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Die Abstimmungsmethode im besonderen

  • Carl Günther von Coelln
Part of the Prozessrechtliche Abhandlungen book series (PRABH, volume 6)

Zusammenfassung

Im folgenden muß, wenn auch nur in Kürze, auf die Frage der Abstimmungsmethode eingegangen werden; denn wenn untersucht werden soll, welche Rechtsfolgen für das Abstimmungsgeheimnis eintreten, sobald es geeignet ist, Rechtsverstöße zu verdecken, muß zuvor festgestellt werden, wann ein solcher Verstoß vorliegt. Dabei kommen nur Verstöße in der Abstimmung in Betracht; die Beratung ist zwar auch ein wichtiger Vorgang, verursacht aber nicht unmittelbar die Entscheidung. Vielmehr wird die auf Grund der Beratung vorgenommene und die Beratung gewissermaßen absorbierende Abstimmung zur alleinigen formellen2 Urteilsgrundlage.

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Literatur

  1. 1.
    Wie die Motive des Gesetzes betonen: 205 (Hahn: GVG. 180).Google Scholar
  2. 2.
    Die materielle wird durch den Verhandlungsstoff gebildet.Google Scholar
  3. 3.
    Abstimmungsmethode ist also nicht gleichbedeutend mit dem, was von Schlieben (Pr JZ. 3, 542) unter Psephistik versteht, nämlich der „Kunst, bei collegialischen Beratungen die Stimmen zu sammeln und aus denselben einen Beschluß darzustellen“. Psephistik, ein Ausdruck, der sich übrigens, soweit ersichtlich, nirgend anderswo findet, ist also etwa das, was in den §§ 194–197 GVG. enthalten ist, unter Hinzunahme der Abstimmungsmethode.Google Scholar
  4. 4.
    Es gibt keine Abstimmung ohne Fragestellung. Die eine Abstimmung behandelnden Reichsgesetze setzen alle eine Fragestellung voraus. Vgl. z. B. Ges. über den Volksentscheid v. 27. Juni 1921 § 21 Abs. 4; RStimmO. v. 14. März 1924 §§ 121 ff. (wo der Unterschied zwischen Abstimmung [über einen Beschluß] und Wahl [einer Person] deutlich wird, den dieses Gesetz im übrigen bei der Verwendung des Ausdrucks „Abstimmung“nicht berücksichtigt); Reichstags GeschO, v. 12. Dezember 1922 §§ 101ff.Google Scholar
  5. 1.
    Nur die Sachentscheidung steht in Frage. Daß über prozessuale Vorfragen (Zuständigkeit, Verjährung, Strafantrag, prozeßhindernde Einreden u. a.) gesondert abzustimmen ist, hat niemals jemand bezweifelt, vgl. Henke: 293; Dorguth: PrJW. 7, 154; Waldeck: NPrA. 7, 469; Planck: Syst. 4451; Keller: §262,4; Rosenfeld: RStrPrR. 151; Haymann: 426; Loewe-Rosenberg: § 263, 3; RGSt. 2, 221f.Google Scholar
  6. 2.
    Das Gesetz schreibt nirgends vor, daß die Angabe der strafbaren Handlung in den Tenor aufzunehmen ist. Vgl. Kroschel: 18.Google Scholar
  7. 3.
    Sie war früher, besonders bei schriftlicher Abstimmung, üblich. Vgl. die von de Fontenay (8ff.) angegebenen Beispiele.Google Scholar
  8. 4.
    So schon Planck: Syst. 410. Ferner Beling: Verbrechen 90; von Kries: 442; Bennecke-Beling: 205; Loewe-Rosenberg: § 263, 2a; Rosenfeld: RStrPr. 148; Gerland: 285. A. A. Binding, der sich aber selber außerhalb der Debatte stellt, indem er von der „Schuldfrage im Sinne der Wissenschaft“spricht und § 262 aStrPO. (jetzt 263) „ganz beiseite läßt“(Abh. II 68 Anm. 63). Bindings Ausführungen verlieren noch aus einem andern Grunde für die Erörterung an Wert: Binding ist bestrebt, der Jury des alten Schwurgerichts die Beantwortung der „Subsumtionsfrage“zu entreißen und sie für den Gerichtshof zu retten (a. a. O. 64 und 68ff.); seine Animosität gegen das Schwurgericht verleitet ihn dazu, den Begriff der Schuldfrage zu vergewaltigen. Im übrigen vgl. die Kritik Belings in ZStW. 37, 367ff., ferner unten § 10b.Google Scholar
  9. 1.
    Für geradezu unzulässig hält die Trennung König: PrJW. 4, 545. Auch die aStrPO., die für die Bejahung der Straffrage die einfache Mehrheit ausreichen ließ (§ 262), erforderte damit nicht notwendig eine Trennung der Fragen bei der Abstimmung, abgesehen vom Schwurgericht. Ein geschicktes, erfahrenes Berufsrichterkollegium konnte nach genügend gründlicher Beratung sich in einem Abstimmungsgang über Grund und Maß der Bestrafung einigen, sofern nur bei der Zusammenrechnung der Stimmen die Vorschriften des § 262 beachtet wurden. Theoretisch muß dies heute um so mehr gelten, als für die Bejahung der Schuld- und der Straffrage gleichermaßen die qualifizierte Mehrheit verlangt wird (§ 263 StrPO.). Praktisch ist diese Möglichkeit aber dadurch ganz eingeschränkt worden, daß das, wie man sie zuweilen rühmen hört, „ideale Strafgerieht“, die Strafkammer, dem Schöffengericht in seinen verschiedenen Formen gewichen ist.Google Scholar
  10. 3.
    Bindings Frage, Abh. II 148, wie Schuldfrage und Straffrage in einer „Generalfrage“vereinigt werden könnten, dürfte ausreichend beantwortet sein. Binding wird aber, wie aus dem Text ersichtlich, darin beigetreten,, daß Schuld- und Straffrage Fragen verschiedenen gegenständlichen Inhalts sind.Google Scholar
  11. Über das Votieren am RKG. gab es sehr viele umständliche Vorschriften, die einen ordentlichen Arbeitsgang sichern sollten: CGO. v. 1533 II §§ 2, 3 und alle folgenden, zuletzt JRA. §§ 143ff. Beschreibungen s. bei Pütter: §643 n. II, III, § 716 S. 482; Waldeck: NPrA. 7, 454ff. mit zahlreichen Quellen- und Literaturangaben zum Kameralprozeß.Google Scholar
  12. Ähnlich wie am RKG. vollzog sich die Entwicklung in Kurbrandenburg-Preußen, dessen Herrscher sich ständig, aber offenbar mit geringem Erfolg bemühten, die Prozesse zu beschleunigen: Neuverfaßte CGO. v. 1. März 1709 III §§ 3, 4, IV §§4, 11 (Mylius: II, 1 Nr. CXIX); Revid. Constit. wegen Abkürzung der Processe in der Neumark v. 18. November 1718 III (Mylius: II, 1 Nr. CLXXIX); VO., wonach bei dem Chur-Märkischen Hoff- und Cammergerieht das Justitz-Wesen eingerichtet werden soll, v. 16. April 1725 § 52 (Mylius: II, 1 Nr. CCXXIX); in dieser VO. wurde anstatt des Herumschickens der Akten, das aufhielt, die Bestellung eines Re- und eines Korreferenten angeordnet, die in vierzehn Tagen mit der Relation fertig sein mußten. Die Relationen wurden in pleno verlesen; darauf wurde votiert und „sententia iuxta maiora“abgefaßt. Ähnlich die Instruction an das hiesige Ober-Appellationsgericht (zu Colin an der Spree) v. 4. Dezember 1703 (Mylius: II, 4 Nr. IV 1).Google Scholar
  13. 1.
    Derart, daß damit eine bindende Teilentscheidung gefällt wird; richtig Sachse: ZStW. 49, 313. Bindings „Abstimmung nach Teilen“über die von ihm sog. Schuldfrage bedeutet in Wahrheit keine Abstimmung nach Teilen, sondern eine Totalabstimmung, bei der nur eine äußerliche, informatorische Teilung der Schuldfrage vorgenommen wird (Abh. II 154). In dem auf S. 159 Anm. 34 in bezug genommenen Beispiel stimmen die Richter in Wahrheit über das Thema ab: ist der Angeklagte schuldig des Totschlags oder, wenn nicht, aus welchem Grunde nicht? Zutreffend Beling: ZStW. 37, 379.Google Scholar
  14. Wenn man eine Schlußabstimmung über das Ergebnis verlangt, so darf man allerdings nicht von „Abstimmung“nach Teilen oder Gründen sprechen; richtig Haymann: 414 Anm. 4.Google Scholar
  15. Bindings Polemik erscheint verfehlt. Es ist unnötig und nicht fördernd, zu bemerken (Abh. II 147), jede Abstimmung sei Totalabstimmung, weil sie über die gestellte Frage auf einmal und vollständig entscheide. Der Begriff Totalabstimmung wird mit Beziehung auf die Sachentscheidung des Prozesses gebraucht, was Binding auch selber voraussetzt und tut (a. a. O. 148ff.); in diesem Sinne ist der Gegensatz der Totalabstimmung allerdings Abstimmung nach Teilen; denn die „Frage“hat keine,,Gründe“. Die Bezeichnung Abstimmung nach Gründen rechtfertigt sich aber dann, wenn man die Bezeichnung Totalabstimmung mit Beziehung auf das Ergebnis gebraucht; das Ergebnis, die Sachentscheidung, hat seine Gründe, die, wenn sie durch Abstimmung über Teilfragen gefunden werden, durch Teilentscheidung zustande kommen.Google Scholar
  16. 2.
    Wenn das Urteil ein logischer Schluß ist, der aus den Prämissen Sachverhalt und Tatbestand gezogen wird, so kann man schließlich auch von einem Gegensatz zwischen der Totalabstimmung und der Abstimmung nach Prämissen sprechen (mit von Lang: ZZP. 26, 65f.). Bei der Totalabstimmung vollzieht jeder Votant den logischen Schluß selber; bei der Abstimmung nach Prämissen liefert er nur die Prämissen; den Subsumtionsschluß zieht der Vorsitzende des Kollegiums als Leiter der Abstimmung.Google Scholar
  17. 3.
    Vgl. Sachse: ZStW. 49, 308, der übrigens die Notwehr als Schuldausschließungsgrund bezeichnet. Vgl. dagegen Frank: § 53 III.Google Scholar
  18. 4.
    Wenn Binding bei einer derartigen Abstimmung dennoch zu einem „nicht schuldig“gelangt (Abh. II 159), so liegt das daran, daß er in Wahrheit nicht sukzessive, nach Gründen oder Teilen entscheidet, sondern das Ergebnis aus der Beantwortung einer in Wirklichkeit nicht gestellten Totalschuldfrage herleitet. Vgl. das oben S. 20 Anm. 1 Gesagte.Google Scholar
  19. 1.
    Vgl. Sachse: ZStW. 49, 3101.Google Scholar
  20. 2.
    Vgl. Beling: StrPrR. 391.Google Scholar
  21. 3.
    Zur Schuldfrage gehört auch die Frage nach dem Schuldausschließungsgrund (vgl. Frank: II zu § 4 JGG.) des § 3 JGG.; faßt man § 3 JGG. als persönlichen Strafausschließungsgrund auf, so gehört die Frage nach seinem Vorhandensein ebenfalls zur Schuldfrage (§ 263 Abs. 2 StrPO.). Die alte StrPO. hob kraft positiver Vorschrift (§ 298) die Frage nach der strafrechtlichen Erkenntnisfähigkeit des jugendlichen Täters ausdrücklich aus der Schuldfrage heraus, wenigstens für das Verdikt, und zwar aus besonderen sozialpolitischen Gründen (Mot. 177, Hahn: StrPO. 228). Vgl. ferner die Zulässigkeit der Abstimmung über besondere Nebenfragen (§295 a StrPO.), die praktischen prozessualen Zwecken diente (Mot. 175f., Hahn: 226f.).Google Scholar
  22. 1.
    Vgl. RGSt. 8, 218.Google Scholar
  23. 2.
    Vgl. Pfizer: ZZP. 15, 367.Google Scholar
  24. 3.
    Vgl. Bolgiano: CivA. 78, 149. Genau so (nach Prämissen) kann: über jede Einrede, Replik usw. abgestimmt werden.Google Scholar
  25. 1.
    Zur Zeit des schriftlichen Prozesses forderten manche Prozeßgesetze ausdrücklich, daß besonders über die Frage abgestimmt würde, ob die Akten spruchreif seien; so z. B. Württ. StrPO. v. 22. Juni 1843 Art. 349f. Siehe auch PrCrimO. v. 11. Dezember 1805 §§ 469ff., 479; ferner Mittermaier: Dt. Strafverf. II, 524.Google Scholar
  26. 1.
    Vgl. Bolgiano: a. a. O.Google Scholar
  27. 3.
    Diese sog. Kombinationsmethode, d. h. Vereinigung der einander am j nächsten kommenden Stimmen, über die noch ausführlicher zu sprechen j sein wird, wird für derartige Fälle empfohlen von Bolgiano: ZZP. 12, 468f. und Haymann: 427. Ihre Anwendung muß aber Bedenken begegnen (arg. § 196 Abs. 2, 3 GVG.) und wird von Bolgiano auch später abgelehnt (CivA. 78, 1461.; ZZP. 15, 388).Google Scholar
  28. 5.
    So mit Recht von Lang: ZZP. 26, 70 Anm. 27.Google Scholar
  29. 6.
    Das Ergebnis wäre das gleiche, wenn C den Beweis für gelungen oder mißlungen hielte. Es kommt nur auf den Inhalt der Entscheidung an, den die Mehrheit will, nicht darauf, eine prozessual wie geartete Entscheidung sie will (Endurteil oder Beweisbeschluß). Für welchen Inhalt sollte B sich entscheiden, der doch auf der Mitte zwischen Verurteilung und Abweisung steht? Daher unverständlich Bolgiano: ZZP. 15, 393, 39t; CivA. 78, 146f. A. A. Haymann: 427. Richtig von Lang: ZZP. 26, 71.Google Scholar
  30. 1.
    Vgl. Bolgianos Beispiel ZZP. 15, 391.Google Scholar
  31. 2.
    Bolgianos Beispiele (CivA. 78, 149; ZZP. 15, 391) leiden daran, daß sie nicht erkennen lassen, ob die Beweise erschöpft sind oder nicht.Google Scholar
  32. 3.
    Ob er dem Beklagten oder dem Kläger aufzuerlegen ist, darüber muß besonders abgestimmt werden. Die Beweislast sagt darüber nichts. Stein-Jonas: § 475 II Anm. 8, III.Google Scholar
  33. 4.
    Im Ergebnis ebenso von Lang: ZZP. 26, 70.Google Scholar
  34. 2.
    Die Besorgnis des preußischen Justizministers (ausgedrückt in dem bei Mannkopff: CrimO. 305 mitgeteilten Rescript v. 2.9. März 1819), die zur Empfehlung von Spezialfragen führte, wäre daher nach heutigem Recht unbegründet.Google Scholar
  35. 1.
    Richtig Goltdammer (GA. 17, 181) in einem ähnlichen Beispiel; Fuchs: Hauptverf. 98; Graf zu Dohna: Strafverf. 80; Beling: ZStW. 42, 615; ferner, jedoch nur im Ergebnis, von Bar: KritV. 10, 485, der wegen des favor defensionis freisprechen will.Google Scholar
  36. 2.
    Wie Klein: Ann. 7, 334 meint.Google Scholar
  37. 3.
    Wie Stenglein: StrPO. § 262, 2 (der anscheinend meint, es ließe sich durch Abstimmen nach Gründen vermeiden) und Zeiler: ZStW. 41, 549 bemerken.Google Scholar
  38. 4.
    Das schlägt schon Schepers vor: NPrA. 11, 143.Google Scholar
  39. 5.
    Richtig Graf zu Dohna: Strafverf. 80.Google Scholar
  40. 6.
    So Binding: Abh. II 160; Zeiler: a. a. O. 548.Google Scholar
  41. 7.
    So auch Goltdammer: GA. 17, 184 im Widerspruch zu seiner daselbst 181 geäußerten Meinung.Google Scholar
  42. 8.
    Daher unrichtig Hellweg: 307; Goltdammer: GA. 17, 184; Binding: Abh. II 160; richtig Heinemann: 65.Google Scholar
  43. 9.
    Verfehlt ist es auch, wenn von Bar (KritV. 10, 494 Anm. 45), Hellweg (307), Binding (a.a.O. 161) die sog. Schuldformen Vorsatz und Fahrlässigkeit in ein Verhältnis von plus zu minus bringen. Richtig RGRspr. IV 199f., das es für eine „Beweisfrage des einzelnen Falles“erklärt, ob statt des vorsätzlichen das fahrlässig begangene Verbrechen angenommen werden könne, die gesondert zur Abstimmung zu bringen sei (204). Richtig Binding: a. a. O. 154 Anm. 28; Schwarz: GVG. § 194, ia; von Bar: KritV. 10, 506.Google Scholar
  44. 1.
    Insofern richtiger als Binding (a.a. O. 160): Stübel: §§ 3158–3161,221.Google Scholar
  45. 2.
    So auch Gerland: 285.Google Scholar
  46. 3.
    Richtig RGRspr. IV, 83, was auch Binding (a. a. O. 160 Anm. 38) zugibt.Google Scholar
  47. 4.
    Das übersieht Binding: a. a. O. 160, 161 f.Google Scholar
  48. 5.
    Nur eine kurze geschichtliche Bemerkung sei noch gestattet. Die Kombinationsmethode findet schon bei römischen Juristen Erwähnung. Siehe die bei Heffter (CivA. 13, 7411.) angeführten Stellen, die jedoch nicht aus dem Corpus Juris stammen. In diesem findet sich zwar das Mehrheitsprinzip: L. 27 § 3 D. de receptis (4, 8). Die Römer sprachen daher auch bei Stimmengleichheit zugunsten des Angegriffenen (bei Freilassung pro libertate), L. 38 pr. D. de re jud. (42, 1). Vgl. auch die Begründung Ulpians dafür in L. 5 D. de poenis (48, 19). Bei relativer Mehrheit nahmen die Römer aber eine Kombination nicht vor (nach dem Corpus Juris); nicht einmal bei Summen eine Angleichung: L. 38 § 1 D. de re jud. (42, 1): Si diversis summis condemnant iudices, minimam spectandam esse,. Iulianus scribit, und zwar quia in hanc summam omnes convenerunt, wie derselbe nach Ulpian an anderer Stelle sagt, L. 27 § 3 D. de receptis (4, 8). Zachariae dürfte daher nicht letztere Stelle zitieren (269), um zu zeigen, daß die Römer in solchen Fällen relativer Mehrheit den harmonischen Inhalt mehrerer Stimmen zusammenrechneten; sie nahmen vielmehr den allen Stimmen gemeinsamen Inhalt.Google Scholar
  49. Bezüglich des RKG vgl. oben S. 19 Anm. 1.Google Scholar
  50. Über die Anwendung der Kombinationsmethode in neuerer Zeit auf die Entscheidung über die Schuld im Strafprozeß und auf die Entscheidung über den Grund des Anspruchs im Zivilprozeß vgl. die Schriftsteller: Stübel: §§ 3158–3161, 221; Müller: Lehrb. 490; Henke: 293; Zachariae:. Grundlinien 269; Abegg: Lehrb. 309; Mittermaier: Strafverf. II 527, und die gesetzlichen Vorschriften in: WürttStrPO. v. 22. Juni 1843 Art. 361 (wenn auch mit Vorbehalt), BadStrPO. v. 6. März 1845 §247 Abs. 4; HannStrPO. v. 8. November 1850 § 150 Abs. 2, 4.Google Scholar
  51. 2.
    Man denke an den athenischen Areopag, an die Geschworenenkollegien des römischen Zivilprozesses, deren rechtsprechende Tätigkeit sich allerdings im Lauf der Zeit abwandelte: Im Legisaktionenprozeß sprach der iudex allein Recht; die rechtsgelehrten Beisitzer (advocati) waren seine Berater, mit denen er in consilium ging. Dagegen hatten im Geschworenenkollegium des Formularprozesses alle recuperatores Stimmrecht, und die Entscheidung wurde mit absoluter Mehrheit gefällt. In gleicher Weise verfuhren die Kollegien der decemviri und der centumviri. Im Kogni-tionalverfahren urteilte der magistratus wieder allein, nachdem er sich mit einem Beisitzer unverbindlich beraten hatte. Vgl. darüber von Bethmann-Hollweg: Rom. Cpr. 1, 186; 2, 607, 612f.; 3, 132, 191; Wenger 56ff., 29 mit Anm. 6.Google Scholar
  52. Bei den Germanen und den Deutschen des Mittelalters urteilte stets die Gemeinde oder die gewählten Schöffen, ausnahmsweise ein einzelner.. Vgl. Brunner: I 155, II 220; Planck: I 243ff.; Grimm: II 359, 380. Siehe auch oben S. 13 Anm. 2.Google Scholar
  53. 3.
    Eine Ausnahme macht der mittelalterlich-deutsche Prozeß. Hier wurde jede Rechtsfrage, auch soweit sie einzelne Handlungen betraf, sukzessive durch Urteil der Schöffen entschieden. Vgl. von Bethmann-Hollweg: Der germanisch-romanische Proceß im Mittelalter 1, 67ff., auch das Beispiel eines langobardischen Prozesses 549ff.; Brunner-Heymann: 177.Google Scholar
  54. 1.
    Dies erhellt aus der Vorschrift des § 157 JRA. Siehe auch Pütter: § 643 n. II, III.Google Scholar
  55. 1.
    Vgl. Tecklenburg: JahrbÖffR. 7, 89.Google Scholar
  56. Dagegen bildete sich seit etwa 1700 in den Landesgerichten der Brauch aus, die rationes dubitandi et decidendi, später nur decidendi, den Parteien mitzuteilen. In Brandenburg-Preußen wurde dies gesetzlich festgelegt, und zwar vor allem zu dem Zweck, dem Rechtsmittelgericht Anhaltspunkte zur Beurteilung der Vorentscheidung zu geben. Vgl. Allg. O. die Verbesserung des Justitz-Wesens betr. v. 21. Juni 1713 LIV (Mylius: II 1, Nr. CXXXI); Gemeiner Bescheid, wie es bey dem Ober-Appellationsgericht gehalten werden soll, v. 12. Januar 1734, 1 (Mylius: II 4, LXIV); ebenso Rescr. an das Ober-Appellationsgericht v. 1. September 1732, 1 (Mylius: II 4, Anh. XIV); auch Neu verfaßte CGO. in der Chur- und Mark Brandenburg v. 1. März 1709 Tit. XLVIII § 4: auswärtige collegia juridica haben rationes decidendi beizufügen, die den Parteien auf Verlangen in Abschrift zu geben sind (wenn das Gericht die Akten versandt hatte). Vgl. endlich AGO. v. 6. Juli 1793 § 36 I 13 und CrimO. v. 11. Dezember 1805 §§ 481, 507.Google Scholar
  57. Als literarischer Nachweis seien genannt: Brinkmann: gl, 21ff.; Stölzel: Entwicklung des gelehrten Richterthums I 200f. Anm. 73 i. Verb, m. 227 Anm. 176; Brand. Schoppenst. I 512, 518.Google Scholar
  58. 1.
    So z. B. WürttStrPO. v. 22. Juni 1843 Art. 351 Abs. 2, 341 Abs.5; HannStrPO. v. 8. November 1850 § 150 Abs. 7.Google Scholar
  59. 2.
    Z. B. preuß. MinRescr. v. 29. März 1819 (bei Mannkopff: 305); WürttStrPO. v. 1843 § 350.Google Scholar
  60. 3.
    So Tecklenburg: JahrbÖffR, 7, 89.Google Scholar
  61. 4.
    Anscheinend Heinemann: ZStW. 15, 41.Google Scholar
  62. 5.
    Wie Binding: Abh. II, 148 mit Recht betont.Google Scholar
  63. 6.
    Klein: Ann. 7, 333 gibt sie zuerst als streitig an.Google Scholar
  64. 7.
    ZStW. 15, 3ff. Über die Geschichte der Theorie vgl. auch Tecklenburg: a. a. O. 88f.Google Scholar
  65. 8.
    Rein historischen Wert hat Griesebachs Meinung in HannMag. 8, 278, weil er die Notwendigkeit der Totalabstimmung lediglich aus damals geltenden hannöverschen Gesetzen herleitete: per argumentum e contrario; § 350 BürgPO. schrieb die Abstimmung über jedes Angriffs- und Verteidigungsmittel vor, während die StrPO. schwieg. Anders sein Landsmann Wiarda: siehe unten.Google Scholar
  66. 9.
    Beling: StrPrR. 245ff., ZStW. 42, 599ff, GA. 67, 141; Kern: ZStW. 41, 295; Loewe-Rosenberg: § 194 GVG. 3b, § 263 StrPO. 2; Schwarz: StrPO. § 263, 1, GVG. § 194, 1; Gerland: StrPrR. 284; Daude: StrPO. §263, 4; Kohlrausch: GVG. §196, 4. Auch das RG., Rspr. IV 203, RGSt. 2, 381, 8, 220 fordert in Strafsachen Totalabstimmung.Google Scholar
  67. Stein-Jonas: §30913; Sydow-Busch-Krantz: GVG. §196,2; Rintelen: CPr. 872f.; von Wilmowsky-Levy: GVG. §196, 1; Hellmann: Lehrb. 211; Hellwig: Lehrb. 2, 67f., Syst. 83.Google Scholar
  68. Während die Frage der Abstimmungsmethode im Strafprozeß immer wieder erörtert wird (in allen Kommentaren und Lehrbüchern, außerdem in Aufsätzen [Heinemann: ZStW. 15, 1, 217; Binding: Abh. II 141; Beling: ZStW. 37, 365, neuestens Sachse: ZStW. 49, 306], findet die Frage in der Literatur des Zivilprozesses kaum Erwähnung. Abgesehen von den erwähnten Lehrbüchern und Kommentaren wird ihrer fast nirgends gedacht. Goldschmidt (ZPrR. 29) erwähnt sie mit einem Satz, Rosenberg überhaupt nicht; seit Bolgiano, Pfizer und von Lang ist nur in den Aufsätzen von Zeiler: ZStW. 41, 528, Belings Erwiderung darauf, ebenda 42, 599 und Haymann: Festg. f. Stammler, 1926, 395 über die Abstimmung im Zivilgericht geschrieben worden und auch nur nebenher neben strafprozessualen Erörterungen, die den meisten Raum beanspruchten. Die Ursache dieser Verschiedenheit ist nicht recht ersichtlich. Offenbar ergeben sich bei der Abstimmung im Zivilprozeß niemals Schwierigkeiten. Warum, ist zweifelhaft; wahrscheinlich infolge einer Vernachlässigung des prozessualen Hergangs der Abstimmung, die ihrerseits durch eine von der Überlastung der Gerichte herrührende Übertreibung des Referentensystems verursacht sein oder auf einer Änderung des Weges zur Entscheidung beruhen mag. Siehe unten S. 34 Anm. 5.Google Scholar
  69. 1.
    Früher für Abstimmung nach Gründen im Strafprozeß: Klein: Ann. 7, 333; 24, 101; Oppenhoff: 214, 3; Löwe: PrStrP. 340; Zachariae: Handb. II 475; Mittermaier: Mündl. 411, CrimA., N. F. 1844, 312f. Gesetzgeb. 575f., Strafverf. II 542ff., CrimA., N. F. 1854, 149ff.; Stenglein: StrPO. § 262, 2. Für Totalabstimmung im Zivilprozeß: D. (Dorguth): PrJZ. 1, 1123; König: CBIPrJur. 1841, 636; Bolgiano: ZZP. 15, 396; Haymann: 418, 427.Google Scholar
  70. 2.
    Richtig Haymann: 416; Beling: ZStW. 42, 605f.; GA. 67, 143.Google Scholar
  71. 3.
    So Plathner: Reform 2, 286f.; de Fontenay: 5; Mittermaier; ständig, bes. CrimA., N. F. 1854, 151; Oppenhoff: 214,3; Pfizer: ZZP. 15, 377f.Google Scholar
  72. 4.
    Es wird sich meist um eine Folge von Schlüssen handeln.Google Scholar
  73. 5.
    Dies bedeutet die Anwendung des Gesetzes oder einer Rechtsnorm, von der § 337 Abs. 2 StrPO. und § 550 ZPO. sprechen. Wenn die Entscheidung in der Praxis häufig im Wege der „Intuition“nur durch Rechtsgefühl gefunden wird, worauf Isay (62f.) hinweist an Hand von Äußerungen bedeutender Praktiker und der Entwicklung der Rechtsprechung einzelner Gerichtshöfe, so mag das vielleicht darauf hindeuten, daß das heutige Gesetzessystem, das, wie Isay (177) nachweist, auf einer mit der kapitalistischen Wirtschaftsform zusammenhängenden, aus naturrechtlichen Anschauungen erwachsenen rationalistischen Geisteseinstellung der Gesetzgeber beruht, nicht vollkommen und zweckmäßig ist. Wenn aber Gesetze gegeben sind, muß der Richter sie anwenden (Art. 102 RV., § 1 GVG.) und mindestens seine aus dem Rechtsgefühl gewonnene Entscheidung auch aus dem Gesetz vor sich selber und seinen Kollegen rechtfertigen, und iwar schon vor dem Ausspruch der Entscheidung. Dies erkennt auch Isay an (164f.). Im übrigen vgl. noch zu Isays bedenklicher Trennung von staatlicher und Rechtsgemeinschaft Wieruszowski: JW. 59, 46.Google Scholar
  74. 1.
    Richtig Beling: ZStW. 42, 603ff., GA. 67, 143; auch von Wilmowsky-Levy: GVG. § 196, 1; Hell weg: StrPr. 306; von Bar: KritV. 10, 471.Google Scholar
  75. 2.
    Sie vermögen aber nicht diese selbst zu ersetzen. Richtig Wieruszowski: JW. 59. 44f. gegen Isay. Jener weist zutreffend darauf hin, daß die scheinbare Rechtsfindung durch Intuition in Wahrheit ein „abgekürztes Denk verfahren“darstelle (45).Google Scholar
  76. 3.
    Richtig Heinemann: ZStW. 15, 25.Google Scholar
  77. 4.
    Wenn z. B. Rintelen (CPr. 873) und Oppenhoff (214, 3) sagen, die Schlußentscheidung sei das Ergebnis logischer Schlüsse und die vorangehenden Schlüsse müßten gezogen sein, so ist damit, weil es selbstverständlich ist, daß die Schlüsse gezogen sein müssen, sicherlich gemeint, das ganze Kollegium müsse über die Prämisse entscheiden. Deutlich ist das ausgesprochen bei Pfizer: ZZP. 15, 367, 378.Google Scholar
  78. 6.
    So auch Tecklenburg: JahrbÖffR. 7, 89.Google Scholar
  79. 1.
    Dies ist in der Tat eines der Hauptargumente einiger Vertreter der Abstimmung nach Gründen, die zum Teil sogar das Kollegium als eine „moralische Person“bezeichnen. So zuerst von Sonnenfels (18), und zwar geht er in dem „Anthropomorphismus“so weit, daß er völlige Einstimmigkeit über alle Fragen zur Verurteilung fordert, weil bei bloßer Mehrheit ein,,nur wahrscheinlich Schuldiger” verurteilt werden würde, a. a. O. 41. Diese auf die Spitze getriebene rationalistische Auffassung der Urteilerfunktion übersieht, daß der Einzelrichter nur selten imstande ist, alle Reste eines Zweifels zu tilgen, vgl. demgegenüber den Ausspruch Göschels (234): die Unanimität sei von der Übereinstimmung mit dem Willen Gottes bedingt. — Später argumentieren ähnlich: Plathner: Reform 2, 283ff.; de Fontenay: 16; Heffter: CivA. 13, 93. — Richtig dagegen, trotz seiner Teilung der Schuldfrage, Klein: Ann. 24, 97; umgekehrt falsch, trotz richtigen Ergebnisses, Koch: PrZPr. 317. — Weiter gehören hierher: der bei Zacke (65) zit. Bericht des Präsidenten von Scheibler an den preußischen Justizminister von Mühler v. 16. März 1839 und die ebenda (62ff., 67, 68) zit. Ministerialrescripte v. 1. Februar 1834, 31. März 1839, 12. Dezember 1840. Noch Glaser (Handb. 2, 268) spricht vom künstlichen Menschen: Kollegium. Sachlich gleich Pfizer: ZZP. 15, 367. Auch Zeilers de lege ferenda gemachte Ausführungen in ZStW. 41, 528ff. beruhen auf diesem Anthropomorphismus (ebenda 536), was Beling (ZStW. 42, 618) mit Recht bemängelt. Das RG. spricht in Rspr. IV 203 von dem Kollegialgericht als einer geistigen Einheit, ohne jedoch daraus Folgerungen für die Abstimmungsmethode zu ziehen; es spricht vielmehr vom Urteil, das der Ausdruck der Überzeugung jener geistigen Einheit sei.Google Scholar
  80. 2.
    So auch schon Feuerbach: I 125; Mittermaier: CivA. 14, 410f.; Motive des GVG., Hahn: 30; Zeiler: ZStW. 41, 533.Google Scholar
  81. 1.
    Goldschmidt: Prozeß als Rechtslage 496, 498; Schoetensack: Rechtsgang III 1; Beling: StrPrR. 222 Anm. 1, 237, 238 mit Anm. 1, GA. 67, 143; Gerland: StrPrR. 284; RGRspr. IV, 203.Google Scholar
  82. Dies ist schon seit langem erkannt: Waldeck: NPrA. 7, 439; von Schlieben: PrJZ. 3, 569; Schepers: NPrA. 11, 150; von BAR:NHannMag., N. F. 4, 412f., KritV. 10, 469; Ullmann: Lehrb. 286; Hellweg: StrPr. 306; Glaser: Handb. 2, 268 Anm. 7; Dochow: 28.Google Scholar
  83. 2.
    Grundsätzlich richtig Binding: Abh. II 151, auch Grundr. 172.Google Scholar
  84. 3.
    Das wird verkannt von Mittermaier: CrimA., N. F. 1854, 150; Ortloff: GA. 9, 19, wenn sie den „wahren Willen“oder die „eigentliche Meinung“des Gerichts durch eine Summe rein rationaler Denkakte konstruieren wollen. Richtig Waldeck: NPrA. 7, 441: die Wendung, das Gericht habe usw. sei gleichbedeutend mit der, die Majorität der Mitglieder des Gerichts habe ihre Willensbestimmung dahin getroffen, daß usw.Google Scholar
  85. 4.
    Den mit der Abstimmung nach Gründen möglicherweise verbundenen Gewissenszwang auf den einzelnen Votanten heben mit Recht hervor: König: PrJW. 4, 545; Heinemann: ZStW. 15, 49; Haymann: 426. Daran denkt wohl auch Voitus (GVG. § 196), wenn er die Abstimmung nach Gründen als Gefahr für eine gesunde Rechtspflege bezeichnet. Ähnlich Dorguth: PrJW. 7, 166. Die Gefährdung der Verantwortlichkeit hebt Waldeck (NPrA. 7, 451) hervor, desgleichen die Gefahr, daß jedes Mitglied des Kollegiums die Entscheidung desavouieren könne. Seltsam Koch: PrCP. 325 Anm. 18: wenn die Majorität anders wolle, als der richtig konstruierte Schluß ergebe, könne nur ein unlogischer Schluß der juristischen Person vorliegen, was deren Denkunfähigkeit beweise (!).Google Scholar
  86. 5.
    Vgl. Heffters „Organe der juristischen Intelligenz“: CivA. 13, 93.Google Scholar
  87. 6.
    Beling: ZStW. 42, 610; Heinemann: ZStW. 15, 52.Google Scholar
  88. 7.
    Vom Boden seiner Ansicht aus, daß die objektiven Entscheidungsgründe, die Urteilselemente in Rechtskraft erwüchsen, hält Savigny die Abstimmung nach Gründen für richtig: Syst. 6, 408.Google Scholar
  89. 1.
    Oder, wie Dorguth (PrJW. 7, 197) sagt, erwürfelt. Von Bar (Recht und Beweis im Civilprozeß 179) weist darauf hin, daß die Abstimmung nach Gründen zu einer von der Majorität erfundenen abstrakten Beweistheorie führe, zieht jedoch nicht die Konsequenz dieser Feststellung, wie noch zu zeigen sein wird.Google Scholar
  90. 2.
    Glaser (Handb. 2, 268 Anm. 2) meint, die Logik erfordere Spezialisierung, das Rechtsgefühl verlange aber die Möglichkeit einer einheitlichen Entscheidung auch ohne Gleichheit der Gründe.Google Scholar
  91. Wie hier Beling: ZStW. 42, 611ff.; Heinemann: ZStW. 15, 52; Binding: Abh. II 151; Tecklenburg: 90; Ullmann: 280 Anm. 2; schon früher Dorguth: PrJW. 7, 166; Schepers: NPrA. 11, 147; Waldeck: NPrA. 7, 4301, 451.Google Scholar
  92. Haymann (415f.) spricht von „sinnverwirrenden Anthropomorphismen“, läßt aber die Betonung der Verantwortlichkeit vermissen. Sachlich gleich Sachse: ZStW. 49, 309.Google Scholar
  93. 3.
    Vgl. die Abstimmung über den Begriff Urkunde im 2. Beispiel oben § 6a.Google Scholar
  94. 4.
    Im Gedankengang ähnlich Rintelen: StrPr. 450; Graf zu Dohna: Strafverf. 78; Hellweg: StrPr. 306, die aber gerade die Abstimmung nach Gründen für grundsätzlich richtig halten und nur für die Schuldfrage eine Ausnahme machen.Google Scholar
  95. Übereinstimmend im Ausgangspunkt Haymann: 416.Google Scholar
  96. Auch Beling entwickelt ähnlich: Es stehe fest, daß der Gesetzgeber die Abstimmung haben wolle; dann müsse gefragt werden, wozu er sie haben wolle; daraus ergebe sich schließlich, wie er sie haben wolle. ZStW. 42, 606, auch 608.Google Scholar
  97. Dagegen gehen D. (Dorguth) (PrJZ. 1, 1123) und König (CBIPrJur. 1841, 636) hierauf nicht ein. Die Rücksicht auf Zweck und Wesen des Prozesses fehlt auch bei Sachse (ZStW. 49, 308f.), über dessen Ansicht noch zu reden sein wird.Google Scholar
  98. 1.
    So Beling: ZStW. 42, 608f.Google Scholar
  99. 3.
    Diese Eigenschaften des Kollegialgerichts schätzt Beling doch etwas zu gering ein, wenn er als einzigen Wert die Verstärkung der Verantwortung gelten läßt (ZStW. 42, 610) und die Verstärkung der Gewähr für die Richtigkeit der Entscheidung ganz außer Ansatz läßt (608).Google Scholar
  100. Wie hier Feuerbach I 126: der Kollegialbeschluß habe eine stärkere Vermutung der Richtigkeit für sich als der Spruch- des Einzelrichters.Google Scholar
  101. 1.
    Vgl. Heinemann: ZStW. 15, 54.Google Scholar
  102. Mit Recht spricht daher Haymank von einer gesetzlichen Pflicht zur Beratung (408).Google Scholar
  103. 2.
    Weshalb die durch die Abstimmung festgestellte Majorität keine „wahre“sein soll, wenn sie nicht in den Gründen einheitlich ist, wie de Föntenay (18) meint, ist nicht verständlich. Soll die Majorität, die zwar in den Gründen, aber nicht im Endergebnis einheitlich ist, „wahrer“sein ? Es kommt eben nur auf die Feststellung der richterlichen Aufgabe an.Google Scholar
  104. 3.
    So auch Feuerbach: I 125.Google Scholar
  105. 4.
    Durch die Abstimmung können nicht mehr Irrtümer beseitigt werden, wie Walther (CrimA., N. F., 2. Abschn. 1857, 254) und Ortloff (GA. 9, 19), auch Binding (Abh. II 156 Anm. 29) meinen.Google Scholar
  106. Es gibt auch keine „gründliche Abstimmung“, wie Mittermaier (Mündl. 411) meint, sondern nur eine gründliche Beratung, wohl aber eine richtige Abstimmung.Google Scholar
  107. Auch Klein (Ann. 7, 333) irrt, wenn er sagt, die Abstimmung könne verhindern, daß die „Criminalerkenntnisse wie aus dem Glückstopf gegriffen“würden.Google Scholar
  108. Die Bedeutung der Beratung verkennt auch Sachse: ZStW. 49, 306f.Google Scholar
  109. 5.
    So Göschel: 1, 238; Plathner: Ref. 2, 288, der an den gesunden Verstand appelliert; Ortloff: GA. 9, 372f., neuerdings Sachse: ZStW. 49, 309.Google Scholar
  110. Daher ist es auch nicht richtig, wenn manche probieren, welche Abstimmungsmethode günstigere oder härtere Entscheidungen für den Angeklagten im Strafprozeß herbeizuführen geeignet ist, wie de Fontenay: 13. Ähnlich Rosenfeld: RStrPr. 151. Im übrigen ist hierzu weiter unten noch ein Wort zu sagen.Google Scholar
  111. 6.
    Abzulehnen sind Versuche, die richtige Abstimmungsmethode mit Hilfe der Wahrscheinlichkeitsrechnung auszurechnen, wobei dann die Richter oder die günstigen oder ungünstigen Umstände als Rechnungsgrößen eingesetzt werden, wie es Haymann (423ff.), Zeiler (ZStW. 41, 540ff.) und von Kries (441f.) wollen. Man müßte wissen, wie der einzelne Richter Recht zu sprechen pflegt, was vielleicht, theoretisch, durch langwierige Beobachtungen festgestellt werden könnte. Erst aus der Gesamtheit („Kollektiv“) dieser bekannten Fälle ließe sich vielleicht mit Hilfe der Mathematik die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit der einzelnen Abstimmungsart feststellen. Da die Voraussetzungen praktisch nicht erreichbar sind (von den genannten Schriftstellern werden sie unterstellt), hat es keinen Wert, auf diese Frage näher einzugehen. Vgl. von Mises: 11f.Google Scholar
  112. 1.
    Vgl. Beling: StrPrR. 245 (das Gesetz erheische diejenige Abstimmungsmethode, „die das im Sinne der Rechtsordnung richtige Ergebnis verbürgt“).Google Scholar
  113. 2.
    Über die Bedeutung des Rechtsgefühls dabei vgl. das oben S. 34 Anm. 5 und S. 39 Anm. 2 Gesagte.Google Scholar
  114. Daher darf die Frage, ob die Entscheidung gerecht ist, zur Ermittelung der Abstimmungsmethode nicht herangezogen werden. Deshalb bedenklich Beling: GA. 67, 155; von Kries: 451.Google Scholar
  115. 3.
    Es gibt also keine schlechthin und grundsätzlich richtige Abstimmungsmethode. A. A. Loewe-Rosenberg: § 194 GVG. 3 b, der meint, von dem „anerkannten Grundsatz“der Teilabstimmung sei eine wesentliche Ausnahme in der Schuldfrage zu machen.Google Scholar
  116. 4.
    Grundsätzlich, im Ausgangspunkt, übereinstimmend Binding (Abh. II 152), wenn er bemerkt, das Gericht habe soviel Fragen gesondert zu beantworten, wie das Gesetz und der Prozeß gesondert stelle. Anders seine Folgerungen, s. u.Google Scholar
  117. Wie hier Planck: CPr. I 160, auch Heinemann: ZStW. 15, 23.Google Scholar
  118. 2.
    Und zeigt damit den von Glaser zitierten „Geist des Gesetzes“(Handb. 2, 271) oder seine „Absicht“(592), die Glaser dazu veranlassen, die Totalabstimmung für richtig zu halten.Google Scholar
  119. 3.
    So auch der Sache nach Wiarda, wenn er die Totalabstimmung im Strafprozeß anwenden will, weil es sich hier,,um die höchsten Güter nur eines Teiles” handle, während im Zivilprozeß zwei Parteien um Vermögenswerte stritten (HannMag. 8, 182). Die dabei unterlaufene gefühlsmäßige Wertung des Prozeßgegenstandes geht allerdings fehl: ein verlorener Zivilprozeß kann der Partei weit größeren Schaden bringen als eine geringe Strafe.Google Scholar
  120. 2.
    Darauf weisen mit Recht Gerland (284); Rintelen (StrPr. 450) hin.Google Scholar
  121. 3.
    Siehe 14. Beispiel oben § 7 und 20. Beispiel unten § 16a. Vgl. Loewe-Rosenberg: § 195 GVG. ib.Google Scholar
  122. 4.
    Beling: Enz. 377; ZStW. 37, 376 Anm. 8, auch GA. 67, 152; StrPrR. 245, wo er zutreffend die Abstimmungsmethode des alten Schwurgerichts in solchen Fällen zur Vergleichung heranzieht.Google Scholar
  123. 5.
    Oben § 9b.Google Scholar
  124. 1.
    So richtig RGSt. 8, 220 (oben Beispiel 5 § 6a); denn die Strafbarkeitsbedingungen bestimmen die Schuld des Täters im Sinne der StrPO. Wenn sie auch nicht Teile des eigentlichen materiellrechtlichen Deliktstatbestandes sind, den der Täter schuldhaft verwirklichen muß (Frank: Vorb. z. 4. Ab-schn. VI), so sind sie doch weder Verfolgbarkeitsbedingungen noch Strafzumessungsgründe. Sie entsprechen den qualifizierten Erfolgen (z. B. §226 StrGB.); wie diese eine bestehende Strafbarkeit (gleich Schuld im Sinne der StrPO.) zu einer andern Art der Strafbarkeit steigern, qualifizieren, so schaffen jene eine Strafbarkeit (Schuld) neu, und bei beiden braucht der Erfolg nicht im materiellrechtlichen Sinne verschuldet zu sein.Google Scholar
  125. 2.
    So ausdrücklich Freiherr von Gross: Allg. DStrRZ. 7, 211; Quaritsch; 81 i. Verb. m. 178; Gerland: 285; Heinemann: ZStW. 15, 67f.; Rosenfeld: RStrPr. 148f. Siehe auch die interessante Entscheidung des RG. zu § 213 Abs. 2 StrGB. (St. 14, 298), in der die „Reizung zum Zorn“als strafmindernder Umstand zur Schuldfrage, die übrigen „mildernden Umstände“als mildernde Umstände im gewöhnlichen ginne zur Straf frage gerechnet werden. A. A. Rintelen: StrPr. 451; Geyer: Lehrb. 610. Auch über Strafaufhebungsgründe darf nicht gesondert abgestimmt werden, siehe oben Beispiel 4 § 6a. Richtig schon von Bar: NHannMag., N. F. 4, 415 Anm. 6 für Art. 187 CrimGB. (heute entsprechend § 310 StrGB.); Voitus: StrPO. § 262, 2; ferner Beling: ZStW. 42, 614 Anm. 8; Haymann: 427; Heinemann: ZStW. 15, 75f.; RGSt. 4, 293. Von den Strafaufhebungsgründen sind aber die von Bar (KritV. 10, 490) sog. Straftilgungsgründe, wie Verjährung, Begnadigung, Verbüßung einer im Ausland verhängten Strafe u. a., die nicht zur Schuldfrage zu rechnen sind, zu unterscheiden. Aber diese Umstände sind z. T. bereits Gegenstand prozessualer Vorfragen, nämlich soweit sie wie Verjährung,. Abolition die Sachentscheidung hindern. Da man, nach Frank (Vorb. z. 4. Abschn. V), auch die Begnadigung als Strafaufhebungsgrund bezeichnete wäre es vielleicht besser, die hier sog. Strafaufhebungsgründe „Strafbarkeitsaufhebungsgründe“zu nennen. Allerdings müßte man dann auch von „Strafbarkeitsausschließungsgründen“statt „Strafausschließungsgründen“sprechen. Eine „Strafe“ist erst gegeben, wenn das Gericht sie ausgesprochen hat. Daher kann Wittern (26) nicht gefolgt werden, wenn er keinen Unterschied findet zwischen den Strafaufhebungsgründen des § 46 StrGB. und der Begnadigung und der Verjährung. A. A. Loewe-Rosenberg: § 194 GVG. 3d (wie Wittern: 25ff.). Über § 295 aStrPO. siehe oben S. 22 Anm. 3.Google Scholar
  126. 3.
    Nicht ganz zu billigen von Bar (NHannMag., N. F. 4, 412f.; KritV. 10, 489), der nicht die prozessuale Funktion der Entscheidung, sondern ihren materiellen Gegenstand entscheiden läßt. Aber auch im Zivilprozeß kann Prozeßgegenstand ein „einheitlicher Willensakt4’ des Beklagten sein. Wie von Bar Heinemann: ZStW. 15, 34f. — Richtig bemerkt übrigens Beling (GA. 67, 144), daß die Freisprechung niemals Fragethema, sondern nur negatives Ergebnis ist.Google Scholar
  127. 2.
    Abh. II 154 ff. Auch schon Grundr. 173 ff.Google Scholar
  128. 3.
    Binding: Abh. II 154.Google Scholar
  129. 4.
    Zutreffend Beling: ZStW. 37, 371.Google Scholar
  130. 5.
    Binding: Abh. II 163.Google Scholar
  131. 6.
    Auch Puchelt (StrPO. § 262, 2) unterscheidet von der Schuldfrage, die er der des § 293 aStrPrO. gleichsetzt, die „eigentliche Subsumtionsfrage“. Richtig Stenglein: StrPO. § 262, 1; Keller: StrPO. §262, 3; Fuchs: Hauptv. 98; Hellweg: 307; Freiherr von Aufsess: §262, 1; Schwarz: StrPO. § 263, 1; Heinemann: ZStW. 15, 60ff. Auch richtig Voitus (Kontr. II 447ff.), der aber etwas dürftig aus § 293 aStPO. argumentiert und meint, § 262 hätte etwas sagen müssen, wenn er die Subsumtionsfrage hätte abgesondert wissen wollen.Google Scholar
  132. Bindings Trennung der Schuldfrage findet Anerkennung bei Oetker (GerS. 66, 432), dagegen schärfste Ablehnung bei Beling (ZStW. 37, 367 ff.), auf dessen Ausführungen hieran verschiedenen Stellen Bezug genommen wird.Google Scholar
  133. 7.
    Binding: Abh. II 164.Google Scholar
  134. 8.
    Zutreffend Beling: ZStW. 37, 371.Google Scholar
  135. 1.
    Binding: Abh. II 68 Anm. 63.Google Scholar
  136. 2.
    Unzulässig ist auch die von Klein (Ann. 7, 333) unter Bezugnahme auf ein Werk von M. de Pastoret (Des Lois Pénales, T. II, P. IV, 149, 150,. Paris 1790 und Ann. 24, 101f.) empfohlene Ordnung der Fragen: 1. Was für ein Verbrechen soll überhaupt begangen sein ? 2. Ist der Angeklagte der Täter ? 3. Welche Strafe ist verwirkt ? Frage 1 ist aber keine rein abstrakte Rechtsfrage, sondern eine von der Person des Täters abstrahierende Schuldfrage, die sich aus einer allgemeinen Tatfrage und der Frage nach dem anzuwendenden Rechtssatz zusammensetzt. Frage 2 ist die Aussonderung der konkreten Tatfrage, d. h. der Identitätsfrage, die ebenfalls in der Schuldfrage enthalten ist.Google Scholar
  137. 3.
    So Voitus: StrPO. § 262, 1; von kries: 451; Graf zu Dohna: Strafverf. 80 (zweifelnd); Rosenfeld: RStrPr. 150f; DStrPrR. I 31 (Göschen); Loewe-Rosenberg: § 263, 4 („Interpretation des objektiven Rechts“).Google Scholar
  138. 4.
    Im Ergebnis ebenso König: PrJW. 4, 545; richtig von Schlieben: PrJZ. 3, 569; Heinemann: ZStW. 15, 78; Beling: Enz. 378; GA. 67, 1491.; Kohlrausch: § 263, 2; Haymann: 427.Google Scholar
  139. 5.
    Planck (Syst. 445f.) meint, wenn auch zweifelnd mit Beziehung auf das geltende Recht, es könnten „präjudizielle Rechtsfragen“ausgesondert werden, wenn sie schon allein zur Entscheidung führen; so könnte z. B. über das Eigentum beim Diebstahl vorweg abgestimmt werden. Ein solches Verfahren ist unbedenklich; denn die Verneinung dieser einen Frage bedeutet bereits Verneinung der Schuldfrage. Würde die Frage dagegen (im ungünstigen Sinne) bejaht (was sich schon bei der Beratung ergeben müßte), so ist nicht abzustimmen, sondern weiter zu beraten und ordnungsmäßig abzustimmen. Plancks Vorschlag eignet sich für das Geschworenengerieht, wenn die sicher vorauszusehende günstige Erledigung der Vorfrage die weitere Verhandlung überflüssig macht; Planck beruft sich denn auch auf ein in England übliches Verfahren (446).Google Scholar
  140. 6.
    Dies gilt jedoch nur für den Tatrichter, der die Schuld oder Unschuld des Angeklagten feststellen soll, und dessen Aufgabe es nicht ist (wie Beling: GAf 67, 159ff. von Kries: 451 entgegenhält), für eine einheitliche Rechtsprechung Sorge zu tragen. Dies ist Aufgabe des Revisionsgerichts. Unrichtig Rosenfeld: DStrPrR. I 31 (Göschen). Über die Abstimmung im Revisionsgericht s. Beling: GA. 67, 159ff.; Loewe-Rosenberg: § 352, 4; Binding: Abh. II 152 Anm. 23.Google Scholar
  141. 1.
    Dieses Argument führen fast alle Vertreter der Abstimmung nach Gründen an: de Fontenay: 21f.; Walther: CrimA., N. F., 2. Abschn. 1857, 254; Franke: HannMag. VIII 69; Mittermaier: Mündl. 411;. CrimA., N. F. 1844, 3i2ff.; Gesetzg. 575, dessen ständige Besorgnis um die Gründlichkeit der Urteilsfindung nichts anderes ist als die Sorge um eine gründliche Begründung.Google Scholar
  142. Diese Argumentation hängt eng mit der Begründung zusammen, die Logik erfordere die Abstimmung nach Gründen. Beide dürften ihre Erklärung in der im vorigen Jahrhundert herrschenden rein rationalistischen Auffassung des Judizierens haben, über die schon, unter Berufung auf Isay, gesprochen wurde.Google Scholar
  143. Übrigens sind alle Vertreter der Abstimmung nach Gründen darin einig, daß nur die objektiven Entscheidungsgründe in ihre einzelnen Tatbestandsmerkmale aufgelöst zur Abstimmung gebracht werden könnten, daß dagegen über die subjektiven Entscheidungsgründe, d. h. die Beweggründe des einzelnen Richters, nicht gesondert abgestimmt werden könne, weil es keine gesetzlichen Beweisregeln gebe, sondern die Richter die Beweise nach ihrer freien Überzeugung zu würdigen haben. So von Bar: KritV. 10, 470; Schwarze:: GerS. 7, 98; Sachse: ZStW. 49, 313.Google Scholar
  144. 2.
    Diese Möglichkeit ziehen die meisten Vertreter der Gründeabstimmung überhaupt nicht in Betracht. Sie verlangen fast alle wahrheitsmäßige Begründung, einige unter Hinweis auf die Revision oder Nichtigkeitsbeschwerde (wie Franke: HannMag. VIII 69; de Fontenay: 21f.; Mittermaier: Mündl. 411, 419; CrimA., N. F. 1844, 312f.; Gesetzg. 575; CrimA., N. F. 1854, 149; Oppenhoff: 214, 3), glauben aber, daß eine wahre Begründung nur gegeben werden könne, wenn nach Gründen abgestimmt werde, weil die Gründe einheitlich sein müßten; als wenn eine ästhetische Notwendigkeitdiese Einheitlichkeit fordere. Vgl. die Genannten, ferner Plathneri Reform 2, 297. Dochow hält zwar die Abstimmung über das Endergebnis für richtig, sieht aber, bei Verschiedenheit der Gründe der einzelnen, keinen andern Ausweg, als durch Einzelabstimmung zu einer Begründung zu gelangen (28). Richtig Waldeck: NPrA. 7, 461; Haymann: 413f.Google Scholar
  145. 1.
    Soweit richtig Binding: Abh. II 149.Google Scholar
  146. 2.
    Daher erwachsen auch nicht die Gründe, sondern die Entscheidung in Rechtskraft, worauf schon Waldeck (463) hinweist.Google Scholar
  147. 3.
    Was Sachse (ZStW. 49, 309) nur für freisprechende Urteile gelten läßt.Google Scholar
  148. 4.
    KritV. 10, 480.Google Scholar
  149. Auch Griesebach gehört hierher, wenn er trotz de lege lata für richtig gehaltener Totalabstimmung eine Abstimmung über die Richtigkeit des Erkenntnisses empfiehlt (HannMag. 8, 289), ebenso Mittermaier: CrimA. 1854, 150; Ortloff: GA. 9, 19.Google Scholar
  150. 5.
    ZStW. 49, 312f. unter Bezugnahme auf die auch bei Heinemann (ZStW. 15, 58 Anm. 49) abgelehnte Ansicht des Norwegers Schweigaard in seinem Buch Den norske Proces 2, 3. Ausg., Christiania 1883.Google Scholar
  151. Entsprechend für den Zivilprozeß Bolgiano: CivA. 78, 148.Google Scholar
  152. 6.
    Der „favor defensionis“führt Voitus (Kontr. II 449) dazu, im gegenteiligen Falle der Meinungsverschiedenheit über die Freisprechungsgründe nach dem Ergebnis abstimmen zu lassen. Hierfür gilt das Entsprechende wie im Text. Andere verwenden den Satz in dubio pro reo ganz allgemein zur Rechtfertigung der Totalabstimmung; so Wittern: 11.Google Scholar
  153. 2.
    Vielleicht schwebt der gleiche Gedanke Schepers vor, wenn er NPrA. 11, 144 zu einer verschiedenen Beurteilung der Abstimmung im Strafprozeß und im Zivilprozeß gelangt, weil im ersteren „eine Tatsache“, im letzteren „ein Ensemble von ineinandergreifenden Rechtsnormen, die selbständige Wirkungen äußern“, Gegenstand richterlicher Beurteilung sei. Allerdings hält Schepers im damals geltenden preußischen Recht die Totalabstimmung auch für den Zivilprozeß für die richtige Methode (146).Google Scholar
  154. 1.
    So richtig Wiarda: HannMag. 8, 182; Koch: PrCpr. 325; Freiherr von Gross: AllgDStrRZ. 7, 209 gegen Zacke. Kleinfeller: Lehrb. 226ff. Sachlich übereinstimmend Rintelen: CPr. 872. Wie hier Planck: CPr. I 159ff., der auf die in der Rechtgeschichte stets hervorgetretene Eigenart des deutschen Rechts hinweist, die Endentscheidung aus einer Reihe bindender Vorentscheidungen zu folgern.Google Scholar
  155. A.A. von Schlieben: PrJZ. 3, 570; Grävell: AGO. 1, 676f.; Waldeck: NPrA. 7, 460; Zacke: 52f., die alle über das Endergebnis abstimmen wollen. Die Motive des PrE. von 1864 stellen die Abstimmung nach Gründen als Prinzip auf, überlassen es jedoch der Wissenschaft, die Konsequenzen daraus zu ziehen (74).Google Scholar
  156. 2.
    Dazu gehört auch, daß die behaupteten Tatsachen bewiesen sind. Die Beweislastverteilung ist deshalb erst eine Folge der Streitnatur des Zivilprozesses. Daher hat die Verteilung der Beweislast unmittelbar keinen Einfluß auf die Abstimmungsmethode. Anders Beling: ZStW. 42, 614, und mit Bezug auf die Verhandlungsmaxime (die nur die Streitnatur zum Ausdruck bringt) Beling: ZStW. 37, 376 Anm. 8.Google Scholar
  157. 3.
    Ist aber als solche nicht Willensentscheidung, weil sie nicht „durch“die Abstimmung, sondern „auf Grund“der Abstimmung erfolgt (so unterscheidet richtig Gerland: 284); sie soll es nach ihrem Sinn und Zweck auch nicht sein, wie gezeigt wurde. Übereinstimmend betont auch Beling, daß unter Entscheidung im Sinne der Abstimmungslehre nicht formell das zu Verkündende, das Ergebnis, zu verstehen sei: ZStW. 42, 613. Das Zivilgericht hat den Rechts fall also nicht als Einheit aufzufassen. Wenn von Schlieben (PrJZ. 3, 571) und Silberschlag (PrAnwZ. 4, 186, 188) dies schlechthin behaupten, so verkennen sie den Unterschied zwischen der Aufgabe des Zivil- und des Strafgerichts.Google Scholar
  158. 4.
    Stein-Jonas: § 146 I.Google Scholar
  159. 5.
    Schollmeyer: 48.Google Scholar
  160. 6.
    Stein: a.a.O.Google Scholar
  161. 1.
    A. A. Koch: PrCPr. 325. Richtig Planck: CPr. I 161.Google Scholar
  162. 2.
    §§ 146, 289, 461. Vgl. Stein-Jonas: a.a.O.; Schollmeyer: 60.Google Scholar
  163. Es ist bestritten, ob die selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmittel auch prozeßrechtliche Tatbestände umfassen (wie hier Stein -Jonas: a. a. O.; A. A. Schollmeyer: 60). Für die Abstimmung ist diese Frage ohne Bedeutung, weil über prozeßrechtliche Vorfragen, wie im Strafprozeß, stets gesondert abzustimmen ist; die Frage der Abstimmungsmethode betrifft ja nur die Sachentscheidung.Google Scholar
  164. 3.
    Sie ist durch die Novelle v. 13. Mai 1924 im Grunde nicht berührt worden; denn die Abschaffung des Zwischenurteils erfolgte nur im Interesse der Vereinfachung des Verfahrens, vgl. Goldschmidt: ZPO. Einl. III pr. i. V. m. 3c.Google Scholar
  165. 4.
    So Heinemann: 38; Planck: CPr. I 161 ff.; anscheinend auch Schmidt: 181.Google Scholar
  166. 5.
    Das verkennt Zacke: 52f. Nicht richtig auch Bolgiano: CivA. 78, 150.Google Scholar
  167. 6.
    Vgl. Schollmeyer: Definition 48, 60.Google Scholar
  168. 1.
    Das Zivilgericht ist ebenso für seine Entscheidung verantwortlich wie das Strafgericht. Nur haben die Entscheidungen einen andern Inhalt gemäß der anderen Aufgabe des Zivilgerichts. Jede Teilentscheidung stellt eine Rechtsfolge fest. Für die Richtigkeit, d. h. Rechtsgemäßheit, dieser Feststellung ist das Gericht voll verantwortlich. Von einer Mitverantwortung der Parteien zu sprechen, wie Beling: ZStW. 37, 376, dürfte etwas schief sein; denn das Vorbringen der Parteien bildet zwar die alleinige Verhandlungs- und Entscheidungsgrundlage; aber für die auf dieser Grundlage gefundene Entscheidung ist das Gericht voll verantwortlich, und nur das Gericht.Google Scholar
  169. 2.
    Daß über die subjektiven Beweisgründe abzustimmen sei, wird nirgends behauptet, sogar vielfach ausdrücklich verneint, so: Pfizer: ZZP. 15, 379; von Lang: ZZP. 26, 77; Hellmann: CPr. 211; Schmidt: 181; Klein-feller: Lehrb. 227; Heinemann: 40.Google Scholar
  170. Ob die objektiven Entscheidungsgründe, über die allein abzustimmen ist, mit den von Savigny sog. Elementen des Urteils gleichgesetzt werden können, ist nicht ganz sicher, vgl. Savigny: Syst. 6, 358ff., 361, 362, soll aber nicht weiter untersucht werden.Google Scholar
  171. 3.
    A. A. Wiarda: HannMag. 8, 182 für das damals geltende Recht (§350 BürgPrO.); Mittermaier: CivA. 14, 420; Pfizer: ZZP. 15, 374f.; von Lang: ZZP. 26, 69; Hellmann: CPr. 211; von Wilmowsky-Levy: § 196 GVG. 1; Kleinfeller: Lehrb. 227; anscheinend auch Stein-Jonas: § 309 I 3.Google Scholar
  172. Richtig Freiherr von Gross: AllgDStrZ. 7, 209; Heinemann: 38; Planck: Lehrb. I 159ff. Nicht klar Schmidt: 181.Google Scholar
  173. 4.
    Im Sinne der ZPO. (§ 146).Google Scholar
  174. 5.
    In den oben gegebenen Beispielen sind folgende Abstimmungen richtig: in § 6a die unter 6b, 7a, 8bβ, in § 6b die unter 10bβ, 11bβ, 12bβ genannten. An den Beispielen 7a, 10b, 11b, 12b zeigt sich, daß, wenn nur ein einziges selbständiges Angriffsmittel und überhaupt kein solches Verteidigungs-mittel vorgebracht wird, die Abstimmung einer Totalabstimmung gleichkommt.Google Scholar
  175. 6.
    Rechtsprechung über die Abstimmung in Zivilsachen ist nicht bekannt geworden.Google Scholar
  176. 7.
    ZZP. 15, 367.Google Scholar
  177. 8.
    ZZP. 26, 75, 78.Google Scholar
  178. 9.
    § 309 I 3; auch Mittermaier (CivA. 14, 408ff.) gehört hierher.Google Scholar
  179. 10.
    Ferner Hellwig: Lehrb. 2, 66ff.; Syst. 1, 83f.Google Scholar

Copyright information

© Julius Springer in Berlin 1931

Authors and Affiliations

  • Carl Günther von Coelln
    • 1
  1. 1.BerlinDeutschland

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