Besondere Verfahrensarten

  • Arwed Blomeyer
Part of the Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft book series (ENZYKLOPÄDIE)

Zusammenfassung

Der Begriff der „besonderen Verfahrensarten„ bestimmt rich each ihrer grundlegenden Abweichung vom „ordentlichen Verfahren“. Im Bereich des Vermogensrechts rind die sog. summarischen Prozesse zu nennen, welche beschleunigt, aber meist nur vorläufig eine Entscheidung oder and.ere gerichtliche Maßnahmen erstreben, nämlich der Urkunden-, Wechsel- and Scheckprozeß, das Mahnverfahren sowie Arrest and einstweilige Verftigung (1. Kapitel). Eine zweite Gruppe bilden die Ehe- und Kindschaftsprozesse sowie das ähnlich geregelte Entmündigungsverfahren; bei ihnen erfordert das öfentliche Interesse die Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes (2. Kapitel). Endlich hat die Prozeßordnung das eigentlich zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehörige Aufgebotsverfahren aufgenommen (3. Kapitel).

Preview

Unable to display preview. Download preview PDF.

Unable to display preview. Download preview PDF.

Literatur

  1. 1.
    Darüber, daß der Begriff des „summarischen Prozesses“ verfehlt ist, besteht seit Beieglebs Einleitung in die Theorie der summarischen Prozesse (1859) Einigkeit.Google Scholar
  2. 2.
    Clem. V.11.2.Google Scholar
  3. 1.
    Vgl. heute die §§ 861, 863, 864 BGB.Google Scholar
  4. 2.
    Vgl. hierzu H. v. Bayee, Theorie der summarischen Prozesse7 (1859), S. 128ff.; Wetzell, §13,2.Google Scholar
  5. 3.
    Man führte die Klage (zu Unrecht) auf C.7.14.5 zurück, welche mit „diffamari“ beginnt, deshalb auch der Name Diffamationsprozeß.Google Scholar
  6. 4.
    So der Beginn von D.46.1.28.Google Scholar
  7. 5.
    Teil III Tit. 1 § 2.Google Scholar
  8. 6.
    Ebenso das Corpus juris Fridericianum von 1781.Google Scholar
  9. 7.
    VO vom 1. 6. 1833 über den Mandats-, den summarischen und den Bagatell-prozeß, § 6.Google Scholar
  10. 8.
    Dabei wird von vielen anderen Prozessen, die wegen ihrer Besonderheiten zu Recht oder Unrecht hierher gerechnet wurden, abgesehen; sie haben für unser Recht keine Bedeutung.Google Scholar
  11. 9.
    KGO von 1555 Teil II Tit. 23.Google Scholar
  12. 10.
    DA von 1600, §§ 31–34.Google Scholar
  13. 1.
    Vgl. zur Entwicklung v. Bayer a.a.O. S. 36ff. über dilatorische und (liquide) peremtorische Einwendungen.Google Scholar
  14. 2.
    TeillV Tit. 3 §4.Google Scholar
  15. 3.
    So schon das Corpus juris Fridericianum von 1781.Google Scholar
  16. 4.
    VO v. 24. 6.1867, §§ 1, 4 (bis zu 100 Tbl.).Google Scholar
  17. 5.
    v. Bayer, S. 50. In Bayern vgl. C. iur. Bav. Jud. v. 1753, Kap. 5, § 6.Google Scholar
  18. 6.
    VO von 1833 Tit. 1 §§ 1–5. Aber vgl. AGO Teil I Tit. 28 § 15: Bedingtes Mandat für Hypothekenzinsen.Google Scholar
  19. 7.
    VO von 1846 § 28; ebenso die VO vom 21. 7. 1849, § 4. Die bayerische Prozeß-ordnung von 1869, Art. 553 (bis zu 150 fl.), und die badische Prozeßordnung von 1851, §§ 687ff. sprechen hier vom „bedingten Zahlungsbefehl“.Google Scholar
  20. 8.
    Vgl. dazu G. Kisch, Der deutsche Arrestprozeß (1914) mit weiteren Fällen.Google Scholar
  21. 9.
    Hierüber grundlegend Wach, Der italienische Arrestprozeß (1868).Google Scholar
  22. 10.
    Vgl. DA von 1600 § 48 (Mandat auf Arrest), IRA von 1654 § 79.Google Scholar
  23. 11.
    Zum gemeinen Recht vgl. v. Bayer, S. 85f.; Kisch, S. 137ff., 183ff.Google Scholar
  24. 12.
    AGO Teil I Tit. 29.Google Scholar
  25. 1.
    DA von 1600, §§ 30ff.Google Scholar
  26. 2.
    Kori: Über den Exekutivprozeß und die Widerklage nach gemeinem und Sächsischem Recht (1813), §§ 18, 29.Google Scholar
  27. 3.
    AGO Tit. 28, §§ 1, 2; ebenso das C. J. Fridericianum.Google Scholar
  28. 4.
    PO von 1851, Tit. 34, §§ 694ff.Google Scholar
  29. 5.
    Hierzu eingehend Mot. (Hahn), S. 386ff.Google Scholar
  30. 6.
    Unten § 119 IIIGoogle Scholar
  31. 7.
    Oben S. 277 f.Google Scholar
  32. 8.
    Unten § 118.Google Scholar
  33. 9.
    Unten § 117.Google Scholar
  34. 10.
    Unten § 119.Google Scholar
  35. 1.
    RG JR 26, 2289.Google Scholar
  36. 2.
    RG Warn. 17, 155. Statthaft ist aber die Klage auf Zahlung einer Geldsumme an einen Dritten als Sicherheitsleistung an den klagenden Gläubiger, BGH NJW 53, 1707.Google Scholar
  37. 3.
    RG 115, 311 (316/7); HRR 28, 1657.Google Scholar
  38. 1.
    RG 97, 162/3.Google Scholar
  39. 2.
    RG JW 14, 101; bei Zug-um-Zug-Leistung gilt dies nicht, Hamburg HansGZ 26 Nr. 47 S. 85.Google Scholar
  40. 3.
    RG 27, 376 (378).Google Scholar
  41. 4.
    RG 160, 338 (346).Google Scholar
  42. 5.
    RG 142, 303 (306).Google Scholar
  43. 6.
    RG SeuffA 88, 149.Google Scholar
  44. 7.
    Stein-Jonas-Schönke, III 1 zu § 597.Google Scholar
  45. 8.
    RG 148, 199 (201 f.).Google Scholar
  46. 9.
    RG 5, 351 (352); 9, 430 (433/4); Stein-Jonas-Schönke, III 3 zu §597. Kein Versäumnisurteil!Google Scholar
  47. 10.
    Er kann sieh aber wirksam verpflichten, nicht in dieser Prozeßart zu klagen; dann ist die Klage auf Einrede als unstatthaft abzuweisen, RG 160, 241 (242–246).Google Scholar
  48. 11.
    Rosenberg, § 158 III l.Google Scholar
  49. 1.
    RG JW 26, 579.Google Scholar
  50. 2.
    Stuttgart JW 38, 1416; BGH 29, 337 (339f.). Im Schrifttum wird sogar die unbeschränkte Abstandnahme befürwortet, wenn die Klage durch Sachurteil abgewiesen war, Rosenbeeg, § 158II2.Google Scholar
  51. 3.
    BGH 29, 337 (342/3) stellt an die Nichtzulassung wenigstens „besonders strenge Anforderungen“.Google Scholar
  52. 4.
    Die „Zurückweisung“ (§ 598) geschieht in den Urteilsgründen.Google Scholar
  53. 5.
    Vgl. BGH 29, 337 (340).Google Scholar
  54. 6.
    BGH 17, 31 (32–36).Google Scholar
  55. 7.
    Vgl. BGH LM 2 zu §592 ZPO: Neues Bestreiten klagbegründender Tatsachen.Google Scholar
  56. 1.
    RG 159, 173 (175f.).Google Scholar
  57. 2.
    München, BayJMBl 56, 35 (Prozeßführungsbefugnis).Google Scholar
  58. 3.
    RG 62, 93 (95f.).Google Scholar
  59. 4.
    RG ZZP 60, 161; BGH LM 1 zu § 599 ZPO.Google Scholar
  60. 5.
    BGH MDR 62, 199: Auf Einsprach des Wechselschuldners gegen den Vollstreckungsbefehl erließ das LG im ersten Termin ein Versäumnisurteil (das ein 2. Versäumnisurteil war, §700!). Auf den (nach §345 unzulässigen) Einspruch verurteilte es unter Vorbehalt der Rechte. Der Fehler konnte nicht im Nachverfahren geltend gemacht werden.Google Scholar
  61. 6.
    Auch gegen den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft für deren Wechselverbindlichkeit nach § 128 HGB, BGH MDR 60, 379.Google Scholar
  62. 7.
    KG OLG 20, 330; Rosenberg, § 159 II 4a.Google Scholar
  63. 1.
    Oben § 117 I 1.Google Scholar
  64. 1.
    Die nach § 10 RPflG zulässige „Erinnerung“ an das Gericht bei Zurückweisung durch den Rechtspfleger ist kein Rechtsmittel!Google Scholar
  65. 2.
    Die Frist wird bei kürzerer Einlassungsfrist für die Klage abgekürzt, also bei Zustellung am Sitz des Prozeßgerichts auf 3 Tage, in Meß- und Marktsachen auf 24 Stunden, §§ 692,2, 499.Google Scholar
  66. 3.
    Eingehend hierzu Rosenberg, § 160 III 4 mit Belegen.Google Scholar
  67. 4.
    So eingehend LG Dresden, ZZP 41, 411; Rosenberg, § 160 III 2; Nikisch, § 138 IV 1; früher aber bestr.Google Scholar
  68. 1.
    Wieczorek, A II zu § 694; Rosenberg, § 160 III 6a; Nikisch, § 138 V 1; anders Stein-Jonas-Schönke, I zu §694: „Unterzeichnung“.Google Scholar
  69. 2.
    Stein- Jonas-Schönke, III zu § 700; vgl. LG Koblenz, NJW 53, 1676; damit erledigt sich § 694 III. Anders aber Schönke-(Niese), § 97 IV 4b.Google Scholar
  70. 8.
    LG Göttingen, DtRPflg 55, 77; Stein-Jonas-Sohönke, 12 zu § 696; anders LG Flensburg, SchlHA 54, 326: auch danach (?). Wird ohne mündliche Verhandlung an das Landgericht verwiesen (unten 3.), so ist die Rücknahme vor der Terminsanberaumung des Landgerichts zulässig, Nürnberg HRR 32, 1983; Dresden HRR 39, 181.Google Scholar
  71. 4.
    Die Kosten des Mahnverfahrens werden ein Teil der Prozeßkosten, § 698.Google Scholar
  72. 1.
    KG ZZP 55, 152.Google Scholar
  73. 2.
    Breslau HRR 39, 443. Bei Verweisung ohne mündliche Verhandlung ist das Landgericht nicht hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit gebunden, RG HRR 36, 917; Rosenberg, §160 III 6 c β; es kann weiterverweisen.Google Scholar
  74. 1.
    RG SeuffA 55, 127; Stein-Jonas-Schönke, 113 zu §918.Google Scholar
  75. 2.
    Vgl. Stein-Jonas-Schönke a.a.O.: Auch wenn er sich der Leistung des Offenbarungseides entziehen würde.Google Scholar
  76. 3.
    Denn nach § 926 kann die Klagerhebung in der Hauptsache angeordnet werden, eine Klage aus künftigen Ansprüchen ist aber nicht zulässig, RG 74, 158 (160).Google Scholar
  77. 1.
    Die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts hindert aber nicht, RG 31, 370 (374/5).Google Scholar
  78. 2.
    Ausdrücklich für Arreste während des Konkursverfahrens § 14 KO; die §§ 47, 124 VerglO betreffen die Arrestvollziehung, aber dann wird auch der Arrestgrund fehlen, Köln, JR 56, 304.Google Scholar
  79. 3.
    So RG 67, 365 (369). Die Entscheidung hält gleichwohl den Arrest auch dann für rechtmäßig, wenn sich später herausstellt, daß die zugrunde gelegten Tatsachen „in Wahrheit nicht vorhanden waren“; dazu vgl. unten V2a.Google Scholar
  80. 4.
    RG JW 90, 11310 (Brandunglück); unrichtig daher Baumbach-Lauterbach, 1 B zu §917: „Schuldner erleidet großen Schaden durch ein Naturereignis“.Google Scholar
  81. 5.
    RG JW 90, 113: Unrechtmäßige Einwirkung Dritter (obiter); JW 04, 557 (558): sonstige Ereignisse (obiter), Stein-Jonas-Schönke, I 1 zu §917; Wieczorek, B II b 3 zu § 917.Google Scholar
  82. 6.
    Die weiter gehende Ansicht stützt sich auf reine obiter dicta. Keinesfalls genügt es, daß der Zugriff anderer Gläubiger oder die Konkurseröffnung droht, RG 67, 22 (26), JW 04, 557 (558) zur drohenden Vollstreckung.Google Scholar
  83. 7.
    Versicherungsbetrug für den Arrest durch das Versicherungsunternehmen, LG Bochum, VersR 52, 402; Weigerung, die Vollmachtsurkunde zurückzugeben, LG Bielefeld, JR 51, 665; Verschieben von Vermögenswerten, RG Gruch. 39, 454 (456), zu besorgende Verbringung von Vermögen ins Ausland; KG JW 22, 398 (399).Google Scholar
  84. 8.
    RG 67, 365 (367).Google Scholar
  85. 9.
    Auch die beabsichtigte weitere Veräußerung oder Belastung, RG SeuffA 61, 266; Hamburg, OLG 31, 148.Google Scholar
  86. 10.
    RG JW 93, 38410: „unsteter Aufenthalt“.Google Scholar
  87. 11.
    Vgl. Hamburg, OLG 10, 294.Google Scholar
  88. 1.
    Dresden, OLG 19, 158 (159); vgl. RG JW 03, 292, zur Zession aller Außenstände und der Besorgnis des Verbrauchs des Gegenwerts.Google Scholar
  89. 2.
    Ebenso §§ 691 II, 698 III HGB (Bodmerei).Google Scholar
  90. 3.
    RG 67, 22 (25/6).Google Scholar
  91. 4.
    RG Gruch. 39, 1156 (1159f.); über Ausnahmen Stein- Jonas-Schönke, III 4 zu § 917.Google Scholar
  92. 5.
    Stein- Jonas-Schönke, III 1 zu § 917 (arg. § 923); Rosenberg, § 211 IV 2 a (arg. §777).Google Scholar
  93. 6.
    Stein-Jonas-Schönke, II 2 vor § 916.Google Scholar
  94. 7.
    Die Voraussetzungen dieser Ansprüche decken sich mit den Arrestvoraussetzungen nicht vollständig.Google Scholar
  95. 1.
    Karlsruhe, MDB, 54, 425; Köln, ZZP 71, 2441; Rosenberg, §212 I 1 a, aber bestr.Google Scholar
  96. 2.
    RG 68, 247 (251 f.) VZS.Google Scholar
  97. 3.
    Stein- Jonas-Schönke, III zu § 916; Rosenberg, § 211 IV 1.Google Scholar
  98. 4.
    Zu denken wäre an die Haftung des Vermögensnießbrauchers (§§ 1086,1; 1089 BGB) oder des Vermögensübernehmers (§ 419 BGB).Google Scholar
  99. 5.
    Zweekmäßigerweise wird die Vollziehung des Arrests von der Sicherheitsleistung abhängig gemacht.Google Scholar
  100. 6.
    RG 20, 361 (362).Google Scholar
  101. 7.
    Auch für den Arrestbeklagten: RG 27, 425 (427f.); 82, 268 (273); Seuff A 59, 172.Google Scholar
  102. 1.
    Erst seit der Nov. 10; deshalb ist die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts verwendbar.Google Scholar
  103. 2.
    Praktisch wird der Arrest angeordnet und seine Vollziehung von der Sicherheitsleistung abhängig gemacht, Stein-Jonas-Schönke, III 1 zu § 921.Google Scholar
  104. 3.
    Stein- Jonas-Schönke, IV 2 zu § 924, h. L.Google Scholar
  105. 4.
    KG JW 37, 223363.Google Scholar
  106. 1.
    RG 24, 368 (370–372) zur einstweiligen Verfügung auf Unterhalt gegen den Großvater: Der Vater war gar nicht nach fruchtloser Vollstreckung nach Kamerun ausgewandert, sondern hatte immer in Hamburg gewohnt und Unterhalt gezahlt; im gleichen Sinn RG 63, 38 (41).Google Scholar
  107. 2.
    Stein-Jonas-Schönke, I a. E. zu § 924; Rosenberg, § 212 IV 1 a; die Rechtsprechung entschied nicht einheitlich, vgl. Wieczobek, A I a 5 zu § 927.Google Scholar
  108. 3.
    Auch die noch nicht rechtskräftige Abweisung kann doch die Glaubhaftmachung des Anspruchs erschüttern, RG JW 96, 3317; 10, 15322 (einstweilige Verfügung).Google Scholar
  109. 4.
    Wieczorek, B III d zu § 927.Google Scholar
  110. 5.
    RG JW 10, 15322.Google Scholar
  111. 1.
    Hamburg, OLG 42, 61.Google Scholar
  112. 2.
    Vgl. Stuttgart, OLG 42, 49.Google Scholar
  113. 8.
    Vgl. auch § 41 I PatG (Zwangslizenz).Google Scholar
  114. 4.
    Stuttgart, OLG 40, 235 („Gedanken und Erinnerungen“); LG Düsseldorf, GRUR 50, 42; Hamburg ebd. 76. Vgl. auch § 22c II LitUrhG.Google Scholar
  115. 5.
    RG 52, 138 (140) im Anschluß an RG Graeh. 30, 1185. Die schlechte Vermögenslage allein genügt nicht, RG Warn. 08, 688.Google Scholar
  116. 6.
    Noch weiter geht § 1139 BGB (querela non numeratae pecuniae): Eintrag des Widerspruchs gegen die Buchhypothek auf bloßen Antrag.Google Scholar
  117. 7.
    Zum Kartellrecht vgl. F. Völp, WuW 59, 397 (406ff.).Google Scholar
  118. 8.
    Eine einstweilige Verfügung nach § 940 kann auch nach § 935 aufrechterhalten werden, RG JW 98, 14313.Google Scholar
  119. 1.
    Vgl. Stein-Jonas-Schönke, III 2 zu § 940.Google Scholar
  120. 2.
    Zum Handelskauf (§ 379 HGB) vgl. RG SeuffA 54, 130; RG 104, 283 (284f.).Google Scholar
  121. 3.
    So zutreffend Stein-Jonas-Schönke, III pr. zu § 940 mit Hinweis auf die gesetzlichen Beispiele der „wesentlichen Nachteile“ und „drohenden Gewalt“.Google Scholar
  122. 4.
    Gewiß nur im tatsächlichen Sinn; eine Erfüllungswirkung kann nur eintreten, wenn der Hauptanspruch wirklich bestand, Karl Blomeyer, ZZP 65, 63.Google Scholar
  123. 5.
    Eine Gefährdung braucht nicht dargetan zu werden, § 1716 II BGB.Google Scholar
  124. 6.
    Hierüber eingehend Gaul, FamRZ 58, 157–162, und dort Anm. 5 reiche Judikatur.Google Scholar
  125. 7.
    LAG Görlitz, ArbRspr. 31, 298; aber zurückhaltend München, AP 50 Nr. 20 („nur in den seltensten Fällen“).Google Scholar
  126. 8.
    Karlsruhe, JW 30, 2068; Frankfurt, JW 32, 3728; Braunschweig, NdsRpfl. 54, 217; Köln und LG Tübingen, MDR 59, 398.Google Scholar
  127. 1.
    Auch Gaul a.a.O. S. 159 hält § 1716 BGB für die „einzig brauchbare Orientierungsmarke“. Karl Blomeyer a.a.O. 65 sieht §940 als ausreichende Grundlage an(?).Google Scholar
  128. 2.
    LG Koblenz, FamRZ 58, 188 (189); Gaul a.a.O. S. 161.Google Scholar
  129. 8.
    Gaul a.a.O. S. 160.Google Scholar
  130. 4.
    Für den Kostenvorschuß außerhalb des Scheidungsverfahrens vgl. Pastob, FamRZ 58, 298 (302).Google Scholar
  131. 5.
    Zur Eintragung in das Schiffsregister vgl. im einzelnen § 942 II.Google Scholar
  132. 6.
    Wieczorek, B II c zu § 942, verlangt die Dringlichkeit auch bei Vormerkung und Widerspruch (?); zutreffend Stein-Jonas-Schönke, I 2 zu §942.Google Scholar
  133. 7.
    Diese können von den wahren Beteiligten verschieden sein, vgl. den Fall RG 121, 185 (187f.).Google Scholar
  134. 1.
    RG 13, 319 (323/4); 147, 129 (132); allgemein anerkannt.Google Scholar
  135. 2.
    Die Frist kann verlängert werden, § 224.Google Scholar
  136. 3.
    Wird Widerspruch beim Amtsgericht erhoben, ist die Verweisung an das Gericht der Hauptsache nach § 276 möglich, KG JW 39, 49.Google Scholar
  137. 4.
    RG 67, 159 (162); Steif-Jonas-Schönke, III 1 zu §942.Google Scholar
  138. 5.
    RG 117, 287 (290ff.); 120, 118 (120); vgl. Wolef-Raiseb, § 38 Anm. 36.Google Scholar
  139. 6.
    Das Gericht kann das Grundbuchamt um die Eintragung ersuchen, § 941; gegen die Ablehnung soll es sogar Beschwerde (§ 71 GBO) einlegen können, KG OLG 2, 221; LG Köln, ZZP 27, 353 ff.; Stein- Jonas-Schönke, III zu § 941 mit N. 6.Google Scholar
  140. 7.
    Über die entsprechende Sicherung durch Unterwerfungsurkunde nach § 794 Ziff. 5 vgl. BGH 16, 180 (183).Google Scholar
  141. 8.
    Dresden, Seuff A 71, 28.Google Scholar
  142. 9.
    RG Warn. 08, 559.Google Scholar
  143. 10.
    Breslau, OLG 29, 273.Google Scholar
  144. 11.
    KG JW 27, 2473 (Wechselsumme).Google Scholar
  145. 12.
    Kiel JW 33, 2925; Stuttgart HRR 35, 1252.Google Scholar
  146. 1.
    RG 55, 140 (142–144); völlig verneinend Stein-Jonas-Schönke, II 3 zu §936; Rosenberg, §215 III 3.Google Scholar
  147. 2.
    Vgl. Dresden, SeuffA 80, 109.Google Scholar
  148. 3.
    Eingehend dafür Karl Blomeyer, Arrest und einstweilige Verfügung, ZZP 65, 52 (56–63).Google Scholar
  149. 4.
    Stein-Jonas-Schönke, VI zu § 922.Google Scholar
  150. 1.
    Bruns, R.: Schadensersatz und Rechtskraftfragen des §945 ZPO, ZZP 65, 67 (69 f.) in anderem Zusammenhang.Google Scholar
  151. 2.
    So Stein-Jonas-Schönke a.a.O.; Karl Blomeyer a.a.O. S. 62.Google Scholar
  152. 3.
    RG 33, 415 (418f.); Warn. 10, 79.Google Scholar
  153. 4.
    Vgl. hierzu Goldschmidt, Festgabe Bernhard Hübler, 1905, S. 107, mit Hinweis auf Wach, ZZP 32, 31 ff.Google Scholar
  154. 5.
    Das tut Wieczoree:, B II e zu § 920.Google Scholar
  155. 6.
    Gaupp-Stein, 11. Aufl. (1913) III vor § 916 zur einstweiligen Verfügung, ebenso Stein-Jonas-Schönke, ebd.; Stein (Juncker), 3. Aufl. 1928, §114 IV, zu beiden Verfahren. Ebenso München, RdL 52, 16.Google Scholar
  156. 7.
    Cohn, F. E., JW 15, 1338ff., 1421ff.Google Scholar
  157. 8.
    Die umfangreiche Schrift von H. Schulte, Eine Untersuchung über das Erkenntnisverfahren bei Arrest und einstweiliger Verfügung, Diss. Frankfurt (1929) nennt den Aufsatz nicht einmal im Literaturverzeichnis.Google Scholar
  158. 1.
    KG JW 29, 2616 mit zust. Anm. von Voss.Google Scholar
  159. 2.
    Oben S. 665 Anm. 6.Google Scholar
  160. 3.
    Zur entsprechenden Anwendung auf einstweilige Anordnungen im Verwal-tungsgerichtsprozeß nach der MRVO 165 vgl. BGH LM 4 zu § 945 ZPO.Google Scholar
  161. 4.
    RG 58, 236 (239); 65, 196 (198); 67, 365 (367); 171, 227(231f.); Stein-Jonas-Schönke, II 1 zu § 945.Google Scholar
  162. 5.
    RG 157, 14 (18 a. E.).Google Scholar
  163. 1.
    RG 58, 236 (241f.); 72, 27 (29); Stein-Jonas-Schönke, II pr. zu §945. Wurde über den Anspruch inzwischen im Hauptprozeß entschieden, so ist das Gericht des Ersatzprozesses daran gebunden, § 322 I, RG 157, 14 (19).Google Scholar
  164. 2.
    Eingehend RG 67, 365 (366–372); 157, 14 (19); Hamburg, MDR 56, 304/5.Google Scholar
  165. 3.
    Das Argument, die Nachprüfung sei „gewiß sehr unzweckmäßig und dem Interesse der Rechtssicherheit wenig entsprechend“ (RG 58, S. 242), versagt gerade im summarischen Verfahren. Zutreffend Bbuns a. a. O. S. 72: „Monströser Evidenzbegriff“.Google Scholar
  166. 4.
    Die Aufhebung wegen veränderter Umstände scheidet deshalb aus.Google Scholar
  167. 5.
    RG 58, 236, 242f. zum Arrestgrund; 59, 355 (359) zum Arrestanspruch; 65, 66 (67); 143, 118 (120); JW 37, 2234; Stein- Jonas-Schönbie, II 2 zu §945; Wieczobek, B II a 2 zu § 945 („zumindest gewohnheitsreehtlich“); Rosenbebg, §213 IV 1a; BGH 15, 356 (358) läßt die Frage offen.Google Scholar
  168. 6.
    RG 58, S. 241; damit stimmt die Wiederholbarkeit des abgelehnten Arrestantrags mit besserer Glaubhaftmachung überein (oben 1.).Google Scholar
  169. 7.
    Bruns a.a.O. S. 69ff.Google Scholar
  170. 1.
    Auch Stein (Juncker), § 132 Y, steUt § 945 dem § 717 zur Seite.Google Scholar
  171. 2.
    RG 58, S. 241 bemerkt zutreffend, der Gläubiger trage „eben auch die Gefahr einer mangelhaften Glaubhaftmachung für die Voraussetzungen des Arrests“.Google Scholar
  172. 3.
    Wurzer: Gruch. 63, 577 (590ff.), und Kuttner, Die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile, 1908, S. 30f., nehmen eine „Tatbestandswirkung“ der Aufhebung nach § 945 gegen die h. M. an, mit Recht.Google Scholar
  173. 4.
    Es bedarf deshalb auch in den Fällen der Aufhebung nach § 926 II und § 942 III nicht der Annahme eines „unwiderleglich vermuteten Verschuldens“ des säumigen Antragstellers, wie Bruns a.a.O. S. 69 meint.Google Scholar
  174. 5.
    RG SeuffA 74, 155.Google Scholar
  175. 6.
    RG 65, 66 (67f.); JW 37, 2234; BGH 15, 356 (358f.).Google Scholar
  176. 7.
    BGH a.a.O. Hier würde aber auch § 687 II BGB (unerlaubte Eigengeschäftsführung) helfen.Google Scholar
  177. 8.
    RG 143, 118 (122).Google Scholar
  178. 9.
    Bruns a.a.O. S. 72/3; er will das sogar für die Fälle der Aufhebung mangels Klagerhebung und Rechtmäßigkeitsprüfung gelten lassen (?) und verweist den Schuldner auf die §§ 823, 826 BGB.Google Scholar
  179. 1.
    Dagegen spricht auch nicht RG 162, 65 (68), wo im Regreßprozeß der Beklagten gegen ihren Anwalt wegen Einlegung einer unzulässigen Berufung ein „Schaden im Rechtssinn“ verneint wurde, wenn es deshalb früher zur Vollstreckung kam. Denn hier handelte es sich um das Interesse des Schuldners, durch (aussichtslose) Rechtsmitteleinlegung Vollstreckungsaufschub zu erlangen.Google Scholar
  180. 2.
    RG 148, 118 (122f.); HRR 35, 894; JW 14, 827: Der Schuldner gab nach Aufdeckung seiner Betrügereien dem Gläubiger keinen Aufschluß über die nicht abgelieferten Reträge, sondern entfernte sich aus der Stadt.Google Scholar
  181. 3.
    RG 157, 14 (18) mit Belegen. Die Verjährung wird durch das Schweben des Prozesses über der Hauptsache nicht gehemmt, im einzelnen RG a.a.O.Google Scholar
  182. 4.
    RG 58, 236 (239) mit Belegen.Google Scholar
  183. 1.
    BGH 4, 314 (321 f.): Das rechtskräftige Seheidungsurteil in den abgetrennten Ostgebieten ist nicht mehr zu beschaffen; BGH 20, 323 (332–335): Sowjetzonales Seheidungsurteil, das gröblich gegen den ordre public verstößt; Tgl. dazu Ascher in LM 2 zu §328 ZPO; Celle, NJW 59, 2124.Google Scholar
  184. 2.
    Die entsprechende Anwendung im Falle des § 381 EheG (Wiederverheiratung mala fide nach Todeserklärung) ist erforderlich, Wieczobek, B I c zu § 606. Zur entsprechenden Klage bei postmortaler Eheschließung vgl. Ges. über die Rechtswirkungen des Ausspruchs einer nachträglichen Eheschließung v. 1951, § 4IV.Google Scholar
  185. 3.
    Auch die negative Feststellungsklage (Berechtigung zum Getrenntleben) ist möglich, RG 150, 70 (72); Hamm MDR 51, 682.Google Scholar
  186. 4.
    RG 160, 112 (114f.); 250 (252).Google Scholar
  187. 5.
    RG 97, 286 (288/9) (kein Unterhaltsanspruch und deshalb auch heute nicht obsolet!).Google Scholar
  188. 6.
    RG 51, 182 (184f.). Klagantrag und Urteilsformel „Herstellung des ehelichen Lebens“ (§ 888 II) oder der „ehelichen Gemeinschaft“ reichen aus, wenn der Klag- oder Urteilsinhalt die konkrete Pflicht ergeben, RG a.a.O., 137, 102 (103f.). Jedenfalls sollte die Formel nicht im Urteilstenor fehlen, auch wenn zu einem konkreten Verhalten verurteilt wird, damit die Unvollstreckbarkeit nach § 888 II offenkundig ist.Google Scholar
  189. 7.
    RG 151, 159 (162/3); gebilligt in BGH LM 2 zu §823 (Af) BGB.Google Scholar
  190. 8.
    Wieczobek:, BI e 1 zu § 606 hält die Klage als „historische Reminiszenz“ für unzulässig. Anders jedenfalls BGH LM 7 zu § 43 EheG.Google Scholar
  191. 1.
    Gleichgestellt sind „Flüchtlinge“ im Sinne des Art. 1161 GG.Google Scholar
  192. 2.
    Auch der Staatsanwalt kann die Klage erheben, § 606 b Ziff. 2.Google Scholar
  193. 3.
    Vgl. dazu Stein-Jonas-Schönke, VII zu § 606b.Google Scholar
  194. 1.
    Vgl. RG DR 44, 913; Kassel NJW 49, 868.Google Scholar
  195. 2.
    Haben beide Ehegatten Klage erhoben, so ist das Gericht zuständig, bei dem der Prozeß zuerst rechtshängig wurde, vgl. im einzelnen § 606 II 2.Google Scholar
  196. 3.
    BGH 7, 218 (220ff.); LM 4 zu §606 ZPO gegen die abweichende Rechtsprechung der Instanzgerichte, die sich inzwischen angeschlossen haben, KG FamRZ 56, 231.Google Scholar
  197. 4.
    Dies gilt nicht für die in § 612 I genannte Aufhebungsklage mangels Genehmigung der Eheschließung.Google Scholar
  198. 1.
    Der erste Termin ist dem Staatsanwalt von Amts wegen mitzuteilen, § 607 II 2.Google Scholar
  199. 2.
    Wieczorek, B III zu § 607.Google Scholar
  200. 3.
    Mot. (Hahn), S. 400.Google Scholar
  201. 4.
    Der geistliche Sühneversuch des preußischen Rechts (§§ 10–15 der VO v. 28. 6. 44; dazu Savigny, Vermischte Schriften V, 225 (329) wurde, „so segensreich er sich auch in einzelnen Fällen bewähren mag“, dennoch wegen „der Entwicklung des Verhältnisses des Staats zur Kirche“ und „großer Inkonvenienzen“ nicht übernommen, Mot. (Hahn) S. 401.Google Scholar
  202. 5.
    Stein- Jonas-Schönke, III 2 zu § 608.Google Scholar
  203. 1.
    Sind die Seheidungs- und Aufhebungs(wider)klage begründet, so ist die Ehe mit Schuldausspruch aufzuheben, nicht zu scheiden, vgl. im einzelnen § 18 derGoogle Scholar
  204. 1.
    DVO zum EheG.Google Scholar
  205. 2.
    Nürnberg, BayJMBl 53, 272; Köln, ZZP 69, 48; Rosenberg, §161 III 4; anders Stuttgart, ZZP 67, 381 ff. mit abl. Anm. von Rosenberg. — Zur (zulässigen) Erledigungserklärung bei Aussöhnung vgl. W. Bickelhaupt, NJW 61, 1710.Google Scholar
  206. 3.
    RG 164, 59 (61).Google Scholar
  207. 4.
    RG 106, 220 (222/3); 122, 211 (212).Google Scholar
  208. 5.
    RG Recht 24, 417; Schönke-Niese, §94 IV 4. Anders KG ZZP 56, 194 (196); Stein-Jonas-Schönke, II 4 zu §614; Rosenberg a.a.O.; Wieczorek, B II a zu § 614 (unter unzutreffender Berufung auf RG a.a.O.): Nur nach § 264.Google Scholar
  209. 6.
    Nicht für die Herstellungsklage im Verhältnis zur Scheidungs- und Aufhebungsklage, RG Warn. 15, 131; JW 20, 288.Google Scholar
  210. 1.
    RG 104, 155 (156) mit Belegen. RG 160, 191 f. ließ in einem Fall nach österreichischem Recht (das § 616 nicht kennt) den „sachlichen Zusammenhang“ ausreichen, weil die Scheidung auf eine Klage die andere gegenstandslos mache.Google Scholar
  211. 2.
    Die Rechtshängigkeit auch vor einem örtlich unzuständigen Gericht ist zu beachten, RG 104, 155 (156/7).Google Scholar
  212. 3.
    Jena, Seuff A 66, 212; Wieczorek, B III a 1 zu § 263; anders Stein-Jonas-Schönke, N 21 zu § 615.Google Scholar
  213. 4.
    BGH LM 4 zu § 328 ZPO; LG Duisburg, FamRZ 59, 362; vgl. Habscheid ebd. 60, 317 mit Belegen.Google Scholar
  214. 5.
    RG 59, 410 (412f.).Google Scholar
  215. 6.
    Weist das Revisionsgericht aber die Klage ab, so tritt gegen den Beklagten weder die Präklusion nach § 616 noch der Verlust des Klagerechts durch Zeitablauf ein (§ 50 IV, 35 III EheG).Google Scholar
  216. 7.
    RG 104, 155 (157/8); vgl. Bötticher, Festgabe Rosenberg, S. 90 mit Anm. 15.Google Scholar
  217. 8.
    Stein-Jonas-Schönke, III 2 zu § 633; anders Wieczorek, A I a 1 zu § 614.Google Scholar
  218. 9.
    RG 58, 315 (316); München HRR 42, 322.Google Scholar
  219. 1.
    RG 115, 374 (375); Rosenberg, § 161 III 6 a. Über den materiellrechtlichen Verzicht auf das Scheidungsrecht vgl. W. Machleid, Arch. civ. Prax. 151, 208 ff.Google Scholar
  220. 2.
    Nürnberg, MDR 50, 289: Die Frau verzichtet auf die Widerklage wegen ehewidriger Beziehungen des Mannes, Klage und Widerklage werden abgewiesen. Der Mann legt Berufung ein, die Frau erhebt Widerklage mit der Anschluß-berufung, weil die Beziehungen andauerten.Google Scholar
  221. 3.
    Hellwig: System, §245 V I c a. E.; Wieczorek, A IV zu §635.Google Scholar
  222. 4.
    RG 110, 228 (229) mit Belegen; Düsseldorf, JMB1 NRW 50, 266 zum prozessualen einseitigen Verzicht. RG a.a.O. S. 230; BGH 4, 314 (320f.) zum beiderseitigen Verzicht.Google Scholar
  223. 5.
    RG 70, 59f.Google Scholar
  224. 1.
    BGH 2, 112 (114) und eingehend 28, 45 (48ff.); Stein-Jonas-Schönke, II 2 zu §617; aber Habscheid, FamRZ 59, 300 und ebd. 60, 318: „Höchst bedenklich“.Google Scholar
  225. 2.
    Stein-Jonas-Schönke II 3 zu § 617.Google Scholar
  226. 3.
    BGH 5, 251 (258) obiter.Google Scholar
  227. 4.
    Darüber oben S. 70.Google Scholar
  228. 5.
    Insoweit ist das Parteiverhalten frei zu würdigen, RG Warn. 29, 125; KG JZ 51, 517 f.Google Scholar
  229. 6.
    Zur Mitwirkung des Staatsanwalts vgl. § 607 III.Google Scholar
  230. 7.
    Kiel HRR 35, 1135.Google Scholar
  231. 8.
    RG Warn. 16, 142.Google Scholar
  232. 9.
    BGH 28, 45 (51); Stuttgart, MDR 61, 147.Google Scholar
  233. 10.
    Rosenberg, § 161 III 6 b.Google Scholar
  234. 1.
    Wibczorek, A III e zu § 619 hält die Vernehmung durch den beauftragten Richter trotz des Gesetzeswortlauts für unzulässig, weil sie nur bei weiter Entfernung zu rechtfertigen sei; aber die Vernehmung der Partei im Krankenhaus am Sitz des Prozeßgerichts muß durch den beauftragten Richter geschehen können ?Google Scholar
  235. 2.
    Ohne die Voraussetzungen des § 448! Stein-Jonas- Schönke, III 2 zu § 619; Wieczoeek, A I—A III b zu § 619 hält die Vernehmung nur für eine Anhörung.Google Scholar
  236. 3.
    Die hiermit verbundene umstrittene Frage nach der Reweisgebühr des Rechtsanwalts ist durch die Neufassung des § 31 Ziff. 3 RAGebO allgemein zugunsten der Beweisgebühr entschieden worden.Google Scholar
  237. 4.
    Anders für die Aufhebungsklage BGH LM 3 zu § 32 EheG.Google Scholar
  238. 5.
    Das gilt auch für die Herstellungsklage in der Form der Klage zur Feststellung des Rechts auf Getrenntleben (oben S. 672 Anm. 3), Hamm FamRZ 57, 53.Google Scholar
  239. 6.
    RG 46, 385f.; bestätigt in JW 38, 251 (Leitsatz); Hamm FamRZ 60, 162; vgl. auch Naumburg HRR 39, 908: Keine Aussetzung, damit die Dreijahresfrist für die Heimtrennungsklage (§ 48 EheG) ablaufen könne.Google Scholar
  240. 1.
    Das postmortale Feststellungsverfahren auf Betreiben des Staatsanwalts nach § 1 der 5. DVO zum EheG ist seit dem 1. 1. 1962 fortgefallen.Google Scholar
  241. 2.
    RG 149, 110 (112/3); JW 24, 908; Hamburg, NJW 54, 357; dagegen Rosenberg, § 163 III 8 b, § 156II2.Google Scholar
  242. 3.
    RG 118, 93; Bötticher zu RG ZZP 56, 206 (211ff.); dagegen Rosenberg a.a.O.Google Scholar
  243. 4.
    Mot. zum BGB IV, 63; Begründung zu § 584a des Entwurfs zur Nov. 98, Mat. zu den Reichs-Justiznovellen, 1897–1898 I, 165.Google Scholar
  244. 5.
    De Boor, Zur Lehre vom Parteiwechsel und Parteibegriff (1941) 114 ff. (119–123).Google Scholar
  245. 6.
    Jauernig, FamRZ 61, 98ff., der de Boor folgt, hält den Erben zwar nicht für die „richtige Partei“ im Wiederaufnahmeprozeß, dennoch aber das Wiederaufnahmeurteil für wirksam, wenn sich das Gericht die Frage überlegt habe, denn mangels besonderer gesetzlicher Bestimmung sei der Erbe „nicht offensichtlich zur Wiederaufnahmeklage unbefugt“. Aber nach de Boors Lehre gibt es im postmortalen Wiederaufnahmeprozeß überhaupt keinen „richtigen“ Gegner des überlebenden Ehegatten, und deshalb wäre das Verfahren gänzlich unzulässig.Google Scholar
  246. 7.
    Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung zur Fortsetzung des Abstammungsprozesses post mortem, auf die sich de Boor stützt: RG 163, 100 (101–104) wendet § 628 entsprechend an und lehnt eine Sachentscheidung ab.Google Scholar
  247. 1.
    Darauf weist Walsmann gegenüber KG ZZP 52, 331 ebd. 334f. mit Recht hin (die Entscheidung wurde durch RG 118, 73 aufgehoben); de Boor geht hierüber ziemlich nonchalant hinweg (S. 122: „Treuwidrigkeit“ der Berufung auf das Urteil).Google Scholar
  248. 2.
    Stein-Jonas-Schönke, I zu § 635.Google Scholar
  249. 3.
    So schon die frühere Rechtsprechung, vgl. KG DR 39, 187, obwohl § 618 II a. F. einen neuen Termin erforderte; dieses Erfordernis ist aber seit 1943 fortgefallen. Dagegen Schumacher, ZZP 62, 257ff. (?).Google Scholar
  250. 4.
    Gegen das Aktenurteil bei Säumnis des Beklagten zutreffend Levis, Anm. zu KG ZZP 56, 194 (199f.).Google Scholar
  251. 5.
    RG 58, 307 (309ff.) bis 171, 39 (40/41); OGH 2, 331 (336/7), völlig h. L. Dagegen gilt der Satz nicht für die Herstellungsklage, RG 122, 211 (212f.).Google Scholar
  252. 6.
    Der Mangel ist von Amts wegen zu beachten, RG 107, 350f.; OGH 2, 331 (337).Google Scholar
  253. 1.
    RG 58, 307 (310f.).Google Scholar
  254. 2.
    RG JW 05, 397; 07, 521; Warn. 13, 75; Stein-Jonas-Schönke, II 2 zu § 615.Google Scholar
  255. 3.
    Eingehend RG HRR 31, 1606.Google Scholar
  256. 4.
    So der Fall OGH 2, 331, wo die Frau auf Scheidung klagte, um so vom Wohnungsamt eine Wohnung zugewiesen zu bekommen (!), und danach nur noch die Abweisung der Widerklage beantragte.Google Scholar
  257. 5.
    RG 110, 135 (136).Google Scholar
  258. 6.
    OGH a.a.O. S. 340.Google Scholar
  259. 7.
    Sicherlich darf der Klage nicht stattgebegen werden, was Teplitzky, Anm. zu LG Aachen, MDR 59, 931, und Habscheid, FamRZ 60, 317, befürchten. Das hat auch noch kein Gericht getan.Google Scholar
  260. 8.
    RG HRR 32, 1789; 35, 1596 (keine selbständige Mitschuldklage nach rechtskräftiger Scheidung). Eingehend Bötticher, Zur Lehre vom Streitgegenstand im Eheprozeß, Festgabe Rosenberg (1949) 73ff.Google Scholar
  261. 9.
    RG 99, 80 (81 f.); Warn. 32, 63.Google Scholar
  262. 10.
    KG KGB1 14, 42; Stein-Jonas- Schönke, IV 4 zu §66, II zu §624. Die Urteilsfeststellung wirkt gegen ihn für das Ehehindernis nach § 6 EheG, nicht aber gegen seinen Abkömmling für das Hindernis nach § 5 II EheG, LG Hamburg JW 24, 107 zu § 1312 I a.F. BGB.Google Scholar
  263. 1.
    Der Widerspruch des nach § 48 EheG beklagten Ehegatten wegen Schuld des Klägers enthält im Zweifel den Hilfsantrag auf Schuldigerklärung, wenn der Widersprach erfolglos bleibt, RG 160, 373 (377); BGH LM 3 zu § 53 EheG.Google Scholar
  264. 2.
    Stuttgart, JZ 55, 752, und Schwab, JZ 55, 730ff.Google Scholar
  265. 3.
    Kuttner: Nebenwirkungen, S. 32ff.; vgl. auch Bötticheb, Pestgabe Rosenberg, 88 mit Anm. 12.Google Scholar
  266. 4.
    RG Gruch. 49, 1052ff.; Warn. 19, 77; vgl. BGH LM 2 zu § 625 ZPO (Kindschaftssachen).Google Scholar
  267. 5.
    Schönke (Niese), § 94 V 7 b a will die Abweisung der Feststellungsklage ausnehmen. Aber sie stellt doch das Gegenteil der verlangten Feststellung fest! Vgl. Wieczorek, A II zu § 638.Google Scholar
  268. 1.
    Anders noch der inzwischen aufgehobene § 629, der die Wirkung des Urteils im Mchtigkeitsprozeß wegen Doppelehe gegenüber dem früheren Ehegatten von dessen Teilnahme am Prozeß abhängig machte.Google Scholar
  269. 2.
    Die Urteile im Herstellungsprozeß haben die normale Bechtskraftwirkung, §325.Google Scholar
  270. 3.
    Vgl. RG 165, 317 (319f.): Antrag auf Schuldigerklärung des Scheidungsklägers aus Gründen, die die Aufhebungsklage des Beklagten rechtfertigen.Google Scholar
  271. 4.
    BGH 12, 111 (114) st. Rspr.Google Scholar
  272. 5.
    Sicherlich genügt zur Wiederholung der Heimtrennungsklage (§ 48 EheG) nicht der erneute Ablauf der Dreijahresfrist allein, OGH 1, 119 (124 gegen das HG); BGH 2, 98 (99f.); 29, 378 (380) st. Rspr.Google Scholar
  273. 6.
    BGH 8, 118 (123).Google Scholar
  274. 7.
    BGH 29, 378 (380, 382f.); FamRZ 60, 350. Werden nur Tatsachen vorgebracht, die sich auf die Beachtlichkeit des Widerspruchs (§ 48 II EheG) beziehen, so darf das Gericht die im Vorprozeß festgestellte Zerrüttung und Schuld des Klägers nicht von neuem prüfen, BGH a.a.O. Anders Habscheid, FamRZ 60, 310 (314f.).Google Scholar
  275. 8.
    BGH a.a.O. S. 384f.Google Scholar
  276. 1.
    Oben § 90 V.Google Scholar
  277. 2.
    Zur praktisch abweichenden Ansicht von Habscheid, Streitgegenstand, S. 299, der entgegen § 616 die Präklusion mit allem objektiv vorhandenen Prozeß-stoff annimmt, hat Böttighbb, FamRZ 57, 409 (413 f.) das Nötige bemerkt.Google Scholar
  278. 3.
    Hierauf hat Bötticher, Festgabe Rosenberg, S. 97 hingewiesen; ebenso Stein-Jonas-Scmönke, in zu § 616; BGH LM 8 zu § 616 ZPO; unrichtig Wieczo-rek, A III zu § 616: Abweisung als unzulässig.Google Scholar
  279. 4.
    RG 36, 351 (354); 100, 208 (209); BGH 24, 369 (370). Anders lag der Fall BGH LM 14 zu § 511: Der wegen ehewidriger Beziehungen der Frau auf Scheidung klagende Mann hatte mit der Frau im Vertrag über seine Zahlungsansprüche auch den Rechtsmittelverzicht vereinbart. Seine Berufung gegen das der Klage voll stattgebende Scheidungsurteil unter Erklärung des Klagverzichts erklärt der BGH bereits deshalb für unzulässig, weil er die eheliche Gemeinschaft nicht wieder habe aufnehmen wollen, sondern davon überzeugt gewesen sei, die Frau werde ihr ehebrecherisches Verhältnis („völlig hörig“) fortsetzen und ihm ermöglichen, sie in dem sofort wiederholten Prozeß zu noch höheren Zahlungen zu bewegen. Anders Habscheid, FamRZ 60, 318: „Zwangsscheidung“.Google Scholar
  280. 5.
    Kiel HRR 39, 1422; BGH 24, 369 (371).Google Scholar
  281. 1.
    Wieczorek, B II zu § 634.Google Scholar
  282. 2.
    Das gilt nicht für die Herstellungsklage, auch wenn Scheidungswiderklage erhoben wurde, RG 122, 211 (212).Google Scholar
  283. 3.
    RG 94, 153 (154); 135, 15 (17); 165, 62 (63f.); 171, 39 (40f.); OGH 2, 331 (336ff.); BGH LM2 zu §580 Ziff. 7b (obiter).Google Scholar
  284. 4.
    RG 135, 15 (17).Google Scholar
  285. 5.
    RG a.a.O.; 165, 62 (63f.) st. Rspr. Vgl. oben § 99 III 2.Google Scholar
  286. 6.
    Oben § 99 II 2.Google Scholar
  287. 7.
    Oben § 103 III 4a .Google Scholar
  288. 8.
    § 542 II ist also unanwendbar, Nürnberg, NJW 59, 730 mit zust. Anm. von Schwab.Google Scholar
  289. 9.
    BGH LM 2 zu §617 ZPO: §542 II (§566) ist wegen §617 unanwendbar; gleichwohl ist ein Versäumnisurteil geboten, weil der säumige Kläger „der weiteren Verteidigungsmittel und sonstigen Rechtsbehelfe, die er hätte geltend machen können, tatsächlich verlustig geht“.Google Scholar
  290. 1.
    RG Gruch. 58, 483; Jena HRR 39, 441; Rosenberg, § 161 VI 1.Google Scholar
  291. 2.
    RG 46, 382 (385); Celle NJW 49, 869; Karlsruhe, FamRZ 60, 371; Stein-Jonas- Schönke, III1 zu § 627.Google Scholar
  292. 3.
    6. DVO zum EheG „Über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats nach der Scheidung.“Google Scholar
  293. 4.
    Schleswig, SchlHA 56, 203; Düsseldorf, MDR 61, 239; Frankfurt (Darmstadt), NJW 53,147; Hamm, MDR 53, 370; Stein-Jonas-Schönke, III2 zu § 627.Google Scholar
  294. 5.
    Stein-Jonas-Schönke, III 5 i zu § 627 faßt die Vorschrift zutreffend als eine prozessuale auf, die auch auf Ausländer anwendbar sei; abw. Karlsruhe a.a.O.Google Scholar
  295. 6.
    Dafür Köln, JMB1 NRW 61, 122; CeUe, NdsRpfl 61, 32 (trotz des Syllabus); für tunliche Überlassung an das Vormundschaftsgericht Freiburg, FamRZ 59, 68; Oldenburg, FamRZ 59, 224; Düsseldorf ebd. 53, 169. Die Einzelheiten, wie das Verkehrsrecht des anderen Ehegatten, sind vom Vormundschaftsgericht zu regeln, RG 69, 94 (97); Düsseldorf, MDR 51, 45; KG MDR 52, 616; Köln, ZZP 72, 296.Google Scholar
  296. 7.
    Der Unterhaltsanspruch des Kindes selbst kann nicht durch Anordnung geregelt werden. BGH 24, 269 (276).Google Scholar
  297. 1.
    Im Verfahren vor dem Einzelrichter entscheidet dieser, § 627 III 5.Google Scholar
  298. 2.
    BGH 24, 269 (272).Google Scholar
  299. 3.
    Das verstößt nicht gegen Art. 103 I GG, BVerfG 6, 19 (20).Google Scholar
  300. 4.
    Für die Hausratsverteilung gilt das gleiche bis zur anderen Begelung, § 19 II HausratsVO. Das endgültige Verfahren ist eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 13 HausratsVO.Google Scholar
  301. 5.
    Vgl. Habscheid zu Schleswig FamRZ 57, 219 (220). Über den Prozeß-kostenvorschuß wurde früher dort mit einstweiliger Verfügung befunden.Google Scholar
  302. 6.
    Denn soweit ist auch eine einstweilige Verfügung zulässig, vgl. Hamburg MDR 57, 426 mit Belegen.Google Scholar
  303. 7.
    Vgl. BGH LM 1 zu § 1707 BGB; KG FamRZ 58, 230ff.Google Scholar
  304. 8.
    BGH 24, 269 (274) spricht im Fall des § 627b von einer „rechtskräftigen vorläufigen Entscheidung“; für materielle Rechtskraftwirkung Habscheid a.a.O. mit Hinweis auf die einstweilige Verfügung. Dagegen vgl. das oben § 119 V Bemerkte.Google Scholar
  305. 9.
    Baumbach-Lauteebach, 10 E zu §627; Hamburg MDR 57, 426.Google Scholar
  306. 1.
    Vgl. BGH 24, 269 (273, 275); Stein-Jonas-Schönke, IV 2 b zu §627; anders Frankfurt (Darmstadt) NJW 53, 147: Kondiktion nur nach (rückwirkender) Aufhebung (?). Eine Anwendung des §945 ist ausgeschlossen.Google Scholar
  307. 2.
    BGH a.a.O.Google Scholar
  308. 3.
    Das Klagerecht des Staatsanwalts ist im Familienrechtsänderungsgesetz von 1961 aufgehoben worden.Google Scholar
  309. 1.
    EG 160, 293 (296–299).Google Scholar
  310. 2.
    BGH 5, 385 (396ff.); LM 14 zu § 640 ZPO.Google Scholar
  311. 3.
    Nach dem Tode des angeblichen Erzeugers ist nur die Klage gegen den Erben auf Unterhalt (§ 1712 BGB), nicht aber die Statusklage zulässig, BGH 25, 351–360.Google Scholar
  312. 4.
    Die Mitwirkung des Staatsanwalts ist seit dem Familienrechtsänderungsgesetz von 1961 fortgefallen.Google Scholar
  313. 5.
    Vgl. dazu oben § 94 I.Google Scholar
  314. 1.
    Vgl. RG DR 44, 914.Google Scholar
  315. 2.
    Neufassung durch Familienrechtsänderungsgesetz v. 11. 8.1961, Art. 3 Ziff. 4.Google Scholar
  316. 3.
    Vgl. oben § 107 I.Google Scholar
  317. 4.
    Karlsruhe, FamRZ 62, 202; Nürnberg, FamRZ 63, 162; Hamburg MDR 63, 141.Google Scholar
  318. 5.
    So schon RG 164, 281 (284f.); 168, 187 (189); BGH 17, 252 (259–266).Google Scholar
  319. 6.
    Blomeyer: Non liquet, JZ 55, 605; zustimmend BGH LM 7 zu § 1717 BGB; der Einwand von Büttner, ZZP 71, 1 (23f.), hierzu sei eine besondere Beweislastvorschrift nötig, dürfte sich mit der Neufassung des § 644 endgültig erledigt haben; vgl. Bosch, FamRZ 62, 164 bei N. 3.Google Scholar
  320. 1.
    Jurisdictio voluntaria mixta.Google Scholar
  321. 2.
    Die allgemeinen Verfahrensregeln, etwa über die Ablehnung von Richtern, über Prozeßbevollmächtigte, Termine und Fristen usw. sind deshalb anwendbar.Google Scholar
  322. 3.
    Der Entwurf zur CPO sah sogar eine Klage auf Entmündigung vor dem Landgericht vor, §569; dagegen Struckmann (Mat. S. 770), das Verfahren sei „unnatürlich, da es einen Prozeß, oft zwischen den nächsten Angehörigen, fingiere“.Google Scholar
  323. 1.
    Vgl. dazu BGH LM 17 zu § 839 (Fg) BGB.Google Scholar
  324. 2.
    Die landesrechtlichen Unterbringungs- und Verwahrungsgesetze sind abgedruckt bei Saage, Fremeitsentziehungsverfahren (1958) S. 197 ff.Google Scholar
  325. 3.
    BVerfG 10, 302 (317ff.) unter Anwendung von Art. 104 II GG gegen die frühere Rspr. (BGH 17, 108); die Entscheidung ist im Ergebnis berechtigt, die verfassungsrechtliche Begründung läßt Zweifel offen, vgl. Betteemann in Die Grundrechte III 2 (1959), 882f.Google Scholar
  326. 4.
    Hierzu BGH 10, 316–318; LM 2 zu § 648. Zur Entmündigung im Ausland vgl. BGH 19, 240 (242–245).Google Scholar
  327. 5.
    Auf den Grad der Verwandtschaft kommt es nicht an, RG Warn. 14, 314; Verschwägerte sind nicht berechtigt, Karlsruhe OLG 15, 157.Google Scholar
  328. 6.
    Bei ehelichen Kindern also beide Eltern, §§ 1626, 1631 BGB (nachdem § 1629 I BGB fortgefallen ist, BVerf G, BGBl. 19591, 633).Google Scholar
  329. 1.
    Für die Beweiserhebungen sind die §§ 373–414 anwendbar, vgl. § 653 II.Google Scholar
  330. 2.
    Der vorläufige Vormund (§ 1906 BGB) wirkt nicht im Entmündigungsverfahren mit, Wieczobek, A II a zu § 653; Rosenbebg, § 163 II 5, gegen Hamburg OLG 7, 126 und München ZZP 55, 302 (mit abl. Anm. von Levis).Google Scholar
  331. 3.
    Vgl. RG 107, 28 (30), der Entmündigte müsse eine Mitteilung wenigstens „als eine auch nur mittelbar auf amtlicher Quelle beruhende“ ansehen können, damit die Frist zur Anfechtungsklage in Lauf gesetzt wird.Google Scholar
  332. 1.
    LG Düsseldorf, Rpfleger 54, 522; Stein-Jonas- Schönke, III zu §664; Rosenbeeg, § 163 III 4; anders noch RG 107, 28 (29f.), dem Wieczorek, B I a zu § 664, folgt.Google Scholar
  333. 2.
    RG 107, 28 (30).Google Scholar
  334. 3.
    RG 68, 402 (404); JW 29, 852; Rosenbeeg, § 163 III 2e.Google Scholar
  335. 4.
    RG 34, 386 (388).Google Scholar
  336. 5.
    RG 35, 351 (354).Google Scholar
  337. 6.
    Stein-Jonas-Schönke, II zu §670.Google Scholar
  338. 7.
    RG 154, 129 (133); JW 25, 770.Google Scholar
  339. 1.
    Stein-Jonas-Schönke, I 3 zu § 673.Google Scholar
  340. 2.
    So eingehend Rosenberg, § 164 III 2, aber sehr bestr.Google Scholar
  341. 3.
    § 672, 1, 2, auf den § 679 IV verweist, ist also nicht anwendbar, soweit es sieh um eine Rückwirkung handelt.Google Scholar
  342. 1.
    Dazu R. Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 5. Aufl. (1930) S. 16 f.Google Scholar
  343. 2.
    Das Urteil bezog sich zunächst auf die „Gegenwärtigen“, welche sich verschwiegen, vgl. Schles. LR I, 39, 3.Google Scholar
  344. 3.
    Dazu Wetzell, § 13.Google Scholar
  345. 4.
    Art. 1011, 174, 177 EGBGB.Google Scholar
  346. 5.
    Landesrecht: §§ 1006 I, III, 1009 III 2, 1023, 2, 1024 und § 11 EGZPO.Google Scholar
  347. 6.
    RG 121, 20 (21 ff.) zu § 276. Ferner die Ausschließung und Ablehnung von Richtern, Partei- und Prozeßfähigkeit, Ladungen und Zustellungen usw.Google Scholar
  348. 1.
    Vgl. auch § 15 KabelpfG v. 1925: Aufgebot von Kabelpfandgläubigern.Google Scholar
  349. 1.
    Ausgeschlossen ist das Verfahren bei auf Sicht zahlbaren unverzinslichen Inhaberschuldverschreibungen (Banknoten!), § 799 I BGB.Google Scholar
  350. 2.
    Vgl. auch das Gesetz über die Kraftloserklärung von Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefen in besonderen Fällen v. 18. 4. 50/20. 12. 52 (in der sowjetischen Besatzungszone befindliche Briefe über diese Rechte an Grundstücken im Bundesgebiet).Google Scholar
  351. 3.
    RG 168, 1 (9) zum Konnossement; Wieczoeek, A II b zu § 1018. Anders Ulmer: Recht der Wertpapiere (1938) 92, der eine Verschweigung des Dritten im Aufgebotsverfahren annimmt (?).Google Scholar
  352. 1.
    RG 67, 95 (97).Google Scholar
  353. 1.
    RG JW 92, 469; Braunschweig, BraunsehwZ 44, 75; Stehst- Jonas- Schönke, II 2 zu § 953.Google Scholar
  354. 2.
    Stein-Jonas-Schönke IV 1 zu § 957.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin · Göttingen · Heidelberg 1963

Authors and Affiliations

  • Arwed Blomeyer
    • 1
  1. 1.Freien Universität BerlinDeutschland

Personalised recommendations