Zusammenfassung
Das Gesetz regelt zunächst das Verfahren vor dem Landgericht, §§ 253–494, und sieht für den Amtsgerichtsprozeß einige Abweichungen vor, §§495–510c; über diese vgl. unten §58.
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Literatur
Hierüber unten § 84.
Hierüber unten § 83 V.
Hierüber unten § 85 II.
Vgl. dazu unten § 109 I. Vorgeschrieben ist die Verbindung für Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse von Aktiengesellschaften, § 201 II 1 AktG, sowie für Anfechtungsklagen gegen Generalversammlungsbeschlüsse von Genossenschaften, § 51 III 5 GenG, und für die Anfechtungsklagen gegen die Festsetzung der Nachschußpflicht, § 112 I 3 GenG.
Kassel, HEZ 2, 367.
Oben § 28 III 2.
NnascH, §74 I 2 a. E.
Vgl. Stein-Jonas-Schönke, I zu § 272b.
BGH LM 3 zu § 272b ZPO; vgl. unten § 103 III 4.
Zuweilen bedarf es hierzu eines Antrags, etwa zur Wiederaufnahme des unterbrochenen Verfahrens, § 239 II, zur Verhandlung über die Anspruchshöne nach einem Grundurteil, § 304 II, zur Verhandlung nach Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl, § 696 I 1 usw.
Oben § 25 IV 2.
Oben § 16 II 5.
Darüber unten § 53 IV.
Oben § 24 II.
Die Partei braucht im Verkündigungstermin nicht erschienen zu sein, §§ 329 II/ 312 I.
Darüber oben § 31 II.
Vgl. oben § 52 I.
Vgl. oben § 23 II.
Der wiederholte Vortrag bei Richterwechsel hat referierende Bedeutung, Stein-Jon as-Schönke, IV 2 zu § 128.
Bei Verweigerung sollte § 159 GVG angewendet werden, vgl. Wieczobek, B zu § 166 GVG.
Wieczoeek, B zu § 219.
Die Einzelheiten gehören in das Gerichtsverfassungsrecht.
In dieser Situation steht dem Anwalt der (scherzhaft sog.) „favor mandantis praesentis“ zur Seite, selbst wenn er in seinen Schriftsätzen alles Wesentliche vorgetragen hat.
So Nikisch, § 75 II 2.
Sonst ist das Urteil auch mit der Revision anfechtbar, RAG 11, 197 f.
Stein-Jonas-Schönke, III 1 zu § 285.
Dazu Wieczobek, B zu § 285 mit Belegen; vgl. unten § 57 II.
Stein-Jonas-Schönke, III 1 d zu § 128.
Die Wahrnehmung durch andere bei der Justiz beschäftigten Personen richtet sich nach Landesrecht, § 153 GVG, z.B. § 68 Preuß. AG GVG mit Ges. v. 18.12. 1927 mit AV v. 1.2. 1928 und Personal- und Dienstordnung für das Büro der preußischen Justizbehörden vom 1. 3.1928 — Buko — (Preuß. JMB1 S. 173), u.a. noch in Nordrhein-Westfalen gültig, Hamm, JMB1 NRW 60, 35. Die Protokollierung durch Referendare ist in den Ausbildungsordnungen vorgesehen (heute in Zivilsachen selten), vgl. § 35 V 2 JAO Berlin, § 36 III JAO Hamburg, § 21III JAO NRW, § 47 JAO Saarland.
RG 142, 383 (388): „Wissentlich falsche Beurkundung.“ Anders OGH 1, 286 (288), aber obiter, weil das Protokoll wirksam berichtigt wurde.
2RG 149, 321 (324/5) (Antrag); Warn. 36, 94 (Entscheidungsverkündung); Rosenberg, § 65 III 4.
Eingehend in diesem Sinne Jatternig, Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958, S. 77–87; Rosenberg, § 65 III 4 a.E. Ebenso RG 164, 359f. und für die nachträgliche Unterschrift des Vorsitzenden unter das Verkündungsprotokoll BGH LM 3 zu § 164 ZPO. Anders in Strafsachen BGH LM 3 zu §274 StPO; JZ 57, 587.
Das gleiche gilt für das Geständnis „zum Protokoll des beauftragten oder ersuchten Richters “ (§ 288 I).
Schema, H.: Die Versäumnis im Zivilprozeß, 1928; Goeppingbb: Klagrück-nahme nach klagabweisendem Versäumnisurteü, ZZP 66, 284ff. Münzbeeg, W.: Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren = Schriften zum deutschen und europäischen Zivil-, Handels- und Prozeßrecht, Hefte, 1959.
Über die Geschichte des Versäumnisverfahrens berichtet eingehend H. Schema a.a.O.
Dies galt seit dem romanisch-kanonischen Prozeß vom Zeitpunkt der (beiderseitigen) litis contestatio (sog. Streitbefestigung) an.
Daneben führt die faute de conclure unter gewissen Kautelen zum kontradiktorischen Urteil, art. 154bis (Décr.-Loi v. 30.10.1935).
Bei Säumnis des Klägers wird dem Beklagten unter bestimmten Voraussetzungen ein sachabweisendes Versäumnisurteil gewährt, art. 154 (Décr.-Loi v. 30.10.1935),
Das Erfordernis fiel aber später fort, § 31 der VO über das Verfahren in Civüprozessen vom 21. Juli 1833.
Degenkolb: Einlassungszwang und Urteilsnorm, 1877, S. 15ff.; aber auch Wach, Vorträge zur Reiehszivüprozeßordnung2 (1896), S. 147 ff.
Gegen diese Lehre schon Bülow, Arch. civ. Prax. 62, 1ff. (59ff.) (Präklusions-prinzip); vor allem J. Goldsohmidt, Prozeß als Rechtslage, S. 335ff.: „prozessuale Last“ (oben § 30 VII).
Das Verfahren gilt auch für die Widerklage und in dem Nachverfahren nach einem Grundurteil (§304); im Zwischenrechtsstreit wirkt sich die Säumnis nur auf diesen aus, § 347.
Nikisch, §76 II 5; Lent, §68 III 3.
Ausnahmefälle in RG 10, 386 (393); 132, 330 (336); JW 30, 141: Kein Verhandeln trotz Antragstellung, weil keine Erörterung der Parteien über die Sache mit dem Richter stattfand.
Celle, MDR 61, 61; Wieczoebk, A I a zu §158. Sonst würde die Partei, welche sich entfernt, den Gegner zum Antrag auf Versäumnisurteil zwingen und auf diese Art Zeit gewinnen, vgl. den Fall RG 31, 423 (424f.).
Die „Richtlinien “ sind kein Gesetz, sondern sollen nur die jeweils herrschenden Standesanschauungen wiedergeben; sie sind eine wesentliche Erkenntnisquelle bei Anwendung von § 43 BRAO; letzte Fassung: Sodener Beschlüsse der Bundes-rechtsanwaltskammer — Arbeitsgemeinschaft der Kammervorstände — v. 11.5. 1957; darüber W. Kalsbach, Bundesrechtsanwaltsordnung(1960),nach §43 BRAO.
BGH 85, 338 (340f.) mit einschränkender Anm. von Zeuner, JZ 62, 497.
RG 50, 384 (386/7) mit Angaben über Schrifttum und Rechtsprechung; 140, 77 (78), unentschieden 159, 357 (358f.); Hellwig, System, §198 II 2a β; noch heute Baumbach-Lauterbach, 3 A vor §330, 2 a zu §330.
OGH 1, 355 (355f.) zur Rechtsmittelverwerfung; BGH LM 9 zu § 554a ZPO, aber offen gelassen in BGH 37, 79 (81–83); Rosenberg, § 106 IV 2 zur Klagabweisung, §143 IV 1 zur Rechtsmittelverwerfung; Stein-Jonas-Schönke, 113 zu § 330.
Oben § 8 III 3.
Gerade deshalb kann ja von der Reehtsmittelverwerfung durch Beschluß abgesehen und mündliche Verhandlung angesetzt werden.
In diesem Sinn Pohle, MDR 49, 418 zu OGH ebd., aber auch BGH LM 2 zu §338 ZPO.
Hierhin tendiert jetzt wohl auch BGH NJW 62, 1149.
Hahn, 244, 293.
Bülow: Arch. civ. Prax. 62, 79; Wach: Gruch. 36, S. 23f,; Pagenstecher: Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft (1905), S. 288f. Stein-Jonas-Schönxe, I 1 zu §330: „eine Verwirkung kraft Gesetzes, die ihre Begründung in reinen Zweckmäßigkeitserwägungen findet“.
Unten § 84.
Unten § 83 VII 1 a.
Vgl. Rosenbebg, § 106 V 1 a gegen RGStr. 72, 113 (115) und Stein-Jonas-Schönke, II 2 zu § 331.
Dagegen Bebnhabdt, Festgabe für Rosenberg, 34, und Nikisch, §§67 II 1, 76 IV 1 b, die „offenkundig unrichtige“ Behauptungen von der Geständniswirkung ausnehmen (?).
Stein- Jonas- Schönke, II vor 1 zu § 331.
Etwa, wenn der Beklagte prozeßunfähig ist, vgl. BGH LM 1 zu § 331 ZPO.
Die Einlegung vor Erlaß des Urteils soll nach RG 110, 169 (170f.) unzulässig sein; dagegen zutreffend Stein-Jonas-Schönke, I zu §339: Zulässigkeit nach dem Säumnistermin (nämlich wenn das Urteil erst in einem späteren Verkündungstermin erging).
BGH 30, 299 (300); seit der 9. Aufl. auch Rosenbeeg, § 106 VI 1 c. Nicht einmal die Fünf Jahresfrist für Wiederaufnahmeklagen (§ 586 II 1) kann entspre-
chend herangezogen werden; unter besonderen Umständen wäre die Verwirkung des Einspruchs möglich, BGH MDB, 63, 40.
Hierauf weist MÜnzbeeg a.a.O. S. 20ff. mit Recht hin.
Unten § 951.
MÜnzbebg a.a.O. S. 89ff.; Reformvorschlag S. 100.
Ebenso Baumgäbtel, Arch. civ. Prax. 159, 375/6.
Rosestbebg, § 106 VI 2 c β, MÜNZBEEG, S. 134ff., anders Baumgäbtel a.a.O. S. 376.
Eine eingehende Erörterung bei Münzbebg, S. 50–76.
So die Rechtsprechung zur Frage der Klagrücknahme, RG 167, 293 (295) mit Anm. von Böttiches, DR 42, 346; BGH 4, 328 (340); zur Rechtsmittelrücknahme RG 172, 113 (114f.); Stein-Jonas-Schönele, I zu §342.
Goldschmidt: Prozeß als Rechtslage, 351 f.; Rosenbebg, §106 VI 2 b; Nuhsch, §76 VI 3; Göppingee, ZZP 66, 286 f.
Das gilt wenigstens für die Versäumung des ganzen Termins.
So meines Erachtens überzeugend Münzbeeg S. 49ff.
Wieozoeek, BI zu § 342; Münzbeeg a. a. O.; zum gleichen Ergebnis kommen Goldschmedt, Rosenbeeg und Göppingee a.a. O. Anders Stein- Jonas-Schönke, I zu § 342.
Münzbeeg, S. 59–62.
Vgl. Münzbeeg, S. 55–57. Zum gleichen Ergebnis kommt mit anderer Begründung die Rechtsprechung (oben Anm. 1). Dagegen Baumgäetel a.a.O. S.375 (?).
Münzbeeg, S. 62ff., der § 93 nur dann für anwendbar hält, wenn das Versäumnisurteil nicht „in gesetzlicher Weise“ erging (vgl. § 344). Im Ergebnis ebenso Kiel, OLG 5, 163, und KG JW 26, 2460 in einem ähnlich liegenden Fall. Anders Stein-Jonas-Schönke, II 2 zu § 93.
De Book: Die Entscheidung nach Lage der Akten = Beiträge zum Zivil-prozeß, H. 2 (1924).
Dieser Mangel wird im österreichischen Recht vermieden, welches nur die Wiedereinsetzung gegen das Versäumnisurteil gewährt, wenn unvorhergesehene oder unabwendbare Ereignisse die Partei am Erscheinen hinderten, § 146 ZPO.
RG 159, 357 (360).
Stein- Jonas-Schönke, I 3 zu § 331a; Wieczokek, A zu § 331a („vernichtet den Antrag“).
De Booe a.a.O. S. 70. Über die Entseheidungsreife entscheidet das Gericht stets nach eigenem Ermessen.
Der Ausdruck stammt von Wach, DJZ 24, Sp. 248.
Vgl. RG JW 30, 141.
RG 149, 158 (159).
RG HRR 33, 537; KG ZZP 50, 51 ff.
Rosenberg, § 107 III 1; Nikisch, § 77 III 2. Anders die Rechtsprechung des Reichsgerichts, RG 149, 158 (159); HRR 36, 292. Der Bundesgerichtshof hat die Frage noch nicht entschieden, vgl. BGH 11, 27 (30/1).
So deutlich RG 132, 330 (337).
DeBooe a.a.O. S. 71 f.; 75; Stein-Jonas-Schönke, III 2 zu §251 2a.
Nikisch, §77 II 2; anders Rosenberg, §107 III 2b δ für Schriftsätze.
Vgl. Stein- Jonas-Schönke, X 2 b zu § 128.
Rosenberg, § 107 III 2 b β.
Nikisch, §77 II 3.
So meines Eraehtens unwiderleglich Rosenbeeg, § 107 III 2 c.
De Boob: Die Entscheidung nach Lage der Akten (1924).
BGH 18, 61 (62).
RG 133, 215 (217f.); BGH 17, 118 (120f.); das gleichwohl ergangene schriftliche Urteil ist aber kein „Nichturteil“, sondern nur mit Rechtsmitteln angreifbar, Rosenberg, § 108 III 4c und BGH a.a.O. S. 122. Jattebnig: Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 57ff., gegen das RG a.a.O.
Vgl. BGH 18, 61: „die dem erkennenden Senat bekannte Tatsache, daß bei dem Berufungsgericht in aller Regel die Urteile im schriftlichen Verfahren erlassen werden“ (!). Im Falle BGH 17, 118 war das Berufungsurteil fast 6 Monate, im Falle BGH 18, 61 sogar 8½ Monate nach der mündlichen Verhandlung ergangen !
RG 151, 193 (195); BGH 11, 27 (29f.); 17, 118 (120).
LG Berlin JW 34, 2940.
BGH LM 8 zu § 128 ZPO; Rosenbebg, § 108 II lc.
BGH 28, 278 (284f.) mit zust. Anm. von Bötticheb, MDR 59, 566; BGH NJW 62, 1819 gegen BAG AP 2 zu § 128 ZPO; Nikisch, § 78 II 4; Schönke (Schbödee), §81 III 2; aber dagegen viele, vgl. Rosenbebg a.a.O.
BGH 11, 27 (32); Bedenken gegen die Einschränkung bei Bötticheb a.a.O.
Stein-Jonas-Schönke, IX 2 zu § 128; dagegen Bull, JR 61, 247 (?).
Stein- Jonas- Schönke, X 1 c zu § 128.
BGH 11, 27 (31); anders Stein-Jonas-Schönke, X4 zu § 128; umgekehrt Wieczobek, J II d 2 zu § 128 mit Stuttgart SJZ 46, 35 und München HRR 38, 696: Sie müssen sogar berücksichtigt werden.
BGH 11, 27 (29f.); a. M. Rosenbebg, §108 III 4a.
Daß kein Versäumnisverfahren möglich ist, sollte einleuchten, vgl. Rosenbebg, § 108 III 3; dafür aber Bull a.a.O. (!).
Maßnahmen nach §272b!
Stein-Jonas-Schönke, IV 1 vor § 348.
RG 113, 207 (212), welches ihn auch als Organ des Kollegiums bezeichnet.
Stein-Jonas-Schönke a.a.O.
Vgl. RG a.a.O. und Stein-Jonas-Schönke, IV 2 vor §348.
Vgl. RG 151, 65 (67).
RG JW 38, 2767; München NJW 62, 1114.
Wieczorek, B II c zu § 349 möchte nicht nur die Vernehmung, sondern auch einen dahingehenden Beweisbeschluß dem Kollegium überlassen; anders (mit Recht) Stein- Jonas- Schönke, IV 3 zu § 349.
RG Warn. 31, 147; JW 33, 2215; 38, 2767, 2981.
Rosenberg, § 109 IV 2 b hält auch das „minder bedeutsame“ Zwischenurteil nach § 303 für zulässig.
Rosenberg, § 109 IV 2 d.
Vgl. etwa Stein- Jonas-Schönke, VI 6 a zu § 349; Rosenberg, § 109 IV 3. Anders entschieden Stein-Juncker, § 68 IV 2 („Verfolgung willkürlicher rechtspolitischer Absichten “).
Stein-Jonas-Schönke, VI 6 b zu § 349; Rosenbebg, § 109 IV 2 Tb; dagegen Wieczobek, C I b 2 zu § 349.
Stein-Jonas-Schönke, II 1 zu § 523 a; Baumbach-Lautebbach, 1 A zu §519b; dagegen Rosenbebg, §137 IV 2.
Wieczobek, D I zu § 349 zu den §§ 707, 719, 769, 771, 805 IV; ausdrücklich § 627 III im Eheprozeß.
Stein-Jonas-Schönke, I 2 zu §485; Wieczobek, D I zu §349; Rosenbebg, § 109 IV 3 will gerade deshalb auch den Arrest und die einstweilige Verfügung des Einzelrichters zulassen.
Stein- Jonas- Schönke, V 3 vor § 348; Wieczobek, D II zu § 349; Koblenz NJW 55, 555; dagegen aber Rosenbebg a.a.O.
Vgl. Neustadt DRZ 49, 69; Kiel SchlHA 49, 124 mit Belegen; Stein-Jonas-Schönke, V 2 vor §348; Rosenbebg a.a.O.
Hierüber vgl. Rosenbebg a.a.O. mit näheren Angaben.
München NJW 53, 187.
Rosenbebg, § 109 IV 1; Baumbach-Lautebbach, 4 zu § 349; Stein- Junckeb, § 68 VIII: analog § 38; anders Stein-Jonas-Schönke, VII zu § 349; Wieczobek, C II a zu § 349.
Rosenbebg a.a.O.
Stein-Juncker a.a.O.: Der Anwalt wird die Verantwortung gegenüber der Partei nicht auf sich nehmen können.
Hier kann ein durchwegs schriftliches Verfahren angeordnet werden!
Gegen ein Versäumnisurteil bleibt der Einspruch zulässig.
Rosenberg, § 110 II 5d; anders Stein-Jonas-Schönke, V led zu §510 c.
Stein-Jonas-Schönke, V 1 b zu § 510c; Wieczobek, A II e zu § 510c; LG München, LZ 26, 243; Braunschweig NdsRPfl 50, 173; anders LG Aschaffenburg JW 25, 1547.
Rosenberg, § 110 II 5 d.
Oben § 39 IV.
Oben § 54 III 3.
Unten §§ 120 VII 4.
Unten § 6412.
Oben § 39 IV.
Oben § 5 VII 2.
Oben § 44 II 2.
Oben § 39 IV.
Unten § 114 II 1.
Oben § 48 11.
Unten § 63 II 1.
Vgl. unten § 69 III l.
Wieczobek, B II c 4 zu §282; Rosenbebg, §103 II 1 a; BGH NJW 62, 1394: „Ergänzung“, soweit „infolge der Einlassung des Gegners der Tatsachen-vortrag unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt“.
Unten § 67 II 3.
Vgl. „Einrede“ in den §§ 146, 278 I, 597 I.
Rosenbebg, § 103 II pr. Man sollte aber nicht, wie er es ebd. tut, unter Einwand „Tatsachen“ verstehen, sondern das Geltendmachen von Gegennormen; richtig ebd. unter II 3: „Die den Einwand begründenden Tatsachen“.
F. Fbiedenthal, Einwendung und Einrede (1898), S. 34ff.
Dazu Blomeyee, Allgemeines Schuldrecht 2 § 21 V 2 b.
Oben § 13 I.
Oebtmahn, P.: Die Aufrechnung im deutschen Zivilprozeßrecht (1916);
Stölzel, A.: Schulung für die zivilistische Praxis, II: Die Eventualaufrechnung5, (1914);
Pagenstecheb, M.: Über die Eventualaufrechnung im Prozeß (1922);
Nekisch, A.: Die Aufrechnung im Prozeß, Festschrift H. Lehmann (1956), 765ff.;
Henckel, W.: Materiallrechtliche Folgen der unzulässigen Prozeßaufrechnung, ZZP 74, 165ff.
Hierüber Windscheid, Pandekten, § 349,4 und 5. Die Praxis ließ aber die einseitige Aufrechnung zu, vgl. Henckel a.a.O. S. 171.
Vgl. Eöbsteb-Eccius, Preußisches Privatrecht6 (1892), §94 II; ObTrib 4, 207 (208) (1839); RG 11, 114 (120).
RG 57, 97 (101); Planck-Sibee, 3a zu § 388 BGB. Oebtmann a.a.O. S. 268f. hielt die Eventualaufrechnung für rechtsgeschäftlich bedingt (?), aber auch dann wäre § 388,2 BGB seinem Zweck nach unanwendbar. Hellwig, Lehrb. I, 239 Anm. 47, System, § 20115b, erklärte sie sogar für unwirksam, wenn sie eine eondicio iuris enthalte, und betrachtete zudem das Bestehen der Gegenforderung nicht einmal als Rechtsbedingung (!).
BGH 16, 124 (140); Stein-Jonas-Schönke, VI 4 zu §145.
Anders Stein-Jonas-Schönke, VI 2 zu § 145 (aber die in N. 19 genannten Entscheidungen betreffen den Fall nicht); Zeuner, Objektive Grenzen der Rechtskraft, 107 Anm. 40. Im hier vertretenen Sinne Kuhn, JR 58, 399; Henckel, ZZP 74, 169.
So, meines Erachtens unwiderleglich, K. A. Betteemanh, Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1948), S. 84ff., dem Rosenbebg, § 104 II 1, folgt.
Nur in diesem ! Von den übrigen prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit entfallen das Verbot der Klagänderung (§ 264), die perpetuatio fori (§ 263II Ziff. 2) und die Wirkung der Veräußerung der Streitsache (§ 265 II). Die materiellen Rechtshängigkeitswirkungen sind nach anderen Gesichtspunkten geregelt (oben § 45 II 1).
Will der Beklagte mit ihr vorher aufrechnen, so kann er dies unter Rücknahme seiner Klage im Parallelprozeß tun und für den Rest Widerklage erheben. Die Zweckmäßigkeit des Verfahrens richtet sich danach, wie weit der andere Pro-zeß gediehen ist.
Hellwig: Lehrb. I, 180; Steih-Jonas-Sohönke, VI 3 a zu § 145 mit Rechtsprechungsbelegen (Anm. 28, 29), dazu Celle, NdsRPfl 1955, 227; Wieczobek, DII b zu § 145, obwohl er in der Aufrechnung „eine besondere Art der Widerklage“ sehen möchte, Clbl zu §33(!); Nikisch, §68 IV 2; Schönke (Schbödee), § 51 IV 2 a.
BGH 5, 352 (354); 16, 124 (1271) mit Belegen.
Die Aufrechnung wäre deshalb nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig zuerkannten Forderungen möglich.
BGH 16, 124 (138ff.); 21, 18 (29f.). Das Gericht kann dem Beklagten eine Frist zur Klagerhebung setzen und den Aufrechnungseinwand danach zurückweisen, §279. Gegen die Rspr. Henckel a.a.O. S. 185/6, der die Verpflichtung nicht für notwendig hält.
BGH 23, 17 (23ff.) gegen RG 123, 348ff., das den Aufrechnungseinwand für unzulässig hielt. Die Frage bleibt aber unentschieden.
BGH 26, 304 (306); vgl. dazu Glosse in NJW 58, 861.
RG 142, 175 (176f.); 167, 247 (258); Oebtmann a.a.O. 291ff.; Pagen-stecheb a.a.O. S. 54f.; Rosenbebg, §104 II 7; Stein-Jonas-Schönke, II C 3 zu §300.
Stölzel, A.: Schulung für die zivilistische Praxis, Bd. II; Weigelin: ZZP 62, 242ff. (1939).
Vgl. RGBKomm., 10 vor §387 BGB; ein Beispiel: RG 42, 320 (322).
Hierüber Näheres unten § 85 II.
Keine uneingeschränkte Verurteilung wegen der Trennung !
Vgl. Stein-Jonas-Schönke, VI 4 b zu § 145; Wieczobek, D IV a zu § 145.
Die Erklärung in den vorbereitenden Schriftsätzen kann u.U. nur als Ankündigung der Aufrechnung gemeint sein, Oebtmann a.a.O. S. 115; vgl. Stein-Jonas- Schönke, VI 3 b vor § 128 mit N. 151.
Rosenbebg, § 104 I 1; Baumbach-Laxjteebach, 4 C zu § 145; Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, S. 83f.; eingehend Baumgäbtel, Prozeßhand-lungen S. 150 Anm. 57 mit weiteren Belegen, besonders S. 162ff. So auch BGH 16, 124 (128).
Hauptvertreter war Kohleb, ZZP 20, 15f.; 23, 490; 24, 18ff.; 29, 1ff.; heute vor allem Nikisch, Lehrb. §54 III 2, 3; 68 II 3; Festschrift H. Lehmann, S. 765ff.
Enneccebus-Lehmann, § 69 III 1; Oebtmann a.a.O. S. 45ff.
Zur Prozeßaufreehnung RG 50, 426 (427); KG SeuffA 56, 173 und OLG 2, 294.
So zutreffend Batjmgäbtel, S. 38; Nikisch, Festschrift H. Lehmann, S. 770, nennt dies „hmeininterpretiert “.
Nikisch a.a.O. S. 770; er beruft sieh auf die „treffende Widerlegung“ durch Oeetmann (S. 60), der meint, wenn die Prozeßaufreehnung Rechtsgeschäft und Prozeßhandlung wäre, müsse sie (auch hier) „kumulativ die Erfordernisse beider Bestandteile erfüllen“.
Hierzu eingehend Baumgäbtel, S. 157 mit Belegen.
Nikisch a.a.O. S. 772; ebenso Ennnecceefs-Lehmann, §69 III 1.
Des Zwischeneintrags des Eigentümers bedarf es nicht, Wolff-Raiser, § 34 Anm. 2 mit Belegen; die hypothekarisch gesicherte Forderung bleibt dieselbe.
So z.B. Hellwig, Lehrb. I, 243f. und Anm. 21: „nicht, ob der Kläger (objektiv) ein Recht hat, sondern wie das Gericht über sein Bestehen entscheiden wird“; Oertmann, S. 270; Nikisch a.a.O. S. 775 Anm. 32: „Heute wird es kaum noch bestritten“. Bauer, Der Zivilrechtsfall in Prüfung und Praxis, 3. Aufl. (1069) S. 200, hält sogar die Aufrechnung für den Fall möglich, „daß der Kläger beweisen wird, seine Forderung sei entstanden“ (!).
Insoweit kann ich meine Bemerkung JZ 1957, 127 nicht aufrechterhalten.
So Rosenbebg § 104 I 3.
BGH 5, 373 (377) und 17, 124 (125f.); über das Verhältnis von § 529 V zu § 302 s. unten § 103 III 5.
BGH 16, 124 (140).
Rosenbebg, § 76 III 4a; für die Aufrechnung § 104 II 3 a.E.
RG ZZP 59, 226 mit Anm. v. Rosenberg, gebilligt in RG 158, 145 (150).
Rosenberg: ZZP 59, 229.
Henckel a.a.O. S. 176–184.
Henckel a.a.O. S. 184.
Ebenso für § 529 V Baumgärtel, S. 164f. („SachdienlicherMärung“ als Bedingung), anders aber zu § 279 (?).
Anders Henckel, S. 176 Anna. 32 gegen Baumgärtel.
Der Unterschied ist andererseits notwendig. Wurde außerhalb des Prozesses aufgerechnet, mag sich der Aufrechnende darauf rechtzeitig berufen, um der Zurückweisung zu entgehen.
Heinsheimer: Klage und Widerklage, ZZP 38, 1ff. (1909).
Vgl. hierzu Wetzell, § 41, 2, § 63, 3.
BG 124, 182 (185).
RG 126, 18 (20) mit zust. Anm. von Jonas, JW 30, 142.
Rosenberg, § 92 II 1; Wieczobek, D I b 1 zu § 33; dagegen Steest-Jonas-Schönke, 12 zu §33, das Gesetz behandle sie nur als Inzidentanträge; aber RG 63, 367 (369); 124, 182 (185); 145, 296 (298) lassen jedenfalls die Stellung des Antrags als Widerklagantrag zu, und das ist heute als die Regel anzunehmen.
Anders Wieczorek, C I b 1 zu § 33: „Auch in der Aufrechnung könnte man eine besondere Art der Widerklage sehen.“
BGRKomm., 7 zu § 343 BGB; eingehend Planck-Siber, 1 zu § 343 BGB.
Darum ist auch die Widerklage im Seheidungsprozeß nicht, wie die Klage, von einem Sühneversuch abhängig, § 614 II.
Der Feststellungsantrag des Beklagten auf die Teilleistungsklage, er schulde überhaupt nichts, ist eine zulässige Widerklage, soweit sie den Rest des Anspruchs betrifft.
Also die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs, ferner die Partei- und Pro-zeßfähigkeit, das Feststellungsinteresse oder das Fehlen prozeßhindernder Einreden, RG 58, 259ff.
Zustellungsmängel sind unerheblich, Hamburg OLG 40, 348; aber Rosenberg, § 92 II 2 a, hält eine Zustellung für erforderlich (?).
Instruktiv RG JW 17, 295 (297) mit abl. Anm. von Heinsheimer.
RG 22, 419 (420); 34, 366 (367f.).
RG 126, 18 (20): „aus der Natur des Rechtsmittels“. Anders die Widerklagen auf Schadensersatz wegen Vollstreckung aus aufgehobenen Urteilen (oben I 1), die stets im gleichen Verfahren zulässig sind.
Daß die vor der Zivilkammer erhobene Widerklage eine Handelssache ist, verschlägt nichts; gehört die vor der Kammer für Handelssachen erhobene Widerklage vor die Zivilkammer, so ist der Rechtsstreit dorthin zurückzuverweisen, vgl. die §§ 97–99 GVG.
Dies ist in der Rechtsprechung anerkannt, z.B. RG 11, 423f. Dagegen Heinsheimer a.a.O. S. 25ff. und Rosenberg, § 92 II 2 c. Ein praktischer Unterschied dürfte sich infolge der weiten Auslegung kaum ergeben.
Stein-Jonas-Schönke, V 2 zu § 33.
So vor allem Heinsheimer a.a.O. S. 2ff.; Rosenberg, §92 II 2 c β; RG 110, 96 (98); 114, 171 (173); Warn. 36, 167; obiter auch BGH LM 7 zu § 1025 ZPO.
RG Gruch. 48, 386; Warn. 08, 662; 32, 199; BGH a.a.O.
Heinsheimer a.a.O.
Zum gleichen Ergebnis kommen Stein-Jonas-Schönke, II 1 zu § 33; Wieczorek, C III zu §33; Goldschmidt, §28, 3g; Nikisch, §44 III 2; Schönke (Niese), §40 VI 1.
Hierüber im einzelnen Betteemann, 50–60 zu § 15 MSehG.
Wieczoeek, CHI d zu §33; anders Stein-Jonas- Schönke, III 3 zu §33
für den Fall der Besitzschutzklage (?).
Wetzell, § 41 An m. 74 (aus dem Kanonischen Recht übernommen).
RG 23, 396 (398) zur Besitzklage; RG Gruch. 42, 1185, Warn. 32, 199 zur Aufrechnung; RG Warn. 08, 550 zum Zurückbehaltungsrecht; vgl. auch RG Warn. 36, 167.
Stein-Jonas-Schönes, III 4 zu §33; RG 122, 211 (212); BGH IM 15 zu § 164 BGB.
So RG 108, 135 (137) und BGH LM 9 zu § 616 ZPO (Klagrücknahme), Wieczoeek, B I a 2 zu §33. Bedenken bei Stein-Jonas-Schönke a.a.O., weil die Vorwegleistung der Prozeßgebühr nur für die Klage und nicht für die Widerklage vorgesehen ist, vgl. § 111 GKG. In Ehesachen werden auch die §§ 614, 616 herangezogen, so Stein-Jonas-Schönke, 12 zu § 615 bei N. 5.
Anders im amtsgerichtlichen Verfahren, § 507.
RG 59, 409 (410) und ständig, vgl. RG 165, 317 (319).
RG 40, 331 f.; 126, 18 (20); Warn. 20, 122.
BGH 21, 13 (15ff.). Ebenso Stein-Jonas-Schönke, III 5 b zu § 33; Rosenberg, § 61 IV 3 c.
Oben § 42 III 2.
BGH LM 1, 5 zu § 33 ZPO; Stein-Jonas-Schönke, III 5 b zu § 33; Rosenberg, § 61 IV 3 b.
BGH LM 15 zu § 164 BGB.
RG JW 17, 295 (297 a.E.); München HRR 39, 903; Rosenberg, §92 II 2 a.
Stein-Jonas-Schönke, VI 2 zu §271.
RG Grueh. 32, 1170.
RG JW 93, 3065; Warn. 18, 193; 126, 234 (238: „ständige Rechtsprechung“).
Ebenso wird die negative Feststellungsklage im Umfang der Leistungswiderklage unzulässig, RG LZ 30, 17917; vgl. oben § 37 III 3 a.
München HRR 36, 293.
Vgl. den Fall BGH 30, 213.
Gesamtansprach 1200,— DM, Teilklage auf 600,— DM, Widerklage für den Rest.
So zutreffend Wieczorek, C I a zu § 5, der (als einziger) auf den Fall hinweist.
Degenkolb, H.: Das Anerkenntnisurteil (1902) in Beiträge zum Zivilprozeß (1905) S. 109ff.;
Hegleb, A.: Beiträge zur Lehre vom prozessualen Anerkenntnis und Verzicht (1903);
Lehmann, H.: Die Rechtsnatur des Klageanerkenntnisses, Festgabe Paul Krüger (1911) S. 215 ff.;
Süss: Die Wirkungsgrenzen des Anerkenntnisses im deutschen Reichszivilprozeßrecht (1921);
Lent, F.: Der Klagverzicht, DRZ 1948, 9ff.;
Lent, F.: Die rein prozessuale Bedeutung des Anerkenntnisses, Festgabe Rosenberg (1949) S. 123ff.
Wetzbll 3, §14, S. 116/7; vgl. D.42.2.1: Confessus pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur.
Mot. zu den §§ 267, 268 des Entwurfs, Hahn, S. 285.
BGH 10, 333 (335); ZZP 71, 95.
Rosenbbbg, § 131 II 1.
RG 66, 12 (141); 75, 286 (289); vgl. oben §4812 b.
Levis, ZZP 55, 289f.; ebenso Rosenbekg, § 131 I 4 a.
BGH 10, 333 (336) zu §307; anders die frühere Rspr. und Lehre: „Prozeßantrag “.
Ein Beispiel in RG 90, 186 (191).
BGH 10, 333 (336–340); dagegen Bötticher, JZ 54, 243; Knöpfel, ZZP 68, 450ff.; Rosenberg, § 131 I 5 b. L. Kempf, ZZP 73, 342ff. (348–364) möchte das beantragte kontradiktorische Urteil bei Anerkenntnis in vereinbarten „Musterprozessen“ retten. Aber wenn das Anerkenntnisurteil wirklich nicht die vereinbarte Wirkung äußern kann (was Auslegungssache ist!), könnte dem Anerkenntnis die Vertragswidrigkeit mit der exceptio doli entgegengehalten werden; im gleichen Sinne Johannsen zu BGH in LM 1 zu § 307 (Nichtigkeit).
BGH 10, 333 (335). Liegen die Prozeßvoraussetzungen nicht vor, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Zum Rechtsschutzinteresse vgl. aber oben § 37 III 4 a.
Vgl. dazu RG 165, 85 (87ff.). Im Ehescheidungs- und Eheaufhebungsprozeß-kann der siegreiche Kläger ein Rechtsmittel einlegen, um den Klagverzicht zu erklären (s. unten § 97 II 2 b).
So die Formulierung in RG 156, 70 (75).
Oben § 13 II 3.
Stein-Jonas-Schönke, II zu § 306.
Stein-Jonas-Schönke, II 2 zu § 617.
Vgl. Machleid, Arch. civ. Prax. 151, 208ff.; Palandt, 2 a vor §49EheG.
Vgl. BGH 2, 130ff.
Vgl. dazu unten § 91 II 2 a.
Feststellung des Kellereigentums.
Etwa zu einer ohne behördliche Genehmigung verbotenen Auflassung, RG JW 26, 2740; LG Aachen, JMB1. NRW 52, 118 (Preisrecht).
Etwa der Umbau des Hauses zu Bordellzwecken, vgl. den Fall RG Gruch. 53, 908.
Beispiel: Eigentumsfeststellungsklage und Berichtigungsanspruch (§ 894 BGB) gegen den eingetragenen Grundeigentümer zur Durchführung eines Schwarz-haufs. Anders Rosenbebg, § 131 I 3 b.
Zum Prozeß über Tariflohn vgl. Stein-Jonas-Schönke, VI zu § 307.
Das wird bestritten, z.B. von Stein-Jonas-Schönke, V 3a.E. vor §128, weil auf dem Prozeßwege „sachlich ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit erstrebt wurde“ — aber schon der Prozeßvergleich ersetzt alle materiellrechtlichen Formen.
Anders Stein-Jonas-Schönke, II zu §306: Verzicht auf Grundeigentum oder Hypothek (?).
Stein-Jonas-Schönke, III 2 zu §306, IV 2 zu §307; der Streit über die Zulässigkeit kann auch durch Zwisehenurteil (§ 303) entschieden werden.
Stein-Jonas-Schönke, II zu §306 (arg. §635!).
Rosenbeeg, § 131 I 4 G, II 2 C.
Vgl. BGH 10, 333 (335): „Insoweit ist das Gericht der Prüfung des Streitstoffs überhoben, denn es besteht kein Streit mehr über die Begründetheit des Klaganspruchs.“
Ehnecceetjs-Nippebdey, § 137 IV 2 a β.
So vor allem Hegler, S. 133 ff.
v. Tum: Allg. Teil III 252 Anm. 35; Süss: S. 56ff. mit Belegen; Bötticher: Festschrift Rosenberg S. 87; Lent: Lehrb. §47 IV; vgl. RG 105, 351 (355): „Unzweideutige Verfügung einer Prozeßpartei über die fernere Gestaltung der prozessualen Beziehungen der Parteien zueinander“ als „prozessuales Rechtsgeschäft“ (Rechtsmittelverzicht).
BGH 10, 333 (335); vgl. auch BGH ZZP 71, 95: Streitbeendigung durch „Hinnahme der vom Kläger begehrten Rechtsfolge“.
Bötticher a.a.O.
Hierüber eingehend Ennecceeus-Nipperdey, § 137 IV 2 a β; Enneccebxjs-Lehmann, § 201 II.
Das hat H. Lehmann, Bonner Festgabe für Paul Krüger, 1911, S. 215ff., meines Erachtens unwiderleglich dargetan; ebenso Nikisch, § 66 I 3.
Nikisch a.a.O. nimmt an, der Antrag werde damit fallen gelassen.
Anders bei Anerkenntnis des Anspruchs im Wechselprozeß unter Widerspruch wegen Gegenansprüchen, was zu Vorbehaltsurteil und Nachverfahren führt, Schopp, ZZP 69, 1ff. und Rosenbeeg, § 131 I 2 a.E.
RG 113, 234 (238); 135, 9 (111); Enneccebus-Nipperdey, §235 III.
RG 66, 12 (14): „Aufgabe des Rechts selbst“; 75, 286 (289); SeuffA. 59, 274, „prozessuale, wenn auch zugleich materiellrechtliche Verfügungshandlung“; ebenso Düsseldorf SJZ 48, 459 f.
RG 139, 221 (222); 165, 85 (87).
RG 90, 186 (190).
Stein-Jo as-Schönke, 12 zu § 306 (Verzicht), 12 zu § 307 (Anerkenntnis); Schönke (Schbödee) § 53 II. Für eine rein materielle Bedeutung sprach sich noch Eccius, Gruch. 30, 465f., aus.
Vgl. Lent-Jauernig, § 47 VI; Bötticher a. a. O.
Darüber oben § 40 V 2, 3.
Anders Lent, Festgabe Rosenberg, S. 136ff., der auf die Frage eines etwa gutgläubigen Erwerbs eingeht und diesen ablehnt.
Eine Zusammenstellung der Unterschiede gibt Rosenberg, § 131 I 6 c, II 2 e.
Die heute überwiegende Lehre, Hellwig, System I, § 149 IV; Rosenberg, §131I6b,c; Nikisch, § 66 12; Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, S. 54; Lent: Festgabe Rosenberg, S. 123ff. passim; Böttkmer, JZ 54, 244; BaumgIbtel, S. 142ff.; aus der privatrechtlichen Literatur vgl. Enneccebus-Nipperdey, § 145 Anm. 51.
Vgl. hierzu eingehend Lent a.a.O. S. 131 f. Ernennt als Beispiele die §§ 380, 408, 1155, 1892 BGB; dort wird die mündliche Erklärung meist nicht genügen; man könnte immerhin an den Anspruch aus einem Vorvertrag denken.
Auf die Verwandtschaft beider Rechtsinstitute weist Lent a.a.O. S. 141 hin. Auch beim Versäumnisurteil gegen den Kläger müssen deshalb die oben (III) genannten Grenzen eingehalten werden (oben § 54 III 2 b).
BGH LM 1 zu § 306; vgl. dazu Pohle, JZ 56, 53 (55).
RG 150, 392ff. (Berufungszurücknahme); 153, 65 (69); 156, 70 (801, zu § 580 Nr. 7b für das Anerkenntnis).
BGH 12, 284 (285f.) zur Rechtsmittelrücknahme.
Beispiel: LG Bielefeld, JW 30, 207.
RG 81, 177 (178f.); 105, 351 (356) zum Rechtsmittelverzicht.
Lent: Der Klagverzicht, DRZ 48, 9 (11); Nikisch, §66 I 3; Baumgärtel, S. 148; vgl. auch Rosenberg, § 131 I 5 c.
RG 105, 351 (355) zum Rechtsmittelverzicht. Ebensowenig ist eine Kondiktion des Anerkenntnisses möglich, RG 156, 70 (74).
Dafür vor allem H. Lehmann, S. 238; Rosenbebg, § 131 I 5 c.
RG Gruch.42, 915ff.; RG 90, 186 (191 a.E.); Stein-Jonas-Schönke, Vzu §307.
„... etwa deshalb, weil der Kläger der Zuversicht ist, der Beklagte werde ohnedies zahlen“, BGH 10, 333 (335).
So der Ausdruck im gemeinen Recht, Wetzell, § 14 bei N. 54.
Wetzell, § 14 bei N. 54; § 46 bei N. 4.
Mot. (Hahn) S. 263.
Hellwig: System §137 I 2 meint sogar, der Antrag auf Prozeßabweisung erstrebe „dasselbe Ergebnis des Prozesses“, wie es der Kläger durch Klagrücknahme herbeiführen wolle (?).
Rosenberg, § 127 II 2 a; Nikisch, § 69 II 2. Abweichend RG 151, 65 (68), der Kläger zwinge den Beklagten (jetzt) wegen § 275 zu Sacheinwendungen und dürfe deshalb auch nicht mehr einseitig zurücknehmen (ebenso die Kommentare zu § 271). Das würde eine einseitige Klagrücknahme aber sogar dann hindern, wenn das Gericht auf Antrag des Beklagten nach § 275 I abgesonderte Verhandlung anordnet!
Eingehend BGH 4, 328 (339f.), für die Berufungsrücknahme RG 167, 293 (295); Stein-Jonas-Schönke, III zu §271. Dagegen (nicht überzeugend) Rosenbeeg, § 106 VI 2 b, § 127 II 2 a unter Berufung auf § 220 II; Göppingen, H.: ZZP 66, 284ff. (293). S. oben S. 266.
Das ist für die durch den Prozeß unterbrochene Verjährung wichtig. Beispiel RG 75, 286ff. Die frühere Rechtsprechung legte noch Gewicht auf die „Einwilligung“ und entnahm sie u.U. dem weiteren Prozeßverlauf, RG Gruch. 41, 699 (703). Heute legt man Gewicht darauf, daß es sich um zwei „nebeneinander laufende Erklärungen an das Gericht“ handle, Baumgärtel, Prozeßhandlungen S.260.
RG 108, 135 (137).
Die vor Klagzustellung wirksam gewordene Rücknahme wird ebenfalls nach § 271 behandelt, wenn der Beklagte in Unkenntnis der Rücknahme einen Anwalt beauftragte, Hamm, JMinBl. NRW 52, 228; vgl. Frankfurt NJW 54, 275.
Eine unwirksame Klagzustellung hindert die Anwendung von § 271 nicht, Dresden SeuffA 57, 252; München JW 38, 1465 und 2560; Hamburg, Dt. Rechtspfl. 52, 247. Nur wenn nicht zugestellt, bedarf es der Rücknahme nicht, Stettin ZZP 55, 274 mit Anm. von Süss.
RG DR 43, 619.
Rosenberg, §127 I 2 b; ebenso RG SeuffA 82, 72; aber RG DR 43, 619 und Karlsruhe LZ 32, 1322: Ist das Rechtsmittel wegen Versäumung der Begründungsfrist als unzulässig zu verwerfen, so kann die Klage nicht noch vor Verwerfung zurückgenommen werden.
Dieses Erfordernis muß gewahrt sein (anders Rosenberg a.a.O. ?), da sonst das Urteil rechtskräftig wird.
RG 115, 374 (375); Warn. 30, 80, st. Rspr. im übrigen s. unten § 97 II 2 b.
RG HRR 31, 1965.
§26311 Ziff. 2; RG JW 17, 295 (297); München HRR 39, 903; anders Stein-Jonas- Schönke, VI 2 zu § 271, wenn der Widerklagegerichtsstand sich nur aus § 33 ergibt (dazu oben § 61 II).
Zum früheren Recht A. Bosch, Klagezurücknahme nach Urteilserlaß (1937).
EG Gruch. 45, 363 (Erledigung durch Vergleich); für die Klagrücknahme die weitaus überwiegende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte: Kiel, SeuffA 77, 201; Naumburg OLG 13, 107, 27, 74. Zur Bechtsmittelrücknahme ebenso RG SeuffA 80, 68 (wo auf die Parteiabsicht im Vergleich abgestellt wird); Braunschweig SeuffA 68, 246; KG OLG 15, 88 und JW 29, 119; Hamburg OLG 15, 149; Stettin OLG 29, 133. Abweichend nur Düsseldorf JW 30, 661; Dresden JW 34, 2347 (mit zutreffender Kritik von Alberti).
Rosenberg, §89 I 2; Jacobi, JW 28, 2690. Dagegen aber Stein-Jonas-Schönke, Villi zu §271; Wieczorek, Alai zu §275; Baumbach-Lafterbach, 5 B zu § 271: Sondervorschrift.
Bei Rücknahme zwischen den Instanzen entscheidet das untere Gericht.
Stettin OLG 29, 101; Stein-Jonas-Schönke V 1 zu §271.
Vgl. BGH 4, 328 (341); Stein-Jonas-Schönke V 1 zu §271.
Über das Folgende vgl. die eingehende Darstellung bei Baumgäbtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, 1957, S. 260 bis 268.
Hellwig: Anspruch, und Klagrecht, S. 162; System I S. 393 in Anm. 9 und öfter.
Goldsohmidt, J.: Der Prozeß als Rechtslage, 1925, S. 311/2 und Anm. 1616.
RG 102, 217 (221 f.); Schiedebmaib: Vereinbarungen im Zivilprozeß, 1935, S. 68ff., 75/76.
Die Möglichkeit wird von Rosestberg, § 127 I lc und Schiedebmair, S. 179, 181 f. u.a. bejaht.
RG 102, 217 (221).
RG a.a.O. S.222f.; 142, 1 (4); JW 37, 1062.
Stein-Jonas-Schöhke I 3 zu § 271; Baumbach-Lauterbach 2 B zu § 271; Schönke (Schröder-Niese) §§ 31 I, 69 II 2; Pohle, Revista de Derecho Privado, 1954, 17.
Schiedermair a.a.O. S. 117ff.
Baumgärtel a.a.O. S. 264ff. und ZZP 69, 120ff. (122); seiner Kritik an Schiedebmatr (S. 266f.) trete ich bei.
Habscheid, W.: Die Erledigung der Hauptsache vor Einlegung des Rechtsmittels, MDR 54, 589ff.;
Habscheid, W.: Die Erledigung der Hauptsache und ihre Rechtsfolgen, DRPfleger 55, 33ff.;
Habscheid, W.: Die Rechtsnatur der Erledigung der Hauptsache, Festschrift Lent (1957) 153 ff.;
Göppinger, H.: Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache (1958);
Hodes: Die „Erledigung der Hauptsache “ und ihre Rechtswirkungen, ZZP 66, 386ff.;
Donau, H.: Die Erledigung der Hauptsache vor Einlegung eines Rechtsmittels, ZZP 67, 16ff.;
Schwab: Die einseitige Erledigungserklärung, ZZP 72, 127ff.; Détoner und Blomeyer: Grundprobleme der Erledigung der Hauptsache, JuS 62, 205£f., 212ff.
Wetzell, § 46 (549f.) mit N. 5.
RG 57, 381 (385); vgl. Mezger zu KG JW 33, 861.
Ein Klagverzicht scheidet hier aus, da sich der Kläger ja nicht dem Klag-abweisungsantrag des Beklagten unterwirft und kein Verzichtsurteil über sich ergehen lassen will.
BGH LM 6 zu § 308 ZPO, mit abl. Anm. von Schwab, ZZP 74, 212, der ZZP 72, 1341 eine Erledigung auch dann für möglich hält (?).
So z.B. Schlichter, ZZP 26, 499 (5071).
Vgl. schon Planck, Lehrb. II 1 (1891), S. 28 mit N. 43; Hahn, Beschränkung des Klageantrags, Gruch. 30, 517 ff.
Stein-Jonas-Schönke, II zu §91a; Settefert-Walsmann, 4 zu §91; KG OLG 39, 42; Kiel, OLG 9, 133; Naumburg, OLG 15, 121.
In diesem Sinne auch Schwab, ZZP 72, 130ff.
RG 58, 414 (416).
Daß es hier zur einseitigen Erledigungserklärung des Klägers kommt, wird selten sein.
KG OLG 17, 104 (Kaufpreizsahlung).
BGH LM 4 zu § 91a ZPO.
RG 57, 381 (384).
Daß auch das Unzulässigwerden zur Klagerledigung führen kann, ist heute überwiegend anerkannt, Rosenberg, ZZP 53, 385 ff. (393/4); Lehrb. §79 III 4; Blomeyeb: Festschrift der Berliner Juristischen Fakultät, 1955, S. 67.
Rosenberg, § 79 III 4, nimmt eine in die Zeit vor Klagerhebung zurückwirkende Gesetzesänderung aus; aber der Wille des Gesetzgebers, damit Klagen vor Gesetzeserlaß von Anfang an unzulässig werden zu lassen, wird nicht zu vermuten sein, vgl. KG JW 33, 861 (863). Neuerdings wurden die Fragen in den Übergangsbestimmungen oft ausdrücklich geregelt, z.B. in § 52c MSchG und in § 83 Ges. zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 GG fallenden Personen (Erledigung der Hauptsache, Niederschlagung der gerichtlichen, Aufhebung der außergerichtlichen Kosten).
KG JW 33, 861, gebilligt in RG JW 38, 3130 unter Aufgabe von RG 101, 162; KG MDR 54, 489f.
Sie darf sich also nicht vor Bechtshängigheit erledigt haben. Dann bleibt dem Kläger nur die Umstellung auf einen (bezifferten) materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch (z.B. wegen Verzugs) übrig, §268 Ziff. 3, Schleswig SchlHA 51, 113; Stein-Jonas-Schönke, II 1 zu §91.
So Habscheid, Festschrift Lent, S. 174; Rosenberg bis zur 6. Aufl., § 79 III 4 und § 126 12 α; ebenso in 9. Aufl., § 79 III 4, anders aber § 126 12 c α.
RG 114, 230 (232).
So vor allem RG 156, 372 (376/7) (Hodes, S. 377 hat die Entscheidung mißverstanden). Ebenso RG ZZP 55, 129 mit zust. Anm. von Rosenberg; RG SeuffA 81, 217; 90, 142; und neuestens BGH 37, 137 (142) mit Anm. von Johannsen in LM 74 zu § 256 ZPO unter 1. und 3. München, NJW 61, 837 und BAG MDR 62, 165 lassen die Sachabweisung nur bei „schutzwürdigem Interesse “ des Beklagten zu.
Hodes: ZZP 66, 386ff. (392); ebenso Stein-Jonas-Schönke, V zu §91 a (ohne Judikatur!); Müller: ZMR 55, 129 (131).
Schwab: ZZP 72, 129; dagegen Blomeyer, JuS 62, 212ff.
Rosenberg, § 126 I 2 α a will analog § 91a einen Beschluß zulassen (?).
Habscheid, S. 174f. (Antrag auf Feststellung).
Schwab, S. 133f. (Antrag auf Feststellung).
Göppdstger, S. 40–49 (Antrag auf Gestaltung).
Der Beklagte, der Sachabweisung beantragte, wird hierdurch in der Hauptsache beschwert (unten § 97 II 1); nur insoweit ist der Ausdruck „Sachentscheidung“ in BGH 37, 137 (142) und NJW 63, 48 berechtigt.
So auch Göppinger, S. 160f. Vgl. dazu unten § 89 I 2.
Schwab, S. 136.
Habscheid, S. 174f.; aber dann will er die Wiederholung der Klage nur am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitern lassen (!).
Schwab, S. 140f.; Rosenbebg, §79 III 4.
Hierüber Blomeyeb a.a.O. S. 214 f.
KG JW 36, 1999.
RG ZZP 55, 129.
So noch heute Stein-Jonas-Schönke, II2 b zu § 99.
RG 168, 355ff. GZS; ebenso BGH 1, 29ff.
Gegen diese eingehend Betteemann, NJW 1948, 447 ff.
Rosenberg: Kritische Erörterungen zur zivilprozessualen Judikatur, ZZP 53, 385ff. (3921).
Unten § 97 II 5.
Anders der verurteilte Beklagte, der mit jeder Erledigung (sogar durch eigene Zahlung!) an der Beseitigung des Vollstreckungstitels interessiert ist, LG Freiburg, MDR 56, 303 (anders RG 149, 32ff.).
RG 104, 3681; JW 31, 1759; HRR 37, 866 und ständig; Stein-Jonas-Schönke, II 2 a zu § 99; Battmbach-Lattterbach, 2 C zu § 99; Rosenbebg, ZZP 53, 393; in Lehrb. §79 V 2 läßt er (ohne Begründung) Ausnahmen zu.
So RG ZZP 55, 165 in (wohl unbewußter) Abweichung von der ständigen Rechtsprechung; dagegen Rosenberg (ebd.), gegen diesen aber Herzfeld, ZZP 58,214ff. Wie hier neuestens Hamburg, NJW 55, 1115 (Arrestaufhebung), Koblenz, ZZP 65, 285 (286); Stuttgart, NJW 62, 540. Donau, ZZP 67, 16fl (19).
In der gleichen Richtung Habscheid, MDR 54, 589ff.
BGH LM 31 zu § 546 ZPO. Im Streitfall hatte das Berufungsgericht aber ausdrücklich erklärt, daß es über die ursprüngliche Begründetheit oder Unbegründetheit der Klage nicht entscheide und auch nicht entscheiden könne (!!).
In dieser Richtung bereits KG OLG 5, 465, welches die „übereinstimmende Erledigungserklärung“ der „tatsächlichen Feststellung der Erledigung“ gegenüberstellte. Heute eindeutig Pohle, MDR 50, 643: „eine neue Parteierhlärung, die unmittelbare Wirkung auf den Umfang der richterlichen Prüfung äußert“. Ebenso, eingehend, Habscheid, Festschrift Lent, 157ff.
München, BayMinBl 55, 1184; Baumbach-Lauterbach, 2 zu §91a; Habscheid a.a.O.
Etwa die Erledigungserklärung wegen Veräußerung des streitbefangenen Grundstücks (§265 II 2, 325 I!); unrichtig zu diesem Fall Frankfurt, NJW 53, 949 (mit abl. Anm. von Schönke) und (allgemein) A. Pentz, ZZP 69, 161 (163f.).
Köln, NJW 54, 1043; Stein-Jonas-Schönke, II 1 zu §91a. Vorsichtig BGH 21, 298 (299): Jedenfalls wenn die Klage vor Erledigung eingereicht wurde; ebenso LG Hamburg, NJW 62, 160.
Stuttgart, ZZP 67, 476f.; Rosenbebg, §791114.
Hellwig, System I, § 194 II.
Nikisch, § 66 III 2.
Gewiß hindern die gleichzeitige Unterwerfung des verzichtenden Klägers und der Verzicht des Beklagten auf Verwendung zum Anerkenntnisurteil den Prozeß-fortgang. Aber fällt damit die Rechtshängigkeit fort?
Habscheid a.a.O. 157ff.
Habscheid wendet den von Schiedebmaib, Vereinbarungen im Zivilprozeß, S. 150f., betonten Satz an, ein Abstehen von Prozeßverträgen sei nur insoweit möglieh, als es die Prozeßlage gestattet; aber hier gestattet sie es gerade!
BGH LM 4 zu §91a ZPO; ebenso Hamburg, NJW 57, 1404; dagegen zu-treffend Donau, NJW 57, 1640. Aber auch. München, MDR 59, 673.
So jetzt Stuttgart, ZZP 74, 467.
In diesem Sinne wäre Habschbids Annahme, es fehle das Eechtsschutzinteresse für das Rechtsmittel (Festschrift Lent, 162) allerdings richtig.
Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde zulässig, §91 a II 1.
BGH 13, 142 (145); 21, 298 (300); der Beschluß ist ein „Urteil in einer Rechtssache“ (§ 839 II BGB»), BGH 13, 142; 21, 298 (300); Anders Bull, NJW 54, 1597 und im Urteil des AG Hamburg, ZZP 72, 472 mit abl. Anm. von F. Buchholz.
Die vorgenannten Entscheidungen des BGH; Stuttgart, MDR 58, 112, 59, 401; Göppestger, Erledigung, 207 ff.
RG 148, 400 (404); München, OLG 29, 87; HRR 36, 1365. Müder KG JW 31, 2584 (Anwendung des § 92).
RG 148, 400 (404); oft wurde in solchen Fällen auch eine Klagrücknahme angenommen; RG Gruch. 50, 344; Warn. 19, 103 (S. 161 a. E.); KG OLG 27, 73. Auf den Beklagten geht es aber zurück, wenn der Kläger nach § 326 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung vom Leistungsanspruch Abstand nimmt, RG SeuffA 77, 156; 79, 154; Stettin, OLG 43, 128; Düsseldorf, JW 24, 42522, oder wenn er während des Prozesses die Schuld des Beklagten von einem Dritten übernehmen läßt (§414 BGB), KG JW 27, 1655.
BGH LM 6 zu § 91a; so entscheidet die Verspätung der Erledigungserklärung nicht mehr, BGH LM 1 zu §91a gegen RG 148, S. 404.
BGH LM 6 zu § 91a. Habscheid, RPfleger 55, 33ff. möchte nur die Entbindung von der Beweisaufnahme gelten lassen. Dem Bundesgerichtshof folgt in diesem Punkte auch das Bundesverwaltungsgericht, BVerwG DÖV 1955, 388 (Leitsatz). Der Satz hat dort besondere Bedeutung, da die Entscheidung durch Beschluß in der Besetzung von drei Richtern geschieht und die Klärung grundsätzlicher Fragen in dieser Besetzung unerwünscht wäre. Es kommt, wenn der Erfolg der Klage von einer streitigen Rechtsfrage abhängt, zur Kostenteilung.
LG Stuttgart, ZZP 69, 396 mit Anm. von Göppinger.
Dazu München, NJW 57, 1565 mit reichen Belegen; weiter gehend Stein-Jonas- Schönke, 113 zu §91a: Auch ohne besondere Vereinbarung.
Lehmann, Heinbich: Der Prozeßvergleich (1911); Esser: Heinrich Lehmann und die Lehre vom Prozeßvergleich, Festschrift für Heinrich Lehmann (1956) Nr. II, 713ff.; Wttrzer: Der Begriff des Prozeßvergleichs und das Verfahren bei
seiner Anfechtung, Iher. Jb. 62, 285ff.; Die prozeßreehtliehen Niehtigkeits-gründe des ProzeßVergleichs, RheinZ 9, 169ff.; Nettneb, R.: Privatrecht und Prozeßrecht (1925) 146ff.; Bonin, P.: Der Prozeßvergleieh unter besonderer Berücksichtigung seiner personellen Erstreckung (1957).
Die Nov. 50 hat die Worte der früheren Fassung „nach Erhebung der Klage“ gestrichen.
RG 165, 161 (1621).
Rosenberg, § 12 12 a. Ein Vergleich über Privatrechtsfolgen kann sogar im Verwaltungsgerichtsverfahren abgeschlossen werden, K. A. Bettermann, NJW 1953, 1007 ff.
Dies geschieht in einem auf Parteiantrag anberaumten Termin vor dem Gericht, das durch Urteil entschieden hatte, Levis, ZZP 55, 289; Rosenbebg, § 128 I 2 b β.
BGH 15, 190 (195ff.).
Die Formulierung „oder zwischen einer Partei und einem Dritten“ in § 794 I Nr. 1 ist ungenau, Rosenbeeg, § 128 I 2 c; vgl. auch Bonin, S. 148ff.
BGH 14, 381 (387); Hamburg OLG 23, 261; Stein-Jonas-Schönke, II 1 zu §794.
RG 164, 62 (64).
Celle, MDR 54, 746; vgl. Bonin, S. 154ff.; Jauernig, JZ 60, 10ff. mit Belegen.
RG 157, 141 (143); BGH JZ 59, 252f.: Die Rechtshängigkeit erlischt.
Ausländische Gesetze sprechen zuweilen von einer Rechtskraftwirkung, z. B. art. 2052 I des französischen C. civ. (autorité de la chose jugée en dernier ressort); doch hat die Rechtsprechung dies zur materiellrechtlichen Bindung abgeschwächt; hierzu R. Neuner, Privatrecht und Prozeßrecht, S. 159ff.
Rosenberg, § 128 I pr.
Stein-Jonas-Schöhke, II pr. zu § 794; Niese: Doppelfunktionelle Prozeß-handlungen, S.86f.; Nikisch, §70 I 1. Ebenso BGH 16, 388 (390).
Bötticher, AP 50, 171 ff.; Baümbach-Lattterbach, Anh. §307 Anm. 6A; vor allem Pohle, AP 54, 555; AP 2 zu § 794 ZPO und Revista de Derecho Privado 1954, 1ff., ihm folgend Baumgärtel, Prozeßhandlungen, S. 192ff.
Naturgemäß entfällt die Vollstreckungswirkung.
Pohle a.a.O. S. 18.
Lehmann, H.: Prozeßvergleich, S. 119.
Vgl. Rosenberg, § 128 I 1 a.E.
Bonin, S. 12, hält nur Klagrücknahme oder Erledigungserklärung für möglich (?).
Die Rechtsfähigkeit des nichtrechtsfähigen “Vereins will Rosenberg, § 128 III 2a, durch dessen Parteifähigkeit ersetzen (§50 II); aber das ist nicht nötig; der Vorstand hat ohnehin (rechtsgeschäftliche) Vertretungsmacht für die Vereinsmitglieder, Enneccerus-Nipperdey, § 116 IV 3.
Rosenberg, § 128 III 2e zu RG 172, 74ff. (ausführlicher in DR 44, 202).
So zutreffend Volkmar, AP 50 Nr. 162 S. 550; Esser a.a.O. S. 730 Anm. 73. Als Prozeßhandlung könnte übrigens die Annahme (gegen RG 172, 74 und Rosenberg) widerrufen werden, bis der Vergleich zustande kommt, aber das nützt nach Eintritt der privatrechtlichen Bindungswirkung wenig.
BGH 14, 381 (391).
Stein-Jonas-Schönke, II 1 zu §794; Pohle a.a.O. p. 8f.; Baumgärtel, S. 196; Rosenberg, § 128 I 1.
Diese Begründung H. Lehmanns (vom Jahre 1911!) überzeugt noch heute, Prozeßvergleich, S. 77–104; Enneccerus-Lehmann, §198 I 2, §201 II 4.
RG 142, 1 (3ff.); BGH 16, 388 (390); 28, 171 (172).
Die einstweilige Beendigung spricht auch BGH LM 5 zu § 263 ZPO aus.
Vgl. Baumgäbtel S. 201. München, NJW 49, 70 verlangt ein rechtskräftiges Urteil, daß der Vergleich nichtig sei und gestattet dann, den verglichenen Prozeß fortzuführen, zust. Karl Blomeyer ebd.
Vgl. schon Hellwig, Lehrb. II, 388.
So Rosenberg, § 128 I 2.
Zum Begriff vgl. Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, 2. Aufl., § 1912.
Pohle: Revista de Derecho Privado a.a.O., p. 9; AP Nr. 2 zu § 794 Nr. 1 ZPO und Baumgärtel, S. 200f.; Bötticher, AP 1950, 172.
Dazu H. Lehmann, Prozeßvergleich, S. 233 f.
Lehmann, H.: Prozeßvergleich, S. 241 („Konservierung der Verfahrensergeb-nisse“); Schmidt, ZZP 58, 395 (401), und vor allem Esser a.a.O. S. 735f. Gewöhnlich hält man den Instanzverlust für bedenklich, vgl. z.B. RG 106, 312 (315).
Umgekehrt ist es zu bedauern, daß nach Klagerledigungserklärung auf Grund außergerichtlichen Vergleichs später ganz von neuem prozessiert werden darf.
BG Gruch. 50, 425 und RG 65, 420 (422): Fortsetzung nur bei Ungültigkeit aus Rechtsgründen, sonst neuer Prozeß. EG 106, S. 315 ließ die Fortsetzung bei prozessualen Mängeln zu; in Richtung auf die allgemeine Zulassung vgl. RG 162, 198 (2001).
BGH 28, 171 (172–177); BAG AP 8 zu § 794 ZPO; JZ 61, 452.
BGH 16, 388 (392f.), mit Berufung auf RG 142, 1 (7) gegen H. Lehmann, Prozeßvergleich, S.240: „Trugschluß“; Hamm, JMBl NRW 52, 248.
BAG AP 2 und 3 zu §794 ZPO; Pohls (Anm. zu Nr. 2 ebd.) empfiehlt, die Fristen als eingehalten anzuschen(!). BGH 28, 171 (177) ließ die Frage dahinstehen.
Hierauf weist Zettneb in Anm. zu BAG AP 8 zu § 794 ZPO hin; er schließt sich deshalb der prozessualen Theorie an, ebenso in SAE 61, 247 f.
Das gilt auch, wenn im Prozeßvergleich die Klagrücknahme erklärt wurde, Stein-Jonas-Schönke, II 3 a zu § 794; RG 57, 250 (257) zur Berufungsrücknahme.
Celle, NJW 50, 915; Karlsruhe, NJW 54, 436; Hamburg, MDR 55, 747; Stein- Jonas- Schönke, II 3 a zu § 794.
BGH LM 4 ZU §767 ZPO.
BGH 16, 388 (390) mit Hinweis auf BGH 14, 381 (386); Lehmann, H.: Prozeßvergleich, S. 196; Rosenbebg, § 128 I 2 b β mit eingehender Begründung; Nikisch, §70 II 3.
Das tat RG Warn. 09, 294 bei einem Prozeßvergleich ohne Vermerk über Vorlesung und Genehmigung; ebenso Stein-Jonas-Schönke, II 2b zu § 794.
So RG ZZP 55, 136 mit zust. Anm. von Rosenberg.
Wubzer: RheinZ 9, 169ff.; ihm folgend Rosenberg, § 128 III 2 h.
Ebenso Esser a.a.O. S. 730f.
Lehmann, H.: Prozeßvergleich, S. 212; Esser a.a.O. S. 730 Anm. 75, 731 Anm. 80, beschränkt das Erfordernis beim Kollegialgericht auf den Vorsitzenden.
Ebenso die unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts, vor dem der Vergleich geschlossen wird, BGH 35, 309 (312ff.).
Hamburg MDR 50, 292; 52, 500; Nikisch, § 70 II 2; Stein-Jonas-Schönke, II 2b zu §794; Baumgärtel, S. 203 Anm. 129; Harscheid, JZ 61, 135.
Stein-Jonas- Schönke, IV 4 zu § 78.
Stein- Jonas- Schönke, I 3 zu § 296, ebenso Hamburg MDR 50, 292, das aber die Bezeichnung als „Sühnetermin “ verlangt.
In der Reichstagskommission wurde der Antrag, die Protokollierung eines außergerichtlichen Vergleichs im Termin vom Anwaltszwang auszunehmen, auf Widerspruch hin zurückgezogen, Materialien zu den Reichs-Justizgesetznovellen, 1898, S.565f.
Lehmann, H.: Prozeßvergleich, 165, mit weiteren Beispielen; in BGH 14, 381 (387) war der Erbvertrag vergleichsweise vor dem beauftragten Richter abgeschlossen worden.
Zum gleichen Ergebnis kommen, mit verschiedener Begründung, Dresden Seuff.A. 53, 185; Hamburg HRR 28, 2051; Neustadt, JR 58, 424 mit abl. Anm. von Lent; LG Köln MDR 63, 14064. Hellwig, Lehrb. II § 126 II 1 d; System II, § 283 1 c; Rosenbebg, § 128 I 2 c; Bötticheb: MDR 50, 294f.; Bonin: Prozeß-vergleich, 76ff.
Esseb, S. 732f.
Mit „Beweis“ wird aber auch das Beweismittel sowie der Erfolg des Beweises bezeichnet.
BGH 18, 311 (318).
Rosenberg, § 111 I 2b; vgl. RG JW 27, 1309; Wieczoeek, A II zu § 294: „die grobe Wahrscheinlichkeit“.
Weitere Bestimmungen bei Wieczorek, A I b zu § 294.
Eine erst durch den ersuchten Richter vorzunehmende Zeugenvernehmung ist „unstatthaft“ und, wenn vorgenommen, unbeachtlich, RG 16, 368 (369).
Dazu jetzt eingehend und kritisch E. Peters, Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß, Beiträge zum Zivilrecht und Zivilprozeß, hrsg. von R. Bruns (1962).
Oben § 58 III 2.
Stein-Jonas-Schönke, III 1 vor § 355; Bauicbach-Lautbebach, 2 B o vor §282; Rosenbeeg, §63 IV 2c; 111 I 2c.
Unten § 67 I 2.
BGH LM 1 zu § 56 ZPO.
Unten § 67 I 3.
Zur öffentlichen Zustellung auf Grund von Auskünften RG 59, 259 (263); 61, 359 (363); Koblenz, NJW 53, 1797.
RG 44, 149 (151); BGH LM 1 zu § 147 BGB; Stein-Jonas-Schönke, VII vor §373; Nikisch, §84 I 3.
Bbttns, JZ 57, 489, 492.
Petees, S. 110 und passim.
RG 56, 357 (359); Petees, S. 139f.
Vgl. dazu aber auch unten § 79 I 2.
Zum Wort „Tatsache“ weist mich Herr Kollege Weisghedel auf Lessings Bemerkung „Über das Wörtlein Thatsache“ hin: „Mit Recht sage ich: Wörtlein; denn es ist noch so jung. Ich weiß mich der Zeit noch gar wohl zu erinnern, da es noch in Niemands Munde war“ (Ges. Werke, Aufbau-Verlag 1956, Bd. 7, S. 168).
ROSENBEEG, § 112 II pr.
RG 148, 29 (31); 158, 164. Kritisch aber Jonas, JW 35, 2558 zur Klage nach §256: „Bindende Festlegung einer prozessualen Rechtsbeziehung“ (?).
Vgl. dazu meinen Beitrag zur Festschrift der juristischen Fakultät Berlin zum 41. Juristentag, 1955, S. 53 f.
Die philosophische Problematik der räumlichen Bestimmung innerer Tatsachen (Kant) kann hier dahinstehen, da sie jedenfalls Tatsachen sind, die sich auf eine (räumlich bestimmte) konkrete Person beziehen.
Stehst- Jonas-Schönke, V zu § 767.
Vgl. z.B. Rosenbebg, § 60 I 2 b, § 112 II 2.
Pfändeb, A.: Logik, 1929, S.224ff. (232). Vgl. auch Nicolai Habtmann, Möglichkeit und Wirklichkeit, 2. Aufl. 1949, S. 75: „Unwirklichkeit ist negative Wirklichkeit“; S. 79: „In einem geschlossenen Seinszusammenhang ist stets das Sein des einen zugleich Nichtsein eines anderen, und Nichtsein des einen zugleich Sein eines anderen — Bestimmtes Nichtsein aber ist auch bestimmtes Sein.“ Herrn Kollegen Weischedel bin ich für seine liebenswürdigen Hinweise in der Frage dankbar.
Auch durch eigenes Studieren der Fachliteratur!
RG DR 40, 587; BGH MDR 57, 31 (33); LM 2 zu §293 ZPO.
Vgl. hierzu H. Dölle, Bemerkungen zu § 293 ZPO, Festschrift für A. Nikiseh, 1958, S. 185 ff.; Bboggini: Arch. civ. Prax. 155, 469ff.
Vgl. auch RG Gruch. 50, 1070 (1072) zum „Sorauer Lokalrecht“.
RG 157, 246 (250).
RG 126, 196 (202); BGH LM 2 zu §293 ZPO.
Vgl. den Fall RG 93, 124 (126f.).
Einen Anspruch wegen Amtspflichtverletzung kann die kostenpflichtige Partei leider nicht aus der Anordnung einer überflüssigen Beweisaufnahme herleiten, weil die Pflicht des Richters „allein zur Wahrung einer geordneten Rechtspflege als einer hohen Staatsaufgabe, nicht aber mit dem Zweck einer Wahrnehmung der Kostenbelange der am Prozeß beteiligten Einzelpersonen besteht“, RG 155, 218 (223 unter 3.). Immerhin könnte wenigstens von der Beweisgebühr abgesehen werden, wenn der überflüssige Beweis der einzige war, § 7 GKG.
Pädagogisch gut hierzu Beattee, Der Zivilrechtsfall in Prüfung und Praxis, 3. Aufl. (1960), 108–116.
RG 102, 339 (3431).
RG 143, 175 (182–185).
RG 155, 108 (119).
Ebenso Wieczoeek, A III b 3 zu § 291; abweichend Stein- Jonas- Schönke, 11 zu §291; Rosenbeeg, § 113 I 3c: Mehrheitsbeschluß. Die Rechtsprechung verlangt bei gerichtskundigen Tatsachen Einstimmigkeit, RG JW 29, 48, 1051; 30, 715.
RG Warn. 08, 93.
Vgl. unten § 69 IV 2 b.
Anders noch RG JW 96, 229.
Hierüber vgl. statt aller Rosenbeeg, Die Beweislast4 (1956) S. 199–242.
Die Darstellung folgt Rosenbeeg, a.a.O. S. 199ff.
Rosenberg, S. 222; vgl. unten § 69 IV 2 b.
Rosenberg, § 113 I 4 b, schlägt deshalb den Ausdruck „Rechtszustands-vermutung “ vor.
Hierüber grundlegend Bülow, Geständnisrecht, S. 240–245.
Anders noch Bülow, Geständnisrecht, 16–21, 44, der das Mchtbestreiten-wollen als schlichtes Nichtbestreiten (§138 III) ansah und zum Geständnis ein Zugeben der Wahrheit verlangte.
RG 100, 279 (284).
RG JW 02, 127; vgl. Warn. 40, 13.
Unten § 69.
RG 10, 364 (365) unter Berufung auf Savigny, System des heutigen römischen Rechts, VII, 45.
RG 58, 54.
RG SeuffA 88, 10.
RG 155, 180 (183).
RG HRR 32, 378; Wieczorek, A II b 2 zu § 288.
Stein-Jonas-Schönke, II la zu § 288; Goldschmtdt, J.: Prozeß als Rechtslage, S. 494 Anm. 2600; Rosenberg, § 113 I la; Nikisch, § 67 12; aber bestr., vgl. Lent, §44 I.
Hieran mangelt es oft, z. B. bei dem Geständnis, dem Gegner „ständen Rechte aus den von ihm gekauften Gerechtsamen zu“, wenn gerade der Inhalt der Gerechtsame streitig ist; damit rechtfertigt sich RG 161, 243 (247) im Ergebnis.
Anders BGH 8, 235 (238) gegen die frühere Rspr.; aber dagegen überzeugend Lent, NJW 53, 621; Rosenberg, § 113 I 1 c mit Berufung auf die freie Beweiswürdigung nach §453.
RG JW 97, 56515; Gruch. 58, 835.
RG Warn. 12, 336; vgl. auch Braunjaarweig, SeuffA 54, 219, Rostock OLG 21, 206; Colmar OLG 24, 393 (Auftrag — Schenkung).
Hellwig: System, § 148 IV 2; Stein- Jonas- Schönke, II zu § 289.
So auch die in der vorigen Note Genannten.
Kassel, ZZP 39, 514 (515); Wieczoeek, C II zu §288.
RG Seuff A 91, 123; Rosenberg, §61 VII 7 a, VIII 4.
Wieczoebk, A II b, A II c zu § 290; Bernhardt: Festg. Rosenberg (1949), 32.
Kiel SchlHA 46, 269; vgl. auch RG 154, 299 (303). Welzel, H.: Die Wahrheitspflicht im Zivilprozeß (1935) S. 16f.
RG 146, 348 (353f.); SeuffA 89, 47; BGH 37, 154 (155/6); Hippel, F. v.: Wahrheitspflicht, S. 276 Anm.32; Rosenberg, §113 I 1d; Nikisch, §67 II 3 (sofern das Zugestandene nicht unmöglich oder offenkundig unwahr sei).
Wetzell, § 19,1; aber auch noch die Motive zur CPO, Hahn, S. 278.
So eingehend Bülow, Geständnisrecht, 74–84 (auch keine mittelbare Verfügung).
Planck: Lehrb. I, 291ff.; 320ff. (334f.).
Stein-Jonas-Schönke, I 2 zu §288; s. aber noch BGH NJW 62, 1390.
Rosenberg, § 113 I 1c.
Rosenberg a.a.O.
v. Hippel: Wahrheitspflicht, 228ff.; ein Gesetzesvorschlag 410–415.
Baumbach-Lauteebach, 5 A zu § 138.
v. Hippel: Wahrheitspflicht, 230 Anm. 23; vgl. auch Rosenbebg, Beweislast, S. 66, das Bestreiten könne auch die Zweifelhaftigkeit einer Behauptung geltend machen.
Grundlegend Rosenbeeg, Die Beweislast, 4. Aufl. (1956), auf die im folgenden (nach der Seitenzahl) ständig verwiesen wird. Aus dem früheren Schrifttum Leoneabd, Die Beweislast, 2. Aufl. (1926); Pohle, R.: Bemerkungen zur Lehre von der Beweislast, MDR 1949, 386 ff.
Das ist auch im Verwaltungsstreitverfahren anerkannt, vgl. BVerwG NJW 56, 1214; OVG Münster DÖV 57, 91; BSG NJW 58, 39, 1511, im Strafprozeß ist es sehr bestritten, vgl. Ebebhabd Schmidt, Lehrkomm, zur StPO Tl. I, Nr. 300ff.
Der Ausdruck stammt von Rosenbebg, Beweislast, S. 16ff.
Hierzu vgl. im einzelnen Rosenbeeg, S. 21–23.
Hierzu vgl. oben § 30 VII.
Ähnlich v. Cahstein, ZZP 16, Iff. (50f.); Biebling: Juristische Prinzipienlehre IV (1911) 43 Anm. 14. Auch heute noch wird der Ausdruck „Beweispflicht“ an Stelle von „Beweislast“ häufig verwendet, vgl. BGH 6, 169 (Syllabus) und das Generalregister zu BGH 1–10, S. 297, wo beide Worte selbständig nebeneinander aufgeführt sind (!).
ROSEHBEBG, S. 54ff.
So aber v. Hippel, Wahrheitspflicht, S. 312ff. und öfter.
Vgl. dazu Böttiohbb, ZZP 68, 231 f.
Rosenbeeg, S. 77ff. (80f.); Nikisch, § 82III2; Schönke-Scheödee, § 58 IV, wo diese „Auffassung des geltenden Rechts“ aber als „systematisch unrichtig“ bezeichnet wird.
Wach: ZZP 29, 359 (363f.); Kisch, in Kirchenheims CBlfRW 24, (1905), 296; Hellwig: System I, §156 III 2; Stein- Jonas-Schönes, IV 3 zu §282; Böttichee, ZZP 68, 231ff. gegen eine Mvellierung des Unterschieds zwischen der materiellen Rechtsnorm und der ihr angelehnten Beweislastregel. BGH 3, 342 (345) läßt die Frage dahinstehen.
Pohls: Arch. civ. Prax. 155, 172, macht hierauf mit Recht aufmerksam.
Vgl. Pohle a.a.O.
v. Tithe, II, 497 mit N. 14 a; Enneccerus-Nippeedey, §154 II; für die gewillkürte Form § 157 Anm. 12.
Vgl. Prot. 2, 150; RG 86, 30 (32).
BGH 3, 342 (346); vgl. E. Riezleb, Internationales Zivilprozeßrecht (1949), 464 f.
RG Gruch. 56, 895 (898f.); JW 37, 2228; BGH LM 8 zu § 559 ZPO; Roschbebg, S. 86.
So auch Rosenbeeg, S. 61.
Daher wies sie Goldschmidt konsequent dem „materiellen Justizrecht“, dem Inbegriff der Entscheidungsnormen, zu (oben § 1 II 1).
Prot. 1, 259.
BGH 3, 342 (346); ebenso Rosenbebg, S. 98f.
Grandlegend RG 9, 337 (339ff.); st. Rspr., vgl. RG 164, 281 (283); Rosen-bebg, S. 173ff.
Hierüber oben § 59 I 3 a.
Auch Rosenbebg kommt in seiner Untersuchung des „Grundes“ der Beweislastverteilung (S. 90–97) nur auf die „durch Jahrhunderte geläuterte, vom Gesetzgeber gestaltete Gerechtigkeit“, also auf „das Gesetz selbst“ (S. 93).
Schmidt, R.: Lehrb. 2. Aufl. (1910) §78 II.
Anders, wenn es sich um die Prozeßfähigkeit handelt, oben § 8 III 3.
v. Hippel: Wahrheitspflicht, 304 Anm. 36. Es ist bemerkenswert, daß das RG zunächst den Grundsatz vertrat, § 831 BGB verlange keine allgemeine fortlaufende Überwachung, eine Verletzung sei vielmehr nach § 823 vom Gegner zu beweisen, RG Warn. 10, 19; 11, 28, daß es später aber davon abwich, weil nur „wohlbeaufsichtigtes Personal als wohlausgewähltes gelten“ könne, RG Warn. 30, 33 (auf S.67) mit Hinweis auf RG 78, 107 (109f.); 79, 101 (105f.); 87, 1 (4).
Hierüber vgl. Rosenbebg, S. 330–337.
Weitere Beispiele bei Rosenbebg, S. 332 f.
§ 877 E I entschied noch umgekehrt, aber nach Mot. 3, 347 sollte es sich von selbst verstehen, daß der gute Glaube erwiesen sei, „wenn bei dem Beweis der Übergabe und der begleitenden Umstände sich nichts ergibt, was auf eine mala fides hindeutet“.
Vgl. dazu Rosenbeeg, S. 346. Doch muß der Gläubiger die positive Vertragsverletzung (Schlechterfüllung) beweisen; der Schuldner muß sich nur vom Verschulden entlasten, Rosenbebg, S. 350ff.
RosenberG, S. 334.
Weitere Einzelheiten bei Rosenbebg, S. 382–386.
BGH 16, 307 (310).
v. Hippel, S. 304 Anm. 35.
Vgl. Mot. 5, 60: „Die Annahme der Einheitlichkeit der Verfügungen müßte auch zu Übelständen führen, denn bei Anwendung des §114“ (=§138 BGB) „könnten nur diejenigen Anordnungen aufrechterhalten werden, in Ansehung deren bewiesen wird, daß der Erblasser sie auch ohne die ungültige Anordnung gewollt hat“.
Vgl. E. Rabel, Warenkauf I (1936) S.275ff., rechtsvergleichend; Projet d’une Loi Uniforme sur la Vente Internationale des Objets Mobiliers Corporels (1951), art. 77; Rvgl. HWB Art. „Schuldverhältnis“ E 1 b (S. 314).
An Angriffen auf die „abstrakte Begriffsscholastik“ von freirechtlicher Seite hat es nicht gefehlt, Fuchs, Gemeinschädliehkeit der konstruktiven Jurisprudenz (1909), 33f. Hiergegen zutreffend Rosenbebg, S. 56ff.
Hamm: Verhandlungen des 23. Deutschen Juristentages (1895) II, 317.
Rosenbebg, S. 77; Wieczobek, A IV b zu § 292. Die Rechtsprechung geht hierauf bei der Beweiswürdigung, vor allem beim Anscheinsbeweis ein (unten § 72 III 3).
ROSENBEBG, S. 219f.
Die §§ 195–197 des E I zum BGB versuchten eine solche Regelung.
ROSENBERG, S. 253f.
ROSENBERG, S. 260.
Darüber eingehend Rosenberg, S. 337–342.
Dabei ist nur an die primären Rechtsfolgen zu denken, die sekundären, z. B. der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, werden beweislastmäßig durch dispositives Gesetzesrecht geregelt (z.B. §282 BGB).
Vgl. hierzu v. Tuhr, II, 194ff.; die Unterscheidung spielt im bürgerlichen Recht keine Rolle mehr, vgl. Enneccerus-Nipperdey, § 189 V.
Rosenberg, S. 257, 281 ff.
Rosenbebg, S. 257, 294 ff.
EG Warn. 12, 336; Rostock, OLG 21, 206; Colmar, OLG 24, 393; vgl. auch Braunschweig SeuffA 54, 219 (Dienstvertrag — Werkvertrag).
Weitere Beispiele bei Rosenbeeg, S. 281/2.
Anders Rosenbebg, S. 281. Die Entscheidung RG Recht 18, 113, auf die er sich stützt, begründet die Klagabweisung, wenn der Kläger Kauf, der Beklagte Kommission behauptet, damit, beides seien „verschiedene, auch hinsichtlich der Entstehung einer etwaigen Schadensersatzpflicht sich nicht deckende Rechtsverhältnisse“. Aber das RG hat oft genug die besondere Qualifikation des Schuldverhältnisses dahinstehen lassen, RG JW 05, 2735 (Verwahrung — Leihe). RG 72, 119 (122f.) (uneigentliche Verwahrung — Darlehn); Dresden SeuffA 65, 178 (Kauf in eigenem — in fremdem Namen). Vgl. dazu Sobebnheim, Das ungünstige Parteivorbringen als Urteilsgrundlage im Zivilprozeß (1916) 107ff. (116ff.).
Eingehend hierzu mit Hinweisen auf das frühere Recht RG 57, 46 (49–51).
Eine Fülle von Einzelfragen dieser Art erörtert Rosenberg, S. 243–328.
Planck-Siber, 1 zu § 316; Rosenberg, S. 289, verneint hier einen Bispositivsatz überhaupt (?).
Dazu Rosenberg, S. 291.
So Rosenberg, S. 297, 301 mit Belegen.
Enneccerus-Lehmann, § 24 Anm. 1; ähnlich (aber vorsichtiger) RGRKomm., 14 zu §271 BGB, entschieden 29 zu §269; Planck-Siber, 4c zu §271.
RG 68, 305 (307); Warn. 10, 11; Eccus: Gruch. 45, 267 (274).
s Rosenberg, S. 299.
RG JW 36, 3111.
RG SeuffA 92, 27.
RG 151, 321 (327).
RG SeuffA 96, 12.
RG 88, 373 (3761).
RG JW 98, 6396; 01, 86365 (franz. R.); Gruch. 51, 828 (830) („woran auch auf dem Boden des Rechts des BGB festzuhalten ist“), JW 19, 304 bis RG DR 39, 769; vgl. auch RG 107, 405 (406).
Für die Beweislast des Beklagten bereits v. Savigny, System 5, 155; heute vor allem Rosenbebg, S. 262–281, mit weiteren Nachweisen.
Zutreffend Stein-Jonas-Schöstke, IV 4 b γ zu § 282, man solle nicht „den Zufall der Redaktion über das Wesen der Sache stellen “.
Nach gemeinrechtlicher Auffassung war der Vertrag deshalb vor Bedingungseintritt nicht „perfekt “; Wetzell, S. 175.
Anders Rosenbebg, S. 264/5.
Vgl. Eccius, Gruch. 45, 267 (272); Stölzel: Schulung für die zivilistische Praxis I (1913) 901, 108; Enneccebtts-Neppebdey, §194V. Dagegen Rosen-bebg, S. 271 f.
Vgl. RG SeuffA 58, 137, der entgeltliche Vertrag mit bestimmtem Preis sei „von vornherein ein anderer Vertrag als einer mit der .. .Beredung, daß der angemessene und der ortsübliche Preis gezahlt werden solle“; zustimmend Rosehbebg, S.288f.
Henle: Lehrb. des Bürgerl. Rechts, I (1926) 351; zustimmend Bötticheb, ZZP 68, 226 (231).
Dies verneint Rosenbebg, S. 267 f.
Stattdingeb-Coing, 15 zu §158 BGB; RORKomm., 10 zu § 158 BGB; Palandt, 7 vor § 158 BGB; Enneccebtts-Nifpebdey, §194V; Stein-Jonas-Schönke, IV 5 zu § 282; Wieczobek, E III c 1 zu § 282; eingehend Pohle, Arch, civ. Prax. 155, 165 (176–180) mit rechtsvergleichenden Hinweisen.
Rosenbebg, S. 309f., hält dies im Ergebnis für eine unzulässige Anwendung von § 158 I BGB, weil die in ihm vorausgesetzte Abrede der Bedingung nicht dargetan sei. Aber wenn der Kläger nicht die unbedingte Abrede dartun kann und bei bedingter Abrede keinen Anspruch hätte, kann die Vereinbarung der aufschiebenden Bedingung dahinstehen; § 158 I BGB würde eben auch bei vereinbarter Bedingung keine Rechtsfolgen für den Kläger ergeben.
RG JW 92, 28041; 19, 3043; vgl. auch RG 96, 286 (288).
Das ist allgemein anerkannt, RG 28, 145f. (gemeines Recht), st. Rspr.; Stein-Jonas-Schönke, IV 5 zu §282.
ROSENBEBG, S. 309 f.
Das sollte heute nicht mehr bezweifelt werden, vgl. meine Studien zur Bedingungslehre (1939) S.60ff.; 235.
RG Warn. 13, 44; Stein-Jonas-Schönke a.a.O.
RG 95, 188 (1901); BGH LM 1 zu §517 ZPO; Stuttgart MDR 54, 4151; Rosenbebg, S. 315–317; Staudingeb-Coing, 22 zu §164 BGB; Enneccebus-Ndppebdey, § 178 Anm. 16. Anderer Ansieht v. Tum, III, 351; Stein- Jonas-Schönke, IV 5 zu § 282; Wieczobek, E III c 1 zu § 282; Henle a.a.O. S. 351; Bötticheb, ZZP 68, 231, und die frühere Rechtsprechung, z.B. RG 18, 157f.
Mot. I, 226 zu § 116 II des E I, der unverändert Gesetz wurde.
Enhecoebus-Nippebdey, §49 II; Rosenbebg, S. 299f.; Hellwig, System, § 156III 2 a will die Regeln anwenden, wenn die Parteien „eine bestimmte Frage nicht geregelt haben (weder ausdrücklich noch stillschweigend)“; aber dann wären sie dispositives Recht!
Instruktiv hierzu RG SeuffA 71, 106.
Abgedruckt bei Prölss, 13. Aufl. (1962), Anh. I zu §§ 159–178 VYG. Umgekehrte Beweislast in § 169 WG!
Bei Prölss, Anh. II zu §§ 81–107 c WG; vgl. dazu R. Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherangs-Bedingungen, 1930, Anm. 48 zu § 1. Umgekehrte Beweislast in §84 VVG!
Soheedermair: Vereinbarungen im Zivilprozeß (1935) S. 120.
Über unwiderlegliche Geständnisverträge vgl. unten § 71 II 3.
Soll sie unwiderlegbar sein, so wird keine Vermutung begründet, vgl. dazu unten §71 II 3.
Bei Prölss, Anh. II zu §§ 159–178 WG.
So der Fall RG 90, 378; Rosenberg, S. 88 mit Anm. 3.
Hierzueingehend Roseisberg, S. 86–89 mit Belegen; Stein- Jonas-Schönke, VII zu §282; Neuner, S. 184; Baumgärtel, Prozeßhandlungen, S. 250.
Sachse: Beweisverträge, ZZP 54, 409 (424).
Nikcsch, §82 VI 4.
Über Strengbeweis, Freibeweis und Glaubhaftmachung vgl. oben § 66 II.
Die Beweismittel werden unten, §§ 76ff., im einzelnen erörtert.
§§ 118a I 3, 272b II Ziff. 2; 437 II; BGH LM 5 zu § 272b ZPO.
Vgl. BGH LM 4 zu § 272b ZPO (Sachverhalt in JZ 57, 756).
Beweisaufnahmen der Vorinstanz bleiben im Berufungsverfahren wirksam, wenn sie vorgetragen sind, § 526, und Stein- Jon as- Schönke, II zu § 526.
RG 46, 410 (412); 105, 219 (221); BGH 7, 116 (121f.); LM4 zu § 355 ZPO.
Bruns : Zur Systematik der gesetzlichen Beweisarten im Zivilprozeß, JZ 57, 489 (492 unter IV 1), weist darauf hin, das Problem liege nur darin, ob nicht das Unmittelbarkeitsprinzip der Verwertung des Protokolls entgegenstehe.
Urkundenbeweis: Siegert, NJW 57, 689 (691); Augenscheinsbeweis: K. Pleyer, ZZP 69, 321 ff.; Baumbach-Lauterbach, 4 vor §371.
Bruns a.a.O. S.493.
Bruns, a.a.O., der auch auf die leichtere Möglichkeit der Fälschung hinweist. Die Gleichstellung mit dem Urkundenbeweis im Verlauf einer technischen Weiterentwicklung und Einbürgerung im Verkehr wäre aber durchaus möglich, vgl. Pleyer a.a.O.; Wieczorek befürwortet sie bereits heute für die Urkundenrestitution, E V zu § 580.
Darüber unten 107 I 1.
Darüber oben § 18 I 2.
Im einzelnen vgl. § 53 IV 1 a, § 81 II 5, § 77 III 2.
Brttns a. a. O. S. 490f.
Bülow: Dispositives Civilprozeßreeht. Arch. civ. Prax. 64 (1881), 1ff. (63).
Bülow a.a.O. S. 62ff.; Wach: Das Geständnis, Arch. civ. Prax. 64, 201 (220, sogar zu Beweislastverträgen); Hellwig: System I, § 151 I S. 450, § 204 II 6; Rosenberg, S. 87; § 111 IV 3a; Nikisch, § 84 III 2; Wieczorek, C III c zu § 282; C III b 7 zu § 296.
RG 96, 57 (59); Stein- Jonas-Schönke, VII zu §282; Schönke-Schröder, §56 V; Sachse, ZZP 54, 409ff.; Schiedermair, S. 122 Anm. 71; Habscheid: Festschrift für Heinrich Lehmann, II, 789ff.; KTS 57, 129ff.; Baumgärtel, S. 255f., 259.
BattmgIrtel, S.255ff.; ebenso Schiedermair, S. 122 Anm. 71; Habscheid: Festschrift Heinrich Lehmann, II, 811.
Direkte Anwendung: RG 96, 57 (59f.); 152, 201 (204); BGH 6, 335 (339); 22, 343 (345); entsprechende Anwendung: BGH 9, 138 (145); 17, 366 (372); Rosenberg, § 166 I 2.
Hierauf weist Habscheid, Festschrift Heinrich Lehmann, II, 808 hin.
Das behauptet BattmgIrtel, S. 259.
LAG Baden-Württemberg, BB 60, 982, ist im Ergebnis trotzdem richtig: Will der Arbeitgeber gegen den Akkordlohn mit der Schadensersatzforderung wegen regelwidriger Arbeit aufrechnen, ist hierzu aber nach dem Tarifvertrag ein Schiedsgutachten über die Regelwidrigkeit erforderlich, so kann er nicht mit der Schadensersatzforderung gegenüber der Lohnklage aufrechnen, weil seine Forderung noch nicht fällig ist (nicht, weil er „beweisfällig“ wäre), anders Habscheid, KTS 60, 182. — Schiedebmair, S. 122, Anm. 71, und Habscheid, Festschrift Heinrich Lehmann, II, 805f., halten die Klage für unzulässig (?).
Oben § 70 IV.
So bereits Hamburg, SeuffA 44, 59 (1887!) zu dem im Versicherungsvertrag vorgeschriebenen Schadensnachweis; RG 20, 398 (402).
Bülow, S. 63; Sachse, S. 431; Battmgäbtel, S. 251.
Dazu vgl. Raiseb, Kommentar der Allg. Feuerversicherungsbedingungen, Anm.23, 30 zu §3; 23, 31 zu §14; vgl. auch §6 III VVG.
Bafmgäbtel, S. 258.
Schiedebmatr, S. 29, 45, 53; Wieczobek, A I a zu §404.
Vgl. RG Warn. 18, 165.
RG HRR 28, 1651; 30, 172.
BGH 3, 162 (175) mit Angaben der gleichen früheren Rspr.
RG 162, 223 (227).
Rosekbeeg, S. 62. Gegen den Versuch einer Grenzverwischung durch Petees, MDR 49, 6ff., vgl. Pohle, ebd. 386ff.
Das hat Rosenbeeg, S. 67ff., nachdrücklich entwickelt.
Vgl. RG 66, 289ff., das entgegen dem Berufungsgericht die Beweislast des Klägers annahm (heute aufgegeben) und das Urteil deswegen aufhob.
Reiche Judikatur bei Rosenbeeg a.a.O.
Rosenbebg, S. 181. Vgl. auch RG 162, 223 (229f.); 168, 321 (324); BGH 7, 116 (119).
BGH 18, 311 (318). Bisweilen verlangt das materielle Recht einen besonders hohen Wahrscheinlichkeitsgrad, etwa für den Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft, § 1591 BGB („den Umständen nach offenbar unmöglich“), BGH 7, 116 (120).
OGH 4, 105 (107).
Eine Fülle von Beispielen bei Rosekbebg, S. 182; s. auch unten 2.
BGH 2, 82 (85); RG 163, 21 (271).
Das erscheint selbstverständlich, die Begriffe werden aber einander meist disparat gegenübergestellt, z.B. bei Rosehbebg, S. 184.
So zutreffend BGH 2, 82 (85) und RG 163, 21 (27f.). RG JW 36, 1968 und LG Würzburg, MDR 56, 490 grenzen Anscheins- und Anzeichenbeweis dagegen zu kraß gegeneinander ab (ohne aber zu praktisch abweichendem Ergebnis zu kommen).
RG 153, 135 (137).
BGH LM 11 zu § 286 (C) ZPO.
RG Warn. 15, 50.
RG SeuffA 74, 210.
RG 95, 103 (104).
RG 154, 291 (297f.).
RG HRR 32, 554.
BGH 24, 308 (312f.) zu § 39 VVG.
Vgl. hierzu H.-E. Henke, Individualität und Anscheinsbeweis, JR 61, 48ff. mit reicher Rechtsprechung.
Vgl. den Fall RG JW 23, 924 und RG Warn. 22, 80: Baldige Umwechslung deutschen Inflationsgeldes durch den ausländischen Gläubiger.
RG Warn. 18, 182; weitere Beispiele bei Rosenbebg a.a.O.
Henke a.a.O. S. 50 unter 5.
RG 153, 135 (137).
RG JW 38, 196815; BGH LM 2 zu § 61 WG.
BGH LM 1 zu § 1 PatG.
BGH LM 11 zu § 286 (C) ZPO.
BGH LM 42a zu § 286 (C) ZPO.
BGH LM 26 zu § 286 (C) ZPO.
EG 136, 359 (360); 161, 361 (364); BGH NJW 62, 1099.
BGH LM 20 zu § 286 (C) ZPO.
BGH LM 3 zu § 823 (J) BGB.
Insoweit allerdings zu Recht, s. oben vor a).
Mot. zum BGB 2, 729.
BGH LM 7 zu § 286 (C) ZPO.
BGH LM 2 zu § 286 (C) ZPO.
BGH LM 46 zu § 286 (C) ZPO.
BGH LM 13 zu § 286 (C) ZPO.
BGH 4, 138 (144f.), ebenso LM 15 zu § 286 (C) ZPO (16 cm Länge).
BGH LM 12 zu § 286 (C) ZPO; ebenso RG LZ 12, 771 (ätzende Flüssigkeit als Sauerbrunnen); RG 97, 116 (Salmiakgeist als Selterwasser).
BGH LM 24 zu § 286 (C) ZPO.
BGH LM 2 zu § 286 (A) ZPO (Syllabus).
RG JW 28, 1732; 36, 3187; BGH 6, 169 (1711); 8, 239 (240); LM 20a zu § 286 (C) ZPO.
BGH 6, 169 (171/2).
RG 159, 235 (239).
Vgl. Wetzell, §281; Mot. (Halm) S. 276f.
RG 168, 47 (48) mit Belegen; BGH LM 3 zu § 287 ZPO.
Im einzelnen vgl. Enneccerus-Lehmann, § 15 I.
So BGH 4, 192 (196f.).
RG 155, 37 (39); 168, 47 (48).
RG 98, 58 (59).
RG 159, 257 (259); 168, 47 (48); BGH LM 3 zu §287 ZPO.
RG 95, 220 (221); 168, 47 (48).
RG JW 37, 2466; BGH a.a.O. Das Gericht hat insoweit eine verstärkte Fragepflieht (§ 139), RG HRR 33, 1531; JW 39, 650 (652).
BGH 3, 162 (175/6).
ROSBNBEEG, S. 193ff.
Genauer: Die überzeugend hohe Wahrscheinlichkeit, daß das Tatbestandsmerkmal vorliegt.
BGH 8, 239 (243).
ROSENBERG, S. 194.
Rosenberg, S. 193, nennt ihn „direkter Gegenbeweis“.
Rosenberg, S. 194, im Anschluß an die alte Rechtsprechung zur Eides-zusehiebung, vgl. RG JW 89, 3069; Gruch. 41, 964 (966).
Vgl. im einzelnen Blomeyer, Die Umkehr der Eeweislast, Arch. civ. Prax. 158, 97ff.
Belege bei Rosenberg, S. 188 Anm. 3.
RG 120, 258 (264); 134, 237 (241f.); BGH 2, 1 (5); Rosenberg, S. 186ff.
ROHG 14, 238 (242); 15, 302 (304f.); 19, 102 (103); 20, 5 (6); 21, 255 (2611); SeuffA 34, 112.
RG 20, 5 (6); 60, 147 (152); 87, 434 (440); 101, 197 (198); 105, 255 (259); JW 31, 33211; Warn. 11, 54; 36, 169; HERR 33, 1140; SeuffA 39, 206; Recht 12, 45; 13, 32341; 23, 501. [Abweichend RG 128, 121 (125), das nur eine freie Beweiswürdigung zuließ.] Ferner RAG 26, 18 (23); OGH 1, 268 (2701), Kiel SchlHA 28, 173; Braunschweig OLG 24, 333; Frankfurt JW 34, 3299.
BGH LM 2 zu §282 ZPO; BGH NJW 60, 821 will den Fall nur für die Beweiswürdigung heranziehen, da keine „gesetzlich normierte Pflicht“ des Arztes bestehe (und die Vertragspflicht?).
BGH 6, 224 (226f.); ebenso BGH 3, 162 (176); NJW 51, 643.
Baumbach-Lattterbach, 2 zu §444, 3 D nach §282; Nikisch, §82 III 3. Hellwig, System I, § 157 II 3, und Riezleb, Iher. Jb. 89, 177ff. (239) verlangten dagegen ein arglistiges Verhalten. Aus dem früheren Schrifttum Thöl, Handelsrecht I, 6. Aufl. (1879) S. 936.
Göbres: Über das Verschulden im Prozesse, ZZP 34, 1ff. (86f.); Stein-Jonas-Schönke, IV 7b zu §282; Schönke (Schröder), §58 VII (anders noch Schönke, ZAK 39, 193); Leonhard: Beweislast, 187f.; Rosenberg, S. 191 f.
Rosenberg a. a. O. S. 191.
Zum folgenden im einzelnen Blomeyer a. a. O.
RG HRR 33, 1140. Vgl. ferner die Pflicht des Kommissionärs, Spediteurs und Lagerhalters, für den Beweis des Zustands des Guts zu sorgen, §§388 I, 407 II, 417 I HGB.
Vgl. RAG 26, 18 (23).
RG Warn. 36, 169.
Frankfurt JW 34, 3299. RG 128, 121 (125) nimmt nur eine Beweiswürdigung an.
BGH 6, 224 (226f.); RORKomm., 9 zu §494; Enneocbbus-Lehmahn, § 115 12 a. E.; anders Rosenbebg, S. 355: „kraft freier Beweiswürdigung“. Vgl. auch ROH G 14, 238 (242): Der Verkäufer hindert die vertragsmäßige Verwiegung verkaufter Hammel und damit die Feststellung, wie viele verkauft waren.
RG 105, 255 (259) zum verlorenen Telegramm der Vertragsannahme.
RG 60, 147 (152f.). Bei öffentlichrechtlichen Verhältnissen ebenso BGH 3, 162 (176): Verzeichnis des beschlagnahmten Hausrats.
So wäre BGH NJW 51, 643 zu begründen.
Zum Beispiel die Vernichtung des gemeinschaftlichen Testaments durch den überlebenden Ehegatten, RG 101, 197 (198); OGH 1, 268 (270f.).
So schon ROHG 15, 302 (304f.); ähnlich anscheinend ROHG 19, 102 (103).
RG JW 37, 2466.
RG JW 38, 2152; vgl. aber dazu unten 2.
RG 76, 295 (297). Bedenklich meines Erachtens deshalb ROHG 21, 255 (2611) und RG Recht 12, 45. “BGH 3, 162 (176); Thöl, Handelsrecht I, S. 936.
Wäre das der Fall, so bedürfte man nicht des Beweismittels !
Darüber, daß dies als Beweiserleichterung zu verstehen ist, vgl. BGRKomm., 6 zu § 252 BGB; Ennecceeus-Lehmanh, § 15 III 8.
Vgl. RG JW 37, 2466.
In gleicher Richtung Leonhabd, Beweislast, S. 187f.
Vgl.L. Raape, Die Beweislast bei positiver Vertragsverletzung, Arch. civ. Prax. 147, 217 (222).
RG 101, 197 (198) und OGH 1, 268 (270f.) für Erbschaftsprozesse; RG Warn. 36, 169 zur Haftung des Erben für Schadensersatzansprüche gegen den Erblasser wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung (Buchführung über Röntgenbestrahlung).
Kiel SchlHA 28, 173.
RG 87, 434 (440).
EG 171, 168 (171).
RG Warn. 41, 14.
RG 171, 168 (171–173). Der Bundesgerichtshof hat sich angeschlossen. BGH LM 25 zu § 286 (C) ZPO (unter den angeführten Entscheidungen findet sich auch RG DR 44, 182, die aber ein reines obiter dictum enthält); vgl. auch BGH LM 15 zu § 287 ZPO.
Lochbe: Der prima-faeie-Beweis in Arztprozessen, Festgabe für Heck, Rüme-lin, Schmidt, 1931, S. 245ff. (263, 270).
BGH LM 15 zu § 287 ZPO.
BGH LM 15 zu § 823 (Aa) BGB; vgl. auch BGH MDR 59, 999 (Augenoperation ohne Einwilligung des Patienten).
BGH NJW 62, 959.
Schönke, A.: Der Umfang der Beweisaufnahme im Zivilprozeß, Festgabe Rosenberg, 1949, S. 217ff.; Schneidee, E.: Die Ablehnung von Beweisanträgen, ZZP 75, 173ff.
Vgl. RG Warn. 37, 20.
Stein- Jonas- Sghönke, III 1 vor § 402.
Der Ausdruck, eine Behauptung (Behauptetes) „unter Beweis zu stellen“, bedeutet den Beweisantritt und nicht, wie in Laienkreisen oft gemeint, den Beweis.
Bedenken bei Schneider a.a.O. S. 207ff.
RG 170, 264f.; ObAG Rheinland-Pfalz AP 52 Nr. 4.
RG JW 36, 21357; HRR 36, 831; JW 37, 2366/7; vgl. auch BGH 5, 302 (306f.) : Erbbiologischer Abstammungsbeweis als Ausforschungsbeweis (?). Im Untersuchungsverfahren gut das naturgemäß nicht, RG 165, 248 (252); DR 42, 863 (Abstammungsprozeß).
Sonst ist die Rechtsprechung im Ergebnis wohlwollend, RG JW 36, 2135f.; HRR 40, 619; RAG 17, 289ft; anders RG JW 36, 2828, aber aus besonderen Gründen; Büttner, ZZP 67, 86f.
Dazu Büttner a.a.O. S. 73ff.
Unten § 80 II 3.
RG Gruch. 65, 495; JW 37, 2366/7.
RG HRR 36, 831.
Zutreffend Büttner, S. 88f.
Büttner, S. 80ff.; vgl. auch RG Gruch. 65, 495 (Verdacht ehewidriger Beziehungen); Düsseldorf NJW 59, 298.
Dafür RG HRR 36, 831 und vor allem v. Hippel, Wahrheitspflicht, S. 1.
Büttner, S. 83. Vgl. oben § 30 VII 1 c.
Büttner, S. 83; Freiburg NJW 53, 834; ähnlich Sohönke, Festgabe Rosenberg, S.225.
Es scheint mir der Gedanke hereinzuspielen, daß die Tatsachenbehauptung eben eine Behauptung eigenen Wissens sei, was einfach nicht zutrifft, vgl. RG Gruch. 65, 495 (ehewidrige Beziehungen werden geheimgehalten!).
Guggumos, NJW 49, 151f. gegen das LG Köln, Büttner, S. 921, 961 mit Belegen. Vgl. aber BGH 5, 302 (3061).
Büttner, S. 91, will die Vernehmung über den Mehrverkehr wenigstens im Zweifel über die Anhaltspunkte zulassen.
Vgl. auch Büttner, S. 90.
OLG Freiburg a.a.O. hält den Ausforschungsbeweis mit Zustimmung des Gegners für zulässig.
RG JW 30, 1061; BGH LM 1 zu § 286 (E) ZPO, DRiZ 62, 167.
RG HRR 30, 1660.
RG HRR 37, 339.
RG SeuffA 86, 51.
RG LZ 31, 769; JW 31, 3333; OGH 1, 347 (353).
RG Warn. 31, 33; vgl. auch BGH ZZP 72, 198f., die benannte Zeugin könne auch einem Irrtum unterlegen sein.
BGH LM 9 zu § 1591 BGB; Stein-Jonas-Schönke, 12 zu § 148; für dasselbe Ergebnis in „freier Rechtsfindung“ Gaul, FamRZ 56, 201 (204f.).
Schneider a.a.O. S. 199ff.
RG 99, 70 (72); 103, 384 (386); 157, 40 (49); BGH MDR 53, 605 (insoweit nicht abgedruckt in BGH 10, 266).
BGH LM 6 zu § 286 (E) ZPO unter c) mit Belegen.
Umgekehrt war das Beweisinterlohut im gemeinen Prozeß anfechtbar, da es endgültig Beweisthema, Beweismittel und Beweislast festlegte, Wetzell, § 71, S. 975. (Dazu oben § 2 I 1 a.)
2RG 97, 1261; HRR 30, 1765.
Keine Beweisaufnahme vor zwei Mitgliedern des Kollegiums als beauftragten Richtern, BGH 32, 233 (236fl).
Über beauftragten und ersuchten Richter vgl. oben § 415, II 1 b.
3RG 149, 287 (290f.); 159, 235 (242); Wieczobek, B IIII zu §355; dagegen Stein-Johas-Schönke, III zu §355; Rosenbebg, § 115 III 1 b wegen der Bedeutung der Unmittelbarkeit. O GH 1, 226 läßt die Nachprüfung zu, ob sich das Gericht „im Rahmen sachgemäßen Ermessens gehalten hat“.
Ist die Beweisaufnahme nicht ohne den Beweisführer durchzuführen, so ist dieser nach §230 mit dem Beweismittel ausgeschlossen, vorbehaltlich der Möglichkeit, das Versäumte nachzuholen, § 367 II.
RG 136, 299 (3001); JW 38, 3255. Es darf nicht davon ausgegangen werden, daß der vernommene Zeuge in Anwesenheit der Partei ebenso ausgesagt hätte, RG a.a.O.
Wetzell, § 24, 3, S. 2301; Ursprung ist die Nov. 90.9.
Die Bezeichnung durch den Antragsteller ergibt, wer das ist.
Stein- Jonas-Schönke, 12 zu §486; RG 68, 247 (251) VZS.
Der Beschluß ist unanfechtbar, § 490 II 2, die Zurückweisung des Gesuchs unterliegt der Beschwerde, § 567.
RG 66, 186 (198).
RG a.a.O.; Stein- Jonas- Schönke, III vor §485, III vor §91; anders Rosenbeeg, § 116 V 3, und NiKiscH, §86 III 2: Entsprechende Anwendung von § 91 auf den Zeitpunkt der Antragsstellung (?).
Rosenbeeg, § 117 I.
KG JW 24, 912.
Hierüber vgl. die eingehende Untersuchung von Lent, ZZP 60, 9 ff. (34–44), der Rosenbebg, § 117 III 3, beitritt.
Vgl. Lent, S. 35ff.
Vgl. RG HRR 39, 385, er stehe einem Zeugen gleich.
Die Pflicht zur Feststellung des Befunds ergibt sich aus der Pflicht zum Gutachten, Lent, S. 40.
Die Ablehnung gibt einen Revisionsgrund, RG JW 37, 3325; Warn. 37, 156.
Stedt-Jonas-Schönke, IV vor §371; RG Gruch. 62, 651 (653).
Die h. L. hilft allgemein mit der freien Reweiswürdigung, RG Warn. 26, 90; auch hier sind die Gründe zur Weigerung wichtig, RG a.a.O.
Stein-Jon as-Schönke, 12 zu §372a (bestr.).
Pobxe, R.: MDR 50, 642 (644f.); Niemeyer, A.: MDR 52, 199 (200); Rosen-bebg, §117 III 3; Nürnberg, NJW 55, 1883 mit Anm. von Beitzke; Stuttgart NJW 57, 1405.
München JZ 52, 426; Celle NJW 55, 1037; Rosenberg a.a.O.
Vgl. hierüber unten § 78 V 3.
BVerfG. 5, 13 (15ff.).
Vgl. RG 162, 282 (287).
RGSt. 34, 435 (438), aber bestr.
7RG 105, 219 (221); 113, 261 (264); BGH ZZP 67, 302 (307) (oben § 71 I 2 a).
RG HRR 39, 851, st. Rspr.
2RG 105, 219 (221); OGH 1, 206 (207); BGH 7, 116 (1211).
Bis in die Reichstagskommission war nicht einmal dies vorgeschlagen worden, vgl. den Bericht der Reichstagskommission (1896), S. 36ff.
Etwa Grundbuch- oder Registerauszüge.
Die Bezugnahme auf die Urkunde ist von der bloßen Behauptung ihres Inhalts zu unterscheiden, vgl. RG HRR 33, 1466, wo der Kläger den Urkundenbesitz stets abgestritten und nur Behauptungen über ihren Inhalt aufgestellt hatte: §423 ist unanwendbar.
Ein sehr beschränktes Becht, vgl. im einzelnen Enneccebus-Lehmann, § 219.
Hierüber unten § 80. Die Vernehmung ist mit der Nov. 33 an die Stelle des früheren Editionseides getreten.
Auch hier entscheidet die freie Beweiswürdigung, RG 101, 197 (198); es kann aber auch zur Umkehr der Beweislast kommen, oben § 73 II.
Ausnahme : Die frühere Partei (etwa bei Parteiwechsel nach Veräußerung der Streitsache), die sich auf die Urkunde bezogen hatte, §§ 429, 423.
Personenstandsurkunden, §§61 a–c PStG; Grundbuchauszug §12 II GBO; Handelsregisterauszug § 9 IIHGB; zur freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl. die §§ 34,2, 78, 85, 162 FGG.
Ob das Gericht die Vorlage an sich als Amtshilfe verlangen könnte (darüber Wieczobek, D II b 2 zu § 432), ist im Ergebnis unerheblich, weil die Behörde
dann auch die Einsichtnahme der Parteien verbieten und so die Urkundenverwendung verhindern könnte (s. oben anschließend).
BGH LM 1 zu § 299 ZPO.
Oben § 16 II 2 a.
Nur ausnahmsweise ist die Vorlage an den beauftragten oder ersuchten Richter zugelassen, s. § 434.
Notare, Gerichtsvollzieher, Markscheider usw.
Über ausländische Urkunden dieser Art vgl. § 438.
Im arntsgerichtlichen Verfahren muß er dazu aufgefordert werden, § 510.
RosENBBEG, § 118 III 2 b; RG SeuffA 81, 206.
Soweit § 418 III landesrechtliche Abweichungen gestattet, dürfte er heute gegenstandslos sein, vgl. Wieczobbk, B III a 1 zu § 418.
RG Warn. 20, 141.
Das ist heute allgemein anerkannt, vgl. Lent, ZZP 52, 14ff.; Rosenberg, § 119 II 1.
Dazu Riezler, Internationales Zivilprozeßreeht, 1949, S. 474.
Über den Inhalt der Ladung vgl. § 377 II Ziff. 1–3.
Bei schuldhafter Verletzung Schadensersatzpflieht nach § 823 II, vgl. RG JW 05, 8121 (Eidesverletzung); LG Köln, JW 39, 40; AG Kulmbach, DR 40, 2253; AG Weinheim, JW 39, 416.
Zum Beispiel Ärzte, Rechtsanwälte, Notare (jeweils einschließlich ihres Personals).
Art. 9 Reichskonkordat v. 20. 7. 33 für katholische Geistliche, das fortgilt, BVerfG 6, 309; entsprechend für die protestantischen Geistlichen LG Fulda, SJZ 50, 826; Stein-Jonas-Schönke, II 1 zu §385.
So bereits das RG in ständiger Rspr., RG Warn. 19, 123 und 143; 20, 212; HRR 33, 539, jetzt auch BGH 26, 391 (399f.) mit Anm. von Johannsen, in LM 2 zu §384 ZPO.
Btjohwald, SJZ 49, 360ff.; v. Godin, ebd. 657f.
Vgl. auch Wibczoeek, D II d 4 zu § 286, die Zeugnisverweigerung sei darauf zu würdigen, „was sie wahrscheinlicherweise ergibt“ (!). Beachtenswert BGH 26, 391 (399f.), der Vorsicht bei einer solchen Beweiswürdigung verlangt.
Die Kindesmutter hat auch das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 I Ziff. 3, vgl. RG 169, 48 (49).
Rosenberg, §119 III 3; anders Stein- Jonas- Sghönke, 14 zu §391 aus Zweckmäßigkeitsgründen.
RG JW 01, 8018; LZ 21, 6578; HRR 33, 1253 („Heilung“).
Vgl. RG Warn. 11, 299.
Bis zur Nov. 09 hatte der Zeuge den Voreid zu leisten.
Rosenberg a.a.O.; anders Stein-Jonas-Schönke a.a.O., die Beeidigung der Zeugenaussage vor dem kommissarischen Richter könne bereits im Beweis-beschluß angeordnet werden (?).
Gegen die Beschlüsse findet die Beschwerde statt, §§ 380 III, 390 III.
RG 149, 286 (290f.); RG 159, 235 (242) läßt offen, ob bei offensichtlichem Mißbrauch anders zu entscheiden wäre. Das Schrifttum befürwortet überwiegend die Nachprüfung in der Revision, Stein-Jonas- Schönke, III zu §355; Rosenberg, § 115 III 1 b; Nekisch, § 89 IV 3.
RG 142, 116 (119).
BGH LM 2 zu § 161, st. Rspr.
Die Vorschrift ist nicht unbedenklich, vgl. R. Fischer zu BGH LM 4 zu §161 (=BGH 21, 59).
So jetzt BGH LM 5 zu § 161; ohne Bezugnahme ersetzt der Vermerk weder die Protokollierung noch die Aufnahme ins Urteil, Rosenberg, § 119 IV 5 mit Belegen. «Frankreich, art. 1341 C. civ. (L. 21. 2. 48): 50 frs (etwa 40,—DM); Italien, C. civ. art. 2721: 5000 L. (etwa 70,—DM).
Lent: Zur Abgrenzung des Sachverständigen vom Zeugen im Zivilprozeß, ZZP 60, 9ff.; Schmidhättser: Zeuge, Sachverständiger und Augenscheinsgehilfe, ZZP 72, 365ff.: Kerametts; Die Entwicklung des Sachverständigenbeweises im deutschen und griechischen Zivilprozeßrecht, Prozeßrechtl. Abhdlg. Heft 26 (1963).
Oben § 67 12.
Man nennt den Sachverständigen noch heute gern einen „Gehilfen des Richters“; das ist er ebensowenig oder ebensosehr wie der Zeuge, der bei der Tatsachenfeststellung „hilft“, oder der Anwalt, der in der ganzen Prozeßführung „Hilfe“ leistet.
Hierüber vgl. Mezger, Der psychiatrische Sachverständige im Prozeß, 1918, S. 16–18, 146–148.
RG SeuffA 57, 229; JW 03, 669; 09, 692, Warn. 37, 49; RG 156, 334 (337/8); BGH 23, 207 (213f.). Der prozessuale Mangel dieser Feststellung erledigt sich, wenn sie die Parteien nicht bestreiten.
Hierüber eingehend Lent a.a.O.; vgl. auch Söhmidhäuser a.a.O.
Vgl. Kerametts, S. 72–75.
RG 44, 149 (151); SeuffA 46, 62; JW 31, 147717 mit Belegen; BGH LM l zu § 147 BGB. Ablehnend Petees, S. 1251
Dazu Keeambtjs, S. 75–78.
RG Warn. 13, 227; vgl. auch RG DR 45, 30 und BGH VersR 52, 37 (38).
Völlig ablehnend Petees, S. 127ff.
Lent a.a.O. passim. Insoweit kommt es beim Augenseheinsgehilfen darauf an, ob er eine Wahrnehmung gemacht hat, die einmalig ist: Dann ist er insoweit Zeuge und nicht ablehnbar. In diesem Sinne Schmidhãusee a.a.O. S. 397/8.
BGH 6, 398 (399ff.); LM 2 zu § 411 ZPO, st. Rspr.; der Antrag muß aber im ersten Verhandlungstermin gestellt werden, in dem das Gutachten vorgetragen wird, BGH 35, 370 (372f.).
Anders das griechische Recht, das noch heute unter bestimmten Voraussetzungen eine Bindung an das Gutachten vorsieht und damit der Lehre von Gönner folgt, wie Kbrameus a.a.O. S. 18–22 nachgewiesen hat.
2RG 162, 223 (227f.); BGH LM 2 zu §286 (B) ZPO.
RG 167, 269 (272); vgl. BGH LM 1 und 6 zu § 286 (E) ZPO (Begründete Zweifel an der erforderlichen Sachkunde des Gerichts). á BGH MDR 53, 605; die Beurteilung der Geschäftsfähigkeit rechnet BGH NJW 62, 676 nicht hierher.
BGH 2, 6 (10ff.); 12, 22 (25–41); 21, 337–340, es könnten nur Untersuchungsfehler einen Zweifel begründen.
Grundlegend BGH LM 14 zu §286 (B) ZPO; das Gutachten kann gegenteilige Zeugenaussagen entkräften. Vgl. auch AG Karlsruhe, FamRZ 58, 429: Positives Einmanngutachten für das Kind einer Prostituierten.
Vgl. Kabl Jaspebs, Allgemeine Psychopathologie4, 1946, S. 664/5, die Wissenschaft könne „über die freie Willensbestimmung nur nach gegebenen konventionellen Regeln urteilen, welche gewissen empirisch feststellbaren Zuständen der Seele Freiheit absprechen oder zuerkennen“. Dementsprechend kann das Gericht in dieser Hinsicht vom psychiatrischen Gutachten auch ohne Einholung eines neuen Gutachtens abweichen, RG 162, 223 (228); BGH LM 15 zu § 286 (B) ZPO.
Dazu vgl. BGH 20, 137 (139–141).
Über die Entwicklung vgl. Wetzell, § 25.
Mot. zu §§ 397–421 des E (Hahn) S. 330f.
Inzwischen war sie auch in anderen Ländern eingeführt, z.B. in Österreich, §§371 ff. ZPO.
Zur Streitgenossenschaft s. unten § 109 II 2.
Lent, § 56 V.
Wichtig für die Beweisgebühr der Rechtsanwälte, vgl. Rosenberg, § 161 III 6 d; für §619 hat §31 Ziff. 3 RAGebO (26.7.57) die Frage entschieden.
Anders bei der Parteianhörung, § 141 III, 619 III.
Anders zum Teil im Ausland, vgl. Munch-Petersen, Rabels Z 1, 225 f. zum dänischen Recht.
§ 447 sagt „kann vernehmen“, was aber (bei Beweiserheblichkeit) als „hat zu vernehmen“ auszulegen ist, Wieczobek, A zu § 447; anders Rosenberg, § 121 113.
RG Warn. 34, 137 und die frühere Rspr. bei Wieczorek, C III b 1–2 zu §445.
RG v. 16. 2. 23, genannt bei Wieczorek. C III b 2 zu § 445.
Vgl. oben § 74 II 1; 78 III 4, 5.
Aber vgl. Rosehberg a.a.O., der auf abweichende ausländische Regelungen hinweist.
Rosenbeeg, § 121 III 1 weist aber auf Umstände hin, die dem Gericht später bekanntwerden und die Glaubwürdigkeit der Partei erschüttern.
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Blomeyer, A. (1963). Das Verfahren erster Instanz bis zum Urteil. In: Zivilprozessrecht. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-88736-9_5
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