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Zur logischen Konzeption der Rechtsfindung aus dem Gesetz und ihren historischen Bedingungen

  • Herbert Fiedler
Conference paper

Zusammenfassung

Im folgenden (1) geht es um Zusammenhänge zwischen Gesetz und Rechtsfindung, welche den weiteren Hintergrand auch der modemen Überlegungen zur „Juristischen Logik” bilden.

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Anmerkungen

  1. 1.
    Dieser Beitrag ist Teil eines größeren noch unveröffentlichten Manuskripts (Die Bestimmtheit der gesetzlichen Straftatbestände als methodisches und verfassungsrechtliches Problem. Habilitationsschrift, Köln 1969). Er wird hieraus im wesentlichen unverändert wiedergegeben.Google Scholar
  2. 2.
    Hinweise außer im Schrifttum zur Auslegung z.B. bei Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit; Thieme, Die Zeit des späten Naturrechts; Eb. Schmidt, Geschichte der deutschen Strafrechtspflege; Küper, Die Richteridee der Straßprozeßordnung; Forsthoff, Recht und Sprache; Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung; speziell Villey, Questions de logique juridique dans l’histoire de la philosophie du droit, in : Logique et Analyse, 1967, S. 1 ff.Google Scholar
  3. 3.
    Vgl. Villey a.a.O., S. 11. In diesem Sinne dürften etwa Thomas von Aquins Ausführungen über das „Urteil” zu verstehen sein: “… judicium importat, secundum primam nominis impositionem, definitionem vel determinationem justi, sive juris”. (Summa theol. II 2, Quaest 60, Art. 1, conclusio).Google Scholar
  4. 4.
    Vgl. Hobbes (Werke, ed. Molesworth, Neudruck Aalen 1961); Leviathan, 2. Teil, Kap. 26, S. 266 (the law, which is the general sentence of the sovereign …), ähnlich S. 272; Philosophical Rudiments, Kap. 14, S. 193 (… for to judge, is nothing else than by interpretation to apply the laws to particular cases), ähnlich Kap. 16, S. 245; De cive, Kap. 14, S. 322 (Judi-care enim nihil aliud est quam leges singulis casibus interpretando applicare).Google Scholar
  5. 5.
    Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (hier zit. nach der 1. Aufl.), § 10 IV.Google Scholar
  6. 6.
    Wieacker, a.a.O.Google Scholar
  7. 7.
    Montesquieu, Esprit des lois, XI, 6.Google Scholar
  8. 8.
    Beccaria, Dei delitti e delle pene, § 4.Google Scholar
  9. 9.
    Duport, Rede vom 29.3.1790: “La mayeur est la fait, la mineur est la loi et le jugement la conséquence … il faut donc d’abord constater le fait, ensuite comparer le fait à la loi, c’est qu’on appelle le jugement …”. Zit. nach Höhn, Die Stellung des Richters in den Gesetzen der französichen Revolutionszeit, Berlin und Leipzig 1929, S. 81.Google Scholar
  10. 10.
    Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1. Teü (Erfurt 1799), S. 147/148; 175/176, 242; 243; 333/334; usw.Google Scholar
  11. 11.
    Feuerbach, a.a.O., S. 175/176.Google Scholar
  12. 12.
    Vgl. Stintzing-Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 3. Abt., 1. Halbbd., S. 272.Google Scholar
  13. 13.
    Henrici Koehleri Iuris naturalis …Exercitationes VII, hier zitiert nach der Ausg. Jena 1741, §381.Google Scholar
  14. 14.
    Koehler, a.a.O., § 379.Google Scholar
  15. 15.
    Koehler, a.a.O., § 387.Google Scholar
  16. 16.
    Insbesondere in der Strafrechtsgeschichte.Google Scholar
  17. 17.
    So mit Recht auch Villey, Questions de logique dans l’histoire de la philosophie du droit, S. 9/10.Google Scholar
  18. 18.
    Insbesondere müßte die formale Gestalt eines „modus barbara” mit singulärem Untersatz erst durch Umformulierung hergestellt werden.Google Scholar
  19. 19.
    Villey, a.a.O., S. 9.Google Scholar
  20. 20.
    Diese Feststellung gilt insbesondere für die Strafrechtsgeschichte.Google Scholar
  21. 21.
    v. Rotteck-Welcker, Das Staats-Lexikon, Bd. 8, 1847, Art. Justiz …, S. 6: Was aber die andere Funktion der Justiz, nehmlich das Rechtsprechen, die iurisdictio betrifft, so ist diese gar keine Gewalt, mithin auch keine Staats-Gewalt, sondern lediglich in Acten der Urtheils- kraft bestehend, mithin jede Willens-Thätigkeit ausschließend, mit einem Worte nichts anderes als Ausspruch von Kunstverständigen, welche der Staat dazu aufgestellt hat, um in Rechtssachen ihren Befund auszusprechen,…Google Scholar
  22. 22.
    Bähr, O., Der Rechtsstaat, 1864, S. 13/14: Die Urtheilsfindung ist an sich ein logischer Proceß, mittels dessen Besonderes unter ein Allgemeines subsumiert wird. Sie ist ein Erzeugniß nicht des Wollens, sondern des Erkennens; und mit Recht wird deshalb der Richterspruch ein „Erkenntniß” genannt. Freilich sind die Denkgesetze, unter welchen dieses Erkennen steht, nicht so zwingender Natur, daß die mittelst solcher zu ziehenden Schlüsse mit absoluter Notwendigkeit sich gestalteten; und deshalb bleibt die Rechtsprechung in gewissem Sinne und Maaße stets ein freies geistiges Schaffen. — Vgl. auch Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 4. Aufl., Bd. II, S. 163 ff.Google Scholar
  23. 23.
    „Syllogismus“ ist hier nicht—wie es anscheinend von Juristen oft verstanden wird—eine allgemeine Bezeichnung für irgendeinen formallogischen Schluß, sondern bezeichnet nur einen Schluß aus einer ganz bestimmten Klasse, welche zuerst von Aristoteles untersucht wurde. Vgl. z.B. die Darstellung der Syllogistik bei Hilbert-Ackermann, Grundzüge der theoretischen Logik, 4. Aufl., § 3. Die Schlußformen der Syllogistik bilden nur einen kleinen Ausschnitt der logischen Schlußregeln und spielen z.B. beim Aufbau der Mathematik nur eine sehr geringe Rolle.Google Scholar
  24. 24.
    Vgl. insbesondere Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 8 ff.; Klug, Juristische Logik, 3. Aufl., § 5; Schreiber, Logik des Rechts, S. 38 ff.Google Scholar
  25. 25.
    Also ein Schluß der Form Alle B sind A Alle C sind B Alle C sind A.Google Scholar
  26. 26.
    Mannheim, H., Beiträge zur Lehre von der Revision, 1925, S. 70.Google Scholar
  27. 27.
    Engisch, Einführung in das juristische Denken, Kap. II-IV.Google Scholar
  28. 28.
    Für die Folgezeit grundlegend insbesondere v. Savigny, System d. heutigen röm. Rechts, Bd. I, 1840, Cap. 4.Google Scholar
  29. 29.
    v. Savigny, Juristische Methodenlehre (hrsg. v. Wesenberg, Stuttgart 1951), S. 15.Google Scholar
  30. 30.
    Vgl. z.B. die speziell die strafrechtliche Auslegungslehre behandelnden Monographien von Sylvester Jordan, Landshut 1818 und A.O. Krag, Leipzig 1848.Google Scholar
  31. 31.
    sehr deutlich z.B. bei Krug, a.a.O.Google Scholar
  32. 32.
    Vgl. z.B. die Darstellung bei Küper, Die Richteridee der Strafprozeßordnung und ihre geschichtlichen Grundlagen, Berlin 1967, S. 149 ff., 246 ff.Google Scholar
  33. 33.
    So z.B. Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, II1, §§ 7, 8.Google Scholar
  34. 34.
    Thibaut, A.F.J., Theorie der logischen Auslegung des Römischen Rechts, 2. Ausg. 1806 (Nachdruck 1966 mit Einl. von Geldsetzer).Google Scholar
  35. 35.
    Thibaut, a.a.O., Vorrede, S. 16.Google Scholar
  36. 36.
    Thibaut, a.a.O., S. 22.Google Scholar
  37. 37.
    Geldsetzer in der Einl. zu Thibaut a.a.O., S. XL.Google Scholar
  38. 38.
    v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I,1840, S. 320.Google Scholar
  39. 39.
    v. Savigny, a.a.O., S. 213 ff.Google Scholar
  40. 40.
    Krag, A.O., Die Grundsätze der Gesetzesauslegung in ihrer Anwendung auf die neueren deutschen Strafgesetzbücher …, 1848, S. 60/61.Google Scholar
  41. 41.
    Vgl. z.B. die „naturhistorische Methode” bei v. Ihering, Geist des römischen Rechts, Bd. 3.Google Scholar
  42. 42.
    Nach Laband besteht die Grundlage der juristischen Dogmatik „in der Zurückführung der einzelnen Rechtssätze auf allgemeine Begriffe und andererseits in der Herleitung der sich aus diesen Begriffen ergebenden Folgerungen. Alle historischen, politischen und philosophischen Betrachtungen sind für die Dogmatik eines konkreten Rechtsstoffes ohne Belang und dienen nur zu häufig dazu, den Mangel an konstruktiver Arbeit zu verhüllen”. (Laband, R., Vorrede zum Staatsrecht des deutschen Reiches, 2. Aufl.).Google Scholar
  43. 43.
    v. Ihering, R., Kampf ums Recht, 1872; Der Zweck im Recht, Bd. I 1877, Bd. II 1883. Vgl. dazu insbes. Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, II 1, S. 132 ff.; Edelmann, Die Entwicklung der Interessenjurisprudenz, 1967, S. 53 ff.; Wertenbrach, Versuch einer kritischen Analyse der Rechtslehre R. v. Iherings, 1955.Google Scholar
  44. 44.
    Insbes. z.B. v. Bülow, O., Gesetz und Richteramt, 1885; Ehrlich, E., Die juristische Logik, 1918; Zitelmann, Die Kunst der Gesetzgebung, in: Neue Zeit- und Streitfragen, 1904. Vgl. dazu Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1964.Google Scholar
  45. 45.
    Insbes. v. Bülow, O., Gesetz und Richteramt, 1885.Google Scholar
  46. 46.
    v. Bülow, O., a.a.O., S. 5 ff.Google Scholar
  47. 47.
    v. Bülow, O., a.a.O., S. 5,10 ff., 29 ff., 41.Google Scholar
  48. 48.
    v. Bülow, O., a.a.O., S. 10/11, 30, 41Google Scholar
  49. 49.
    v. Bülow, O., a.a.O., S. 41, 47, 48.Google Scholar
  50. 50.
    Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1969, S. 62.Google Scholar
  51. 51.
    Isay, H., Rechtsnorm und Entscheidung, 1929.Google Scholar
  52. 52.
    Isay, a.a.O., S. 184.Google Scholar
  53. 53.
    Isay, a.a.O., S. 181.Google Scholar
  54. 54.
    Isay, a.a.O., z.B. S. 164/165, 170,174, 335.Google Scholar
  55. 55.
    Isay, a.a.O., S. 150,153.Google Scholar
  56. 56.
    Insbesondere bei Heck, Rümelin und Sto11.Google Scholar
  57. 57.
    Die genaueren Beziehungen zwischen den Strömungen der Freirechtslehre und der lnteressenjurisprudenz brauchen hier nicht untersucht zu werden.Google Scholar
  58. 58.
    Vgl. z.B. § 267 StPO.Google Scholar
  59. 59.
    Ehrlich, E., Die juristische Logik, 1918.Google Scholar
  60. 60.
    Vgl. von Engischs Arbeiten insbes.: Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1943; Einführung in das juristische Denken, 1. Aufl. 1956; Sinn und Tragweite juristischer Systematik, in: Studium Generale 1957, S. 173; Aufgaben einer Logik und Methodik des juristischen Denkens, in: Studium Generale 1959, S. 76.Google Scholar
  61. 61.
    Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 18 ff.Google Scholar
  62. 62.
    Engisch, a.a.O., S. 14.Google Scholar
  63. 63.
    Vgl. z.B. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 203, 221; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 161,197 ff.; Hruschka, Die Konstitution des Rechtsfalls, S. 9.Google Scholar
  64. 64.
    Insbesondere etwa in Engisch, „Logische Studien zur Gesetzesanwendung” und „Aufgaben einer Logik und Methodik des juristischen Denkens”.Google Scholar
  65. 65.
    Klug, U., Juristische Logik, 1. Aufl. 1951.Google Scholar
  66. 66.
    Schreiber, R., Logik des Rechts, 1962.Google Scholar
  67. 67.
    Hraschka, J., Die Konstitution des Rechtsfalls, 1965, S. 9.Google Scholar
  68. 68.
    Kriele, M., Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, insbes. S. 161, 197 ff.Google Scholar
  69. 69.
    Mannheim, H., Beiträge zur Lehre von der Revision wegen materiellrechtlicher Verstöße im Strafverfahren, 1925.Google Scholar
  70. 70.
    Schwinge, E., Grundlagen des Revisionsrechts, 1935.Google Scholar
  71. 71.
    Insbes. z.B. Scheuerle, Beiträge zum Problem der Trennung von Tat- und Rechtsfrage, AcP 1958, S. 1; Kuchinke, Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellung in der Revisionsmstanz, 1964; Henke, Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilität, 1966.Google Scholar
  72. 72.
    Im Strafrecht hatte sich die System- und Konstruktionsjurisprudenz nicht so durchgesetzt wie im Zivilrecht. Demgemäß bildete auch im Strafrecht z.b! die Schrift von Bülows über Gesetz und Richteramt keinen derartigen methodischen Wendepunkt. Das ergibt sich z.B. im Vergleich mit der Schrift von Krug über die strafrechtliche Auslegung (1848), wo viele Gedanken v. Bülows vorweggenommen scheinen.Google Scholar
  73. 73.
    Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1. Aufl. 1953.Google Scholar
  74. 74.
    Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2. Aufl. 1965.Google Scholar
  75. 75.
    Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, insbes. S. 423 f.Google Scholar
  76. 76.
    Kaufmann, Arthur, Analogie und „Natur der Sache”, 1965.Google Scholar
  77. 77.
    Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, insbes. S. 157 ff.Google Scholar
  78. 78.
    Insbes. Strache, Das Denken in Standards. Zugleich ein Beitrag zur Typologik, 1968; Hasse-mer, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, 1968.Google Scholar

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© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1978

Authors and Affiliations

  • Herbert Fiedler

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