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Soziologische und rechtstheoretische Grundbegriffe

  • Wilhelm Wengler
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Part of the Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft book series (ENZYKLOPÄDIE)

Zusammenfassung

Wie bei keinem anderen Zweig der Rechtswissenschaft haben für die wissenschaftliche Behandlung des Völkerrechts die grundsätzlichen Auffassungen über das Wesen des Rechts besonders weittragende Folgen in bezug auf die Art und Weise, wie einzelne Fragen gesehen und die Antworten gebildet werden. Der fundamentale Gegensatz zwischen einer soziologischen Betrachtungsweise, die ausschließlich das faktisch geltende Recht als ein soziales Sein mit seinswissenschaftlichen Methoden erkennen möchte, und der rein normwissenschaftlichen Methode äußert sich in der Völkerrechtswissenschaft in besonders starkem Maße. Die meisten „klassischen“ Probleme der Völkerrechtswissenschaft, wie z. B. die Frage nach dem Verhältnis zwischen Völkerrecht und dem staatlichen Recht, oder die Frage nach den Völkerrechtssubjekten und Völkerrechtsadressaten, können nur von einem bestimmten rechtstheoretischen Standpunkt her einer Beantwortung zugeführt werden.

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Referenzen

  1. 1.
    Es sei indes nicht verschwiegen, daß die oben vorgetragenen Auffassungen stark beeinflußt sind von Kelsen und ALF Ross, aber auch von der italienischen Rechtstheorie, wie z. B. Romano, und nicht zuletzt durch die Rechtsvergleichung.Google Scholar
  2. 1.
    Manche Interessen, welche zunächst bei den meisten Menschen nur sekundäre Interessen sind, werden bei einzelnen nicht selten zu primären Interessen, oft sogar von besonderer Intensität, deren Befriedigung angestrebt wird, ohne daß die Frage gestellt wird, ob dies zur Befriedigung anderer Interessen dient oder dienen kann ; es gilt dies etwa von dem Interesse an der Ansammlung von Geld oder an der Vergrößerung eigener oder fremder politischer Macht (vgl. unten S. 60).Google Scholar
  3. 2.
    Ist der Einzelne sich dessen bewußt, daß mit der wachsenden Zahl seiner Interessen die Chancen von Konflikten und der Notwendigkeit der so prekären Abwägung der Intensität der Interessen wächst (vgl. unten S. 6f.), so versucht er unter Umständen direkt auf das Entstehen, Vergehen oder die Intensität eigener Interessen einzuwirken, z. B. durch „Abgewöhnung“ einzelner Interessen, etwa vermittels Askese, oder durch Förderung der Intensität anderer, etwa mit Hilfe von Rauschmitteln.Google Scholar
  4. 1.
    Die Abwägung unter den eigenen Interessen kann in der Regel nicht mit der Möglichkeit exakter Überprüfung erfolgen, weil die Intensität der Interessen nicht gemessen werden kann. Das Ergebnis der oft zeitraubenden Abwägung zwischen den eigenen Interessen eines Menschen ist zu verschiedenen Zeiten verschieden, weil es von „Stimmungen“ abhängt. Nicht selten läßt ein besonders stark empfundenes Interesse, insbesondere wenn seine Befriedigung unmittelbar bevorsteht, die übrigen Interessen in ihrer Intensität zeitweise fast ganz zurücktreten (Rausch). Die wichtige Frage, inwieweit der Mensch bei seinen Willensentscheidungen und bei den ihnen vorausgehenden Abwägungen der gegebenen Interessen „frei“ ist, braucht hier nicht erörtert zu werden ; mindestens so wichtig wie eine grundsätzliche Antwort hierauf ist jedenfalls die Feststellung, daß die Intensität der verschiedenen Interessen eines Individuums sowohl von diesem selbst als auch von anderen bewußt beeinflußt werden kann, bevor es zu der aktuellen Notwendigkeit einer Interessenabwägung kommt. Bei rückschauender Betrachtung einer einem Willensentschluß zugrunde liegenden Interessenabwägung kommt es möglicherweise zu einem Unlustempfinden über die nachträglich als falsch empfundene Einschätzung der Intensität (Reue). Ist es das moralische Interesse daran, daß das eigene Handeln den Sollsätzen der Sittlichkeit entspricht (vgl. darüber S. 15 f u. 20), welches bei nachträglicher Beobachtung als unterbewertet erscheint, so wird gerade dieses Unlustempfinden, wie die Tiefenpsychologie zeigt, unterhalb der Sphäre des rationalen Denkens unter Umständen verdrängt durch übermäßig gesteigerte Intensität von Unlustempfindungen, die sich auf andere ebenfalls unbefriedigte Interessen beziehen, oder es wird kompensiert durch ein positiv bewertetes „Schulderleben“. Ähnlich dem perversen Interesse an körperlichem Schmerz kann auch ein perverses Interesse an der wiederholten Entstehung solcher Schulderlebnisse entstehen, eventuell verbunden mit einem Interesse an dem „Bekennen“ des Erlebnisses vor anderen.Google Scholar
  5. 1.
    Vgl. unten S. 15.Google Scholar
  6. 2.
    Vgl. oben S. 7.Google Scholar
  7. 1.
    Ein Eigeninteresse kann sich auch unter Umständen auf die Befriedigung von Interessen anderer beziehen, die als reales psychologisches Faktum noch gar nicht vorhanden sind, deren Entstehung aber für möglich gehalten wird.Google Scholar
  8. 2.
    Man folgt der Mode, obwohl man unter Umständen weiß, daß auch die meisten anderen die Mode weder als schön noch als praktisch empfinden. Das Interesse an der Befolgung der in der Gesellschaft entstandenen Sollsätze der Sitte ist wohl zu unterscheiden von einem ebenfalls häufig bestehenden Interesse, das tatsächliche Verhalten der Mitmenschen nachzuahmen, sei es, weil ein primärer, nicht rational begründeter Nachahmungstrieb vorhanden ist, sei es, weil der Einzelne nicht durch ungewöhnliches Verhalten auffallen will, sei es, weil er der Meinung ist, daß das übliche Verhalten anderer auf der Erfahrung seiner Nützlichkeit beruhe.Google Scholar
  9. 3.
    Es kann sein, daß einige Zeit nach dem Erlaß eines Gesetzes überhaupt niemand mehr ein Interesse an der Befolgung des Gesetzes hat. Der Sollsatz drückt dann kein reales menschliches Interesse mehr aus, wenn er auch als solcher Bestandteil der Rechtsordnung bleibt. Da sich in einem solchen Fall aber meist niemand mehr um die Realisierung von Unrechtsfolgen für eine solche Rechtsnorm bekümmern wird, wird diese „obsolet“, d. h. sie verliert ihre faktische Geltung.Google Scholar
  10. 1.
    Vgl. S. 835 ff .Google Scholar
  11. 1.
    Ross, On law and justice, 1959, S. 358 ff., stellt den auf „Bedürfnissen“ beruhenden Interessen im engeren Sinne die durch Suggestion oder Überredung (Erziehung) erzeugten Haltungen gegenüber, und rechnet zu ihnen in erster Linie die moralischen Bewertungen des eigenen Verhaltens. Ich kann hier einen Gegensatz nicht erkennen. Ein großer Teil derjenigen Interessen, die Ross auf „geistige Bedürfnisse“ zurückführt, ist ebenfalls anerzogen und kann — was Ross als charakteristisch für moralische Haltungen betrachtet — mit anderen „egoistischen“ Interessen in Kollision geraten. Selbst das Verlangen nach Reinlichkeit braucht nicht notwendig auf einem physiologischen Bedürfnis zu beruhen, sondern kann anerzogen sein; Reinlichkeit stellt in manchen Religionen bekanntlich eine religiöse Verpflichtung dar. Das Interesse an Nahrungsaufnahme wird in bezug auf Quantität und Qualität vorwiegend durch anerzogene Neigungen bestimmt, wenn es auch grundsätzlich auf physiologische Bedürfnisse zurückgeht. Vor allem aber wird das auf Solidaritätsgefühlen beruhende Interesse an der Befriedigung der Bedürfnisse anderer, welches Ross zu den aus Bedürfnissen hervorgegangenen Interessen rechnet, vorwiegend anerzogen.Google Scholar
  12. 2.
    Bewußte oder instinkthafte Kenntnis der zeitlichen Variabilität der Interessenintensität bei anderen, und bewußte oder unbewußte Kenntnis der Möglichkeiten zur Verdrängung eines Interesses durch ein anderes Interesse bzw. der Kompensation von Unlustempfindungen durch aufwandfreie (oder im Aufwand billige) Lustempfindungen, liegen z. B. der Reklame, der Vergnügungsindustrie, aber auch der Verhandlungstaktik in der Politik und der politischen Propaganda zugrunde.Google Scholar
  13. 1.
    Die Bekanntgabe dessen, daß die Eltern „zufrieden sein werden“, wenn das Kind sich in bestimmter Weise verhält, also die Bekanntgabe von Interessen der Eltern, wirkt erfahrungsgemäß nicht in dem Maße anregend wie die Mitteilung, „die Eltern hätten gesagt“, das Kind „solle“ sich in bestimmter Weise verhalten, wenn auch in dieser Mitteilung — desgleichen in der Aussage, daß die Eltern ein bestimmtes Verhalten des Kindes „wollen“ — oft schon die Andeutung einer möglichen Übelzufügung für den Fall des Nicht-so-Verhaltens mitschwingt.Google Scholar
  14. 1.
    Genau betrachtet setzt das Wirksamwerden psychologischen Zwanges nicht voraus, daß das angedrohte Übel auch tatsächlich eintreten wird, sondern daß der zu Zwingende glaubt, daß es eintreten könne und wahrscheinlich eintreten werde. Daher kann auch durch Androhung eines angeblich durch überirdische Mächte zu veranlassenden Übels psychologischer Zwang auf Menschen ausgeübt werden, es sei denn, daß die zu Zwingenden erkennen, daß die Prognose „nicht stimmt“. Andererseits wirkt die bloß ausgesprochene Androhung eines zukünftigen Übels oft erst dann, wenn der Drohende seine Bereitschaft zur Übelzufügung und seine Fähigkeit zur Verwirklichung der Drohung dadurch deutlich gemacht hat, daß er mit der Übelzufügung beginnt und sie, wenn auch vielleicht auf kurze Zeit nur, durchführt, wie bei der Warnrepressalie im Völkerrecht. vgl. S. 521.Google Scholar
  15. 2.
    Die Technik des psychologischen Zwanges und Gegenzwanges (zu der auch das Einkalkulieren unvermeidbarer Reaktionen der Gegenseite und die Täuschung über das eigene Verhalten und die eigenen Absichten gehört) wird — und zwar gerade zur wissenschaftlichen Vorbereitung des Kampfes zwischen Staaten oder auch zwischen den Parteien im Arbeitskampf — von einigen amerikanischen Gelehrten zum Gegenstand einer besonderen Disziplin gemacht, vgl. etwa Luce und Raiffa, Games and decisions, 1958; Schelling, Strategy of conflict, 1960.Google Scholar
  16. 1.
    Näheres vgl. unten S. 29f.Google Scholar
  17. 2.
    Über die große Rolle des legalen Zwanges zur Durchsetzung, aber auch zur Änderung von Völkerrecht, vgl. S. 552 ff. und S. 847 ff.Google Scholar
  18. 1.
    Das Interesse an der „gerechten“ Lösung von Interessenkonflikten gehört zu den Interessen daran, daß alle Menschen, einschließlich des Interessenträgers, sich gemäß den vom Interessenträger als richtig empfundenen Normen der „Sittlichkeit“ verhalten. Ob diese Interessen dem Individuum im Zusammenleben mit anderen Menschen in einer Gesellschaft, die solche Sittlichkeitsvorstellungen pflegt, anerzogen werden, oder ob das Interesse an der Realisierung des Sittlichen in der gottgeschaffenen Natur des Menschen begründet ist, bedarf hier keiner Beantwortung.Google Scholar
  19. 1.
    Das bonum commune als Ziel der Gerechtigkeit läßt sich nicht mit Hilfe einer Formel aus der Gesamtheit aller zu einem bestimmten Zeitpunkt aktuell vorhandenen menschlichen Interessen errechnen. Entsprechend seinem thomistischen Ursprung setzt es zudem voraus, daß objektive Maßstäbe zur Bewertung der Interessen vorhanden sind; nur die „wahren“ und „legitimen“ Interessen der Menschen, die auch ein ethisch positiv (als „gut“) bewertetes Gut darstellen, sind bei der Ermittlung des bonum commune einzusetzen.Google Scholar
  20. 2.
    Daraus folgt, daß die für einzelne Teile der Menschheit (z. B. ein Staatsvolk) ermittelten bona communa sich als widerspruchslose Bestandteile eines umfassenderen bonum commune der gesamten Menschheit darstellen müssen, vgl. dazu Gonella, La nozione di bene comune, 1959, S. 65 ff.Google Scholar
  21. 1.
    Ist der Vollzug der Unrechtsfolge für die Verletzung einer Rechtsnorm seinerseits rechtlich geboten und nicht nur erlaubt (vgl. unten S. 30), so wird von dem regelmäßigen Vollzug der Unrechtsfolge manchmal gesagt, daß er die faktische Geltung nicht nur jenes Vollzugsgebotes, sondern auch die faktische Geltung der durch die Unrechtsfolge „gesicherten“ Normen darstelle. Das letztere ist schon deshalb unzutreffend, weil bei vielen Rechtsnormen die Unrechtsfolge zwar vollzogen werden darf, aber nicht vollzogen werden muß. Andererseits wird gelegentlich gesagt, von faktischer Geltung dürfe erst gesprochen werden, wenn die Zahl der Befolgungen der abstrakten Norm in den kritischen Fällen die Zahl der Verletzungen überwiege, und wenn zugleich in den Fällen, in denen die Norm verletzt wird, diejenigen Fälle, in denen auch die Unrechtsfolge vollzogen wird, zahlreicher sind als die Fälle des Nichtvollzugs. Dann müßte man, wenn die Zahl der nichtermittelten Mörder die Zahl der bestraften überwiegt, von dem strafrechtlichen Verbot der Tötung anderer Menschen sagen, es stehe nicht in faktischer Geltung, ungeachtet dessen, daß die meisten Menschen niemals einen Mord begehen. Wohl aber kann eine Antwort auf die Frage, ob einem rechtlichen Sollsatz faktische Geltung zukomme, dann, wenn eine Erlaubnis zu einem sonst verbotenen Verhalten von einer von (anderen) Menschen zu beeinflussenden Bedingung abhängt, erst gegeben werden, wenn von einem bestimmten Standpunkt her festgestellt wird, ob der Eintritt der Bedingung als nicht gesollt zu gelten hat, oder ob der Eintritt der Bedingung selbst weder gesollt noch ungesollt ist, und nur das bei Nichteintritt der Bedingung mit einer Unrechtsfolge versehene Verhalten als verboten zu gelten hat (vgl. unten S. 33 f.): Ehe von dem Völkerrechtssatz, welcher an die Beförderung von Konterbande das Wegnahmerecht anknüpft, gesagt werden kann, ob er faktisch gelte, muß man sich darüber klar sein, ob eine Aussage darüber gewollt ist, ob das Risiko der Wegnahme in der Mehrzahl der kritischen Fälle abschreckend wirkt, oder ob man eine Aussage darüber will, ob sich die Wegnahme von neutralem Gut im Kriege normalerweise auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen es sich um Konterbande handelt. Ein qualifizierter Begriff der faktischen Geltung eines Rechtssatzes bezieht sich darauf, ob die abstrakte Norm in der Mehrzahl der kritischen Fälle deshalb befolgt wird, weil die Norm bzw. ihr Urheber bzw. die Unrechtsfolgendrohung dem Normbefolger bekannt waren und das Motiv der Normbefolgung darstellten. Auch wenn die abstrakte Norm regelmäßig befolgt worden ist, kann dann nicht von faktischer Geltung in diesem qualifizierten Sinne gesprochen werden, wenn andere Motive für dieses Ergebnis kausal sind ; dann liegt häufig eine von der motivierenden Kraft „paralleler“ Rechtsnormen „erborgte“ faktische Geltung im weiteren Sinne vor (vgl. unten S. 64 Anm. 2).Google Scholar
  22. 1.
    Der Rechtsgehorsam kann, aber muß nicht dadurch motiviert sein, daß der Befolgende das Recht — sei es die konkrete Norm, um deren Befolgung es geht, als isolierter Norminhalt, sei es diese Norm in ihrer Eigenschaft als Bestandteil einer ganzen Rechtsordnung — auch ohne die Androhung einer Unrechtsfolge als „gerecht“, und ihre Befolgung als Befriedigung seines Interesses am eigenen sittlichen Verhalten empfindet.Google Scholar
  23. 1.
    Oft tritt bei denen, die dem Rechtszwang einer Vielzahl von Normen derselben Rechtsordnung ausgesetzt sind, an die Stelle genauer Interessenabwägung im Einzelfall das durch Erfahrung veranlaßte abgekürzte Urteil, es bringe regelmäßig keinen Nutzen, die Verwirklichung der Unrechtsfolgen dieser Rechtsordnung zu riskieren. Umgekehrt wird bei einem besonders starken Interesse an einem normwidrigen Verhalten die Chance der Realisierung der Unrechtsfolge von den Normadressaten häufig zu gering eingeschätzt.Google Scholar
  24. 2.
    Neben einem Interesse an dem Zustand, dessen Eintritt erwartet wird, wenn es nicht zur Befolgung der Norm kommt, findet sich nicht selten ein mehr oder weniger starkes Interesse, einer als „ungerecht“ empfundenen Norm trotz der angedrohten Unrechtsfolge den Gehorsam zu versagen.Google Scholar
  25. 3.
    Weitere Einzelheiten über den Rechtszwang unten S. 27 ff.Google Scholar
  26. 1.
    Eine Unrechtsfolge kann sogar ausschließlich darin bestehen, daß das konkrete Unrecht autoritativ festgestellt und bekanntgegeben wird, genauer: festgestellt und bekanntgegeben werden darf, wobei eine Gewähr dafür bestehen muß, daß unrichtige Feststellungen solcher Art im allgemeinen nicht ergehen. Auch eine solche Feststellung kann als Zwang wirken, da sie ja z. B. zur weiteren Folge haben kann, daß andere mit dem, dessen vertragswidriges Verhalten festgestellt wurde, keine neuen Verträge mehr abschließen usw. Die von manchen Rechtstheorien (wohl auch Kelsen) geäußerte Ansicht, als Zwang im Recht käme nur der Zwang durch Anwendung physischer Gewalt gegen die körperliche Freiheit und den Sachbesitz von Menschen in Frage, ist viel zu eng.Google Scholar
  27. 1.
    Vgl. S. 686.Google Scholar
  28. 2.
    Damit die Möglichkeit einer Unrechtsfolge als Zwang wirkt, ist es nicht unbedingt erforderlich, daß sie ausdrücklich und in allen Einzelheiten angedroht worden ist; schon das Kind wird in seinem Verhalten dadurch beeinflußt, daß es mit der Möglichkeit einer nicht angedrohten Bestrafung rechnet. Es ist eine Konsequenz aus dem rechtsstaatlichen Freiheitsschutz, daß der Staat nicht nachträglich eine Rechtsgüterbeeinträchtigung (Strafe, Steuer, neue Verhaltenspflichten) an ein bestimmtes Verhalten anknüpft, wenn dem „Täter“ vom Staat positiv bekannt gegeben wurde, daß auf dieses Verhalten nicht diese Rechtsgüterbeeinträchtigung folgen würde. Keineswegs garantiert aber der Rechtsstaat, daß ein Verhalten, das zur Zeit seiner Durchführung „frei“ war, keinerlei staatliche Reaktionen auslösen darf, die der Täter als Beeinträchtigung von Rechtsgütern empfinden muß Wird durch den „freien“ Wettbewerb das Gemeinwohl gefährdet, so können die Verursacher der Gefährdung z. B. nachträglich zur Leistung von Abgaben veranlaßt werden, um Maßnahmen gegen die Gefährdung zu finanzieren. Auch das rechtsstaatliche Verbot einer „Bestrafung“ einer Tat ohne Androhung der Strafe zur Zeit der Tat schließt Maßnahmen zur Milderung der Folgen der Tat nach erfolgter Tat nicht aus. Belasten sie gerade allein den Täter, so liegt auch darin keine verkappte nachträgliche Bestrafung. Der Satz nulla poena sine lege ist auch in seiner vollen Schärfe dann nicht wirksam, wenn zur Zeit der Tat ihre Mißbilligung durch die Rechtsordnung in Gestalt der Androhung anderer Unrechtsfolgen als einer der traditionell als Strafe bezeichneten Rechtsgüterentziehungen erkennbar war (vgl. S. 546).Google Scholar
  29. 1.
    Der hier verwendete Rechtsgutbegriff ist nicht mit dem Rechtsgutbegriff der Strafrechtswissenschaft zu verwechseln, obwohl Verwandtschaften bestehen. Das zur Ausübung von Rechtszwang geeignete Rechtsgut, mit dem sich die Ausführungen im Text befassen, ist das Resultat dessen, daß die Befriedigung eines tatsächlich bestehenden konkreten Interesses durch die faktische Geltung von Rechtsnormen, zu denen namentlich auch solche des Strafrechts gehören können, gefördert wird. Das Rechtsgutproblem der Strafrechtswissenschaft geht aber von der Frage aus, inwiefern ein Zustand, der durch die faktische Geltung der abstrakten Strafrechtsnorm gefördert wird, als ein „Gut“ verstanden werden kann, wenn die Bewertung der durch die Norm hervorgerufenen konkreten Zustände entsprechend den unterschiedlichen Interessen der einzelnen Menschen verschieden ist. Schwierigkeiten bereitet dabei insbesondere der Fall, daß alle diejenigen, die an einem vom Strafgesetz „geschützten“ Gut unmittelbar beteiligt sind, daran gar nicht positiv interessiert sind, während Außenstehende ein vorwiegend „moralisches“ Interesse an jenem Gut haben, wie häufig bei „Sittlichkeits“ delikten.Google Scholar
  30. 2.
    Zu der gelegentlich erörterten Frage, ob die „Sanktion“ der Rechtsnorm nicht bloß in einer Übelzufügung gegenüber dem Normverletzer, sondern auch in einer Belohnung des Normbefolgers bestehen könne, ist die Antwort im Grunde sehr einfach: Der Umstand, daß die als Unrechtsfolge vorgesehene Veränderung der Rechtslage nicht eintreten darf, wenn die Rechtsnorm befolgt wird, der Umstand also, daß die Rechtsordnung bei Befolgung der Rechtsnorm die Realisierung einer durch andere Rechtsnormen produzierten Rechtslage gewährleistet, und die Feststellung, daß dies von einem Normbefolger stets dann als ein „Gut“ empfunden wird, wenn er die Nichtrealisierung als Übel empfinden würde, läßt bei jeder Unrechtsfolge, die als Übelzufügung und damit als Rechtszwang wirkt, den von der Rechtsordnung gewährleisteten Nichteintritt der Unrechtsfolge bei Befolgung der Norm auch als eine „Belohnung“ erscheinen: Denjenigen, der nicht gegen das Strafgesetzt verstößt, „belohnt“ die Rechtsordnung mit dem Schutz vor Freiheitsentziehung, insbesondere durch diejenigen Staatsorgane, die die physische Macht dazu hätten. Daß die meisten Menschen dies im Rechtsstaat als selbstverständlich betrachten, ändert daran nichts, daß es sich hier um ein wirkliches Rechtsgut, und nicht bloß um eine auch ohne das Recht vorhandene Chance der Interessenbefriedigung handelt. In Bundesstaaten taucht unter Umständen die Frage auf, ob Steuerermäßigungen (-befreiungen), die der zur Besteuerung zuständige Gesetzgeber als „Belohnung“ gewährt, wenn der Steuerpflichtige eine bestimmte Tätigkeit vornimmt, eine „Regelung“ dieser Tätigkeit darstellen, zu der der betreffende Steuergesetzgeber nicht zuständig ist (vgl. S. 37, Anm. 2, a. E.). Die positivrechtliche Lösung, daß man eine „Regelung“ erst dann annimmt, wenn die Steuerleistung das besteuerte Verhalten vollkommen unwirtschaftlich macht, also dem Steuerpflichtigen „praktisch keine freie Wahl läßt“, ob er die Steuer zahlen oder die Bedingung für die Steuerermäßigung realisieren will, ändert nichts daran, daß auch in den Fällen, in denen der Steuerpflichtige eine Wahlmöglichkeit hat, Druck, also psychologischer Zwang im weiteren Sinne, auf sein Verhalten ausgeübt wird (vgl. hierzu unten S. 37, und Steward Machine Co. vs. Davis, 301 US 548).Google Scholar
  31. 1.
    Die Ehescheidung auf Grund einer Klage des durch Eheverfehlungen Verletzten ist als eine durch Normverletzung hervorgerufene Rechtslagenveränderung sicher eine Unrechtsfolge, wird aber häufig von dem anderen Ehepartner mit Absicht durch ehewidriges Verhalten provoziert, wirkt sich also durchaus nicht immer als Zwang zugunsten der Befolgung der Rechtspflichten aus der Ehe aus.Google Scholar
  32. 2.
    Selbst dort, wo die Mittel zum Vollzug von Unrechtsfolgen durch überlegene physische Gewalt gegenüber etwaigem Widerstand bei einer bestimmten Kategorie von Menschen konzentriert sind, stehen denjenigen, denen diese Rechtsfolgen drohen, nicht selten auch in einem „Rechtsstaat“ Möglichkeiten zu einem Gegendruck zur Verfügung. Abgesehen von illegalen Gegenmaßnahmen (z. B. Bestechung der Vollzugsorgane) kann etwa ein großes Wirtschaftsunternehmen dem ihm drohenden Vollzug von Unrechtsfolgen begegnen, indem es seinerseits droht, in Zukunft mit staatlichen Stellen nicht mehr zu kontrahieren, sein Kapital zukünftig in einem anderen Lande zu investieren usw. Ein absolutes „Zwangsmonopol” hat auch der moderne Staat nicht.Google Scholar
  33. 1.
    Eine Pflicht zum Vollzug von Unrechtsfolgen kann auch in Gestalt einer außerrechtlichen Verpflichtung vorhanden und mit Sanktionen versehen sein, die nicht in Rechtsgüterentziehungen bestehen. Der Nichtvollzug von Unrechtsfolgen durch den Verletzten kann z. B., wie bei der Vendetta, gesellschaftliche Verachtung nach sich ziehen.Google Scholar
  34. 2.
    Die Steuerung menschlichen Verhaltens erfolgt dann, wenn der Unrechtsfolge notwendig eine Feststellung des konkreten Unrechts vorausgehen muß, indem der Rechtssetzer der feststellenden Instanz die „Anwendung“ der Normen über das zu steuernde Verhalten aufgibt. Das vor dem Prozeß liegende Verhalten der potentiellen Prozeßparteien wird gesteuert, indem das Verhalten des Gerichts bei der Rechtsanwendung rechtlich geregelt wird.Google Scholar
  35. 1.
    Eine Erzwingung der Rechtspflicht zu richtiger Rechtsfindung ist — abgesehen von der Möglichkeit der Beseitigung falscher Urteile im Instanzenzug — nur in der Theorie in Gestalt einer endlosen Kette von „Syndikatshaftungsprozessen“ gegen den angeblich falsch entscheidenden Richter denkbar.Google Scholar
  36. 2.
    Die wirksamste Garantie für das normgemäße Funktionieren des menschlichen Apparates zum Vollzug von Unrechtsfolgen und zur Feststellung konkreten Unrechts liegt vielfach darin, daß die Angehörigen dieses Apparates damit rechnen müssen, von der Masse der Normadressaten einer Rechtsordnung auf einem rechtswidrigen („revolutionären“) Wege ihrer Ämter beraubt zu werden, wenn der Grad des Fehlfunktionierens allzu hoch wird.Google Scholar
  37. 1.
    Die „Funktion“ des Rechts, menschliches Verhalten durch Zwang in Gestalt der durch konkretes Unrecht bedingten Rechtslagenveränderung zu „steuern“ und von der Verwirklichung der Unrechtstatbestände „abzuschrecken“, ist kein rechtsnormatives, sondern ein rechtssoziologisches Phänomen, und ist als solches in der Entwicklung des positiven Rechts erst verhältnismäßig spät festzustellen. Die von vielen heute noch vertretene Sühnefunktion der Kriminalstrafe, ihr Zweck, das „beleidigte Rechtsgefühl“ zu befriedigen, sind Nachwirkungen früherer Entwicklungsstufen des Rechts, wo auch gestraft wurde, obwohl feststand, daß die in Aussicht gestellte Unrechtsfolge gar nicht abschreckend wirken konnte.Google Scholar
  38. 1.
    Gerade die moderne Strafrechtstheorie in Deutschland lehnt es, ohne von Rache und Sühne zu sprechen, ab, die Kriminalstrafe nur durch den Generalund den Spezialpräventionszweck zu rechtfertigen. Man will in der Strafe „die Wiederherstellung des ethischen Rechtszustandes“ sehen, was allerdings auf solche Normvorstellungen beschränkt wird, die zugleich „sittliches Unrecht“ darstellen, und bei denen eine sittliche Schuld des Täters vorliegt.Google Scholar
  39. 1.
    Im staatlichen und kirchlichen Recht findet sich nicht selten der Gedanke, daß eine Rechtsverletzung erst dann, wenn sie zum „Skandal“ wird, zum Gegenstand eines Feststellungsverfahrens mit anschließendem Vollzug von Unrechtsfolgen gemacht werden sollte. Das Aburteilungsverfahren dient also weder der Bestätigung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Unrechtsfolge, wirkt also nicht präventiv, noch hat es „Sühnefunktion“, sondern stellt vorwiegend eine in jenen besonderen Fällen durchgeführte Demonstration der „rechtlichen Einstellung“ der das Verfahren Betreibenden dar.Google Scholar
  40. 2.
    Daß die Aufgabe der streitentscheidenden Instanz im Streit der Interessenten um eine angebliche Normverletzung (oder in einem sonstigen Rechtsstreit) nicht immer darin besteht, die richtige Rechtslage autoritativ festzustellen und die Unrechtsfolge zu realisieren, zeigt sich auch anderswo alg im Völkerrecht. Im Adatrecht Indonesiens hat der Richter im Zusammenhang mit seiner Aufgabe der Rechtsanwendung die ebenso wichtige Aufgabe, die streitenden Parteien wieder zu versöhnen; er darf zu diesem Zweck das anzuwendende Recht elastisch handhaben, ist nicht notwendig an Anträge der Parteien gebunden, kann Unbeteiligte in den Prozeß einbeziehen und kann eine „Versöhnungsmahlzeit“ anordnen.Google Scholar
  41. 1.
    Vgl. darüber unten S. 59.Google Scholar
  42. 1.
    Über die Frage, wann völkerrechtlich „verbotene“ bzw. durch Völkerrecht „riskant“ gemachte Handlungen vorliegen, vgl. S. 505.Google Scholar
  43. 2.
    Der Normsetzer, der bestimmte menschliche Betätigungen mit einer Verpflichtung zur Zahlung einer „Steuer“ verbindet, kann ein „fiskalisches“ Interesse daran haben, daß es möglichst häufig zu solcher Betätigung kommt. Trotzdem kann die Steuer „prohibitiv“ sein, d. h. sich wie ein offenes Verbot der Betätigung auswirken. Ob der staatliche Normsetzer die Nichtausnutzung einer Einfuhrgenehmigung mißbilligt oder nicht, ist ihm selbst unter Umständen nicht klar; indem er sie aber zum Anlaß nimmt, um ein „Reugeld“ zu erheben, wirkt dies genau so wie ein Verbot der Nichtausnutzung der Genehmigung. Die „Imperativtheorie“ — welche jede Rechtsnorm als einen Befehl zur Befolgung verstehen will — sowohl als auch die „Preistheorie“ — welche jede Strafe als den Preis für die Begehung des Unrechts verstehen möchte, wobei der Täter frei zwischen Nichtbegehung der Tat und der mit der „Preis“zahlung verbundenen Begehung zu wählen habe — übersehen, daß nur vom Standpunkt der jeweiligen wirklich vorhandenen Interessen eines Individuums her eine Antwort auf die Frage möglich ist, ob derjenige, der mit seinem Handeln die Norm befolgen oder nicht befolgen kann, und der durch Nichtbefolgung die Wahrscheinlichkeit der Realisierung der angedrohten Unrechtsfolge entscheidend verstärkt, die Norm auch „befolgen soll“. Selbst das Interesse des historischen Normsetzers kann so beschaffen sein, daß für ihn Befolgung plus Nichteintritt der Rechtsfolge der Nichtbefolgung fast ebenso erstrebenswert sind wie Nichtbefolgung plus Eintritt der Unrechtsfolge. Es gibt Steuern, die nicht so hoch sind, um präventiv zu wirken, die aber eingeführt werden, um die besteuerten Tatbestände „einzudämmen“. Nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers soll dabei in erster Linie diese Verringerung der steuerpflichtigen Tatbestände vor sich gehen, keineswegs aber sollen sie gänzlich wegfallen; insoweit die Tatbestände weiter eintreten, soll aber dem Fiskus eine Steuerleistung zufließen. Im allgemeinen überwiegen im positiven Recht natürlich die Fälle, wo der historische Normsetzer, welcher ein Verhalten ausdrücklich als nicht gesollt bezeichnet und an die Nichtbefolgung des Sollsatzes eine Unrechtsfolge anknüpft, die von den meisten Menschen als Übel empfunden wird, ein entschiedenes Interesse nur an der Befolgung der Norm hat, wo der Gesetzgeber also das Verhalten der Normadressaten im Sinne der Normbefolgung „steuern“ und nicht bloß „besteuern“ will. Anders sehen die Dinge möglicherweise vom Standpunkt der Normadressaten aus: Sie betrachten „Geldbußen“ für ein bestimmtes Verhalten, vor allem wenn sie bloß in einem „Ordnungsstraf“ verfahren verhängt werden, nicht selten deshalb als „Preis“ für die Selbstdispensation von dem Verbot dieses Verhaltens, weil die Gesellschaft die betreffende Handlungsweise nicht zugleich sittlich mißbilligt. Werden die Befugnisse zur „Besteuerung“ bzw. zur „Regelung“ einer bestimmten Tätigkeit von einer Verfassung verschiedenen Gesetzgebungsorganen zugewiesen, wie dies manchmal im Bundesstaat der Fall ist, so kann es weder auf die Einstellung des Gesetzgebers, noch die der betroffenen Bürger ankommen. Es ist in diesem Zusammenhang der Begriff der „Besteuerung“ vielleicht so auszulegen, daß er diejenigen Fälle nicht erfaßt, wo die Steuer absolut prohibitiv ist, d. h. wo sie das besteuerte Verhalten unbedingt als unwirtschaftlich erscheinen läßt, vgl. dazu Carter vs. Carter Coal Co., 298 US 238. Die Steuer gilt dann als Geldstrafe (penalty).Google Scholar
  44. 1.
    Vgl. S. 32.Google Scholar
  45. 2.
    Primitive Völker rechnen eine Krankheit, also ein Übel für den Kranken, diesem selbst als Unrechtsfolge für eine unbekannt gebliebene Normverletzung und zugleich als normwidrigen Zustand zu, und nehmen infolgedessen eine Verpflichtung des Kranken zur Vornahme von „Reinigungs’akten an, falls nicht weiteres Unheil für ihn und andere durch übermenschliche Kräfte verursacht werden soll.Google Scholar
  46. 1.
    Wenn als Unrechtsfolge für den von einem Tier angerichteten Schaden nicht nur das Interesse irgendeines Menschen an dem Leben des betreffenden Tieres betroffen werden soll, sondern wenn dem Geschädigten auch der Zugriff auf andere Gegenstände ermöglicht werden soll, z. B. solche, die der Tierhalter sonst noch besitzt, so ist es normtechnisch kaum noch zu umgehen, daß das konkrete Unrecht einem Menschen zugerechnet wird.Google Scholar
  47. 2.
    Nicht zu verwechseln ist hiermit die Frage, ob die Befolgung von Rechtsnormen auch das Interesse anderer Wesen als der Menschen befriedigen kann, worauf Ross hingewiesen hat. Schreibt man auch einem Tier die Fähigkeit zu, Interessen zu haben, so sind Rechtsnormen denkbar, die den Interessen des Tieres dienen; ihre Entziehung zum Zwecke des Rechtszwanges gegenüber dem Tier setzt allerdings ein „vernünftiges“ Reagieren des Tieres voraus.Google Scholar
  48. 1.
    Vgl. S. 115 ff. In den Rechten mancher „primitiven“ Völker liegen die Dinge noch komplizierter. Hier wird unter Umständen eine Normverletzung durch einen einzelnen dem Stamm als solchem zugerechnet, dessen sämtliche Mitglieder deswegen für sie schädliche Unrechtsfolgen, die durch übernatürliche Kräfte veranlaßt werden, erwarten. Um sie abzuwenden, „opfern“ sie dem übernatürlichen Urheber solcher Übel Leben oder körperliche Unversehrtheit des ursprünglichen Normverletzers. Da sie sich mit ihm durch Solidaritätsempfindungen verbunden fühlen, stellt das Opfer in erster Linie auch für sie ein Übel dar, das sie jedoch gegen die Befreiung von der erwarteten Strafe eintauschen. Die Ethnologie kann aber bestätigen, daß die faktische Geltung einer solchen Norm mit ihrem komplizierten System von Zurechnungen ihre abschreckende Wirkung auf die potentiellen Täter nicht anders ausübt als die in anderen Rechten üblichen Zurechnungen.Google Scholar
  49. 1.
    Vgl. S. 60f.Google Scholar
  50. 1.
    Vgl. S. 40.Google Scholar
  51. 1.
    Die „primitivste“ Rechtsordnung ist die „zweigliedrige Kette“ des isolierten gegenseitigen Vertrages, bei dem die Nichterfüllung der Pflichten des einen Partners als Unrechtsfolge nichts anderes nach sich zieht als den Wegfall bzw. die Suspension der Pflichten des anderen Teils aus dem Vertrag.Google Scholar
  52. 2.
    Vgl. S. 64f. und S. 944 ff.Google Scholar
  53. 1.
    Es ist möglich, daß gerade das staatliche Recht ein bestimmtes Verhalten nicht nur von eigenen rechtlichen Geboten und Verboten frei hält, sondern es auch sonstwie unbeeinflußt wissen will. Dann wird z. B. auch der Versuch, durch kirchliches Recht solches nach staatlichem Recht freies Verhalten zu regeln, und zu diesem Zweck Zwang durch Entziehung kirchlicher Rechtsgüter anzudrohen, vom Standpunkt des Staates her als rechtswidrig anzusehen sein. Hat sich der Staat die Aufgabe gesetzt, bestimmte höchstpersönliche Entscheidungen von jedem „Zwang“ frei zu halten, so darf er sich nicht darauf beschränken, es als unzulässigen Zwang zu verwerfen, wenn jemand sich in einem frei abgeschlossenen Vertrag damit einverstanden erklärt, daß die von ihm getroffene Entscheidung Bedingung zu privatrechtlichen Rechtsfolgen wird, die er später als Nachteil empfindet (vgl. dazu die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. 11. 1958, Hueck-Nipperdey, Arbeitsrechtsprechung Nr. 3 zu Art. 6 Abs. 1 GG, über die „höchstpersönliche Entscheidung“ in bezug auf die Erzeugung von Kindern), sondern hat jegliche sonstige Beeinflussung durch legalen Druck, auch in Gestalt von „Belohnungen“ (vgl. dazu S. 28, Anm. 2) oder durch Rechtszwang außerstaatlicher Rechtsordnungen, auf seinem Gebiet zu verhindern. Es ist ferner denkbar, daß der Staat die Bildung eines staatsfreien Normerzwingungssystems auf seinem Gebiet und für seine Bürger als für die „Staatsautorität“ gefährlich betrachtet, und daß er deshalb insbesondere jede Beteiligung an dem Vollzug von Zwangsakten „für“ eine solche Ordnung unter Strafe stellt, wie es der Fall ist, wenn der italienische Staat die „Apparate“ der Mafia bekämpft, auch soweit ihre Zwangsakte nicht Vergehen gegen das staatliche Recht sind.Google Scholar
  54. 1.
    Nur so ist es möglich, die Frage nach der Natur der Normensysteme von politischen Untergrundbewegungen, exklusiven Gesellschaftsgruppen, isoliert lebenden Volksstämmen, die von der staatlichen Ordnung nur unzureichend erfaßt werden, zu beantworten. Werden im allgemeinen unter den Angehörigen eines auf dem Gebiet eines Staates bestehenden engeren Menschenverbandes Normen befolgt, deren Verletzung durch die Mitglieder dieses Verbandes Sanktionen in Gestalt einer normalerweise nicht zu erwartenden Übelzufügung nach sich zieht, und zieht eine solche Übelzufügung zu anderen Zwecken als dem Vollzug jener Sanktion wiederum die Entziehung eines in dem Verband durch die faktische Geltung von Normen geschützten Gutes nach sich, so wird das Normensystem des engeren Verbandes zu einer echten Rechtsordnung, die von der staatlichen Rechtsordnung verschieden ist. Ob die Mitglieder des Verbandes sich die Bekämpfung des Staatsapparates oder die Verletzung oder die Verdrängung des staatlichen Rechts zum Ziel setzen oder nicht, ändert an dem Charakter ihrer „Ordnung“ nichts. Desgleichen hat die sittliche Bewertung der Haltung der Mitglieder eines solchen engeren Verbandes nichts mit der Rechtsordnungsqualität ihres Normensystems zu tun. Daß es unter Umständen auch auf dem Gebiete eines modernen Staates „staatsfreie“, aber effektive Normerzwingungssysteme für größere Volksteile gibt, denen die Rechtsordnungsqualität nicht bestritten werden kann, zeigt z. B. Pigliaru in der interessanten Studie La vendetta Barbaricina come ordinamento giuridico, 1959. Soweit die staatlichen Rechtsordnungen im Inhalt ihrer Normen die am bonum commune orientierte Gerechtigkeit nicht oder nur unvollkommen verwirklichen, unterscheiden sich die Staaten als magna latrocinia auch unter diesem Gesichtspunkt nicht von solchen staatsfreien „Rechts“ “ordnungen. Umgekehrt hindert das Fehlen eines durch Normen derselben Ordnung gesicherten Schutzes dagegen, daß die für eine Normverletzung vorgesehene Sanktion sonst nicht eintritt, daß Normen, auch wenn sie sich durch ihren Inhalt als „gerecht“ erweisen, als Bestandteile eines Normerzwingungssystems, also eine Rechtsordnung verstanden werden; so ist es zumeist bei den nicht vom staatlichen Recht wiederholten und mit Rechtszwang gegen Rechtsgüter des staatlichen Rechts versehenen Normen der gesellschaftlichen Sitte.Google Scholar
  55. 1.
    Beispiel für eine „starre“ Verweisung: Ein Paragraph des Strafgesetzbuches verweist auf einen bestimmten Paragraphen des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung, wie er zur Zeit des Erlasses des Strafgesetzbuches besteht. Beispiel für eine Verweisung auf die Regelung durch irgendwelche Normen dieses Rechtserzeugungssystems: Ein Paragraph des Strafgesetzbuches bestimmt den Begriff des Verwandten durch Verweisung auf den jeweiligen Begriff des Verwandten im „bürgerlichen Recht“.Google Scholar
  56. 2.
    Ein Rechtsgebot zur Rechtsetzung ist meist ein Gebot, beim Eintritt bestimmter Bedingungen Rechtssetzungsakte vorzunehmen. Bedingung für das Aktuellwerden der Rechtspflicht zur Rechtssetzung kann z. B. eine durch Naturereignisse oder sonstwie verursachte „Notlage“ oder das Eintreten oder Vorhandensein eines in dem Rechtsetzungsgebot näher bezeichneten „Mißstandes“ im geltenden Recht sein. Auch die Unvollständigkeit oder die Mehrdeutigkeit der in den Quellen eines Rechtsnormerzwingungssystems gesetzten Normen kann Bedingung dafür sein, daß eine andere menschliche Quelle verpflichtet ist, den Norminhalt zu präzisieren (Dienstpflicht einer Behörde zum Erlaß von Durchführungsbestimmungen). Umgekehrt ist natürlich auch ein Verbot denkbar, allzu unbestimmte Rechtsnormen zu erlassen, oder den Versuch zu machen, solche anzuwenden.Google Scholar
  57. 1.
    Vgl. S. 50.Google Scholar
  58. 1.
    Es kann sein, daß einzelne Widersprüche der in ein und demselben Rechtserzeugungssystem produzierten Rechtsnormen nicht durch solche Rangvorschriften beseitigt werden. Damit wird meist verhindert, daß eine der widersprechenden Normen sich einwandfrei gegenüber der anderen faktisch durchsetzt. Es ist z. B. denkbar, daß das Normensystem einer staatlichen Rechtsordnung für den Zweikampf wegen Beleidigung im Strafgesetz Kriminalstrafen androht, und zugleich wegen unterlassenen Zweikampfes. etwa unter Offizieren. Diszinlinarstrafen vorsieht.Google Scholar
  59. 2.
    Sätze über menschliches Verhalten, deren Befolgung nicht durch Rechtszwang gesichert ist, können selbstverständlich auch sonst im Rechtserzeugungs- system eine Bedeutung haben: Eine Norm niederen Ranges, die ausdrücklich ein Verhalten unter Androhung von Unrechtsfolgen vorschreibt, wird durch die mit höherem Rang versehene lex imperfecta, die das Gegenteil vorschreibt, aber ihre Verletzungen nicht mit Unrechtsfolgen bedroht, außer Kraft gesetzt. Ferner kann auch das Aussprechen von Sollsätzen, deren Nichtbefolgung keine Unrechtsfolge nach sich zieht, seinerseits Gegenstand rechtlicher Regelungen, insbesondere von Geboten oder Verboten solcher Aussprüche, sein; einem internationalen Organ kann das Aussprechen von „Empfehlungen“ geboten oder verboten sein (vgl. S.153).Google Scholar
  60. 1.
    Wohl aber kann ein Satz des positiven Rechts die Bejahung der Identität der gegenwärtigen und der vorrevolutionären Rechtsordnung, wenn sie in irgendwelchen Zusammenhängen rechtlich erheblich ist, von zusätzlichen Erfordernissen abhängig machen (vgl. unten S. 398f.).Google Scholar
  61. 1.
    Vgl. S. 579 ff.Google Scholar
  62. 1.
    Vermögen in diesem Sinne ist die durch Rechtsnormen geschützte Chance bestimmter Menschen, ohne Behinderung durch andere auf Sachen einzuwirken, ihre Befugnis, diese Befähigung auf andere zu übertragen usw.Google Scholar
  63. 1.
    Zum Begriff des Staatsinteresses usw. vgl. auch Nomos V, The public interest, New York 1962.Google Scholar
  64. 2.
    Befriedigt der Verband, welcher die Rechtsordnung trägt, nach den bisherigen Erfahrungen eines Einzelnen dessen Interesse an Gerechtigkeit (vgl. oben S. 20) nicht, wohl aber sein Interesse an eigener Sicherheit und Wohlstand, so beruht es auch hier auf einer Abwägung zwischen den divergierenden Interessen, ob der Einzelne noch ein Interesse an dem Fortbestehen dieses Verbandes hat. Wird das verneint, so ist es aber wiederum eine Frage des bonum commune, ob die Güterverluste, die mit dem Sturz des ungerechten Regimes verbunden sind, die Realisierung der Gerechtigkeit wert sind.Google Scholar
  65. 1.
    Besteht ein rational aus der egoistischen Sicht des Einzelmenschen — als Mittel zur Befriedigung sonstiger eigener Interessen dieses Menschen — oder irrational aus „Nationalgefühl“ usw. begründetes Interesse an der Macht des eigenen Staates, so erzeugt dieses Interesse notwendig ein Interesse an der relativen Machtlosigkeit derjenigen anderen Staaten, deren Interesse es ist oder sein könnte, die Macht und das Wohlergehen des ersten Staates zu behindern. Insbesondere geographische Fakten nötigen dann die Vertreter des Staatsinteresses dieses Staates oft dazu, bestimmte konkrete politische Ziele anzustreben (z. B. Beherrschung bestimmter strategisch wichtiger Punkte, Erlaubtsein oder Verbotensein bestimmter Kriegsmittel, bestimmte völkerrechtliche Regeln über Rohstoffverteilung usw.). So entsteht ein durch objektive Tatsachen begründetes stetiges „nationales Interesse“ (vgl. hierzu Bloomfield, The United Nations and US foreign policy, 1960, S. 20 ff.). In dem Maße jedoch, wie die Interessen der Einzelmenschen in verschiedenen Staaten sich nicht mehr auf den „historischen“ Verband des eigenen Staates, sondern einen noch zu schaffenden größeren Verband (etwa: das „vereinigte Europa“, die „kommunistische Gesellschaft“) richten, verliert auch dieses durch natürliche Fakten bestimmte „Staatsinteresse“ möglicherweise seinen Sinn.Google Scholar
  66. 2.
    Wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht, leugnen wir nicht, daß das Leben des einzelnen in einem Verband auch ohne bewußtes Anerziehen häufig zur Entstehung primärer Interessen des einzelnen an dem Fortbestand, dem Ansehen usw. des Verbandes führt. Daraus braucht man aber noch nicht zu schließen, daß sich aus dem group mind ein „Kollektivinteresse“ der Gruppe bilde, welches mit dem individualpsychologischen Phänomen des Interesses kommensurabel sei, wie dies offenbar Huber, Der Begriff des Interesses in den Sozialwissenschaften, 1958, annimmt.Google Scholar
  67. 3.
    Hätte der Verband (z. B. Staat) einen Willen in dem Sinne wie das Individuum, so müßte man auch zwischen solchen Verbänden unterscheiden, in denen der Willensentschluß von einer für den „gesunden“ Zustand typischen Abwägung von Interessen vor sich geht, und „unzurechnungsfähigen“ Verbänden mit krankhafter Willensbildung. Griechische Sozialphilosophen des 5. Jahrhunderts v. Chr. sahen den Staat dementsprechend entweder im Zustand der Eunomia oder der Dysnomia.Google Scholar
  68. 4.
    Sind die faktischen Möglichkeiten und die rechtlichen Befugnisse zum Vollzug von Unrechtsfolgen bei wenigen Menschen konzentriert, so kann ein Interesse dieser Menschen bestehen, durch gelegentlichen Vollzug von Unrechtsfolgen ihre Macht zu beweisen oder ihr Geltungsbedürfnis zu befriedigen; insofern können die Betreffenden sogar ein Interesse daran haben, daß es zu einzelnen Rechtsverletzungen kommt. Hätte wirklich „der Staat“ Interessen in derselben Weise wie ein Individuum, so müßte man auch ein entsprechendes Interesse des Staates an gelegentlichen Verletzungen des staatlichen Rechts für möglich halten. Hieran erinnert die mit der Personifizierung der Rechtsordnung verbundene Idee, der Sinn der Strafe bestehe darin, daß sich die Rechtsordnung (der Staat) in der Verhängung der Strafe selbst „bestätige“.Google Scholar
  69. 1.
    Ist das Interesse der Verbandsorgane an der Befriedigung der Interessen der Verbandsmitglieder wirklich auf alle Interessen aller ausgerichtet, so ist bei Konflikten zwischen diesen Interessen im Sinne des Gerechtigkeitsideals das bonum commune zu ermitteln (vgl. oben S. 21). Aber auch im Staat befinden sich die Staatsorgane keineswegs immer notwendig in einer Position, die ihnen dies ermöglicht.Google Scholar
  70. 1.
    Solche Bestimmungen gegen die Gewohnheitsrechtsbildung finden sich z. B. im Codex iuris canonici.Google Scholar
  71. 1.
    Vgl. S. 45.Google Scholar
  72. 2.
    Wird eine der parallelen Normen befolgt, so wird damit notwendig auch die andere befolgt. Wenn nun schon bei einer isolierten Rechtsordnung die faktische Geltung der einzelnen Norm nicht notwendig darauf beruht, daß die Normbefolger durch den Eindruck der Rechtszwangsandrohung zur Befolgung veranlaßt werden (vgl. oben S. 24), so ist es bei parallelen Normen verschiedener Rechtsordnungen oft so, daß nur die Rechtszwangsdrohung der einen Rechtsordnung wirksames Motiv der Normbefolgung ist; die faktische Geltung der parallelen Norm der anderen Rechtsordnung kann dann zwar nicht geleugnet werden, beruht aber auf „fremdem“ Rechtszwang. Wohl aber kann unter Umständen die Befolgung einer abstrakten Norm, die im Normalfall auf dem Rechtszwang der einen Rechtsordnung beruht, in Grenzfällen doch wieder nur darauf beruhen, daß die andere Rechtsordnung durch ihre parallele Norm andere Unrechtsfolgen androht.Google Scholar
  73. 3.
    Vgl. S. 442f.Google Scholar
  74. 1.
    Werden für eine Rechtsordnung Gebote bzw. Verbote gebildet, die dasselbe bestimmen wie die Gebote bzw. Verbote, die in einer anderen Rechtsordnung bereits mit den für diese Rechtsordnung eigentümlichen Unrechtsfolgen zu erzwingen versucht werden, so wird häufig gesagt, daß derartige Normen „eigene“ Normen derjenigen Rechtsordnung seien, die sie als erste gebildet hat, während diese Sätze in der Rechtsordnung, die das Gebot bzw. Verbot imitiert, „fremdes“ Recht seien. Ist man sich wirklich darüber klar, daß mit der Bezeichnung einer Norm als einer „eigenen“ bzw. „fremden“ Norm nur zum Ausdruck gebracht werden soll, wo der Norminhalt zuerst formuliert worden bzw. durch Verweisung imitiert worden ist, ist gegen diese Terminologie nichts einzuwenden ; daran, daß die zwecks Imitation durch Verweisung gebildete Norm aber ein Bestandteil der verweisenden Rechtsordnung ist und insofern ihr „zu eigen“ wird, ändert sich indes nichts.Google Scholar
  75. 2.
    Daß es sich bei solcher Verweisung auf fremdes Privatrecht für Sachverhalte mit Auslandsanknüpfung, wie sie in den Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts vorliegt, um etwas anderes handelt als in dem Falle, in dem ein Staat sein materielles Privatrecht für Sachverhalte mit Inlandsanknüpfungen dem Privatrecht eines anderen Staates nachbildet („Rezeption“ “), ist der Wissenschaft des internationalen Privatrechts seit langem bekannt, wenn auch die hierzu vorgetragenen Lehren von dem Unterschied zwischen rezipierender und nichtrezipierender Verweisung zumindest mißverständlich sind. Die Anweisungen zur Anwendung fremden Privatrechts in denjenigen Fällen, in denen der Sachverhalt eine Anknüpfung zu dem fremden Staat aufweist, wollen eine gesetzgeberische Lösung im Forumstaat durchführen, von der angenommen wird, daß sie der fremde Staat ebenfalls „kraft eigener Zuständigkeit”“ durchführe. (Diese Voraussetzung trifft nicht immer zu, insbesondere dann nicht, wenn das Kollisionsrecht des anderen Staates den Anwendungsbereich seines eigenen Rechts anders umgrenzt.) Wenn hingegen das fremde Privatrecht „rezipiert“ wird, so wird es gerade für einen Anwendungsbereich eingeführt, bezüglich dessen die Unzuständigkeit des fremden Gesetzgebers unbestritten ist.Google Scholar
  76. 3.
    Verweisungen (im Sinne von Bezugnahme) auf den Inhalt der in einer anderen Rechtsordnung faktisch geltenden Normen erfolgen allerdings nicht nur zwecks Bildung paralleler Normen, sondern unter Umständen auch zu anderen Zwecken, z. B. um Rechtsnormen zu bilden, deren Ziel es ist, den fremden Gesetzgeber zur Aufhebung gewisser von ihm herrührender Normen zu zwingen (Retorsionsvorschriften). Auch solche Normen, deren Befolgungsanspruch von der Geltung bestimmter Sätze in einer fremden Rechtsordnung abhängig sein will, „verweisen“ in einem weiteren Sinne auf Inhalte der fremden Rechtsordnung.Google Scholar
  77. 1.
    Auch wenn eine förmliche Erlaubnis an einzelne Organe des Rechterzeugungssystems einer Rechtsordnung erteilt wird, aus einem fremden Rechtserzeugungssystem herrührende Aufträge zur Produktion von Rechtsnorminhalten für diese fremde Rechtsordnung auszuführen, bleiben die auf Grund dieses Auftrages gebildeten Norminhalte für diejenige Rechtsordnung, für welche jene Rechtsquelle in erster Linie tätig wird, Normen einer anderen, einer „fremden“ Rechtsordnung. Sie werden daher grundsätzlich ignoriert, soweit nicht mit Hilfe von Kollisionsnormen u. ä. darauf verwiesen wird.Google Scholar
  78. 1.
    Vgl. S. 1259, Anm. 5.Google Scholar
  79. 2.
    Vgl. S. 1250. Ist in einer Rechtsordnung der faktische Vollzug von Unrechtsfolgen besonderen Vollstreckungsorganen anvertraut, so ist eine Verdoppelung ihrer Funktionen in dem Sinne denkbar, daß eine zweite Rechtsordnung dieselben Menschen als Vollstreckungsorgane gegen eigene Rechtsgüter dieser Rechtsordnung einsetzt: Wird die von einem staatlichen Gericht gemäß dem Strafrecht dieses Staates verhängte Freiheitsstrafe auf dem Gebiet eines anderen Staates durch die Vollstreckungsorgane des ersten Staates „vollstreckt“, und gilt diese Rechtsgüterentziehung im Gebiet des Staates, in dem vollstreckt wird, nicht als rechtswidrig, so führen jene Organe die Entziehung eines Rechtsgutes auf Grund einer Ausnahmeerlaubnis der Rechtsordnung desjenigen Staates durch, auf dessen Gebiet sie tätig werden; sie werden damit selbst zu Organen der Rechtsordnung dieses Staates. Ähnlich ist es, wenn die Kirche den „weltlichen Arm“ ersucht, eine Unrechtsfolge gegen ein Rechtsgut zu vollziehen, das sowohl vom staatlichen als auch vom kirchlichen Recht geschützt ist; die staatlichen Organe werden damit zugleich zu Organen der kirchlichen Rechtsordnung.Google Scholar
  80. 1.
    Vgl. S. 154f.Google Scholar
  81. 2.
    Die Verträge bzw. Vertragsentwürfe für die verschiedenen europaischen Gemeinschaften verschleiern diese Problematik. Von denjenigen Organen dieser Verbände, die nicht Weisungen eines Staates unterworfen sind, verlangen sie, daß sie bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben nichts tun dürfen, was mit dem „supranationalen Charakter“ ihrer Funktion in Widerspruch steht. Eine positive Aussage über die Stellungnahme der Organe zu den verschiedenen „Interessen“ findet sich in art. 3 des Vertrages über die Europäische Verteidigungsgemeinschaft. Danach sollen alle Organe die Interessen der einzelnen Mitgliederstaaten berücksichtigen, soweit dies mit den wesentlichen (!) Interessen der Gemeinschaft selbst vereinbar ist; nach art. 119 sollen die Dienststellen der Gemeinschaft und der Mitglieder in Fragen des „gemeinsamen Interesses“ zusammenarbeiten. Nach art. 73 des Entwurfs für die Europäische Politische Gemeinschaft sollte gegebenenfalls in einem Schiedsverfahren geklärt werden, ob ein Vertrag eines Mitgliedstaates mit einem dritten Staat die Interessen der Gemeinschaft beeinträchtigte.Google Scholar
  82. 1.
    Vgl. oben S. 61.Google Scholar

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© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1964

Authors and Affiliations

  • Wilhelm Wengler
    • 1
    • 2
  1. 1.Freien Universität BerlinDeutschland
  2. 2.L’Institut de Droit InternationalBelgien

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