
    Vgl. schon Prot. I, 301 (Mugdan I, 741); zur Literatur siehe Übersicht bei Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 305 ff.; ferner Canaris, Vertrauenshaftung S. 32 ff.Google Scholar
  232. 5.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 185 N. 17 u. Zit. Mit Recht wird § 174 auch auf die Botenerklärung angewendet.Google Scholar
  233. 6.
    Vgl. Siebert-Schultze-v. Lasaulx § 174 N. 5; LG Frankfurt, JW 1932, 2307.Google Scholar
  234. 7.
    Vgl. Siebert-Schultze-V. Lasaulx § 174 N. 4.Google Scholar
  235. 8.
    Diese Lehre ist begründet worden von Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände (1906) S. 79 ff., S. 83 ff., vgl. auch Enn.-Nipperdey § 184 II 3; Coing-Staudinger §§ 171, 172 N. 2.Google Scholar
  236. 9.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 II 3 u. Zit. N. 26; Coing-Staudinger §§ 171, 172 N. 3, vgl. auch N. 10.Google Scholar
  237. 10.
    Selbst Wellspacher a.a.O. S. 89 gibt dies zu. Dennoch will er unterschiedlich für die Bevollmächtigung nach § 170 und diejenige nach §§ 171, 172 entscheiden (a.a.O. S. 93 f.), ohne allerdings eine Begründung geben zu können. Er meint nur: „Theoretische Mäntelchen zur Verdeckung dieses Widerspruches werden sich ja finden lassen“.Google Scholar
  238. 11.
    Mot. I, 237, 238 (Mugdan I, 483, 484); Prot. I, 301 (Mugdan I, 741).Google Scholar
  239. 12.
    Ein solcher Irrtum wäre ein unbeachtlicher Motivirrtum.Google Scholar
  240. 14.
    Vgl. Coing-Staudinger §§ 171, 172 N. 6.Google Scholar
  241. 15.
    Zu der Wirkung der Lehre von Wellspacher vgl. Demelius, AcP 153, 1 ff.Google Scholar
  242. 16.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 II, 3 u. Zit. Canaris a.a.O. S. 32 ff.Google Scholar
  243. 17.
    Siehe oben § 45 II Ziff. 3.Google Scholar
  244. 18.
    Anders zu Unrecht Enn.-Nipperdey § 184 zu N. 26 u. Zit.Google Scholar
  245. 19.
    Vgl. z. B. Rohg 8, 314 ff. u. Zit.; 10, 142 ff.; 12, 277 ff. und die bei Krause, Schweigen im Rechtsverkehr, S. 23 N. 76 zit. Entsch.Google Scholar
  246. 20.
    So schon RG 1, 8 ff. u. Zitate bei Krause. a.a.O. S. 23 N. 7 und bei Coing-Staudinger § 167 N. 9a.Google Scholar
  247. 21.
    So Coing-Staudinger § 164 N. 9 und eine verbreitete Meinung.Google Scholar
  248. 22.
    Vgl. BGH LM § 164 Nr. 9. Der BGH nahm zu Unrecht „Anscheinsvollmacht“an. Das gleiche gilt für die Entsch. BGH LM § 167 Nr. 17.Google Scholar
  249. 23.
    Vgl. RG 118, 234 ff.Google Scholar
  250. 24.
    Vgl. RG 1, 8 ff.; 100, 48 ff.; 106, 200 ff.Google Scholar
  251. 25.
    Vgl. RG 117, 164 ff.Google Scholar
  252. 26.
    Vgl. RG 81, 257 ff., 260.Google Scholar
  253. 27.
    Vgl. auch RG 138, 265 ff., 269; Seuff. A. 79 Nr. 141 und die besonders interessante Entscheidung RG 105, 183 ff. betreffs der Ausfüllung einer Blanko-Postkarte, die mit gedruckter Firmenunterschrift versehen war.Google Scholar
  254. 28.
    Vgl. RG, JW 1927, 1089; DR 1942, 172; vgl. auch BGH, MDR 1953, 345 f.Google Scholar
  255. 29.
    Vgl. BGH, LM § 167 Nr. 7 = NJW 1955, 985, bestätigt in BGH 40, 204.Google Scholar
  256. 30.
    Vgl. RG, JW 1927, 1251; RG 122, 360.Google Scholar
  257. 31.
    RG 116, 247 ff. (Sparkasse); 122, 351 ff. (Sparkasse); 157, 207 ff. (Gemeinde); 162, 129 ff. (Reichspost).Google Scholar
  258. 32.
    OGHBr. Z. 1, 242 ff. (Reichsbank); 2, 319 ff. (Kirchengemeinde).Google Scholar
  259. 33.
    BGH 5, 205 ff. (Reichskasse); 6, 330 ff., 332 ff. (Gemeinde) mit der Annahme einer Haftung für Verschulden bei Vertragsschluß; BGB, LM § 36 DGO Nr. 1 (Forstgenossenschaft). Unklar in der Begründung BGH LM § 167 Nr. 7.Google Scholar
  260. 34.
    RG 157, 212; vgl. auch OGHBr. Z. 1, 243 f.; 2, 329 f.; BGH LM § 36 DGO Nr. 1.Google Scholar
  261. 35.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 II 3c u. Zit. N. 35, 36; JZ 1952, 577 ff. Im wesentlichen übereinstimmend mit Nipperdey Scholz, NJW 1950, 81 ff.; NJW 1953, 1961 ff.; vgl. auch Coing-Staudinger § 167 N. 10 und insbes. 10c; siehe jedoch auch Beitzke MDR 1953, 1 ff.Google Scholar
  262. 36.
    Vgl. BGH LM § 167 Nr. 7.Google Scholar
  263. 37.
    Vgl. BGH 6, 330 ff., 333.Google Scholar
  264. 38.
    So BGH, MDR 1953, 345 = LM § 167 BGB Nr. 4; vgl. auch zur Anscheinsvollmacht BGH LM § 167 BGB Nr. 3, 8, 10, 11, 13, 14, 17; LM § 164 Nr. 9, § 2032 BGB Nr. 2; BGH 5, 111 ff. 116; BGH LM § 1357 BGB Nr. 1.Google Scholar
  265. 40.
    Von Krause, Schweigen S. 22 ff. — für die noch früheren Entscheidungen — bis Fikentscher AcP 154, 1 ff. Vgl. insbes. auch E. Heymann RG Festschr. (1929) IV, 325 ff. u. 327 ff. Zit. Zur neueren Literatur siehe Zit. bei Craushaar, AcP 174, 1 ff.Google Scholar
  266. 41.
    a.a.O. S. 327.Google Scholar
  267. 43.
    Siehe oben § 46 N. 1.Google Scholar
  268. 43a.
    LM § 167 Nr. 8.Google Scholar
  269. 43b.
    Dafür, welche Blüten die Lehre von der Anscheinsvollmacht treibt, siehe OLG Köln NJW 1973, 1798, mit Anm. Picker.Google Scholar
  270. 43c.
    Siehe Kötter, Kom. HGB § 15 N. 8; Beuthien, Festschr. Reinhardt, 1972, S. 199 ff.Google Scholar
  271. 44.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 185 II 2, Coing-Staudinger § 167 N. 32. Aus der neueren Literatur siehe insbes. Gerlach, Untervollmacht, 1967.Google Scholar
  272. 45.
    II, 2 S. 411 N. 231.Google Scholar
  273. 46.
    Die Polemik von Müller-Freienfels a.a.O. S. 29 gegen v. Tuhr ist unbegründet. Es handelte sich bei der Ansicht v. Tuhr s keineswegs nur um eine „scheinlogische Folgerung aus einem Begriff“, vielmehr geht es ihm um die Sachlogik des Stellvertretungsrechts. Vgl. auch Siebenhaar, AcP 162 (1963) S. 354 ff.Google Scholar
  274. 47.
    BGH 32, 250 ff., 254.Google Scholar
  275. 48.
    BGH a.a.O. S. 254.Google Scholar
  276. 48a.
    Eine Haftung für cic kann allerdings auch wegen Fehlens der Vertretungsmacht des Hauptvertreters in Frage kommen.Google Scholar
  277. 49.
    So Enn.-Nipperdey § 185 II 2 zu N. 12.Google Scholar
  278. 50.
    Zu der Frage der Mitwirkung des Vollmachtgebers an dem von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Rechtsgeschäft siehe unten § 52.Google Scholar
  279. 51.
    Der BGH glaubte in der Entscheidung BGH 32, 250 ff., 254 für die Ansicht, daß der Untervertreter nur als Vertreter des Hauptvertreters aufgetreten sei, eine „sinnfällige Stütze“ darin zu finden, daß der Untervertreter gesagt habe, er komme „für Herrn F.“, d. h. den Hauptvertreter.Google Scholar
  280. 1.
    ZHR 10, 183 ff.Google Scholar
  281. 2.
    Dölle, Jur. Entdeckungen in Verhandl. des 42. Deutschen Juristentages, Bd. II, S. B 6.Google Scholar
  282. 3.
    Vgl. Vereinh.Entw. (Zitat § 46 N. 1) S. 31; Müller-Freienfels, Vertretung S. 2 ff.Google Scholar
  283. 5.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 III 2 und die N. 40 Zit.: Coing-Staudinger § 167 N. 2.Google Scholar
  284. 6.
    Prot. I, 299 (Mugdan I, 742).Google Scholar
  285. 7.
    Vgl. Coing-Staudinger § 168 N. 1.Google Scholar
  286. 8.
    Enn.-Nipperdey § 184 III 2.Google Scholar
  287. 9.
    Vgl. schon Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände S. 82 und die N. 10 Zit.; betr. der neueren Literatur vgl. Enn.-Nipperdey § 184 N. 24. Die Argumentation der Gegenmeinung, daß die Vollmachtsmitteilung (§§ 171, 172) konstitutive Wirkung habe (vgl. v. Tuhr II, 2 S. 382), besagt nichts. Deshalb ist es doch sachgerecht, daß bei. Kenntnis der Mängel hinsichtlich des „Entstehens“der Vertretungsmacht diese nicht besteht. Vgl. dazu unten weiter im Text.Google Scholar
  288. 10.
    Prot. I, 304 (Mugdan I, 743).Google Scholar
  289. 11.
    Zitate bei Hupka, Vollmacht N. 1.Google Scholar
  290. 12.
    Siehe oben § 46 N. 1.Google Scholar
  291. 13.
    Vgl. Coing-Staudinger § 173 N. 1.Google Scholar
  292. 14.
    II, 2 S. 386 N. 54.Google Scholar
  293. 15.
    Vgl. auch oben § 45 II Ziff. 3 zum Mißbrauch der Vertretungsmacht; siehe auch zu § 122 oben § 21 Ziff. 7.Google Scholar
  294. 16.
    Vgl. oben § 45 II Ziff. 3.Google Scholar
  295. 1.
    Vgl. Hupka, Vollmacht S. 390 ff.; Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß S. 611 ff. u. zit. Literatur S. 611 N. 3.Google Scholar
  296. 2a.
    Vgl. Zitat § 46 N. 1.Google Scholar
  297. 3.
    Vgl. dazu Prot. I, 299 (Mugdan I, 742).Google Scholar
  298. 4.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 186 V; Coing-Staudinger § 168 N. 4.Google Scholar
  299. 6.
    So Heldrich, Jher.Jb. 79, 315 ff.Google Scholar
  300. 7.
    Müller-Freienfels, Vertretung S. 309 ff., 321 ff.Google Scholar
  301. 8.
    Vgl. RG 114, 351 ff., 354; Enn.-Nipperdey § 186 N. 21 Zit.Google Scholar
  302. 9.
    Vgl. zur Literatur Wieacker, Festschr. H. Lehmann I (1956), S. 272 N. 4 Zit.Google Scholar
  303. 10.
    Die Ansicht, daß der Erblasser nach seinem Tode noch vertreten werde (so Endemann, Lehrbuch III, 1 § 30 V a 1 (S. 219); Franz Leonhard, Jher.Jb. 86, 1 ff., 27 ff.), bedarf heute keiner Widerlegung mehr.Google Scholar
  304. 11.
    Anders ist es nur bei der unwiderruflichen Vollmacht. Durch sie ist eine Bindung des Erblassers entstanden, und diese Bindung geht wie die Bindung aus einer Offerte auf den Erben über. Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 311.Google Scholar
  305. 12a.
    Vgl. Zitat § 46 N. 1.Google Scholar
  306. 13.
    Vgl. bes. Wieacker, Festschr. H. Lehmann (1956) I, 271 ff.Google Scholar
  307. 14.
    Anders BGH LM § 138 (Ab) Nr. 10 in einem Fall gemischter Schenkung; siehe auch Anm. Finger, NJW 1969, 1624, und allgemein Hopt, ZHR 133, 305 ff. Wenn der BGH meint, es seien auch die Interessen des Erblassers zu berücksichtigen, so ist das ein Rückfall in die Lehre, daß der Erblasser vertreten werde (siehe oben N. 10).Google Scholar
  308. 15.
    Vgl. zu Rechtsprechung und Literatur BGH, NJW 1954, 145 Zit.Google Scholar
  309. 16.
    Vgl. auch Müller-Freienfels a.a.O. S. 324.Google Scholar
  310. 17.
    Vgl. Vereinheitlichungsentw. S. 57 u. N. 4.Google Scholar
  311. 18.
    Anders Müller-Freienfels, Vertretung S. 297 ff.Google Scholar
  312. 20.
    RG 88, 345 ff., 350; 106, 185 ff.Google Scholar
  313. 21.
    Vgl. auch Boehmer-Staudinger § 1922 N. 225; im allgemeinen folgt die Literatur jedoch der Rechtsprechung des Reichsgerichts, vgl. Enn.-Nipperdey § 186 N. 23; Coing-Staudinger § 168 N. 4.Google Scholar
  314. 22.
    Vgl. Lent-Jaeger Kom.KO § 23 N. 9 ff., 12; Müller-Freienfels a.a.O. S. 325 ff., 327.Google Scholar
  315. 23.
    Vgl. Lent-Jaeger § 23 N. 12.Google Scholar
  316. 24.
    Nach Lent-Jaeger KO § 23 N. 12 soll der Bevollmächtigte dagegen nach § 179 haften, wenn die Vollmacht infolge des Konkurses erlischt.Google Scholar
  317. 26.
    Nach h. M. (vgl. Coing-Staudinger § 168 N. 3 u. Zit.) soll die Vollmacht aber bestehen bleiben, so daß sie bei Wiedereintritt der Geschäftsfähigkeit wieder wirksam wäre.Google Scholar
  318. 27.
    Vgl. zu der Bevollmächtigung durch „Mitteilung“der erfolgten Bevollmächtigung oben § 49 Ziff. 2.Google Scholar
  319. 28.
    Vgl. Coing-Staudinger § 171, 172 N. 10, 11 u. Zit.; Enn.-Nipperdey § 188 I 1.Google Scholar
  320. 29.
    Richtig zu dem Widerruf der durch öffentliche Bekanntmachung erteilten Vollmacht Planck-Flad § 171 N. 7.Google Scholar
  321. 30.
    Vgl. Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände S. 87; Enn.-Nipperdey §§ 187, 188; Lehmann, Allgem. Teil § 36 V 6; Coing-Staudinger §§ 171, 172 N. 2. Diese Ansicht entspricht der oben § 49 Ziff. 2 behandelten Lehre, daß die Vollmacht nach §§ 171, 172 eine solche des Rechtsscheins sei.Google Scholar
  322. 31.
    So bestimmt es ausdrücklich der Vereinheitlichungsentwurf Art. 21.Google Scholar
  323. 32.
    Vgl. zu den strittigen Fragen Coing-Staudinger §§ 171, 172 N. 7.Google Scholar
  324. 1.
    Lehre von der Stellvertretung (1885).Google Scholar
  325. 2.
    Jher.Jb. 36, 1 ff., 13 ff.Google Scholar
  326. 3.
    Buchrechtsgeschäft (1909) S. 129 ff.; vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 196.Google Scholar
  327. 4.
    II, 2 S. 378.Google Scholar
  328. 5.
    Vgl. Savatier in Planiol-Ripert XI unter Ziff. 1450.Google Scholar
  329. 6.
    Zu der Regelung der Formfrage in den ausländischen Rechten vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 291 ff. Betreffs der sich aus der unterschiedlichen Regelung der einzelnen Rechtsordnungen ergebenden internationalprivatrechtlichen Problematik vgl. Makarov, Scritti in onore di Tomaso Perassi Bd. II (Mailand 1957) S. 45 ff.Google Scholar
  330. 7.
    Zu dem Formproblem des Rechtsgeschäfts siehe oben § 15 I.Google Scholar
  331. 8.
    Vgl. Schilling in Hachenburg, GmbH Ges. § 15 N. 24.Google Scholar
  332. 9.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 184 II 1.Google Scholar
  333. 10.
    Vgl. auch RG 104, 236 ff. und die S. 238 zit. Entsch.; siebe ferner Coing-Staudinger § 167 N. 7 u. Zit.Google Scholar
  334. 11.
    Vgl. RG 79, 212 ff.; 108, 125 ff.; 110, 319 ff., 320; in RG 104, 238 heißt es dagegen nur, daß die Unwiderruflichkeit der Vollmacht in der Rechtsprechung zur Formfrage „eine gewisse Rolle spielt“. Für die Formfreiheit auch der unwiderruflichen Vollmacht dagegen Gottschalk, Jher.Jb. 79, 212 ff.Google Scholar
  335. 12.
    Vgl. RG 76, 182 ff.; 79, 212 ff.; 104, 236 ff.Google Scholar
  336. 13.
    Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 264 ff.Google Scholar
  337. 14.
    Vgl. Mot. II, 189 ff. (Mugdan II, 104); Prot. II, 924 ff. (Mugdan II, 620 ff.).Google Scholar
  338. 15.
    Siehe dazu § 32 Ziff. 9e; § 53 Ziff. 5.Google Scholar
  339. 16.
    Vgl. RG 76, 182 ff., 184.Google Scholar
  340. 17.
    Müller-Freienfels, S. 275; vgl. Coing-Staudinger § 167 N. 7f.Google Scholar
  341. 18.
    In der Entscheidung RG 110, 319 ff. ist die Frage offengelassen.Google Scholar
  342. 19.
    Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 289 ff.; anders für § 766 die Rechtsprechung des Reichsgerichts, JW 1927, 1363; Seuff. A. 81 Nr. 126; 86 Nr. 197.Google Scholar
  343. 20.
    Siehe oben § 49 Ziff. 1.Google Scholar
  344. 21.
    So Müller-Freienfels a.a.O. S. 243 ff.Google Scholar
  345. 23.
    Vgl. v. Tuhr AcP 117, 193 ff.; Raape AcP 121, 257 ff.; 123, 194 ff.; Hermann Isay, AcP 122, 195 ff.; Enn.-Nipperdey § 143 N. 11; § 204 N. 35 u. Zit.; Müller-Freienfels a.a.O. S. 253 ff.Google Scholar
  346. 24.
    Im Falle des Irrtums wird der Vollmachtgeber zwar in der Regel widerrufen. Deshalb ist die Anfechtung vor der Vornahme des Vertretergeschäfts aber nicht ausgeschlossen (anders Coing-Staudinger § 167 N. 26 und besonders Rosenberg, Stellvertretung S. 717 N. 1). Die Anfechtung ist vor allem der gebotene Rechtsbehelf, wenn die Widerruflichkeit der Vollmacht strittig ist.Google Scholar
  347. 25.
    Vgl. Prot. I, 290 (Mugdan I, 739).Google Scholar
  348. 26.
    Vgl. Mot. I, 226 (Mugdan I, 477).Google Scholar
  349. 27.
    Richtig Müller-Freienfels a.a.O. S. 389 ff.Google Scholar
  350. 28.
    Zu der Bevollmächtigung als Scheingeschäft vgl. Hupka, Vollmacht S. 129 ff. Zur Mentalreservation vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 406; im Sinne der tralatizischen Lehre dagegen Coing-Staudinger § 167 N. 25.Google Scholar
  351. 29.
    Vgl. Rosenberg, Stellvertretung S. 750.Google Scholar
  352. 30.
    Vgl. RG 134, 33 ff., 37 u. Zit.Google Scholar
  353. 31.
    Vgl. Müller-Freienfels a.a.O. S. 389 ff.; Rosenberg, Stellvertretung S. 738 ff., der aber zu Unrecht auf die „Vertreterhandlung“abstellt. Es kommt nicht auf die „Vertreterhandlung“, sondern auf das Rechtsgeschäft an. Siehe bes. Flad-Planck § 167 N. 4. Nicht zu folgen ist Eujen und Frank, JZ 1973, 232 ff. Anders als beim Erklärungsirrtum ist wegen eines Irrtums über die Eigenschaften des Vertreters grundsätzlich eine Anfechtung nach Abschluß des Vertretergeschäfts nicht möglich. Bei der externen Vollmacht handelt es sich nicht um einen geschäftlichen Eigenschaftsirrtum. Sieht man aber die Problematik der Anfechtung in Hinsicht auf das getätigte Vertretergeschäft, so ist die interne Vollmacht insoweit nicht anders zu behandeln. Eine Anfechtung kann selbstverständlich überhaupt nur in Frage kommen, wenn der Irrtum für den Inhalt des Vertretergeschäfts kausal gewesen ist.Google Scholar
  354. 32.
    Vgl. Hupka, Vollmacht S. 139 ff.; v. Thur II 2, S. 390; Enn.-Nipperdey § 203 III 8; Flad-Planck § 167 N. 4; unrichtig Coing-Staudinger § 167 N. 27. Ist die Bevollmächtigung durch öffentliche Bekanntmachung vorgenommen worden, so hat die Anfechtung ebenfalls durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen oder gegenüber dem Dritten, mit dem der Vertreter agiert hat (§ 143 Abs. 4). Was § 143 Abs. 4 anbetrifft, so erlangt der Dritte den „unmittelbaren rechtlichen Vorteil“, daß der Vollmachtgeber das mit dem Vertreter vorgenommene Geschäft gegen sich gelten lassen muß.Google Scholar
  355. 33.
    Man hat für die Frage, wem gegenüber die Anfechtung der internen Bevollmächtigung zu erfolgen hat, auf § 143 Abs. 3 S. 1 und auf die Vorschrift über den Widerruf (§§ 168 S. 3, 167 Abs. 1) rekurrieren zu können geglaubt. Vgl. die in N. 32 Zit. und bes. Planck-Flad § 167 N. 4. Zu § 143 Abs. 3 S. 1 hat man gemeint, der Wortlaut des Relativsatzes „das einem anderen gegenüber vorzunehmen war“, statt „das einem anderen gegenüber vorgenommen ist“, decke die Möglichkeit der Anfechtung gegenüber dem Dritten, weil auch ihm gegenüber die Bevollmächtigung hätte erfolgen können, also „vorzunehmen war“. Es handelt sich hier um eine exemplarisch unrichtige Wortinterpretation. Der Relativsatz „das einem anderen gegenüber vorzunehmen war“hat in § 143 Abs. 3 S. 1 keinen anderen Sinn als die Umschreibung der empfangsbedürftigen Erklärung. Vgl. auch Mot. I, 221 (Mugdan I, 474 f.); Prot. I, 264 ff. (Mugdan I, 728 ff.). „Der andere“ist in § 143 Abs. 3 S. 1 der wirkliche Empfänger der empfangsbedürftigen Erklärung. Das ergibt sich auch aus § 143 Abs. 3 S. 2, der sonst überflüssig gewesen wäre. Was den Widerruf der Bevollmächtigung anbetrifft, so ist die Problematik eine andere als bei der Anfechtung. Deshalb ist der Schluß aus § 168, 167 nicht sachgerecht. Wenn der Bevollmächtigte von der Vollmacht noch keinen Gebrauch gemacht hat, so kommt es nur darauf an, daß seine Legitimation zerstört wird. Das kann allerdings sowohl gegenüber dem Bevollmächtigten wie gegenüber dem Dritten geschehen, wobei sich nur wieder eine besondere Problematik für die externe Bevollmächtigung ergibt.Google Scholar
  356. 34.
    Vgl. v. Tuhr II, 2 S. 391.Google Scholar
  357. 35.
    Vgl. Hupka a.a.O. S. 148; Müller-Freienfels a.a.O. S. 403.Google Scholar
  358. 36.
    Vgl. Coing-Staudinger § 123 N. 37.Google Scholar
  359. 37.
    Vgl. RG 81, 433 ff.Google Scholar
  360. 38.
    Müller-Freienfels a.a.O. S. 417 ff. will wohl darüber noch hinausgehen. Dem ist jedoch nicht zu folgen.Google Scholar
  361. 39.
    Vgl. Coing-Staudinger § 167 N. 27 u. Zit. Anders wollten allerdings die Verfasser des BGB die Anfechtbarkeit der Vollmacht in diesem Fall nicht zulassen. Sie verwiesen den Vollmachtgeber auf den Anspruch aus unerlaubter Handlung (Prot. I, 292 = Mugdan I, 739). Es handelt sich um ein besonders anschauliches Beispiel doktrinärer Jurisprudenz.Google Scholar
  362. 40.
    So mit Recht Müller-Freienfels a.a.O. S. 407.Google Scholar
  363. 41.
    Vgl. Coing-Staudinger § 166 N. 18.Google Scholar
  364. 42.
    Mit Recht hat die Rechtsprechung (vgl. BGH 32, 53 ff.) für den Besitzerwerb die Bösgläubigkeit des selbständigen Besitzdieners dem Besitzer in entsprechender Anwendung des § 166 zugerechnet.Google Scholar
  365. 43.
    Vgl. RG 161, 153 ff., 161 u. zit. Entsch.; Coing-Staudinger § 166 N. 16.Google Scholar
  366. 44.
    So RG a.a.O.Google Scholar
  367. 45.
    Müller-Freienfels a.a.O. S. 389 ff. — und insbes. betr. des gutgläubigen Erwerbs a.a.O. S. 413 ff. — hält allgemein die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Vertretenen für beachtlich. Dem ist, insbesondere auch hinsichtlich der Frage des gutgläubigen Erwerbs, nicht zu folgen.Google Scholar
  368. 46.
    So die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts; RG 68, 374 ff., 377; 128, 117 ff., 120; 161, 153 ff., 161 f.Google Scholar
  369. 47.
    Weitergehend Müller-Freienfels a.a.O. S. 392 ff., dem jedoch nicht zu folgen ist.Google Scholar
  370. 1.
    ZHR 10, 203 ff.Google Scholar
  371. 2.
    Vgl. Windscheid-Kipp § 74 N. 2c u. Zit.; Mitteis, Stellvertretung S. 201 ff. Die Anerkennung der unwiderruflichen Vollmacht wurde eingeleitet durch Jhering, Jher.Jb, 2 (1858), 131 ff.; vgl. auch Hupka, Vollmacht S. 392 ff.; Vogt, Die unwiderrufliche Vollmacht (Diss. Bonn 1961) S. 16 ff. u. Zit. Aus der Rechtsprechung vgl. besonders die instruktive Entscheidung ROHG 23, 324 ff.Google Scholar
  372. 3.
    Vgl. Zitate bei v. Tuhr, Festschr. Laband S. 47 N. 2 und Vogt a.a.O. S. 23 ff.Google Scholar
  373. 4.
    Prot. I, 297 (Mugdan I, 742).Google Scholar
  374. 5.
    Auch für das BGB ist die Möglichkeit einer unwiderruflichen Vollmacht noch von einer Mindermeinung verneint worden. Vgl. Schlossmann, Stellvertretung II, 585 ff.; Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte (1899) S. 97, N. 205; Jung Jher.Jb. 69, 100 ff.; Brodmann, Ehrenb. Hdb. IV, 2 S. 133.Google Scholar
  375. 6.
    Zur unwiderruflichen Vollmacht vgl. besonders v. Tuhr, Die Unwiderrufliche Vollmacht, Festschr. Laband (1908) S. 43 ff.; Müller-Freienfels, Vertretung S. 109 ff.; Peter Vogt, Die unwiderrufliche Vollmacht, Dissertation Bonn, 1961.Google Scholar
  376. 7.
    Vgl. Müller-Freienfels S. 113 ff.Google Scholar
  377. 8.
    So bestimmt das Schweizer Obligationenrecht (Art. 34), daß der Verzicht auf den Widerruf unwirksam ist. Ganz überwiegend ist in den modernen Rechten aber die unwiderrufliche Vollmacht anerkannt.Google Scholar
  378. 9.
    Mit Recht sagt v. Tuhr, Festschr. Laband S. 59, durch die Unwiderruflichkeit werde die Vollmacht abnorm gestaltet.Google Scholar
  379. 10.
    Vgl. Rabel, Sav.Z. (Rom.Abtl.) 27, 290 ff.Google Scholar
  380. 11.
    Ähnlich ist es nach § 715 BGB, § 127 HGB hinsichtlich des vertretungsberechtigten Gesellschafters einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft oder einer OHG.Google Scholar
  381. 12.
    Schlossmann, Stellvertretung II, 439 ff., spricht von einer simulierten Vollmacht. Eine simulierte Vollmacht liegt aber ebensowenig vor, wie das Sicherungseigentum kein simuliertes Eigentum ist. Es können eben — das haben wir von den Römern gelernt — Rechtsformen mit einem verschiedenen Inhalt gefüllt werden.Google Scholar
  382. 13.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 186 IV 2c.Google Scholar
  383. 14.
    Vgl. schon Hupka, Vollmacht S. 402, der aber den entscheidenden Gesichtspunkt verkennt. Vgl. dazu weiter im Text.Google Scholar
  384. 15.
    v. Tuhr a.a.O. S. 52.Google Scholar
  385. 17.
    S. 67 zu Art. 23 des Entwurfs.Google Scholar
  386. 18.
    Rabel, Rabels 2. 7 (1933) S. 798 verkennt dies, wenn er meint, daß die unwiderrufliche Vollmacht nur wegen Knebelung des Vollmachtgebers nichtig sein könne und dies bei der Generalvollmacht nicht anders sei als bei der Spezialvollmacht.Google Scholar
  387. 19.
    Vgl. Coing-Staudinger § 168 N. 12a unter 2c.Google Scholar
  388. 20.
    Vgl. RG 52, 96 ff.; Coing-Staudinger § 168 N. 12a unter c u. Zit.Google Scholar
  389. 21.
    Unrichtig Hilderscheid DNotZ 1938, 482 ff., 488; Coing a.a.O. Auch für kürzeste Frist kann man sich nicht verpflichten, alles zu tun, was ein anderer will, und kann man sich deshalb nicht durch eine unwiderrufliche Generalvollmacht dem Willen eines anderen unterwerfen.Google Scholar
  390. 23.
    Vgl. Enn.-Nipperdey § 186 IV 2b; Coing-Staudinger § 168 N. 12c unter b). Vgl. auch die skurrile Begründung von Rosenberg, Stellvertretung S. 909 ff., daß die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit als solche das „Grundgeschäft“der Vollmachtserteilung sei.Google Scholar
  391. 24.
    Ausgabe im Auftrage des Reichs-Justizamtes I, 145.Google Scholar
  392. 25.
    RG 62, 335 ff., 337; OGH Br. Z. zit. in MDR 1949, 81, vgl. auch Auszug der Entsch. bei Vogt a.a.O. S. 86 ff.Google Scholar
  393. 26.
    v. Tuhr, Festschr. Laband S. 51 N. 2; Planck-Flad § 168 N. 2a; Siebert-Schultze-v. Lasaulx § 168 N. 23; Palandt-Danckelmann § 168 N. 2; Vogt a.a.O. S. 47 ff.Google Scholar
  394. 27.
    Vgl. v. Tuhr, Festschr. Laband S. 57, Allgem. Teil II, 2 S. 410; Enn.-Nipperdey § 186 IV c.Google Scholar
  395. 28.
    Vgl. Zitate bei Enn.-Nipperdey § 186 N. 15. Aus der Rechtsprechung besonders RG 109, 333.Google Scholar
  396. 29.
    Enn.-Nipperdey a.a.O.; v. Tuhr, Festschr. Laband S. 56; Vogt a.a.O. S. 55 ff.Google Scholar
  397. 30.
    Vgl. v. Tuhr II, 2 S. 408 zu N. 209; Enn.-Nipperdey § 186 IV 2b; Coing-Staudinger § 168 N. 12a unter c; Rabel, Rabels Z. 7, 797 ff. mit Zit.d.Rechtspr.Google Scholar
  398. 31.
    Siehe oben § 32 Ziff. 9e.Google Scholar
  399. 33.
    So mit Recht v. Tuhr II, 2 S. 416; Müller-Freienfels, Vertretung S. 69 N. 21. Natürlich kann die unwiderrufliche Vollmacht nicht selbständig, d. h. ohne den ihr zugrunde liegenden Anspruch gepfändet werden. So mit Recht Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 857 ZPO N I, 1, b.Google Scholar
  400. 34.
    Vgl. dazu v. Tuhr, Festschr. Laband S. 59 ff.Google Scholar
  401. 35.
    a.a.O. S. 124 ff.Google Scholar
  402. 37.
    Die Praxis hat die unwiderrufliche, ausschließliche, d. h. den Vollmachtgeber ausschließende, Stimmrechtsvollmacht beschäftigt. Für die Personalgesellschaft hat der BGH angenommen, daß eine Abspaltung des Stimmrechts von dem Gesellschaftsrecht nicht möglich sei und deshalb darauf gerichtete Abtretungsvereinbarungen nichtig seien. Die unwiderrufliche und ausschließliche, d. h. den Gesellschafter als Stimmberechtigten ausschließende, Stimmrechtsvollmacht wird vom BGH der Stimmrechtsabtretung gleichgestellt und deshalb ebenfalls für nichtig angesehen. Vgl. BGH 3, 354 ff.; 20, 363 ff.; siehe auch die BGH 20, 364 Zit.; ferner Fischer, LM § 105 HGBGoogle Scholar

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© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1975

Authors and Affiliations

  • Werner Flume

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