Zusammenfassung

Das Hauptstück hat drei Teile.

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Literatur

  1. 38.
    Zur axiomatischen Methode: Bocheński, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S. 73ff. — Klug, Juristische Logik, vor allem: S. 15ff. S. S. 172ff.Google Scholar
  2. 39.
    Eine derart abgekürzte Beweisführung nennt man auch ein „Enthymen“ (vgl. Klug, a.a.O., S. 153).Google Scholar
  3. 40.
    Feststellungen wie die, daß kein Sachverhalt später ist als er selbst, nennt man nicht selten „bereits aus logischen Gründen richtig“. Sie sind indessen nicht bereits aus logischen Gründen richtig. Immer, wenn ein Gedankengang als „zwar logisch einwandfrei“, jedoch als „den Interessen widersprechend“ bezeichnet wird, sind Sätze als aus logischen Gründen gültig befunden worden, die in Wahrheit nicht schon aus logischen Gründen gültig sind.Google Scholar
  4. 41.
    Im Gegensatz übrigens selbst zu den neueren Autoren, die wie etwa Hruschka meinen, mit der Wirklichkeit auskommen zu können (Die Konstitution des Rechtsfalles, insbes. S. 12).Google Scholar
  5. 42.
    Viehweg, Topik und Jurisprudenz, S. 1. — Diederichsen, Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, NJW 1966, S. 697.Google Scholar
  6. 43.
    Diederichsen, a.a.O.Google Scholar
  7. 44.
    Viehweg, a.a.O., S. 6.Google Scholar
  8. 45.
    Top. VII.5.14.Google Scholar
  9. 46.
    Topische Untersuchungen (Topica), acht Bücher, mit einem neunten Buch über die Trugschlüsse (De sophisticis elenchis), welches man im Anschluß an Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, 1. Bd., S. 92, vielfach als eine Fortsetzung der topischen Untersuchungen begreift. — Diese Untersuchungen wurden mit 5 anderen Werken des Aristoteles zum Organon zusammengefaßt, und zwar nicht von Aristoteles selbst. Was die Bedeutung dieses Organon für die Geschichte der Logik betrifft, vgl. Heinrich Scholz, Abriß der Geschichte der Logik, § 2 (S. 66ff.), insbes. S. 27 ff. Zu den topischen Untersuchungen: S. 25ff.Google Scholar
  10. 47.
    Top. 1.18.5.Google Scholar
  11. 48.
    Der Sache nach fand Aristoteles die Topik bereits vor; vgl. Viehweg a.a.O., S. 14Google Scholar
  12. 49.
    Und zwar einem besonderem Schlußverfahren: dem dialektischen. Zum Verhältnis des dialektischen, apodeiktischen (d.h. wissenschaftlichen) und des in den Analytica priora entwickelten allgemeinen Schlusses bei Aristoteles vgl. Solmsen, Die Entwicklung der Aristotelischen Logik und Thetorik, S. 37 f. — Vgl. auch Viehweg, a.a.O., S. 7 f.Google Scholar
  13. 50.
    a.a.O., S. 7 Anm. 9.Google Scholar
  14. 51.
    Übers, von E. Rolfes, Philos. Bibl. Bd. 12 (Meiner).Google Scholar
  15. 52.
    In diesem Zusammenhang sei übrigens auf Peter Schneiders Darstellung der Topik hingewiesen; Prinzipien der Verfassungsinterpretation, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 20 (1963), insbes. S. 35: Schneider fordert „maximale Diskutierbarkeit“, und er setzt hierfür einen „gemeinsamen Diskussionshorizont“ voraus. — Vgl. sodann vor allem auch KRIELE, Rheorie der Rechtsgewinnung, S. 151, unter „7“.Google Scholar
  16. 53.
    Rhetorica et Poetica, Übers, von E. Rolfes, Philos. Bibl. Bd. 12, S. III.Google Scholar
  17. 54.
    Zu Eigenschaften und Beziehungen: vgl. Hilbert-Ackermann, Grundzüge der theoretischen Logik, S. 67ff.; Klug, Juristische Logik, S. 50.Google Scholar
  18. 55.
    Der Ausdruck „Beschaffenheit“ bei Bocheński-Menne, Grundriß der Logistik, S. 57.Google Scholar
  19. 56.
    Oft, namentlich bei Hilbert-Ackermann, a.a.O. und Klug, a.a.O., werden Eigenschaften und Beziehungen statt als „Attribute“ als „Prädikate“ zusammengefaßt. Das ist indessen mißverständlich. Man spricht ganz allgemein von einem „Prädikatenkalkül“, und ein Kalkül hat es, seinem Grundgedanken entsprechend, gerade nicht mit den Beschaffenheiten zu tun, sondern mit den Zeichen, die den Beschaffenheiten zugeordnet sind. Daher werden in dieser Untersuchung unter „Prädikaten“ nicht Beschaffenheiten verstanden, sondern Zeichen für Beschaffenheiten, d.h.: Zeichen für Attribute.Google Scholar
  20. 57.
    Hat ein Attribut O Stellen, so ergibt bereits die Zuordnung zu O Individuen ein Urteil; O-stellige Attribute sind mithin selbst schon Urteile, wenn man so will: Gedanken. — Vgl. Hermes, Einführung in die mathematische Logik, S. 73. Die Ausdrücke „Urteil“ oder auch „Gedanke“ werden freilich, wie auch meist in den Schriften der anderen Autoren, auf das Sorgfältigste vermieden.Google Scholar
  21. 58.
    Ein Beispiel möge die Terminologie erläutern. Bezeichnen „… ist eine Alternative von …“ ein 2-stelliges Attribut und „sa 2“ und „sa 2“ konkrete Sachverhalte, also Individuen, so bezeichnet „sa 1 ist eine Alternative von sa 2“ ein Urteil. Der — als solcher durch die Anführungszeichen bestimmte; vgl. die Unterscheidung zwischen formeller und materieller Supposition bei Bochenski-Menne, Grundriß der Logistik, § 2.1 — Ausdruck „sa 1 ist eine Alternative von sa 2ist eine Aussage; „ist eine Alternative von“ ist ein Prädikat.Google Scholar
  22. 59.
    Dies hat Diederichsen, a.a.O., S. 698ff., durchaus eindrucksvoll gezeigt. Daselbst auch einige Beispiele für Allgemeinplätze, wie sie zum Zwecke des juristischen Denkens in Frage kommen; S. 699: „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“, „Den letzten beißen die Hunde“; S. 703: „Bürgen soll man würgen“, „Was die Fackel zehrt, ist Fahrnis“.Google Scholar
  23. 60.
    Hierzu einerseits Viehweg, a.a.O., § 4 (S. 26ff.). — Andererseits Käser, Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Göttingen, I. Philologisch-Historische Klasse, 1962, Nr. 2, S. 49ff.; Kaser sagt in dieser Abhandlung „Zur Methode der römischen Rechtsfindung“ auf S. 67 hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Jurisprudenz und Rhetorik: „Die Redekunst zielt vielmehr aufrecht äußerliche und, an ethischen Maß-Stäben gemessen, oft bedenkliche Erfolge ab. Sie läßt sich dabei, ihren griechischen Vorbildern folgend, von Topoi aus allen Lebensbereichen leiten, zu deren Verwertung sie sich einer ausgefeilten Dialektik bedient. So kunstvoll sich diese Technik auch darstellt, steht sie doch tief unter der von hoher Rechtsethik getragenen Jurisprudenz.“ Ähnlich schon Fritz Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, S. 66: „Es war ein Glück für die römische Rechtswissenschaft, daß die iuris consulti fest blieben und die Wucherpflanze der Rhetorik, die so viel Schönes und Wertvolles erwürgte, in ihren Reihen nicht hochwachsen ließen.“Google Scholar
  24. 61.
    Vgl. auch Flume im Steuerberater-Jahrbuch 1964/65, S. 67. FLUME hat sich betreffs der Topik neuerdings in seiner Abhandlung „Richter und Recht“ geäußert (K 34, Anm. 85).Google Scholar
  25. 62.
    Vgl. etwa den Titel eines Buches von Ch. A. L. Kästner, 1816 erschienen: „Topik oder Erfindungswissenschaft“: Vgl. hierzu Viehweg, a.a.O., S. 19; vgl. jedoch vor allem die Ciceronische Darstellung der Topik: hierzu Viehweg, § 2 II (S. 10ff.).Google Scholar
  26. 63.
    Vgl. z.B. Viehweg, a.a.O., S. 22, 2. Zeile von oben.Google Scholar
  27. 64.
    Ehmke — Prinzipien der Verfassungsinterpretation, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 20 (1963), S. 56 — sagt mit Recht, daß wir juristische Probleme nicht etwa „an sich“ erfassen, sondern immer nur aus einem gewissen Vorverständnis heraus. Dieses Vorverständnis hat nun aber offen zu sein, und es sollten weniger Urteile als vielmehr — wie ja Ehmke auch zu Recht bemerkt — Gesichtspunkte sein, auf welchen es beruht. Sonst nämlich fällt das „Vorverständnis“ mit dem — Vorurteil zusammen! Es stellt sich also wiederum heraus, wie gut man daran tut, betreffs der einzelnen Gestalten der Topik sorgfältig zu differenzieren.Google Scholar
  28. 65.
    Man gestattet zur Erläuterung des Verhältnisses zwischen systematischen und — im guten Sinne! — topischem Denken das folgende Gleichnis. Wie das systematische Denken, so operiert auch das topische mit Begriffen. Aber diese Begriffe sind im Falle der Systematik in ein festes Gefüge eingeordnet. Man kann sie mit den Teilen einer Uhr vergleichen. Im Falle der Topik sind die Begriffe dagegen wie Kugeln, welche auf einer sich drehenden Scheibe rotieren. Jede Kugel soll recht oft ihren Ort verändern und möglichst jede Beziehung durchlaufen, die sie mit den anderen Kugeln verbindet. — Der — auch von Viehweg, a.a.O., § 6 (S. 51) behandelte — Zusammenhang zwischen Topik und Kombinatorik leuchtet unmittelbar ein.Google Scholar
  29. 66.
    Wird die Schrift auch heftig kritisiert, so wird sie doch jedenfalls außerordentlich beachtet und von vielen geschätzt, ja sogar gerühmt. Was das Letztere betrifft, so genügt es, Erik Wolf ZU nennen; er bezeichnet die Schrift als „hervorragendes Buch“. (Das Problem der Naturrechtslehre, S. 201, Anm. 897).Google Scholar
  30. 67.
    Insbesondere Diederichsen, a.a.O.; Flume, Steuerberater-Jahrbuch 1964/65, S. 67; Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Bd., S. 296, Anm. 9).Google Scholar
  31. 68.
    Vgl. Heck, Grundriß des Schuldrechts, § 11,4 (S. 37).Google Scholar
  32. 69.
    Darum ist oft nicht erst ausdrücklich von Sachverhalten die Rede, sondern bereits von dem durch sie bestimmten Vermögensstand; vgl. Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 14 I pr. (S. 58).Google Scholar
  33. 70.
    Insbes. a.a.O., § 5, III (S. 43-45); am Schluß der Schrift (S. 75 unten) heißt es sogar: „Da er [gemeint ist Wilburgs Gedanke eines beweglichen Systems des bürgerlichen Rechts; vgl. dazu Viehweg, a.a.O., § 8, IV (S. 72ff.)] mit allem Vorbehalt als Modell für eine Fortbildung des bürgerlichen Rechts verstanden werden darf, wird man sagen können, daß diese hier in einer Differenzierung der rechtlichen Topoikataloge zu bestehen hätte.“Google Scholar
  34. 71.
    Zum Übergang von dem Platonischen Distinguieren zu dem Aristotelischen Schließen: vgl. Scholz, Abriß der Geschichte der Logik, S. 28f.Google Scholar
  35. 72.
    Es war Savigny (System des heutigen römischen Rechts, III, S. 294f., Anm. d), der wohl als erster (hierzu vgl. Medicus, Id quod interest, S. 313) vom positiven Interesse das negative unterschieden hat: „Wegen des Betruges muß der Verkäufer den Käufer in die Lage setzen, wie wenn von diesem Geschäft nie die Rede gewesen wäre.“ — Vgl. die §§ 1221, 179 II, 307 I 1 BGB.Google Scholar
  36. 73.
    Vgl. Heck, a.a.O., § ll,5,c (S. 38f.); Heck spricht im Falle des negativen Interesses (welches man besser „Vertauensinteresse“ nenne), auch von „Schadensersatz wegen Abschlußveranlassung“. — Esser, AT. § 41 I 4 (S. 272). — Staudinger, Anm. 9 zu § 122 (Coing).Google Scholar
  37. 74.
    Vgl. Heck, a.a.O., § 11,5,c (S. 39). — Enneccerus-Lehmann, § 14 III (S. 60). — Vom Problem des mittelbaren Schadens ist das Problem des mittelbar Geschädigten zu unterscheiden: im Falle des mittelbar Geschädigten hat man es — anders als im Falle des mittelbaren Schadens — notwendig mit 3 Personen zu tun. Zum mittelbar Geschädigten: Heck, a.a.O., § 16 (S. 51 ff.); Esser, a.a.O., § 43 I (S. 292ff.); Enneccerus-Lehmann, § 249 (S. 1000ff.).Google Scholar
  38. 75.
    Ähnlich Esser, Schuldrecht, §49,2,f): Der Folgeschaden wird unter dem Stichwort der „Zeitdimension“ erörtert.Google Scholar
  39. 76.
    In diesem Zusammenhang ist oft von „Liebhaberwert“ oder auch vom „Affektionsinteresse“ die Rede; vgl. Esser, a.a.O., § 48,5 (S. 166f.). Gibt es einen „Liebhabermarkt“, so schiebt sich zwischen das subjektive und das objektive Interesse ein „objektiver Affektionswert“. — Man unterscheidet des Näheren nicht nur zwischen der objektiven und der subjektiven, sondern zugleich (vgl. Esser, a.a.O.) zwischen der abstrakten und der konkreten und (vgl. etwa Maurach, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 307) zwischen der generalisierenden und der individualisierenden Berechnung des Schadens. Zwischen der Unbefangenheit des Urteilenden (Objektivität) und dem „persönlichen Einschlag“ des Schadens (Individualität) insbesondere wird ein auf den ersten Blick ebenso einleuchtender wie auf den zweiten Blick fragwürdiger Unterschied gemacht. — Was unsern besonderen Zusammenhang betrifft, so kommt es lediglich darauf an, daß der Schaden auf dem Vergleich zweier hypothetischer Sachverhalte beruht. Dies wird gewöhnlich nicht beachtet. Es ist immer nur von „dem“ hypothetischen Zustand die Rede.Google Scholar
  40. 77.
    Was insbesondere die Konkurrenz des positiven Interesses mit dem negativen anbelangt, sagt Medicus treffend: „Zwischen diesen beiden Möglichkeiten bedarf es einer Entscheidung, die sich nicht mehr aus dem Schadensbegriff ableiten läßt, sondern unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit vom Gesetzgeber oder vom Richter getroffen werden muß“ (Id quod interest, S. 312). — Im klassischen römischen Recht hat es die Unterscheidung, wenn man Medicus (a.a.O., S. 312) folgen darf, nicht gegeben. Vgl. auch schon Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, S. 144.Google Scholar
  41. 78.
    Vgl. Viehweg, a.a.O., insbes. S. 66. — Was das Reduzieren und Deduzieren betrifft, sagt Viehweg auf S. 21: „Man wird dauernd vom Problem gestört.“Google Scholar
  42. 79.
    Viehweg spricht auf S. 60 (a.a.O.) von der „fruchtbaren Geschmeidigkeit“ der Topik. Auch auf S. 74 ist hinsichtlich des Wilburgschen beweglichen Systems im bürgerlichen Recht (hierzu Viehweg, a.a.O., S. 72ff.) von „Geschmeidigkeit“ die Rede.Google Scholar
  43. 80.
    Viehweg, a.a.O., auf S. 60: „Jedes Problemdenken ist bindungsscheu.“ — Demgegenüber ist zu sagen, daß zwar das topische Denken bindungsscheu ist, nicht aber „jedes Problemdenken“. Man beschäftigt sich nicht nur in der Topik mit Problemen. Nicht nur in der Logik oder in der Mathematik, sondern auch in der Jurisprudenz — etwa im Erbrecht oder Sachenrecht — gibt es genügend Probleme, hinsichtlich deren sich das Denken nicht scheuen sollte, sich zu binden.Google Scholar
  44. 81.
    In diesem Zusammenhang ist das Ergebnis einer Studie von Medicus bemerkenswert, welche das römische „id quod interest“ betrifft: die Formel habe in ihrer „gewöhnlichen Anwendungsform keine bestimmte Regel zur Ermittlung der Kondemnations-summe bedeutet, sondern nur die Freiheit zu einer Wertung gewährt… Es liegt daher nahe, hierin das wesentliche Merkmal des interesse-Prinzips der Römer zu sehen“ (Id quod interest, S. 327). — Zu der verwandten Formel „quanti ea res est“ vgl. Käsers Studie mit dem nämlichen Titel, München 1935.Google Scholar
  45. 82.
    Vgl. Kohlrausch-Lange, Anm. V,2 zu § 263 (S. 581), mit Verweisungen.Google Scholar
  46. 83.
    Vgl. RGZ 95, 17; 119, 397; 152, 140. — Esser, AT, § 38 III (S. 247f.).Google Scholar
  47. 84.
    Vgl. Fikentscher, Das Schuldrecht, § 53 IV (S. 263f.).Google Scholar
  48. 85.
    Vgl. Esser, Schuldrecht, §56,5d) (S. 204).Google Scholar
  49. 86.
    So vor allem Westermann, Sachenrecht, § 103 III 5 (S. 511f.); laut Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 105 III (S. 428), liegen Sonderfälle der passiven Gesamtschuld vor, weshalb „die allgemeinen Werturteile eingreifen“; nach Esser, a.a.O., § 98,4,II,b) ist der Ausgleich nach Art von Gesamtschuldnern ‚im Zweifel ‘die bessere Lösung“. Derselben Ansicht auch Wolff-Raiser, Sachenrecht, § 140 V 1 (S. 580).Google Scholar
  50. 87.
    Vgl. etwa Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Besonderer Teil, § 58 III (S. 328). Laut Esser, a.a.O., kann man den Verpfänder indessen jedenfalls nicht „durch solche allgemeinen Erwägungen“ schlechter stellen.Google Scholar
  51. 88.
    Vgl. Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 1941 3 (S. 800). Vor allem Strohal (Deutsche Juristenzeitung 03, 376; Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts 61, 59 ff.) hat an den § 776 BGB erinnert. Hierzu kritisch Wolff-Raiser, § 140, Fußnote 19 (S. 581).Google Scholar
  52. 89.
    Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, NJW 1966, S. 698f.Google Scholar
  53. 90.
    Vgl. Bochenski, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S. 31 (unter (3)).Google Scholar
  54. 91.
    Vgl. Bochenski, a.a.O., S. 31 (unter (3)). — Vor allem aber Heidegger, Sein und Zeit, S. 29 („Krankheitserscheinungen“).Google Scholar
  55. 92.
    Vgl. Bochenski, a.a.O., S. 31 (unter (1)). — Heidegger, a.a.O., besonders S. 30.Google Scholar
  56. 93.
    Bochenski, a.a.O., S. 31. — Der Begriff des „Phänomens“ im Sinne der nach ihm heute so benannten Methode geht auf Edmund Husserl zurück (vgl. Bocheński, a.a.O., S. 22f.). Edmund Husserls grundlegendes Werk sind die Logischen Untersuchungen, 2 Bde., 1901 f., n.A., 3 Bde., 1913–1921 (Halle).Google Scholar
  57. 94.
    Was den Ursprung des Wortes und vor allem seinen ursprünglichen Sinn betrifft: vgl. Heidegger, a.a.O., S. 28. — Vgl. auch Bochenski, a.a.O., S. 25.Google Scholar
  58. 95.
    Heidegger (a.a.O., S. 28): „Als Bedeutung des Ausdrucks „Phänomen“ ist daher festzuhalten: das Sich-an-ihm-selbst-zeigende, das Offenbare“. — Vgl. auch S. 31.Google Scholar
  59. 96.
    Vgl. Bochenski, a.a.O., II 4 (S. 25-31).Google Scholar
  60. 97.
    Objektivistisches Prinzip: „In der Forschung soll das Denken ausschließlich auf den Gegenstand gerichtet sein mit vollständiger Ausschaltung alles Subjektiven“; vgl. Bochenski, a.a.O., S. 26.Google Scholar
  61. 98.
    Zum Begriff des „Wesens“: Bocheński, a.a.O., S. 32f.Google Scholar
  62. 99.
    Vgl. Bochenski, a.a.O., S. 29 (unter (1)). — Edmund Husserl: „Sie [d.i. die Phänomenologie] theoretisiert und mathematisiert nicht; sie vollzieht nämlich keine Erklärungen im Sinne der deduktiven Theorie“ (Die Idee der Phänomenologie, IV. Vorlesung, S. 58).Google Scholar
  63. 100.
    Vgl. Bochenski, a.a.O., S. 29 (unter (2)).Google Scholar
  64. 101.
    Anderer Auffassung Klug, Der Handlungsbegriff des Finalismus als methodologisches Problem, in „Philosophie und Recht“ (Festschr. f. Emge), S. 44 und S. 47f., S. 48: „In den exakten Wissenschaften wird die Möglichkeit einer Wesensschau seit langem nicht mehr ernsthaft diskutiert“. — Vgl. auch Juristische Logik, S. 95 (unter aa)). — Bocheński sagt demgegenüber: „ … darf selbst in einer kurzen Darstellung der zeitgenössischen Denkmethoden ein Kapitel über die phänomenologische Methode nicht fehlen, da sie von einem großen Teil (vielleicht der Mehrheit) der heutigen Philosophen angewandt wird und viele Regeln enthält, die unabhängig von jedem philosophischen Standpunkt gelten. Man könnte sogar fast alle Regeln der phänomenologischen Methode als allgemeine wissenschaftliche [insbesondere also juristische] Regeln hinstellen“ (a.a.O., S. 25). Einen Überblick der „phänomenologischen Rechtstheorie“ gibt Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 114ff. — Vgl. auch Würtenberger, Die geistige Situation der Strafrechtswissenschaft, S. 19; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 593ff.Google Scholar
  65. 102.
    Vgl das lesenswerte Vorwort der Philosophin Hedwig Conrad-Martius ZU Reinachs „Was ist Phänomenologie“, S. 7.Google Scholar
  66. 103.
    Vgl. Larenz, a.a.O., S. 116.Google Scholar
  67. 104.
    Der Titel wurde von der Herausgeberin geändert. Die ursprünglich als „Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts“ betitelte Schrift ist jetzt wie folgt überschrieben: „Zur Phänomenologie des Rechts“.Google Scholar
  68. 105.
    Vgl. Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform, S. 14. — Vgl. aber neuerdings Arthur Kaufmann, Das Schulprinzip, S. 26 ff. Was die Methode Kaufmanns selbst betrifft, vgl. Schuld und Strafe, S. 34.Google Scholar
  69. 106.
    Wesentliche Abhandlungen des Rechtsphilosophen sind in der 1964 erschienenen Sammlung „Recht und Welt“ enthalten. — Hierzu vgl. Larenz, a.a.O., S. 116ff.Google Scholar
  70. 107.
    Vgl. vor allem „Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht“. Auf S. 44 heißt es, das Apriorische müsse nicht als „formende Verstandestätigkeit“, sondern als „immanente sachliche Wesensstruktur“ des Gegenständlichen selbst verstanden werden. Ferner S. 78f.: Es komme „gegenüber den positivistischen Konstruktionen“ darauf an, „das Gegenständliche unbefangen sich selbst aussprechen zu lassen“. Und bereits als Assistent am kriminalwissenschaftlichen Institut der Universität zu Köln hat Welzel das Folgende geschrieben: „Nicht hat sich der Gegenstand nach der Methode, sondern die Methode nach dem Gegenstand zu bestimmen“ (Kölner Universitäts-Zeitung, 12. Jg. 1930, Nr. 9, S. 5ff.; abgedruckt in „Vom Bleibenden und Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft, S. 27 ff., Zitat auf S. 29).Google Scholar
  71. 108.
    Vgl. auch die Bespr. NJW 1966, S. 722 (Tempel).Google Scholar
  72. 109.
    Unternehmen und freier Beruf als Rechtsbegriffe. Tübingen 1962.Google Scholar
  73. 110.
    Hervorhebung vom Verfasser.Google Scholar
  74. 111.
    v. Savigny hebt „Rechtsinstitut“ hervor.Google Scholar
  75. 112.
    Der Zusammenhang zwischen Wesen und Wortbedeutung ist ein wichtiges phänomenologisches Problem. Zur Einführung Bocheński, a.a.O., S. 33.Google Scholar
  76. 113.
    Man vergleiche Heideggers Ausführungen in „Sein und Zeit“, S. 28. Die Formulierungen Heideggers stimmen mit denen v. Savignys auf überraschende Weise überein. Es ist übrigens kein Zufall, daß umgekehrt im phänologischen Schrifttum nicht selten ebenfalls von der „Auslegung“ die Rede ist; vgl. etwa Bocheński, a.a.O., S. 35 (unter (2)).Google Scholar
  77. 114.
    Zu diesen Redeweisen treffend: Würtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, S. 14ff. — Vgl. auch Arthur Kaufmann, Schuld und Strafe, S. 30.Google Scholar
  78. 115.
    Vgl. Edmund Husserl, Ideen zu einer reinen Phänomenologie und phänomenologischen Philosophie, Erstes Buch, S. 4; Husserliana, Bd. 3, S. 6: „Die zugehörige Reduktion, die vom psychologischen Phänomen zum reinen „Wesen“ bzw. im urteilenden Denken von der tatsächlichen („empirischen“) Allgemeinheit zur „Wesens“allgemeinheit überführt, ist die eidetische Reduktion“. — Von der eidetischen Reduktion ist die im engen Sinne phänomenologische zu unterscheiden. Die letztere ist weniger von allgemein-methodologischem als vielmehr speziell-philosophischem Interesse; vgl. Bocheński, a.a.O., S. 23.Google Scholar
  79. 116.
    Die an das Zitat Pascals anknüpfenden Überlegungen sind übrigens auch in einer anderen Hinsicht von Interesse: Emge hat den Juristen immer wieder auf den Begriff der Situation hingewiesen — natürlich kann man, wie sogar das Denken selbst, so auch den Begriff der „Situation“ in seiner ganzen Subjektivität zum Gegenstand der phänomenologischen Betrachtung machen —, und es bedarf nicht vieler Worte, den Zusammenhang der Situation mit der Alternative zu zeigen. Zum Begriff der „Situation“: v. Freytag gen. Löringhoff, Über den Begriff der Situation, ARSP 32 (1938/39), S. 170ff. (diese Abhandlung ging übrigens aus einem Vortrag des Verf. im rechtsphilosophischen Seminar von Emge in Berlin hervor); Emge, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 202ff.; Emge, Über die Unentbehrlichkeit des Situationsbegriffs für die normativen Disziplinen, Mainz-Wiesbaden 1966.Google Scholar
  80. 117.
    Friedrich Engels schreibt im „Anti-Dühring“: „Bewegung selbst ist ein Widerspruch. Selbst einfacher mechanischer Ortswechsel kommt nur dadurch zustande, daß ein Körper in ein und demselben Augenblick sowohl an einem wie an einem andern Ort ist, daß er an ein und demselben Ort ist und auch nicht an ihm ist. Die fortgesetzte Aufstellung und gleichzeitige Lösung dieses Widerspruches ist eben die Bewegung —“. Engels scheint die „beliebig kleine Zeitdifferenz“ mit der „Zeitdifferenz O“ („Augenblick“) zu verwechseln; in jener gibt es Veränderungen, in dieser selbstverständlich nicht.Google Scholar
  81. 118.
    Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 359, Anm. 2.Google Scholar
  82. 119.
    Überblick hierzu bei Bochenski, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S. 87 ff.Google Scholar
  83. 120.
    Beispielhaft sind Sätze wie etwa der folgende aus Viehwegs Topik und Jurisprudenz (S. 21): „Es scheint ein Zusammenhang vorzuliegen, der sich nicht zu einem logischen vereinfachen läßt…“.Google Scholar
  84. 121.
    Edmund Husserl: „Von den Arten der Abstraktion im psychologischen Subjekt und den psychologischen Bedingungen, unter denen sie sich vollzieht, ist gar keine Rede“ (Die Idee der Phänomenologie, IV. Vorlesung, S. 57). — Es ist ja das große Verdienst von Edmund Husserl, insbesondere die Logik, die in psychologischen Problemen zu ersticken drohte, auf ihr eigentliches Amt verwiesen zu haben. In diesem vorwiegend kritischen Beitrag zur Logik war Husserl freilich ungleich stärker als in deren Aufbau selbst; vgl. hierzu vor allem Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, S. 82ff. — In diesem Zusammenhang vgl. auch Klug, Juristische Logik, S. 118, Anm. 339; Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, S. 124, Anm. 78.Google Scholar
  85. 122.
    Vgl. Bochenski, a.a.O., S. 23, 33. — Zur heiklen Frage nach der Anwendung der phänomenologischen Methode auf die Philosophie der Existenz; vgl. ebenso Bochenski, a.a.O., S. 34f.Google Scholar
  86. 123.
    Was insbesondere die Anwendung der Unterscheidung zwischen Essenz und Existenz auf die Theorie des Rechts überhaupt betrifft, so sei auf die tiefgründigen Ausführungen von Arthur Kaufmann hingewiesen: Die antologische Struktur des Rechts, in der vom Verf. herausgegebenen Sammlung „Die ontologische Begründung des Rechts“, S. 470ff., insbes. S. 492.Google Scholar
  87. 124.
    Vgl. Bocheński, a. a. O., S. 26 f.: „Der Forscher darf sich nicht fragen, wozu dies oder jenes dienen könne, sondern einfach und allein, wie es ist“.Google Scholar
  88. 125.
    Vgl. seine Deontic Logic, Mind, Bd. LX, N. 237 (1951), S. Iff.; v. Wright hat seine Ideen neuerdings in seiner Untersuchung „Norm and Action“ (1963) systematisch dargestellt.Google Scholar
  89. 126.
    Untersuchungen über den Modalkalkül.Google Scholar
  90. 127.
    a.a.O., S. 118.Google Scholar
  91. 128.
    Das deutsche Strafrecht, S. 194f.Google Scholar
  92. 129.
    Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 55f.Google Scholar
  93. 130.
    Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, S. 69.Google Scholar
  94. 131.
    Die Erwartungstheorie hatte immerhin den Vorzug, daß ihre Vertreter fast von selbst nur ein solches Verhalten als unterlassen betrachteten, welches zum selben Verhaltensspielraum wie das tatsächlich vorgenommene beruht; vgl. etwa Traeger, Das Problem der Unterlassungsdelikte im Straf-und Zivilrecht, S. 8f.Google Scholar
  95. 132.
    In diesem Zusammenhang, vgl. Scholz-Hasenjäger, Grundzüge der mathematischen Logik, S. 1ff. (Scholz). — Betreffs der „ontologischen Schwierigkeiten“ vgl. Jürgen Schmidt, Mengenlehre I, insbes. S. 23!Google Scholar
  96. 133.
    Hierzu vortrefflich Bochenski, a.a.O., S. 138f., insbes. S. 139.Google Scholar
  97. 134.
    Insofern durchaus mißverständlich Horn, Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs für eine einheitliche Theorie des juristischen Denkens, NJW 1967, S. 601 ff., insbes. 604 A. — Den Ausführungen von Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, insbes. S. 121f., der für das juristische Denken eine Synthese von topischer und systematischer Methode fordert, ist demgegenüber beizupflichten.Google Scholar
  98. 135.
    Aus dem unübersehbar großen Schrifttum zur systematischen Methode innerhalb der Jurisprudenz sei namentlich auf Radbruchs Schrift über den Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem verwiesen; Radbruch handelt daselbst über rechtswissenschaftliche Systematik im Allgemeinen. Radbruch modifiziert seine Ideen in ZStW 25 (1905); vgl. auch den Beginn seines Beitrages zur Festgabe für Reinhard von Frank, I (1930), S. 158f.; und Rechtsphilosophie, S. 218ff., 289f. — Vgl. ferner Coing, Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft, insbes. S. 26ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, insbes. S. 16ff., 55ff., 133ff., 362 ff. — In diesem Zusammenhang sei schließlich des berühmten und heute fast ein wenig wie eine Mahnung klingenden Satzes von H. J. Wolff gedacht: „Rechtswissenschaft … ist systematisch oder sie ist nicht“ (Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, Studium generale 1952ff., S. 195, 205).Google Scholar
  99. 136.
    Radbruch, der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, behandelt diesen Teil der Systematik unter dem Stichwort „Klassifikation“. Diese sich auf Begriffe beziehende Klassifikation sondert er methodologisch sauber von der sich auf Urteile beziehenden Deduktion. vgl. bereits S. 9. Leider führt er die Unterscheidung nicht genau durch, vgl. etwa S. 42.Google Scholar
  100. 137.
    Unter diesem Mangel leidet vor allem Radbruchs Schrift. Vgl. etwa a.a.O., S. 55: hier wird die Frage nach „dem“ Oberbegriff der Rechtsklassifikation nicht nur gestellt.Google Scholar
  101. 138.
    In der Inhaltsleere allein darf indessen noch keine Unrichtigkeit gesehen werden, und die Ausführungen Wieackers, der einmal (Die juristische Sekunde, in der Festschrift zum 60. Geburtstag von Erik Wolf, S. 445) von einer „etwaigen falschen und leeren Allgemeinheit des Begriffes“ spricht, sind insofern mißverständlich. Begriffe sind weder wahr noch falsch, und man sollte sich gerade angesichts der begriffsjuristischen Methode davor hüten, Begriffe auch nur im übertragenen Sinne als wahr oder falsch zu bezeichnen.Google Scholar
  102. 139.
    Larenz stellt, und zwar auf eine überzeugende Weise, einen Zusammenhang der systematischen Methode nicht allein mit der Idee der Zweckmäßigkeit, sondern auch der Gerechtigkeit her: Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, S. 20f.Google Scholar
  103. 140.
    Vgl. Radbruch, a.a.O.Google Scholar
  104. 141.
    In diesem Zusammenhang ist freilich auf die „Untersuchungen …“ Bunds „… zur Methode Julians“ zu verweisen. Bund geht nicht selten von einer Analyse von ganz allgemein verstandenen Sachverhalten aus, vor allem im 2. Kapitel (S. 28 ff.), und es ist nicht zuletzt dieser neuartige Ansatz, dem das Werk seine hervorragende methodologische Bedeutung verdankt.Google Scholar
  105. 142.
    Vgl Hilbert-Ackermann, Grundzüge der theoretischen Logik, S. 48, 71. — Hermes, Einführung in die mathematische Logik, S. 15, 19, 27, 76.Google Scholar
  106. 143.
    Hätten wir die Sachverhalte als Aussagen verstanden, so gerieten wir nunmehr in eine etwas komplizierte Situation. Die Menge aller Aussagen hat es nämlich in sich. Gehört beispielsweise der voraufgehende Satz zu dieser Menge? Er muß! Doch dann enthält er eine Aussage über sich selbst.Google Scholar
  107. 144.
    Vgl. Bochenski-Menne, Grundriß der Logistik, § 15.23 (S. 80 f.).Google Scholar
  108. 145.
    Ähnlich Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 17: „Der Gedanke des „Systems“ bedeutet: Entfaltung einer Einheit in einer Mannigfaltigkeit, die dadurch als ein Sinnzusammenhang erkannt wird“.Google Scholar
  109. 146.
    Esser freilich scheint die Systematik in einer die Methodologie des Zivilrechts betreffenden Studie (Studium generale (1959, S. 97) auf die Verträglichkeit der Sätze zu beschränken: „Keine Rechtsordnung kann auf Systemeinheit verzichten. Diese besteht allerdings nicht [gemeint ist wohl: nicht unbedingt] darin, daß die einzelnen Normen auseinander ableitbar sind, sondern daß sie miteinander vereinbar sind“. Nach der Ansicht Essers wäre also eine Ansammlung von Sätzen teils aus der Geologie, teils der Botanik, teils der Musikgeschichte etc., welche nichts miteinander zu tun haben und sich nicht widersprechen können, ein System.Google Scholar
  110. 147.
    Vgl. Bochenski-Menne, a.a.O., § 7.6 (S. 44).Google Scholar
  111. 148.
    Vgl. Bochenski-Menne, a.a.O., §§ 7.71, 7.72 (S. 44).Google Scholar
  112. 149.
    Vgl. Bochenski-Menne, a.a.O., § 7.73 (S. 44).Google Scholar
  113. 150.
    Juristische Logik, S. 16. — Die Ausführungen von KLUG sind allerdings insofern mißverständlich, als es scheint, die axiomatische Methode setze die Verwendung von Symbolen voraus. Dies ist aber nicht der Fall. Jedes formalisierte System — ein solches dürfte Klug im Auge haben; zum formalisierten System vgl. Bocheński-Menne, a.a.O., § 7.51 (S. 43) — ist zwar ein axiomatisches, jedoch nicht umgekehrt: vgl. etwa Hilberts Grundlagen der Geometrie, 9. Aufl., Stuttgart 1962.Google Scholar
  114. 151.
    Manche Autoren — vgl. Engisch, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, Studium Generale, Bd. 10 (1957), S. 173ff.; Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 276; Esser, Grundsatz und Norm, S. 218ff. (insbes. S. 221) — lehnen die axiomatische Methode überhaupt als eine der juristischen Methoden ab, und es ist möglich, daß sie sich, falls sie diese Arbeit lesen würden, in ihrer Ansicht bestätigt sähen.Google Scholar
  115. 152.
    In diesem Zusammenhang sei eine nicht zu übertreffende Formulierung von ESSER erwähnt: „Das kasuistische Abtasten des Problems“ (Grundsatz und Norm, Stichwort über S. 279).Google Scholar
  116. 153.
    Zu diesem Fall vgl. Reggi, Studi Parmensi 3 (1953), S. 487f.; Bretone, Servus communis, S. 58ff.; Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, S. 152ff. Die Bund-schen Untersuchungen sind in unserem Zusammenhang besonders wichtig, denn ihre Fragestellung ist, wie die unsere, eine vorwiegend methodologische. Sie empfehlen sich übrigens nicht allein durch ihr hervorragendes methodologisches Niveau (vgl. etwa S. 122ff.), sondern zugleich durch die Neuartigkeit gewisser Gesichtspunkte, das juristische Denken als solches zu erfassen (vgl. etwa S. 10ff.). Wichtig vor allem der auf den Sachverhalt bezogene Ansatz.Google Scholar
  117. 154.
    „Stipulari“ („stipulatus merit“) ist Medium, zu übersetzen also: „sich versprechen lassen“. Vgl. Jörs-Kunkel-Wenger, Römisches Privatrecht, S. 97, Anm. 5.Google Scholar
  118. 155.
    Vgl. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 2. Bd., S. 30ff. Sohm-Mitteis-Wenger, Institutionen, S. 167 ff. Käser, Das römische Privatrecht, Erster Abschnitt, S. 98ff. und S. 244ff.Google Scholar
  119. 156.
    Die Rechtsunfähigkeit des Sklaven erschöpft sich freilich nicht in der Funktion, den Herrn gleichsam zu repräsentieren; vgl. v. Savigny, a.a.O., S. 32.Google Scholar
  120. 157.
    Die Stipulation war ein nach Zivilrecht schuldbegründender Vertrag (einer der contractus also; Gegensatz: die pacta); und zwar die wichtigste Form des Verbalkontrakts, eines Kontrakts also, dessen Wirksamkeit „verbis fit“. — Zur Stipulation vgl. Mitteis-Sohm-Wenger, a.a.O., S. 402ff.; Jörs-Kunkel-Wenger, Römisches Privatrecht, S. 96ff., S. 218. Käser, a.a.O., S. 450ff.; Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 2. Bd., Das Rechtsgeschäft, S. 160ff.Google Scholar
  121. 158.
    Zur Denkform des „Als-ob“ im Jus vgl. die Mallachowsche Abhandlung über Rechtserkenntnistheorie und Fiktionslehre. In unserem Zusammenhang vgl. insbes. S.39ff.Google Scholar
  122. 159.
    Zum Sinn des Ausdrucks „persona“ vgl. Bund, a. a. O., S.153, Anm. 52. Literaturangaben bei Käser, a.a.O., S. 134, Anm. 2. Was insbesondere die Anwendung des Ausdrucks „persona“ auf Sklaven anbelangt, vgl. v. Savigny, a.a.O., S. 32f.Google Scholar
  123. 160.
    a.a.O., S.153.Google Scholar
  124. 161.
    Nach Bretone, a.a.O., S. 59f., läßt Julian die erste Konstruktion nicht fallen, sondern er sieht sie lediglich als noch nicht ausreichend an.Google Scholar
  125. 162.
    So aber Bund, a.a.O., S. 154.Google Scholar
  126. 163.
    Der Ausdruck „Zweigesichtigkeit“ ist weniger das Ergebnis einer poetischen Bemühung des Verfassers als vielmehr die Erinnerung an den ursprünglichen Sinn des Wortes „persona“: „Maske“, „Rolle“. Vgl. Bund, a.a.O., S. 153, Anm. 52. — Der servus communis behauptet die „persona“ zweier Sklaven, hat insofern also zwei Gesichter.Google Scholar
  127. 164.
    Zutreffend Bund, a.a.O., S. 123: „Durch den Kunstgriff der fiktiven Ersetzung wird eine Folgerung aus einer zugestandenermaßen falschen Prämisse ermöglicht, womit man zu einem Ergebnis gelangt, das man aus anderen, meist nicht ausgesprochenen Gründen, für richtig hält“.Google Scholar
  128. 165.
    Zur Topik im ius civile vgl. allgemein Viehweg, Topik und Jurisprudenz, S. 26 ff. Viehweg betrachtet übrigens auch einen Text des Julian: D 41, 3, 33.Google Scholar
  129. 166.
    Zur Person und Laufbahn des Julian vgl. Kunkel, Jura 1 (1950), S. 192ff.; Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, S. 157ff.; Bund, a.a.O., S. 2f.Google Scholar
  130. 167.
    Wir lesen immerhin bei Bund (a.a.O., S. 178) das Folgende: „Das häufige Zurückgreifen auf die methodisch altertümliche Fiktion und nicht stringente Vergleichsfälle (hierzu vgl. Bund, a.a.O., S. 194ff.) zeigt, wie sich Julian in vielen Fällen eines keineswegs streng beweiskräftigen, aber hergebrachten und in der Diskussion nicht unwirksamen „Arguments“ bedient“!Google Scholar
  131. 168.
    a.a.O., S. 154.Google Scholar
  132. 169.
    Hervorhebung vom Verfasser.Google Scholar
  133. 170.
    a.a.O., S. 59f.Google Scholar
  134. 171.
    a.a.O., S. 153. Bund hat freilich, wenn er von „Fiktion“ spricht, nur die zweite, und Bretone möglicherweise, wenn er von „Analogie“ spricht, nur die erste der Julian-schen Alternativen im Auge. Es fragt sich aber, ob das Juliansche Denken in Alternativen nicht trotz gewisser Abweichungen in der Formulierung in beiden Fällen prinzipiell dasselbe ist.Google Scholar
  135. 172.
    Was die philosophischen Grundlagen der Fiktion betrifft, vgl. Vaihingers Philosophie des Als-Ob. Eine gewissermaßen rechtswissenschaftliche Nutzanwendung Vaihingers Ideen bietet Mallachow, Rechtserkenntnistheorie und Fiktionslehre.Google Scholar
  136. 173.
    Anders als der analoge Sachverhalt wird der fingierte in der Tat an die Stelle des ursprünglichen gedacht („Stelle“ im Sinne von § 6.1). Das Denken in Fiktionen ist insofern nicht nur altertümlicher (vgl. Bund, a.a.O., S. 178), sondern auch lebensnäher als das Analogieverfahren. — Obwohl Bund im Ergebnis, wie schon gesagt, wohl richtig entscheidet, sieht er den Unterschied zwischen Fiktion und Analogie anders, nämlich darin, daß die Analogie wenigstens prinzipiell zur Logik gehöre, die Fiktion dagegen nicht (a.a.O., S. 124). Bund verweist in diesem Zusammenhang auf Klugs Juristische Logik, welche zwar die Analogie, indessen nicht die Fiktion erwähnt. — Der Auffassung von Bund ist nicht zu folgen. Gerade Klugs Juristische Logik, wenn auch mehr in der Gestalt der erst nach Bunds Untersuchungen erschienenen dritten Auflage als in der Gestalt der beiden ersten Auflagen, läßt ziemlich klar erkennen, daß der Analogieschluß, wenn man ihn überhaupt als „Schluß“ bezeichnen will, nicht etwa aus logischen, sondern allein — wenn überhaupt — aus teleologischen Gründen zwingend ist. In diesem Zusammenhang sind einige Untersuchungen von Fiedler wichtig, vor allem die folgenden: Ulrich Klugs Juristische Logik, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie XLV (1959), S. 439ff.; Mathematik und moderne Logik, a.a.O., XLVII (1961), S. 553ff. Betreffs des logischen Aspekts der Analogie überhaupt vgl. insbesondere Bochenski, Über die Analogie, Logisch-philosophische Studien, S. 107 ff.Google Scholar
  137. 174.
    v. Caemmerer, Wandlungen des Deliktrechts, S. 119.Google Scholar
  138. 175.
    v. Caemmerer, a.a.O., S. 119ff.Google Scholar
  139. 176.
    Vgl Wieacker, Rechtswidrigkeit und Fahrlässigkeit im bürgerlichen Recht, JZ 1957, S. 535 ff. — Stoll, Zum Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, JZ 1958, S. 137ff. — v. Caemmerer, a.a.O., S. 120.Google Scholar
  140. 177.
    Vgl. BGHZ 12, S. 94ff. (insbes. S. 96).Google Scholar
  141. 178.
    JW 1936, S. 2395 f.Google Scholar
  142. 179.
    Vgl V. Caemmerer, a.a.O., S. 117ff. — Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen von v. Thur ZU § 31 BGB: Allgemeiner Teil I, S. 464.Google Scholar
  143. 180.
    So entschied das RG denn auch: JW, 1936, S. 2396.Google Scholar
  144. 181.
    a.a.O., insbes. Sp. 353.Google Scholar
  145. 182.
    MDR 1949, insbes. S. 375.Google Scholar
  146. 183.
    SJZ 1949, insbes. Sp. 566. EB. Schmidt verwendet insbesondere die Formulierung, die Angeklagten hätten nicht das Recht gehabt, mit dem Leben ihrer Patienten „Schicksal zu spielen“.Google Scholar
  147. 184.
    Die nationalsozialistische Euthanasie im Blickfeld der Rechtsprechung und Rechtslehre, MDR 1950, S. 258 ff.Google Scholar
  148. 185.
    Peters (Die Tötung von Menschenleben in Notsituationen, JR 1950, 742ff.) und (Dehler (Die Achtung vor dem Leben und die Notstandshandlung, JR 1951, 489 ff. (insbes. S. 492) halten sogar — wie übrigens auch der OGH — an der Schuld der Angeklagten fest.Google Scholar
  149. 186.
    Pflichtenkollision als Schuldausschließungsgrund, Mezger-Festschrift (1953), S. 311 ff., insbes. S. 327.Google Scholar
  150. 187.
    Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, Mezger-Festschrift (1953), S. 249 ff. Wir haben es laut Henkel statt mit einem Rechtfertigungsgrund mit einem „Entschuldigungsgrund reinsten Wassers“ zu tun (vgl. S. 300).Google Scholar
  151. 188.
    Vgl. SJZ 1949, Sp. 351.Google Scholar
  152. 189.
    Zu dieser allgemeinen Problematik vgl. etwa v. Weizsäcker, Euthanasie und Menschenversuche; Engisch, Euthanasie und Vernichtung lebensunwerten Lebens; Überblick bei Maurach, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 15 f.Google Scholar
  153. 190.
    Vgl. insbes. die Entscheidung des OLG Frankfurt, SJZ 1947, Sp. 621 ff. mit Anm. v. Radbruch.Google Scholar
  154. 191.
    Treffende Charakterisierung der Situation vor allem bei Welzel, a.a.O., S. 374 und Gallas, a.a.O., S. 326f. Gallas insbesondere verwendet in diesem Zusammenhang an zentraler Stelle den Ausdruck „Alternative“.Google Scholar
  155. 192.
    Vgl. etwa Eb. Schmidt, a.a.O., Sp. 565; Oehler, a.a.O., S. 492; Gallas, a.a.O., S. 327, wendet sich in diesem Zusammenhang gegen „rationale Zweckerwägungen“.Google Scholar
  156. 193.
  157. 194.
    a.a.O., S. 328f.; insbes. S. 329.Google Scholar
  158. 195.
    Man vgl. in diesem Zusammenhang insbesondere auch die Bedeutung von Ausdrücken wie „Verbotsnorm“ oder „Verbotsirrtum“!Google Scholar
  159. 196.
    Vgl. Klug, Bemerkungen zur logischen Analyse einiger rechtstheoretischer Begriffe und Behauptungen, in „Logik und Logikkalkül“ (Festschr. f. Britzelmayr, 1962), S. 118 — Ders., Juristische Logik, S. 178 (daselbst auch weitere Literaturhinweise).Google Scholar
  160. 197.
    Vgl. in diesem Zusammenhang Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, S. 85.Google Scholar
  161. 198.
    SJZ 1949, Sp. 354ff.Google Scholar
  162. 199.
    MDR 1949, S. 375.Google Scholar
  163. 200.
    a.a.O., Sp. 569.Google Scholar
  164. 201.
    Was insbesondere die Problematik einer bloßen Entschuldigung infolge Unzumutbarkeit eines besseren Verhaltens anbelangt, so ist den Ausführungen von Maurach (Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, S. 327 f.) zu folgen.Google Scholar
  165. 202.
    Vgl. BGH NJW 1953, S. 513; Maurach, a.a.O., S. 328.Google Scholar
  166. 203.
    In diesem Zusammenhang ist ein Wort zur sogenannten „Notwehrprobe“ zu sagen, und zwar vor allem deshalb, weil dieses Verfahren auch auf den vorliegenden Fall angewendet wurde. — Ist man nicht sicher, ob ein Verhalten — hier: das Verhalten der Ärzte — rechtswidrig ist, so fragt man sich mitunter, ob der von diesem Verhalten Betroffene — hier: die Geisteskranken — Notwehr (§ 53 II StGB, § 227 II BGB) üben dürfe. Vgl. hierzu namentlich wegen des Bezuges zu unserm Fall Peters, a.a.O., S. 743; Maurach, a.a.O., S. 280. — Das Verfahren der Notwehrprobe hat indessen einen Haken. Ob jemand Notwehr üben darf, das kann man wegen der Definition der Notwehr (§ 53 II StGB, § 227 II BGB) nur entscheiden, wenn man — entgegen der Voraussetzung — bereits weiß, ob das Verhalten, gegen welches sich die Notwehr richtet, widerrechtlich ist. Die „Notwehrprobe“ ist daher bereits aus logischen Gründen zu vermeiden.Google Scholar
  167. 204.
    Der OGH geht auf dieses Problem kurz ein, vgl. a.a.O., Sp. 351.Google Scholar
  168. 205.
    In diesem Zusammenhang vgl. (Dehler, a.a.O., S. 492. Oehler sagt u.a.: „Wenn alle Ärzte Deutschlands sich geweigert hätten, an dieser Vernichtungsaktion teilzunehmen, wäre sie immerhin verzögert, wenn nicht überhaupt aufgesteckt worden“. Man kann Oehler natürlich entgegenhalten, daß sich eben nicht alle Ärzte dem Regime entgegensetzen; vgl. die Ausführungen des OGH, a.a.O., Sp. 355. Dennoch wird man sich — und zwar wohl im Sinne Oehlers — fragen, ob nicht jeder Arzt ungeachtet des Verhaltens seiner Kollegen gleichsam „den Anfang machen“ mußte. Es handelt sich bei dieser Frage indessen um ein vorwiegend die tatsächliche Lage betreffendes Problem, und wir verfolgen die Frage deshalb nicht weiter.Google Scholar
  169. 206.
    In einem ähnlich weiten Sinne wurde der Begriff des „Verhaltens“ bereits durch Landsberg, Die sogenannten Commissivdelikte durch Unterlassung im Deutschen Strafrecht, S. 25, bestimmt: Landsberg nennt ein „Verhalten“ „das Irgendwie-Beschaffensein eines Menschen an einem bestimmten Ort und zu einer bestimmten Zeit“. Ob dieses „Beschaffensein“ gewollt oder nicht gewollt, bewußt oder nicht bewußt, inneres oder auch äußeres sei — auf all’ dies kommt es nach Landsberg nicht an. — Was das neuere Schrifttum anbelangt, so wird der Begriff des „Verhaltens“, soweit man ihn überhaupt des Näheren bestimmt — in den Lehrbüchern von Maurach (Deutsches Strafrecht, AT) und Baumann (Strafrecht, AT) ist dies nicht der Fall — enger verstanden. Welzel (Das deutsche Strafrecht, S. 28) und ihm folgend Armin Kaufmann (Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 85) insbesondere nennen nur „Verhalten“, was „der Fähigkeit zu zweckhafter Willenslenkung“ untersteht.Google Scholar
  170. 207.
    In diesem Zusammenhang ist auf die zunächst ebenso seltsam klingende Frage Armin Kaufmanns (a.a.O., S. 57ff.) zu verweisen: „Ist der Mensch für sein Unterlassen kausal?“Google Scholar
  171. 208.
    Vgl. Paul-Betz, Deutsches Wörterbuch, Stichwort „zwischen“ (S. 840).Google Scholar
  172. 209.
    Vgl. etwa Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, S. 78f.: „Der erste Schritt besteht auch hier darin, gegenüber der positivistischen Konstruktionen das Gegenständliche unbefangen sich selbst aussprechen lassen“. Schöner könnte man den phänomenologischen Gedanken (vgl. § 10.1) nicht formulieren.Google Scholar
  173. 210.
    Hervorhebung vom Verf.Google Scholar
  174. 211.
    Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, S. 132ff., S. 136.Google Scholar
  175. 212.
    Das deutsche Strafrecht, S. 194.Google Scholar
  176. 213.
    Insoweit treffend Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, S. 60.Google Scholar
  177. 214.
    Es handelt sich, streng genommen, um die Identität des Lebewesens, das diesen Körper hat. Denn der Körper kann sich ja als solcher infolge der verschiedenen Verhaltensweisen ändern. Es ist indessen gerade in unserem Zusammenhang anschaulicher, anstatt vom Lebewesen von seinem Körper zu sprechen, und man nehme deshalb mit der kleinen damit verbundenen Ungenauigkeit vorlieb.Google Scholar
  178. 215.
    Zur Orientierung über die Begriffe Eigenschaft und Beziehung; vgl. Klug, Juristische Logik, S. 50.Google Scholar
  179. 216.
    Grundlagen des Strafrechts, S. 409: „… denn Unterlassung kann nur verstanden werden als Unterlassung einer „gebotenen“ Handlung [hierzu vgl. § 10.9.3], Unterlassung an sich ist sinnlos…“.Google Scholar
  180. 217.
    Grundlegend v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 2. Aufl., S. 116. Daß v. Liszt dem „Etwas nicht thun“ das „Nichtsthun“ entgegensetzt, ist indessen schief. Spricht man schlechthin von „der Unterlassung“, so meint man sicher nicht „ein Nichtsthun“. Man unterläßt es vielmehr lediglich, das unterlassene Verhalten anzugeben.Google Scholar
  181. 218.
    Das Problem der Unterlassungsdelikte im Straf-und Zivilrecht, S. 8: „Es ein Unterlassen zu nennen, wenn ich einen Menschen nicht rette, der sich hundert Meilen von mir im Ozean ertränkt, ist sinnlos“. Die Verbindung des Tuns mit dem Unterlassen durch die Identität des Verhaltensspielraums bringt Traeger (a.a.O., S. 8f.) wie folgt zum Ausdruck: „…Handlung, die vorzunehmen in der Willensmacht des Unterlassers stand…“.Google Scholar
  182. 219.
    a.a.O., S. 193f., iVm S. 29.Google Scholar
  183. 220.
    a.a.O., S. 27f. und S. 35ff.Google Scholar
  184. 221.
    Vgl. Hubert-Ackermann, Grundzüge der theoretischen Logik, S. 131 ff. — Hasenjäger, Einführung in die Grundbegriffe und Probleme der modernen Logik, S. 102ff. — Hermes, Einführung in die Mathematische Logik, S. 48f.Google Scholar
  185. 222.
    Vgl. auch. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, S. 140.Google Scholar
  186. 223.
    Der finale Handlungsbegriff, in „Probleme der Strafrechtserneuerung“ (Festschr. f. Kohlrausch), S. 145.Google Scholar
  187. 224.
    Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen, S. 11.Google Scholar
  188. 225.
    Die ontologische Struktur der Handlung, in „Schuld und Strafe“, S. 37.Google Scholar
  189. 226.
    Die Terminologie stimmt insofern mit der Terminologie auch der neuen Logik durchaus überein. Vgl. etwa Bochenski-Menne, Grundriß der Logistik, § 3.2.2.1 („Position“) und § 3.23 („Negation“).Google Scholar
  190. 227.
    Der für die zeitgenössische Logik grundlegende Begriff“ des Wahrheitswertes geht auf Frege zurück. Vgl. Freges Vortrag „Funktion und Begriff“, abgedruckt in „Funktion, Begriff, Bedeutung“, S. 16ff., insbes. S. 28. — Vortreffliche Einführung in den Begriff des Wahrheitswertes bei H. A. Schmidt, Mathematische Gesetze der Logik, Bd. 1 § 30 (S. 76ff.). — Die Darstellungen selbst der zeitgenösissschen Logik sind jedoch zuweilen mißverständlich. So scheinen etwa bei Hermes, a.a.O., S. 76, der Wahrheitswert des Wahren mit der wahren Aussage und der Wahrheitswert des Falschen mit der falschen Aussage zusammenzufallen.Google Scholar
  191. 228.
    Es ist erstaunlich, mit welcher Selbstverständlichkeit man die Argumentation Radbruchs wiederholt. Vgl. etwa Schönke-Schröder, StGB, Vorbem. 26 vor § 1.Google Scholar
  192. 229.
    a.a.O., S. 41 ff.Google Scholar
  193. 230.
    Androulakis, a.a.O., S. 41.Google Scholar
  194. 231.
    Was die Anerkennung gemeinsamer Merkmale betrifft, zutreffend Maihofer, a.a.O., S. 14. — Zutreffend auch Armin Kaufmann, a.a.O., S. 85: „ Die Handlungsfähigkeit stiftet die Einheit im Oberbegriff „Verhalten“…“. Die gegen Armin Kaufmann gerichtete Kritik von Androulakis (a.a.O., S. 46f.) ist methodologisch nicht einzuordnen. — Zutreffend schließlich Welzel, a.a.O., S. 193 iVm S. 29.Google Scholar
  195. 232.
    Literaturübersicht bei Maurach, Deutsches Strafrecht, AT, S. 135.Google Scholar
  196. 233.
    Richtungsweisend Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, S. 127ff., vor allem S. 129f. — Vgl. aber auch Engischs „objektivfinalen“ Handlungsbegriff: „Handeln ist das willkürliche Bewirken objektiv bezweckbarer Folgen seitens eines Menschen“ (Der finale Handlungsbegriff, in „Probleme der Strafrechtserneuerung“ (Festschr. f. Kohlrausch), S. 164.Google Scholar
  197. 234.
    Vgl. Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 30: „Menschliche Handlung ist Ausübung der Zwecktätigkeit“. — Maurach, a.a.O., S. 135: „Die Handlung ist ein umweltbezogenes, vom steuernden Willen beherrschtes, auf einen bestimmten [!] Erfolg gerichtetes Verhalten“.Google Scholar
  198. 235.
    Nicolai Hartmann (Teleologisches Denken, S. 69) erläutert diesen Zusammenhang wie folgt: „1. Akt: Setzung des Zweckes im Bewußtsein mit Überspringung des Zeitflusses, als Antizipation des Künftigen; 2. Akt: Selektion der Mittel vom gesetzten Zweck aus im Bewußtsein (rückläufige Determination); 3. Akt: Realisation durch die Reihe der seligierten Mittel; rechtläufiger Realprozeß außerhalb des Bewußtseins.“ Die Darstellung von Hartmann leidet freilich unter einer gewissen Ungenauigkeit. Wir setzen nicht einfach Zwecke „mit Überspringung des Zeitflusses“. Niemand setzt sich vor, sich während der Zeit der größten Hitze in eine Forelle zu verwandeln. Wer Zwecke setzt, der erwägt zunächst einmal, was er überhaupt bewirken kann. Dem Setzen von Zwecken geht die Abschätzung des Wirkungsspielraums und des Wirkungsfeldes, also eine die Ursächlichkeit der gegenwärtigen Möglichkeiten betreffende Überlegung, voraus. Nur so erklärt es sich, daß wir von den unendlich vielen Zwecken, die wir eigentlich setzen könnten, nur verhältnismäßig wenige in der Tat auch setzen. Ist dem aber so, so wird der „2. Akt“, wie Hartmann ihn beschreibt, in einem gewissen Sinne überflüssig. — Die denselben Zusammenhang betreffenden Ausführungen von Welzel (vgl. etwa Das Deutsche Strafrecht, § 8 I, S. 31 ff.) stimmen mit den Ausführungen von Hartmann im Wesentlichen überein.Google Scholar
  199. 236.
    Die Verwechslung zwischen Tätigkeit und Handlung ist bei Welzel (Das deutsche Strafrecht, S. 33) offensichtlich. Auch wenn es, wie Welzel richtig lehrt, zum Begriff der Handlung gehört, daß sie einen Zweck verfolgt, so kann man gleichwohl „absolut“ entscheiden, ob ein Verhalten eine Handlung ist: es kommt, und zwar von der Sonderart dieser Zwecke ganz abgesehen, einfach darauf an, ob es wenigstens (irgend —!) einen Zweck gibt, den diese Handlung anstrebt.Google Scholar
  200. 237.
    Ist der Ausdruck „Tätigkeit“ definiert, so kann man nicht darüber streiten, ob die Definition richtig sei. Definitionen sind weder richtig noch falsch (§3.1). Zutreffend deutet Klug (Der Handlungsbegriff des Finalismus als methodologisches Problem, in „Philosophie und Recht“, Festschr. f. C. A. Emge, S. 33f. (insbes. S. 40)) denn auch die Möglichkeit an, es handle sich bei der Auseinandersetzung um die finale Handlungslehre lediglich um einen Streit um Worte. Klug erwähnt in diesem Zusammenhang die „Vereinbarung eines Elternpaares, daß ihre Tochter Angelika heißen solle“ (a.a.O., S. 40). Vor allem dieser Vergleich hat Anstoß erregt. — Arthur Kaufmann beispielsweise hält Klug entgegen: „Eine „Handlungslehre“, die nicht lehren wollte, was Handlung ist, hätte eine Bezeichnung usurpiert, die ihr nicht zusteht“ (Die ontologische Struktur der Handlung, in „Schuld und Strafe“, S. 31). Die Erwiderung von Arthur Kaufmann trifft aber nicht dem Kern der Sache. Man kann ebenso fragen, ob das Mädchen Angelika ist. Gewiß, man muß sich letztlich mit dem Wesen der Dinge befassen. Bevor man aber damit anfängt, kommt man nicht darum herum, den Sprachgebrauch zu klären, für so „unwissenschaftlich“ man diese Beschäftigung auch — noch? — halten mag.Google Scholar
  201. 238.
    Treffend Klug, Juristische Logik, S. 95.Google Scholar
  202. 239.
    Dolf Sternbergers Studie „Über die Wahl, das Wählen und das Wahlverfahren“ („Der Wähler“, die Hauptperson in der Demokratie, S. 7ff.) ist ein ebenso seltenes wie gelungenes Beispiel dafür, die Wahl als Phänomen, sie „an sich und als solche“, zu betrachten. Worum es sich im Fall des Wählens handle, sei, „daß es mir gegeben und freigestellt ist, zwischen mehreren Möglichkeiten, die sich anbieten und die ich unterscheide, eine zu ergreifen, die andere zu verwerfen. Diese eine zu der meinigen zu machen — das nennen wir: mich für sie zu entscheiden“ (a.a.O., S. 7).Google Scholar
  203. 240.
    Der Zusammenhang der Handlung mit der Alternative tritt vortrefflich bei Ernst Amadeus Wolffs Studie über den Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen hervor (S. 17): „‚Handlung ‘als die durch eine Entscheidung gestaltete Wirklichkeit ist demnach ein freies, sinnbezogenes Ergreifen einer dem Einzelnen offenstehenden Möglichkeit. Die andere Möglichkeit, sofern sie nur eine echte Möglichkeit für den Einzelnen war, wird durch die Entscheidung zunichte gemacht.“ — Dieser Wolffsche Handlungsbegriff — Wolff nennt ihn im Gegensatz zum sozialen (darüber a. a. O., S. 29 ff.) den „individuellen“ — ist freilich enger als der hier vertretene. Wolff versteht die Entscheidung nicht als bloße Wahl, sondern als das Ergreifen des aus einem „Allgemeinverständnis“ heraus erkannten „Richtigen“ (a.a.O., S. 16).Google Scholar
  204. 241.
    Die Einigung ist also ihrer logischen Form nach nichts anderes als eine Funktion, nämlich eine Funktion des Ausgangs jeweils aller — individueller — Wahlen.Google Scholar
  205. 242.
    Sog. „Theorie der realen Verbandspersönlichkeit“. Vgl. O.V.Gierke: Das Deutsche Genossenschaftsrecht (bis 1913); Die Genossenschaftstheorie und die Rechtsprechung des Reichsgerichts (1887); Das Wesen der menschlichen Verbände (1902). Vgl. sodann Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 445f.Google Scholar
  206. 243.
    Die Vertreter der „kausalen“ Handlungslehre würden statt von „Handeln“ von „vorsätzlichem Handeln“ sprechen. Die Vorsätzlichkeit ist aber kein Problem der Handlung als solcher, sondern der Handlung in ihrer Beziehung auf ein ganz bestimmten Erfolg. Auch die Vertreter der „kausalen Handlungslehre“ setzen, und zwar nicht anders als die Vertreter der finalen, Handlung und Tätigkeit verwirrenderweise in eins. Zur Handlung als solcher gehört nicht ein ganz bestimmter, sondern lediglich irgendein Erfolg. Diesen setzt sich der Handelnde vor, und insoweit würde man folgerichtig in der Tat behauptet haben, Handeln sei „willentliches und vorsätzliches Verhalten“. — Zum „Vorsatz“ als dem Wissen und Wollen der Tatbegehung vgl. etwa Baumann, Strafrecht, AT, S. 376 ff. Zum „Handeln“ als dem willensgetragenen — man hätte in den Begriff der Handlung ebenso das Wissen einbeziehen können! — vgl. Baumann, a.a.O., S. 177ff.Google Scholar
  207. 244.
    Vorerst sei hierzu nur dies gesagt: Gerade die Ausdrucksweise „vom Willen verursacht“ ist üblich. Vgl. Radbruch, a.a.O., S. 127ff., besonders S. 129f.: „Es ist also jener weitere Begriff der Handlung anzunehmen, der lediglich Kausalität des Willens für die Tat fordert und die Frage, welches der Inhalt des Wollens war, gänzlich der Schuldfrage zuweist.“ Hierzu Ernst Amadeus Wolff, a.a.O., S. 9ff. (10): „Für die Handlung blieb übrig die bloße Verursachung der Körperbewegung und des anschließenden Kausalprozesses durch den Willen, ohne Rücksicht darauf, was der Täter gewollt hatte. Handlung war ‚willkürliches Bewirken ‘“. Kein Wunder also, daß der Begriff der „Willkürlichkeit“ nicht als Gewähltheit verstanden, sondern als Regellosigkeit oder Ziellosigkeit mißverstanden wurde. Bezeichnend Welzel, Kausalität und Handlung, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 51 (1931), S. 712: „Der sinn-intentional geregelte Denkverlauf ist keineswegs regellos, „willkürlich“ indeterminiert, sondern durchaus in jeder Beziehung determiniert, aber nicht so, daß sein Ziel die blindnotwendige Folge eines in den Akten durch frühere Ursachen angelegten Prozesses ist, sondern so, daß das Ich seine Aktschritte nach den gegenständlichen Aktschritten selbst reguliert, sich auf sie stützend und gründend.“ — Unmißverständlich demgegenüber Engisch, Der finale Handlungsbegriff, in: „Probleme der Strafrechtserneuerung“ (Festschr. f. Kohlrausch), S. 164: „Denn ‚Willkürlichkeit ‘bedeutet nur, daß der Täter psychophysisch in der Lage war, sich anders zu verhalten, daß er ‚Handlungsfreiheit ‘besaß.“ Versteht man „Willkürlichkeit“, wie Engisch es tut, ganz einfach als „Gewähltheit“, so ist das im schlechten Sinne „willkürliche“ Verhalten bestenfalls eine sehr seltene Erscheinungsform des willkürlichen Verhaltens.CrossRefGoogle Scholar
  208. 245.
    Zum Folgenden: Jakob Grimm und Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, 13. Bd., S. 507ff. — Kluge-Götze, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, S. 833. — Paul-Betz, Deutsches Wörterbuch, S. 772.Google Scholar
  209. 246.
    V. Pufendorf hebt hervor.Google Scholar
  210. 247.
    Weitere Hervorhebungen mit Ausnahme der von „libere“ nur durch Verfasser.Google Scholar
  211. 248.
    Hinsichtlich der Werte im Besonderen ist auf die berühmte „Ethik“ N. Hartmanns zu verweisen. Was allerdings die allgemeinen axiologischen Strukturen anbelangt, welche wir studieren, so ist die Ethik Hartmanns kein empfehlenswertes Fundament.Google Scholar
  212. 249.
    Es liegt natürlich nahe, daß, wer sich mit dem allgemeinen Wesen der Werte befaßt, von ihrem Inhalt derart abstrahiert, daß er die einen nach Belieben durch die anderen ersetzt: „Jeder beliebige Inhalt (kann) Recht sein“, sagt beispielsweise Kelsen (Reine Rechtslehre, S. 201), und der folgenschwere Irrtum Kelsen s liegt in der Verwechslung der Methode — insofern darf man abstrahieren — mit dem Gegenstand des Rechts — insofern nicht! — Treffende Einordnung von Kelsen s „Positivismus“ — der Begriff ist freilich vielgesichtig ! — bei Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, insbes. S. 246.Google Scholar
  213. 250.
    In diesem Zusammenhang sei die These Sinas vermerkt, es sei das Rechtsgut weder als ein ausschließlich objektives noch als ein ausschließlich subjektives, sondern vielmehr als ein sowohl objektives als auch subjektives Elemente in sich vereinendes Phänomen zu betrachten (Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs „Rechtsgut“, S. 102). — Vgl. auch Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, Berlin-München 1964.Google Scholar
  214. 251.
    Wem gegenüber der soeben dargebotenen und in einem gewissen Sinne „logischen“ Betrachtungsweise eher eine „dialektische“ behagt, sei verwiesen auf die Ausführungen Salms: Salm knüpft an Maihofers (Recht und Sein, S. 122ff.) Kategorien an und faßt das Rechtsgut stets sowohl als etwas Individuelles wie auch etwas Wertentsprechendes auf; es hänge insofern das So-Sein mit dem Ais-Sein, also das Substrat mit seinem einem-Wert-Entsprechen, notwendig dialektisch zusammen (Das versuchte Verbrechen, S. 180).Google Scholar
  215. 252.
    Daß es insbesondere im Rechtsdenken Augustins keine „echte“ Dualität der göttlichen Ordnungen und damit der diese Ordnungen bestimmenden Werte gibt, hierzu vgl. Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, S. 89.Google Scholar
  216. 253.
    Vgl. in diesem Zusammenhang Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, S. 201.Google Scholar
  217. 254.
    Der Zusammenhang des Vorwurfs bzw. der Schuld mit der Alternativität von Verhaltensweisen geht vor allem aus den Ausführungen Arthur Kaufmanns vortrefflich hervor (Das Schuldprinzip, insbes. S. 128).Google Scholar
  218. 255.
    Armin Kaufmann zeichnet aus der Bewertung beliebiger Ereignisse die „Bewertung von Menschenwerk“ aus (Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, S. 71). — Es ist natürlich ein Unterschied, ob man ein Gewitter oder eine Sachbeschädigung im Sinne des § 303 StGB bewertet. Doch die Bewertung als solche ist hier wie dort die gleiche, und auf das eigentliche Problem, nämlich den Unterschied zwischen einerseits der Bewertung von Sachverhalten als rechtmäßig bzw. rechtswidrig und andererseits der Bewertung von Akten als geboten, erlaubt bzw. verboten, geht Kaufmann — wie auch Binding — nicht ein. Treffend sind indessen die Ausführungen Kaufmanns hinsichtlich des Verhältnisses von Gebot und Verbot (a.a.O., S. 103ff., insbes. S. 105).Google Scholar
  219. 256.
    Lampe hält die Darlegungen Welzels nicht für einwandfrei: „Auch ‚Rechtswidrigkeit ‘ist natürlich ein Substantivum; gemeint ist vielmehr: Unrecht ist das (logische) Subjekt, Rechtswidrigkeit das (logische) Prädikat dieses Subjekts“ (Das personale Unrecht, S. 256, Anm. 116). — Mit der Erkenntnis, daß das Unrecht rechtswidrig ist, ist nun aber nichts gewonnen, und angreifbar ist sonderlich die These, personales Unrecht und personale Rechtswidrigkeit verhielten sich zueinander wie Beurteiltes und Urteil: man kann über die Rechtswidrigkeit nicht minder urteilen als über das Unrecht — Lampe urteilt denn auch darüber —, doch weder das Unrecht noch die Rechtswidrigkeit sind selbst bereits jeweils als Urteil anzusehen.Google Scholar
  220. 257.
    Schrifttumsnachweise bei Esser, Schuldrecht, S. 231; Maurach, Deutsches Strafrecht, AT, S. 160.Google Scholar
  221. 258.
    Vgl. Klug, Juristische Logik, S. 90. Vgl. bereits Pascals Abhandlungen „Sur l’esprit de la géométrie“ und „De l’art de persuader“ in „La Logique ou l’art de penser“ (sog. „Logik von Port-Royal“, herausgegeben von A. Arnauld und P. Nicole, 1662).Google Scholar
  222. 259.
    Diese Übereinstimmung gilt freilich nur für den Kern des Begriffs und nicht für weitere Gesichtspunkte wie beispielsweise die Voraussehbarkeit des Erfolges.Google Scholar
  223. 260.
    Hierüber Tarnowski, Die systematische Bedeutung der adäquaten Kausalitätstheorie für den Aufbau des Verbrechensbegriffs, S. 35.Google Scholar
  224. 261.
    Hierzu vgl. Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 32. — Ferner Spendel, Die Kausalitätsformel der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte, S. 12. — Das juristische Bild des philosophischen Kausalbegriffes tritt beispielsweise in dem berühmten v. Liszt-Schmidtschen Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (S. 167) deutlich zutage.Google Scholar
  225. 262.
    Vor allem auch Kant befaßt sich, in der „Kritik der reinen Vernunft“, mit dem Begriff der Kausalität. Kant faßt die Kausalität als eine Beziehung nicht zwischen realen Gegenständen oder Gegebenheiten, sondern Erscheinungen auf. Der Sukzession der Wahrnehmungen entspreche teils notwendig die der Erscheinungen — Kant bildet das Beispiel der Wahrnehmung eines den Strom hinabtreibenden Schiffes (A 192, B 237) —, teils nicht — Kant bildet das Beispiel der Wahrnehmung eines Hauses (A 190, B 235). Was nun aber jene Notwendigkeit der Erscheinungen betrifft, so sei sie gerade nicht der Wahrnehmung und damit der Erfahrung zu entnehmen (B 234). Sie sei vielmehr Inhalt eines „Grundsatzes des reinen Verstandes“ (vgl. A 148 ff., B 187ff.), und eben diesen Grundsatz legt Kant dem „Begriff des Verhältnisses der Ursache und Wirkung“ (B 234) zugrunde. — Was neuere philosophische Darstellungen anbelangt, vgl. etwa Nicolai Hartmann, Philosophie der Natur, S. 318 ff.Google Scholar
  226. 263.
    Vgl. Bocheński, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S. 114f.Google Scholar
  227. 264.
    Bocheński, a.a.O., S. 115f.Google Scholar
  228. 265.
    Klar freilich erst durch Radbruch, Die Lehre von der adäquaten Verursachung, insbes. S. 3 f.Google Scholar
  229. 266.
    Gegen die Lehre v. Buris nahm vor allem Birkmeyer Stellung (Über Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang, S. 13). Auf Birkmeyer geht dann auch die Überlegung zurück, daß, falls a + b + c (Summe der Bedingungen) = x (Erfolg), so a = x. Was Birkmeyer meint, ist klar und richtig, doch die Formulierung seiner Meinung läßt zu wünschen übrig. Sind a, b, c und x Zahlen? Dann wären möglicherweise b = c = 0, und entsprechend a = x. Oder sind — was naheliegt — a, b, c und x keine Zahlen? Dann ist die Addition nicht definiert.Google Scholar
  230. 267.
    Daß übrigens auch der Historiker den Begriff der Kausalität in Alternativen denkt, dies erläutert Max Weber wie folgt: „Und trotz alledem ist diese Fragestellung: was hätte werden können, wenn z.B. Bismarck den Entschluß zum Kriege nicht gefunden hätte, durchaus keine „müßige“ (Weber setzt sich mit Eduard Meyer auseinander). Denn eben sie betrifft ja das für die historische Formung der Wirklichkeit Entscheidende: welche kausale Bedeutung diesem individuellen Entschluß innerhalb der Gesamtheit der unendlich zahlreichen „Momente“, die alle gerade so und nicht anders gelagert sein mußten, damit gerade dies Resultat daraus entstand, eigentlich zuzuschätzen ist und welche Stelle ihm also in der historischen Darstellung zukommt“ (Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, Archiv für Sozialwiss. und Sozialpolitik, 22. Bd., S. 266).Google Scholar
  231. 268.
    Daß man die Anstrengung des Begriffs der Kausalität nur durch ein Denken in Alternativen zu leisten vermag, geht ansatzweise bereits aus Mallachows Abhandlung über Rechtserkenntnistheorie und Fiktionslehre, insbes. S. 94ff., hervor. Mallachow Läßt indessen sowohl die nähere Bestimmung des Gegenstandes als auch eine nur einigermaßen hinreichende Abgrenzung von juristischer Kausalität und naturgesetzlichem Zusammenhang vermissen.Google Scholar
  232. 269.
    Vgl.: Über Kausalität und deren Verantwortung; Die Kausalität und deren strafrechtliche Beziehungen.Google Scholar
  233. 270.
    Vortreffliche, wenn auch sachlich angreifbare Darstellung der Bedingungstheorie vor allem bei Spendel, Die Kausalitätsformel der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte.Google Scholar
  234. 271.
    Hierzu vgl. etwa Maurach, a. a. O., S. 168. Was das Zivilrecht betrifft, so pflegen die Gerichte zwar die Adäquanztheorie zu befolgen — Nachweise bei Esser, a.a.O., S. 236 ff. —, doch der Adäquanztheorie liegt die Bedingungstheorie zugrunde. Hierzu vgl. (§ 23.5). — Esser (AT, S. 299) sagt betreffs der Bedingungstheorie, „wissenschaftlich“ könne es „nur einen Ursachenbegriff geben, den der Logik und der Naturwissenschaften“, nämlich den Ihren. Daß der Ursachenbegriff der Bedingungstheorie aber erstlich von den Naturwissenschaften selbst gar nicht zugrundegelegt wird, ist bereits gesagt (§ 22.2). Und daß dieser Begriff der Logik entspreche, ist zweitens eine zwar verbreitete Meinung, doch diese Meinung trifft nicht zu. In diesem Zusammenhang ist insonderheit vor der Versuchung zu warnen, die „Folge“ im Sinne des Erfolges mit der „Folge“ im logischen Sinne, sei sie — objektsprachlich — das Implikat, sei sie — metasprachlich — das Gefolgerte, zu verwechseln. Hierzu vgl. Klug, a.a.O., S. 28. Selbst den Ausführungen von Klug ist freilich insofern nicht zu folgen, als er sagt, daß „in der Tat in zahlreichen Fällen zwischen Implikans und Implikat“ „eine Kausalrelation“ bestehe. Denn die Kausalrelation bezieht sich niemals auf Implikans und Implikat, sondern allenfalls auf die durch Implikans und Implikat in der Form eines Urteils beschriebenen Sachverhalte.Google Scholar
  235. 272.
    Vgl. etwa, wenn auch jeweils mit geringfügigen Modifikationen, Esser, a.a.O.; Maurach, a.a.O., S. 167.Google Scholar
  236. 273.
    So vortrefflich Engisch, Vom Weltbild des Juristen, S. 131 (Anm. 288).Google Scholar
  237. 274.
    Auf Lehren wie etwa die Leonhardsche, wonach das Kausalurteil „durchaus davon abhängig“ sei, „welche Ziele der Urteiler verfolgt“ (die Kausalität als Erklärung durch Ergän2ung, S. 77), kann hier nicht eingegangen werden. Nur soviel sei gesagt: Mißt man die Leonhardsche Lehre nach dem Maß der phänomenologischen Methode, so untertrifft sie gar die schon erwähnte Erwartungstheorie (§ 10.9.3).Google Scholar
  238. 275.
    Dies geht besonders aus Anm. 288 von Engischs Weltbild des Juristen (S. 130 f.) hervor.Google Scholar
  239. 276.
    Eine These übrigens, die zu den durchaus gesunden Elementen des dialektischen Materialismus gehört.Google Scholar
  240. 277.
    Engisch bezieht den naturgesetzlichen Zusammenhang teils nur auf den hypothetischen (Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 18), teils nur auf den tatsächlichen Verlauf des Geschehens (a. a. O., S. 21), nie aber, wie es richtig wäre, sowohl auf diesen wie auf jenen.Google Scholar
  241. 278.
    Vom Weltbild des Juristen, S. 133f. Ähnlich schon: Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 8.Google Scholar
  242. 279.
    In diesem Zusammenhang ist auf eine bemerkenswerte „soziologische“ Untersuchung Kelsens ZU verweisen: Vergeltung und Kausalität. Kelsen zeigt, wie sich das Kausalgesetz allmählich vom Vergeltungsprinzip löst, und wie sich entsprechend auch die Begriffe von Natur und Gesellschaft nach und nach scheiden; vgl. etwa a.a.O., S. 280.Google Scholar
  243. 280.
    a.a.O., S. 14.Google Scholar
  244. 281.
    a.a.O., S. 15.Google Scholar
  245. 282.
    Insbes. a.a.O., S. 38.Google Scholar
  246. 283.
    Vom Weltbild des Juristen, Anm. 288 (insbes. S. 131).Google Scholar
  247. 284.
    Vgl. Klug, Juristische Logik, S. 29.Google Scholar
  248. 285.
    Beschreibt der definierte Ausdruck ein Individuum, so muß man aus der Definition unmittelbar eine die Identität dieses Individuums mit einem anderen bestimmende Aussage gewinnen können; beschreibt der definierte Ausdruck dagegen (wie hier) eine Aussage bzw. Aussageform („x ist für y kausal“), so muß man aus der Definition unmittelbar, wie schon gesagt, eine Äquivalenz gewinnen können.Google Scholar
  249. 286.
    So pflegt man wenigstens im Zivilrecht für die Kausalität der Unterlassung zu fordern, daß eine Rechtspflicht zur Erfolgsverhinderung bestand (vgl. Esser, AT, § 9 I 2, S. 59). Es leuchtet ein, daß sich diese Rechtspflicht nur auf ein zum selben Verhaltensspielraum gehörendes weiteres Verhalten beziehen kann.Google Scholar
  250. 287.
    Vgl. Schneider, The review of metaphysics, 6, 1953, S. 623. — Eine methodologisch zwar eigenwillige, der Sache nach jedoch treffende Diskussion des Verhältnisses zwischen den „irrealen Konditionalsätzen“ und der — wohlverstandenen! — Formel „conditio sine qua non“ — bietet Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, S. 86 f.Google Scholar
  251. 288.
    So nach Klug, Juristische Logik, 2. Aufl., S. 45.Google Scholar
  252. 289.
    Ulrich Klugs Juristische Logik, ARSP XLV (1959), S. 441.Google Scholar
  253. 290.
    Vgl. vor allem Engisch, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, in „Studium Generale“ 1957, S. 173ff.Google Scholar
  254. 291.
    Kommt nur ein Verhalten infrage, so kann der sich Verhaltende nicht wählen, und es ist insbesondere das Verdienst von Ernst Amadeus Wolff, den Zusammenhang der Kausalität und der „freien Entscheidung“ sichtbar gemacht zu haben (Kausalität von Tun und Unterlassen, insbes. S. 45 ff.).Google Scholar
  255. 292.
    Vgl. bereits Welzels Aufsatz „Strafrecht und Philosophie“, Kölner Universitäts-Zeitung, 1930, Nr. 9, S. 5 ff., abgedruckt in „Vom Bleibenden und Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft“, S. 27ff., insbes. S. 30. Vgl. so dann vor allem die grundlegende Studie „Kausalität und Handlung“, ZStW 51 (1931), S. 703ff. Die Kausalität sei „eben nur eine Form neben anderen möglichen Determinationsformen“, und Welzel stellt ihr den „sinn-intentional geregelten Denkverlauf“ — in späteren Schriften ist insoweit von „finalem“ Nexus die Rede — gegenüber (a.a.O., S. 712). Ferner: Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, insbes. S. 79; Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), etwa S. 503; Um die finale Handlungslehre, S. 7; Das neue Bild des Strafrechtssystems, S. 7; Vom Bleibenden und Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft, S. 7; Das Deutsche Strafrecht, S. 30, 32.Google Scholar
  256. 293.
    Das Deutsche Strafrecht, S. 40. Welzel verweist auf RGSt 44, 230, 244 und nennt bezeichnenderweise hier gerade den jurischen Kausalbegriff den „ontologischen“.Google Scholar
  257. 294.
    Vgl. Philosophie der Natur, S. 318 ff. — Hartmann unternimmt es freilich, die „Kausalnotwendigkeit“ von der bloßen „Gesetzesnotwendigkeit“ zu unterscheiden. Das Gesetz habe lediglich die „Notwendigkeit der Allgemeinheit“ (a.a.O., S. 324). — Die nterscheidung Hartmanns hat indessen keinen tieferen Sinn. Wir haben es mit einer Notwendigkeit sowohl in diesem als auch in jenem Falle zu tun, und darauf, daß die verknüpften Sachverhalte Wirklichkeit (d.h., „real“) geworden sind, kommt es betreffs des Nexus selbst nicht an. — Vgl. ferner Hartmann, Der Aufbau der realen Welt, insbes. S. 507.Google Scholar
  258. 295.
    Hinsichtlich der wissenschaftlichen und philosophischen Wurzeln der finalen Handlungslehre vgl. Welzel, Vorwort zur 4. Aufl. des Neuen Bildes des Strafrechtssystems.Google Scholar
  259. 296.
    Jescheck, welcher die Fahrlässigkeit wenigstens zum Teil bereits im Rahmen der Rechtswidrigkeit untergebracht wissen möchte, regt die Rechtssprechung zur Aufstellung von allgemeinen Sorgfaltsregeln an; es sei zu bestimmen, „welches Verhalten in einer bestimmten Situation geboten, erlaubt oder verboten ist, so daß sich jedermann in gleicher Lage nach einem anerkannten Maßstab orientieren kann“ (Aufbau und Behandlung der Fahrlässigkeit im modernen Strafrecht, S. 11 ff.). — Die Ausführungen Jeschecks, welche bereits durch ihren rechtspolitischen Sinn überzeugen, stimmen dogmatisch mit den in dieser Untersuchung entwickelten Grundlagen überein: ist ein Verhalten nicht vorsätzlich, also keine Tätigkeit (§ 18.3), so kann man es gleichwohl, falls es nur eine Handlung ist, sinnvollerweise gebieten, erlauben oder verbieten.Google Scholar
  260. 297.
    Welzel nennt sie „Willkürakt“ (vgl. etwa Das Deutsche Strafrecht, S. 37), und „agere“ scheint für Welzel weniger zu bedeuten als „handeln“.Google Scholar
  261. 298.
    Es erkannte bereits Traeger, Der Kausalbegriff im Zivil-und Strafrecht, S. 41, daß der konkrete Erfolg den Juristen normalerweise gar nicht interessiert. Traeger beruft sich auf v. Kries; vgl. Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitsrechnung, S. 24. v. Kries stellt u.a. fest, ein Umstand sei „für den Erfolg nicht kausal“, „wenn sein Fehlen nur irgendeine untergeordnete Modifikation des Erfolges bedingt haben würde“. Es ist sodann vor allem Tarnowski, welcher das Problem auf systematische Weise auseinandersetzt; Tarnowski spricht treffend von einer abstrakten „Erfolgskategorie“ (Die systematische Bedeutung der adäquaten Kausalitätstheorie für den Aufbau des Verbrecherbegriffs, insbes. S. 46f.).Google Scholar
  262. 299.
    Immerhin, es ist vielleicht ganz natürlich, einmal versuchsweise anzugeben, wie man unsere „Urform“ der Kausalität (§ 22.9) zu einer Formel etwa der „adäquaten Verursachung“ konkretisieren könnte: Ein Verhalten ist genau dann für einen Erfolg einer bestimmten Art kausal, wenn es eine zumutbare Unterlassung dieses Verhaltens gibt, dergestalt, daß die Unterlassung zu einem Erfolg anderer Art (also eine Alternative des tatsächlichen Erfolges) führen würde und sowohl der tatsächliche als auch der hypothetische Erfolg vorauszusehen waren. — Diese Formulierung geht, wie man sieht, über die herkömmlichen Fassungen der — durch v. Kries (Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitsrechnung) begründeten — Adäquanztheorie hinaus. Was man bislang gänzlich übersah, ist das Erfordernis der Voraussehbarkeit auch der Alternative des Erfolges; teils sogar das der Zumutbarkeit der Unterlassung — ein übrigens insofern durchaus verständliches Versäumnis, als man ja überhaupt den Zusammenhang der Kausalität mit dem Handlungsspielraum verkannte (vgl. § 22.7).Google Scholar
  263. 300.
    Auch Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, S. 92, versteht das Reichsgericht so.Google Scholar
  264. 301.
    Ähnlich argumentiert u.a. Eberhard Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, S. 87. Schmidt gelangt aus ähnlichen Gründen betreffs der Unterlassung zu der „selbstverständlichen“ Folge, „daß Kausalität hier etwas ganz anderes zu bedeuten hat, als bei dem „positiven Tun“. Sie ist nicht logisch-erkenntnistheoretische [?] Verknüpfung zweier Gegebenheiten, sondern ein Wahrscheinlichkeitsurteil [?; vgl. § 22.8]“.Google Scholar
  265. 302.
    Und das letztere bedeutet, daß der Erfolg ohne diese Bedingung, also im Falle eines anderen Verhaltens als jenes, nach dessen Ursächlichkeit wir fragen, nicht eingetreten wäre, womit wir uns bereits mit dem Studium eines hypothetischen Verlaufs befassen.Google Scholar
  266. 303.
    Hätte man beispielsweise auch nur kurz über den Begriff des „Sachverhaltes“ räsoniert, so wäre man nicht auf den — abwegigen — Gedanken gekommen, zwischen „Änderungen“ und „Nichtänderungen“ hinsichtlich der Kausalität zu unterscheiden. Hierzu vgl. Maurach, a.a.O., S. 500.Google Scholar
  267. 304.
    Der Streit um die Kausalität der Unterlassung tobt seit Beginn des 19. Jahrhunderts. Sein Sinn wird heute durchaus in Frage gestellt. Vgl. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, S. 171; Maurach, Deutsches Strafrecht, AT, S. 500.Google Scholar
  268. 305.
    Einige Beispiele mögen genügen. Engisch sagt einmal: „Das Verhalten, das hinweggedacht werden muß, ist beim positiven Tun ein ganz bestimmter, konkreter Energieeinsatz, es ist beim Unterlassen die Negation eines solchen; denke ich diese letztere Negation weg, so gelange ich nach dem Grundsatz „duplex negatio est affirmatio“ zur hinzugedachten Handlung“ (Der Arzt im Strafrecht; Bemerkungen zu dem gleichnamigen Buch von Eb. Schmidt, MoKrimBiol 30 (1939), S. 426). Die Argumentation von Engisch geht indessen fehl. Der Grundsatz, auf den sich Engisch stützt, trifft auf Aussagen, aber auch nur auf Aussagen zu. Er hat mit irgendwelchen Energieeinsätzen nichts zu schaffen. Hinsichtlich von Energieeinsätzen, also „Individuen“ im logischen Sinne, gibt es anstelle der Negation nur die Verschiedenheit, und für die Verschiedenheit gilt nicht Satz, daß, falls a verschieden von b und b verschieden von c ist, a mit c identisch ist. — Eine angreifbare Überlegung treffen wir sodann bei Armin Kaufmann an. Kaufmann vertritt die These: „Der Mensch ist nicht kausal für sein Nichthandeln“ (Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 61). Denn man könne „den Unterlassenden „hinwegdenken“, ohne daß das Unterlassene entfiele“ (a.a.O.). Was eigentlich ist „der Unterlassende“? Offenbar kein abstraktes, über Raum und Zeit erhabenes Geschöpf, sondern vielmehr ein durch einen Körper und eine gewisse Zeit definierter Ausschnitt der Wirklichkeit. Der mysteriöse „Unterlassende“ ist also nichts anderes als ein Verhalten (vgl. § 16.1). Und zwar kein beliebiges Verhalten, sondern sinnvollerweise das mit dem unterlassenen Verhalten gleichzeitige tatsächliche Verhalten. Hinsichtlich dieser beiden Verhalten nun aber nach der Kausalität zu fragen, das ist ohne Sinn. Die Kausalität besteht lediglich zwischen Sachverhalten, die zur selben Welt gehören. Also zwischen tatsächlichen und tatsächlichen, oder auch hypothetischen und hypothetischen Sachverhalten; niemals aber zwischen tatsächlichen und hypothetischen. Kaufmann, der nach der Kausalität des (zur Wirklichkeit gehörenden) Unterlassenden für das (nicht zur Wirklichkeit gehörende) Unterlassene fragt, scheint indessen davon auszugehen, es könnten überhaupt tatsächliche Sachverhalte hypothetische bedingen. Auf die eigentliche Frage, ob die Unterlassung, d.i. das anstelle des unterlassenen vorgenommene tatsächliche Verhalten, kausal ist für den tatsächlich eingetretenen Erfolg, geht Kaufmann nicht ein.Google Scholar
  269. 306.
    Vgl. Baumann, Strafrecht, AT, S. 215. Hinsichtlich der Einordnung der Problematik ist der klaren Darstellung von Baumann allerdings zu folgen.Google Scholar
  270. 307.
    Treager sagt, ohne nähere Begründung: Verschiedene Umstände, „die alle zusammen nicht weggedacht werden können, ohne daß der juristisch bedeutsame Erfolg entfiele, während der Wegfall eines jeden einzelnen den Erfolg jedesmal unverändert bestehen lassen würde“, seien Bedingungen im Rechtssinne (Der Kausalbegriff im Zivilund Strafrecht, S. 46).Google Scholar
  271. 308.
    Die systematische Bedeutung der adäquaten Kausalitätstheorie für den Aufbau des Verbrechensbegriffs, S. 38ff., 45ff.Google Scholar
  272. 309.
    Was das neue Schrifttum anbelangt, so stutzt etwa Baumann, Strafrecht, AT, S. 215 die Formel „conditio sine qua non“ wie folgt zurecht: „ursächlich ist jede Bedingung, die zusammen mit einer rivalisierenden Bedingung hinweggedacht werden kann…“. Und nach Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 41, ist nach dem folgenden Maßstab zu entscheiden: „Von mehreren Bedingungen, die zwar alternativ, aber nicht kumulativ hinweggedacht werden können, ohne daß der Erfolg entfiele, ist jede für den Erfolg ursächlich“. Sowohl die Baumannsche als auch die Welzelsche Formel sind leicht auf die in § 22.4 angegebene Weise zu widerlegen.Google Scholar
  273. 310.
    Vgl. Hermes, Einführung in die mathematische Logik, S. 33f.Google Scholar
  274. 311.
    Zum Begriff des Rechnens, vgl. Bochenski, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S. 43 ff.Google Scholar
  275. 312.
    Bocheński, a.a.O.Google Scholar
  276. 313.
    Wir haben es insoweit mit einer Art Bilderschrift zu tun; vgl. Stegmüller, Das Wahrheitsproblem und die Idee der Semantik, S. 21.Google Scholar
  277. 314.
    Vgl. Bocheński-Menne, Grundriß der Logistik, § 2.11 (S. 22) und Anhang zu §2.11 (S.24).Google Scholar
  278. 315.
    Vgl. Bochenski-Menne, a.a.O., §2.12 (S. 22) und Anhang zu §2.11 (S.24).Google Scholar
  279. 316.
    Für ein tieferes problemgeschichtliches Studium empfiehlt sich Bochenskis Formale Logik, § 27, S. 186ff., insbes. S. 188ff.Google Scholar
  280. 317.
    Hierzu etwa Scholz-Hasenjaeger, Grundzüge der mathematischen Logik, S. 42. — Es läßt sich freilich, und zwar gerade in einer nicht ausschließlich logistischen Untersuchung, nicht vermeiden, sich der Anführungszeichen auch für andere Zwecke zu bedienen. Aber selbst im Rahmen materieller Supposition sind die Anführungszeichen keineswegs stets in derselben Weise angebracht. Was etwa Ausdrücke anbelangt, welche Variable zum Substituieren enthalten, so hat Quine mit Recht die sogenannte „quasi-quatation“ vorgeschlagen (Mathematical Logic, § 6, S. 33ff., insbes. S. 35), und wenn wir diesen Vorschlag nicht befolgen, so nur deshalb, um die Untersuchung nicht komplizierter zu machen, als sie schon ist.Google Scholar
  281. 318.
    Vgl. die ebenso begeisterte wie begeisternde Einführung von Heinrich Scholz, Abriß der Geschichte der Logik, S. 48ff., insbes. S. 51. Leibniz gab dem ihm vorschwebenden Kalkül den Namen „Calculus ratiocinator“.Google Scholar
  282. 319.
    Die künstliche Sprache, auf deren Grundlage Leibniz den „calculus ratiocinator“ aufzubauen gedachte, nannte Leibniz „characteristica universalis“. Siehe Scholz, a.a.O., S. 52f.Google Scholar
  283. 320.
    Bocheński, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S. 50.Google Scholar
  284. 321.
    Vgl. das erste Beispiel auf S. 3 der Begriffsschrift.Google Scholar
  285. 322.
    Vgl. Bochenski, a.a.O., S. 50f.Google Scholar
  286. 323.
    Soweit wir uns im Rahmen dieses Paragraphen des Ausdrucks „Formalismus“ bedienen und uns dieses Ausdrucks auch fortan bedienen werden, bezeichnet er natürlich etwas anderes als das namentlich durch Fritz Von Hippel in seinen vorzüglichen Studien über „Formalismus und Rechtsdogmatik“ einerseits und „Rechtsform und Rechtsformalismus“ (Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, 2. Bd., S. 91 ff. — JW 1938, 107) andererseits gerügte juristische Verfahren.Google Scholar
  287. 324.
    Wir wählen dieses Symbol im Anschluß an Klug, Juristische Logik, S. 32; Schreibers (Logik des Rechts, S. 23f.) Kritik an der Einführung des intensiven Implikators verdient keinen Beifall.Google Scholar
  288. 325.
    Zum Sprachgebrauch vgl. Lorenzen, Formale Logik, S. 38 ff.Google Scholar
  289. 326.
    „AF“ erinnert an: „Aussage-Form“ (vgl. § 27.3).Google Scholar
  290. 327.
    Frege behandelt nicht umsonst gerade im ersten Paragraphen seiner „Begriffsschrift“ den Unterschied zwischen Konstanten und Variablen (S. 1). Die Unterscheidung der Zeichen in Konstante und Variable ist für das Wesen der formalen Logik von einer schlechthin fundamentalen Bedeutung. Aristoteles führte diese Unterscheidung durch, und nicht zuletzt deshalb wurde er der Gründer der formalen Logik; vgl. Scholz, Abriß der Geschichte der Logik, S. 3f. Das Wesen der formalen Logik liegt nicht darin, daß sie „von allem Inhalt der Verstandeserkenntnis“ „abstrahiert“ (Kant, Kritik der reinen Vernunft; A 54, B 78), sondern vielmehr darin, daß sie einen — und zwar durchaus echten! — Teil der Namen dieses Inhalts durch Variable ersetzt und auf diese Weise von Aussagen zu (Aussage-) Formen übergeht; vgl. Scholz in Scholz-Hasenjaeger, Grundzüge der mathematischen Logik, S. 18.Google Scholar
  291. 328.
    Wie man den Wertbereich bestimmt, steht mit Ausnahme der Anforderung frei, daß im engen Sinne die Konstanten und im weiten Sinne die Konstanten und Variablen zur selben syntaktischen Kategorie gehören müssen. Betreffs des Begriffes der „syntaktischen Kategorie vgl. Bocheński, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S.51ff. (insbes. 51).Google Scholar
  292. 329.
    Tarski diskutiert in diesem Zusammenhang jene bestenfalls mißverständlichen Begriffe der „variable number“ oder „variable quantity“: Introduction to Logic and to the Methodology of Deductive Sciences, S. 4; entsprechend: Einführung in die mathematische Logik, S. 18.Google Scholar
  293. 330.
    Zum Begriff der Form vgl. vor allem Church, Introduction to Mathematical Logic. Vol. 1, S. 9ff. (insbes. S. 10). — Vgl. auch Scholz, a.a.O., S. 3f.Google Scholar
  294. 331.
    Zum systematischen Stellenwert dieses Zusammenhanges vgl. Stegmüller, Das Wahrheitsproblem und die Idee der Semantik, S. 59.Google Scholar
  295. 332.
    Und zwar nach einem von Hasenjaeger selbst nicht systematisch durchgeführten Vorschlag von Hasenjaeger, Einführung in die Grundbegriffe und Probleme der modernen Logik, S. 64.Google Scholar
  296. 333.
    Zum Begriff der „geordneten Menge“ vgl. Fraenkel, Abstract Set Theorie, S. 126ff.; Kamke, Mengenlehre, S. 79ff., insbes. S. 80; Jürgen Schmidt, Mengenlehre I, S. 95ff., S. 199.Google Scholar
  297. 334.
    Begriffsschrift, S. 3.Google Scholar
  298. 335.
    Vgl. Hilbert-Ackermann, Grundzüge der theoretischen Logik, S. 67; Hermes, Einführung in die mathematische Logik, S. 45.Google Scholar
  299. 336.
    Vgl. Hilbert-Ackermann, a.a.O., S. 71 ff.; Hermes, a.a.O., S. 76. — Auf die Diskussion, ob der Individuenbereich auf nicht leere Bereiche zu beschränken sei, ist hier nicht einzugehen; vgl. einerseits Hermes, a.a.O., andererseits Hasenjaeger, Grundbegriffe und Probleme der modernen Logik, S. 69, Anm. 11. Die Menge der Sachverhalte ist jedenfalls nicht leer.Google Scholar
  300. 337.
    Vgl. Scholz-Hasenjaeger, Grundzüge der mathematischen Logik, S. 126ff.; Hasenjaeger, a.a.O., S. 37; Hermes, a.a.O., S. 73, 76.Google Scholar
  301. 338.
    Der Ausdruck „Gedanke“ wird von den Vertretern der mathematischen Logik strikt gemieden, wie auch jede andere Bezeichnung des der Sache nach ohne Zweifel vorhandenen Phänomens. Über die Gründe dieser Askese vgl. etwa H. Arnold Schmidt, Mathematische Gesetze der Logik, Bd. 1, S. 2f.Google Scholar
  302. 339.
    Die in dieser Untersuchung so weit als möglich vollzogene Unterscheidung zwischen Belegung und Interpretation, also zwischen einerseits der Beziehung zwischen Konstanten und Variablen und andererseits zwischen Konstanten und Realität (statt „Realität“ besser: „begrifflichem Inhalt“) wird im logikwissenschaftlichen Schrifttum zwar gesehen (vgl. etwa Hasenjaeger, a.a.O., S. 63f.), jedoch dem Anschein nach nicht systematisch durchgeführt. Man pflegt die Ausdrücke „Belegung“ und „Interpretation“ in einem mehr oder weniger gleichen Sinne zu gebrauchen und darunter entweder jeweils nur die eine oder jeweils nur die andere der soeben genannten Beziehungen ins Auge zu fassen. Vgl. allerdings Carnap, Symbolische Logik, S. 173f., in Verbindung mit S. 95.Google Scholar
  303. 340.
    Vgl. Tarski, Der Wahrheitsbegriff in den formalisierten Sprachen, Studia Philosophica, I, Leopoli 1935, 267–279, mit Auslassungen abgedruckt in Bocheński, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S. 67 ff.Google Scholar
  304. 341.
    Vgl. Tarski, a.a.O., vor allem aber auch: Fundamentale Begriffe der Methodologie der deductiven Wissenschaften I. Mh. Math. Phys. 37 (1930), S. 361–404. — Wichtige Arbeiten Tarskis („Papers from 1923 to 1938“) sind übrigens in „Logic, Semantics, Metamathematics“ in englischer Übersetzung abgedruckt. Hervorragende Einführung in die Ideen Tarskis bei Stegmüller, Das Wahrheitsproblem und die Idee der Semantik, insbes. S. 38ff., S. 52ff.Google Scholar
  305. 342.
    Es wird genügen, einerseits Kelsen und andererseits v. Wright ZU nennen. — Kelsen diskutiert in seiner Reinen Rechtslehre die Wahrheit von Normen (S. 76 ff., 81 f.). Kelsen unterscheidet zwischen den „durch die Rechtsautorität gesetzten Rechtsnormen“ und den insbesondere von der Rechtswissenschaft formulierten und die Rechtsnormen betreffenden „Rechtssätzen“ (a. a. O., S. 76). Diese könnten wahr bzw. falsch sein, jene nicht. Denn diese seien Beschreibungen, jene dagegen Vorschreibungen. Die Ausführungen Kelsens bleiben indessen zu sehr an der Oberfläche. Dringt man nämlich tiefer in das Wesen der „Vorschreibung“ ein, so zeigt sich, daß auch sie eine Beschreibung ist: die Beschreibung der Beziehung zwischen Verhalten und Wert (vgl. 2.2.2). Geradezu verwirrend ist sodann, was Kelsen a.a.O., S. 81 bemerkt. Kelsen sieht das „rechtliche Sollen“ als „die Kopula“ an, „die im Rechtssatz Bedingung mit Folge verknüpft“. Kelsen bringt erstlich die eine — atomare — Aussage konstituierende Beziehung zwischen einem Prädikat und (mehreren) Subjekten mit der Implikation, also einer Beziehung zwischen Aussagen, durcheinander. Die letztere Beziehung wiederum scheint er, was das Naturgesetz betrifft (insbes. a.a.O., S. 80), mit dem Kausalzusammenhang zu verwechseln (vgl. § 22.8), also einer Beziehung nicht etwa zwischen Aussagen sondern Sachverhalten, d.s. Individuen. Und mit dem Kausalzusammenhang wird, was die Rechtsnorm anbelangt, das Sollen auf eine Stufe gestellt! — v. Wright differenziert demgegenüber methodologisch vorsichtig zwischen „the various types of norm“, faßt er doch die Möglichkeit ins Auge, daß „the answer is not the same … for all types“ (Norm and Action, S. 103). Was zunächst die „rules“ betrifft, insbesondere die „rules of game“, so ist v. Wright nicht geneigt, aus der Unmöglichkeit ihrer Falschheit auf die Notwendigkeit ihrer Wahrheit zu schließen (a.a.O.). Ob ferner „technical norms“ („Ich muß, um X zu erreichen, Y tun“) wahr bzw. falsch sein können, läßt v. Wright offen (a.a.O.). Auch auf die Wahrheit von „moral norms“ geht v. Wright nicht ein (a.a.O., S. 104). Den „prescriptions“ freilich („permissions“, „commands“, prohibitions“) streitet v. Wright jeden Wahrheitswert eindeutig ab (a.a.O.). Was allerdings nicht überzeugt. So kann man beispielsweise ein command wie „Open the door“ in die Aussage transformieren, es sei geboten, die Türe zu öffnen, und die Wahrheit dieser Aussage kann auf die sogleich im Text anzugebende Weise klar entschieden werden. — Einen guten Überblick über den gegenwärtigen Stand der Diskussion über den „Valeur logique des normes“ gibt Kalinowski in seiner Introduction à la logique juridique, S. 134ff.: Mag auch „le dernier mot“ „au philosophe“ zu sein — eine allerdings gerade hinsichtlich des Wahrheitsproblems durchaus angreifbare Resortverweisung! —, so ist es immerhin ein Fortschritt, eingesehen zu haben, „que la logique n’exclut pas a priori la vérité et la fausseté des normes“ (a.a.O., S. 137, im Rahmen des Referats der Ideen von Berg).Google Scholar
  306. 343.
    d.i. der bislang einzig gesicherte!; vgl. Scholz-Hasenjaeger, a.a.O., S. 138f.Google Scholar
  307. 344.
    Ein weiteres Verfahren, das Problem zu meistern, ist von Klug und, wohl von ihm unabhängig, von Schreiber entwickelt worden. Wie den Aussagen Wahrheitswerte, so läßt Klug den Normen Geltungswerte entsprechen (Logische Analyse rechtstheoretischer Begriffe und Behauptungen, Logik und Logikkalkül, S. 123). Ähnlich Schreiber (Logik des Rechts, S. 26, 39, 65ff., 76ff.): Schreiber legt den Rechtssätzen die Bedeutung „rechtens“ bzw. „nicht-rechtens“ bei. — Dem Vorschlag Klugs und Schreibers ist indessen nicht zu folgen. Denn erstens ist nicht einzusehen, daß Normen etwas anderes sein sollten als (eine bestimmte Art von) Aussagen. Sowohl die syntaktische — Verkettung von Prädikat mit Subjekten — als auch die semantische Struktur — Zuordnung von Attribut zu Individuen — ist durchaus dieselbe. Schreiber sieht die Geltungswerte denn auch in der Tat als Eigenschaften von Sätzen an (vgl. etwa a. a. O., S. 76). Was nun aber zweitens Formulierungen anbelangt wie etwa diese: „Satz A ist rechtens“ oder jene: „Satz B ist rechtswidrig“, so sind sie zwar nach den Regeln der Grammatik gebildet, entbehren jedoch des Sinnes. Ein Verhalten mag rechtswidrig sein. Daß das Verhalten rechtswidrig ist, diesen Gedanken mag man sodann vermittels einer Aussage bezeichnen. Und je nach dem, ob das Verhalten rechtswidrig ist oder nicht, ist die Aussage wahr oder falsch. Rechtswidrig ist sie aber keineswegs. Rechtswidrig ist allenfalls das in der Äußerung einer etwa täuschenden oder aber beleidigenden Aussage bestehende Verhalten.Google Scholar
  308. 345.
    Grundlegend Freges Vortrag „Funktion und Begriff“, abgedruckt in „Funktion, Begriff, Bedeutung“, S. 16ff., insbes. S. 28.Google Scholar
  309. 346.
    Grundlegend für die soeben angegebene Systematik der Wahrheitswertfunktionen: Wittgenstein, Tractatus Logico-Philosophicus, 5.101.Google Scholar
  310. 347.
    Es ist in dieser Untersuchung nicht am Platze, das praktische Vorkommen der Wahrheitswertfunktionen — genauer: das der ihnen entsprechenden Aussageverknüpfungen — vermittels von Beispielen zu erläutern. Man vergleiche vielmehr die einschlägigen, und zwar logisch ebenso klaren als sachlich aufschlußreichen, Partien aus Klugs Juristischer Logik: S. 24ff., insbes. S. 40ff. — Von besonderem Interesse ist in gerade unserem Zusammenhang, daß Klug die durch WF 102 definierte Wahrheitsfunktion (FA, WA, WA, FA) vermittels der „obligatio alternativa“ erläutert (a.a.O., S. 41). Die Funktion WF 102, der die umgangssprachliche Wendung „entweder-oder“ entspricht, stellt in der Tat die Beschreibung der Beziehung zwischen Alternativen dar (§§30.2.1, 3.4). Das Beispiel, durch welches Klug die Äquivalenz erläutert (a.a.O., S. 42, cc)), ist allerdings ein wenig mißverständlich. Die Vollendung der Geburt ist nur eine notwendige Bedingung für die Rechtsfähigkeit (§1 BGB). Die sowohl notwendige als auch hinreichende Bedingung für die Rechtsfähigkeit besteht vielmehr erst darin, daß die betreffende natürliche Person die Geburt vollendet hat und noch nicht gestorben ist.Google Scholar
  311. 348.
    Grundlegend Tarski, On the concept of logical consequence, in: Logic, Semantics, Metamathematics, S. 409ff., insbes. S. 416. — Vgl. auch Hermes, a.a.O., S. 78.Google Scholar
  312. 349.
    Vgl. etwa Asser, Einführung in die mathematische Logik, Teil 1, S. 20.Google Scholar
  313. 350.
    Principia mathematica, Vol. 1, S. 16, S. 127ff.Google Scholar
  314. 351.
    Vgl. Bar-Hillel, Bolzano’s propositional logic, Archiv für mathematische Logik und Grundlagenforschung, Bd. 1, (1952), S. 65–98. Die Ausführungen von Bar-Hillrl schwächen die großartige Entdeckung von Scholz nur geringfügig ab: vgl. erstens Scholz, Die Wissenschaftslehre Bolzano’s. Eine Jahrhundertbetrachtung. Abh. Friessche Schule. N.F. VI (1937), S. 401-472; und zweitens, als Erwiderung auf Bar-Hillels Kritik, Scholz in Scholz-Hasenjaeger, Grundzüge der mathematischen Logik, S. 23f., Anm. 2. Vgl. aber auch Scholz, Abriß der Geschichte der Logik, S. 45.CrossRefGoogle Scholar
  315. 352.
    Bezeichnenderweise wird der (semantische) Folgerungsbegriff in einem der führenden Werke der zeitgenössischen Logik, nämlich in den soeben erwähnten Grund-Zügen der mathematischen Logik von Scholz-Hasenjaeger, „Bolzanoscher Folgerungsbegriff“ genannt: vgl. insbes. S. 23.Google Scholar
  316. 353.
    Scholz-Hasenjaeger, a.a.O., S. 24, Ende der Anm.Google Scholar
  317. 354.
    Vgl. Hasenjaeger, Einführung in die Grundbegriffe und Probleme der modernen Logik, S. 70f.; Hermes, Einführung in die mathematische Logik, S. 78f. Vortreffliche Einführung auch bei Asser, Einführung in die mathematische Logik, Teil 1, S. 162.Google Scholar
  318. 355.
    In der entsprechenden objektivsprachlichen Formulierung bei Bocheński-Menne, Grundriß der Logistik, §§ 6.41, 6.42 (S. 42).Google Scholar
  319. 356.
    a.a.O., §§6.53, 6.54.Google Scholar
  320. 357.
    a.a.O., §§6.51, 6.52.Google Scholar
  321. 358.
    a.a.O., §§6.43,6.44.Google Scholar
  322. 359.
    In manchen Darstellungen — vgl. z.B. Scholz-Hasenjaeger, a.a.O., § 30, 2.6. (S. 99) in Verbindung mit § 32, 4.4. (S. 106); Asser, a.a.O., S. 162 — wird demgegenüber der Eindruck erweckt, es handle sich hierbei um keine Festsetzung. Was indes nicht stimmt. Insbesondere die von Scholz-Hasenjaeger, a.a.O., § 30,2.6 angegebene Argumentation ist unzutreffend, da man auf dieselbe Art — „ex falso sequitur quodli-bet“ — beweisen könnte, daß kein Belag die leere Prämissenmenge erfüllt. Es verhält sich im Falle der leeren Prämissenmenge vielmehr ganz ähnlich wie in dem naheliegenden Falle der leeren Konjunktion: hier wie dort kommt man um eine Festsetzung nicht herum, doch es liegt nahe, sie gerade so zu treffen, wie man sie denn trifft. Zur leeren Konjunktion vgl. etwa Asser, a.a.O., S. 53.Google Scholar
  323. 360.
    Zum Zusammenhang zwischen Folgerungsbeziehung und Allgemeingültigkeit vgl. Hasenjaeger, a.a.O., S. 70.Google Scholar
  324. 361.
    Vgl. Scholz-Hasenjaeger, a. a.O., S. 26.Google Scholar
  325. 362.
    Zum Deduktionstheorem vgl. ferner Quine, Methods of Logic, S. 166 in Verbindung mit S. 157; Church, Introduction to Mathematical Logic, etwa S. 86ff.; Hasenjaeger, a.a.O., S. 78; Hermes, a.a.O., S. 100.Google Scholar
  326. 363.
    Quine, a.a.O., S. 157.Google Scholar
  327. 364.
    Hasenjaeger, a.a.O., S. 70.Google Scholar
  328. 365.
    Mißverständlich etwa Hermes, a.a.O., S. 76.Google Scholar
  329. 366.
    Esser sagt in dieser Sache treffend, es würden „ausgetragene Abwägungsfragen in die suggestiven Formeln einer Denknotwendigkeit“ gekleidet (Grundsatz und Norm, S. 112). — Ja, diese Abwägungsfragen sind noch nicht einmal stets ausgetragen !Google Scholar
  330. 367.
    Vgl. hierzu die methodologisch hervorragende Abhandlung Wieackers betreffs der Juristischen Sekunde (Festschr. für Erik Wolf zum 60. Geburtstag, S. 421 ff.), S. 445. — Wieacker attackiert die begriffsjuristische Methode freilich von einer anderen Richtung her, als es in dieser Untersuchung geschieht. Wieacker stößt sich an der mitunter, wie er sagt, „falschen und leeren“ Allgemeinheit der Begriffe, und er rügt die Unkontrollierbarkeit der Beziehung des Begriffsmerkmals zum „Gerechtigkeitswert des Sachverhalts“. Was freilich die „falsche und leere“ Allgemeinheit von Begriffen anbelangt, so muß beachtet werden, daß Begriffe weder wahr noch falsch sind, und daß Begriffe notwendigerweise in dem Maße an Inhalt verlieren, als sie an Allgemeinheit gewinnen. Was sodann den „Gerechtigkeitswert des Sachverhalts“ betrifft, so ist es — wenn auch vielleicht nicht gänzlich zu vermeiden, so doch gewiß — gefährlich, ihn zum Maßstab zu erheben: Kann der Sachverhalt bereits an seinem eigenen Gerechtigkeitswert gemessen werden, so bedarf es nicht der Subsumtion des besonderen Falles unter das — sei es begriffsjuristisch, sei es interessenjuristisch oder wie auch immer sonst verstandene— allgemeine Gesetz. — Was die Charakterisierung der Begriffsjurisprudenz betrifft, vgl. sodann die methodologisch freilich etwas kühne Darstellung von Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 163 ff. Heck legt auf die Unterscheidung zwischen Urteil und Begriff keinen allzu großen Wert, versteht die deduktive Methode falsch und scheint mitunter anstatt die begriffsjuristische die deduktive Methode attackieren zu wollen.Google Scholar
  331. 368.
    Flume beispielsweise sagt betreffs der Rechtsprechung des BGH: „Konkrete positive Folgerungen jedoch lassen sich mit rechtlicher Verbindlichkeit aus den Grundrechtsnormen so gut wie überhaupt nicht ziehen“ (Richter und Recht, K 32). Und in der Tat, allgemeine Begriffe wie etwa der des „sozialen Rechtsstaats“ bieten sich geradezu paradigmatisch für eine Rechtsgewinnung an, welche sich zwar „Schließen“ oder „Folgern“ nennt, in Wahrheit aber ein Behaupten ist. — „Im Allgemeinen wird bei den positiven Folgerungen aus den Grundrechtsnormen nur das herausdestilliert, was von dem Destillateur zuvor nach seinen Vorurteilen“ — Flume sagt statt „Vorverständnis“ „Vorurteil“ — als Essenz hineingetan worden ist“ (a.a.O., K 32f.).Google Scholar
  332. 369.
    Vgl. Otto Mayer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrage, Archiv für öffentliches Recht, 3. Bd. (1888), S. 3ff., insbes. S. 42: „Wahre Verträge des Staates auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts“ sind für Mayer nicht einmal „denkbar“. Was Mayer allerdings nicht hindert, hinsichtlich dieser Verträge zu schreiben. Vgl. auch Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Bd., S. 148. Als auf ein methodologisches Gegenstück zu Mayers Darstellungen ist auf die Habilitationsschrift Bullingers über Vertrag und Verwaltungsakt zu verweisen.Google Scholar
  333. 370.
    Gleichwohl ist in einem doch sonst so anspruchsvollen Werk wie Essers „Grundsatz und Norm“ auf S. 7 etwa von „ableitungsfähigen Begriffen“ die Rede. Auf S. 159 befindet sich gar der Ausdruck „Prinzipiengehalt der Rechtsbegriffe“, und es heißt, es seien solche Begriffe „konstitutive Elemente jeder Einzellösung“.Google Scholar
  334. 371.
    Was den nur zu oft und immer noch verkannten Unterschied zwischen logischen Axiomen und Axiomen „des Verhaltens physischer Zustände“ anbelangt, so sei auf die vortrefflichen Ausführungen Wieackers (a.a.O., S. 447) verwiesen. Vgl. sodann bereits Freges scharfsinnige Kritik an Mill, welcher die naturwissenschaftlichen Zusammenhänge auf eine geradezu paradigmatische Weise mit den logischen vermengt (Die Grundlagen der Arithmethik, S. 12ff.).Google Scholar
  335. 372.
    Vgl. Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, Bd. 3, S. 12, Anm. 32.Google Scholar
  336. 373.
    Vgl. hierzu die — freilich angreifbaren — Ausführungen Freges, Begriffsschrift, S. 13ff.; vgl. vor allem Quine, Methods of Logic, S. 208ff.Google Scholar
  337. 374.
    Was die Regeln der Identität betrifft, vgl. etwa Hasenjaeger, Einführung in die Grundbegriffe und Probleme der modernen Logik, S. 98.Google Scholar
  338. 375.
    Quine, a.a.O., S. 157, gibt diese Regel als „rule of premisses“ an; wir sparen den terminus „Prämisse“ indessen für die Folgerungsbeziehung aus. Vgl. ferner Essler, Einführung in die Logik, S. 38, 41.Google Scholar
  339. 376.
    Quine, a.a.O.: „rule of conditionalization“. Wobei man wissen muß, daß Quine unter dem „conditional“ die extensive Implikation (a.a.O., S. 12) und unter der „implication“ die Folgerungsbeziehung versteht (a.a.O.), S. 33).Google Scholar
  340. 377.
    Das soeben angegebene und exemplifizierte Verfahren für die Entscheidung der γ-Form-Eigenschaft ist ein syntaktisch funktionierendes Verfahren der — verkürzten — Wahrheitswertung. Was den aussagenlogischen Hintergrund dieses Verfahrens im Besonderen und der Methoden überhaupt betrifft, die aussagenlogisch fundierte Allgemeingültigkeit von Aussageformen zu entscheiden, vgl. Hilbert-Ackermann, Grundzüge der theoretischen Logik, § 3 (S. 9ff.), § 5 (S. 15ff.) und § 6 (S. 19ff.); Asser, Einführung in die mathematische Logik, Teil 1, S. 21, 54ff.; Quine, a.a.O., S. 22ff. Man vgl. insbesondere das umfassende Werk von H. A. Schmidt, Mathematische Gesetze der Logik, Bd. 1, insbesondere S. 13ff., 102f.Google Scholar
  341. 378.
    Quine, a. a. O., S. 157 mit 149: „rule of truth-functional inference“. Den Sonderfall von O Regelvorlagen scheint Quine nicht zu behandeln.Google Scholar
  342. 379.
    Vgl. Quine, a.a.O., S. 165; Essler, a.a.O., S. 39f., 72ff.Google Scholar
  343. 380.
    Vgl. Quine, a.a.O.Google Scholar
  344. 381.
    Das Zeichen „⊢“ erinnert an Freges entsprechendes Symbol (Begriffsschrift, S. 1f.).Google Scholar
  345. 382.
    Vgl. Gumin und Hermes im Archiv für math. Logik 2 (1956); Quine, a.a.O., S. 164; Essler, a.a.O., S. 40.Google Scholar
  346. 383.
    Untersuchungen über das logische Schließen, Mathem. Zeitschr. Bd. 39, S. 176 bis 210, 405-431 (1934/35).Google Scholar
  347. 384.
    On the rules of suppositions in Formal Logic.Google Scholar
  348. 385.
    „Mathematisches Schließen“ bedeutet insoweit nur: den Schlußweisen des Mathematikers angepaßt. Hierzu vgl. etwa Hermes, a.a.O., S. 34. — Der Gegensatz des mathematischen bzw. des juristischen als des natürlichen Schließens ist das schematische, meist auf der Anwendung des modu ponendo ponens (§ 29.2; vgl. Klugs Juristische Logik, S. 182, „Schlußschema“) beruhende Schlußverfahren, bei welchem der „natürliche“ Übergang von einer Aussageform zu einer ihrer Konsequenzen in die Aufstellung einer allgemeingültigen Aussageform, die Behauptung der Prämisse und die diesbezügliche Anwendung des modus ponendo ponens aufgespalten wird.Google Scholar
  349. 386.
    a.a.O., §§27, 28, S. 153ff.Google Scholar
  350. 387.
    Im Archiv für mathem. Logik 2 (1956).Google Scholar
  351. 388.
    a.a.O., insbes. S. 38ff.Google Scholar
  352. 389.
    Was das Verhältnis von Folgerung und Ableitung betrifft, so vergleiche man vor allem die hervorragend klare Darstellung bei Hermes, a.a.O., etwa S. 83ff.Google Scholar
  353. 390.
    Methods of Logic, S. 157ff., 162 in Verbindung mit 152f.Google Scholar
  354. 391.
    Archiv für mathem. Logik 2 (1956).Google Scholar
  355. 392.
    Einführung in die Logik; Anhang (S. 197ff.).Google Scholar
  356. 393.
    Zitiert nach Scholz, Abriß der Geschichte der Logik, S. 51, Anm. 4 am Anfang.Google Scholar
  357. 394.
    Grundlegend: Juristische Logik, § 1 (S. 1ff., insbes. S. 5ff.).Google Scholar
  358. 395.
    Zum Einwand der „Mathematisierung des juristischen Denkens“ treffend Klug, a.a.O., S. 18f.Google Scholar
  359. 396.
    Zur Darstellung von Anzahlausdrücken vgl. Hilbert-Ackermann, Grundzüge der theoretischen Logik, S. 104f.; Hasenjaeger, Einführung in die Grundbegriffe und Probleme der modernen Logik, S. 99 ff.Google Scholar
  360. 397.
    Esser beispielsweise, welcher freilich nur in einer gewissen Hinsicht als Vertreter der Topik angesprochen werden darf — Esser sieht die Topik zu Recht nicht als eine mit der Systematik konkurrierende oder sie gar überwindende Methode an —, spricht in „Grundsatz und Norm“ von der „Einsicht“, „daß Grundsätze — selbst wenn sie sich als Axiome gebärden — nur dann funktionieren können, wenn man sie sachgerecht durchbrechen darf“ (S. 7). Die These Essers ist im Gegensatz zu jenem Dogmatismus zu verstehen, der an einmal postulierten Sätzen eisern festhält und sich auch durch das Problem — um an eine hübsche Formulierung Viehwegs (Topik und Jurisprudenz, S. 21) zu erinnern — nicht stören läßt. Der These Essers ist insofern beizupflichten. — Es fragt sich aber, ob man, um jenem Dogmatismus zu wehren, die Grundsätze durch Ausnahmen durchbrechen sollte. Wird eine Behauptung durch Ausnahmen durchbrochen, so ist sie eben kein Grundsatz mehr, und man sollte sie auch nicht als einen „Grundsatz“ bezeichnen. Die Behauptung ist vielmehr in einer Weise einzuschränken, daß sie — bis zum Beweis des Gegenteils — nicht durchbrochen wird. Und in dieser Beschränkung wird sie mit Recht ein „Grundsatz“ genannt. Ist man nun aber nicht sicher, ob eine Behauptung Grundsatz ist, ob sie sich, mit anderen Worten, halten läßt, so nehme man sie einmal an und schließe exakt aus ihr auf ihre Konsequenzen. Die Konsequenzen zeigen, ob die Behauptung angemessen ist. Dies’ Verfahren ist elastisch, aber logisch gut fundiert und nicht wie das Regel-Ausnahme-Denken mit dem odium einer „höheren“ wie etwa der Hegelschen Logik behaftet.Google Scholar
  361. 398.
    Hinsichtlich des heuristischen Wertes der axiomatischen Methode und der Möglichkeiten, sie pädagogisch sinnvoll betreiben zu lassen vgl. Wilder, Axiomatics and the development of the creative talent, in: Henkin, Suppes, Tarski, The Axiomatic Method, S. 474ff.Google Scholar
  362. 399.
    Wir haben es mit einer Synthese von Systematik und Topik zu tun, mit einem sozusagen „offenen System“; hierzu vgl. Esser, Grundsatz und Norm, insbes. S. 7.Google Scholar
  363. 400.
    Insoweit mißverständlich Horn, Zur Bedeutung der Topiklehre Viehwegs für eine einheitliche Theorie des Juristischen Denkens, NJW 1967, S. 601 ff. Auf S. 604 A heißt es zum Beispiel, ein streng formalisiertes deductives System werde bei aller Perfektion immer inhaltsleerer und wirklichkeitsfremder, wohingegen die Topik auf ein vernünftiges Sich-in-der-Welt-Zurechtfinden verweise. Mit der Fülle des Inhalts und der Nähe der Wirklichkeit haben nun aber weder der Formalismus noch gar die Deduktion etwas zu tun. Es handelt sich lediglich darum, daß man, wenn man nicht für jeden Rechtsfall eine neue Rechtsordnung entwerfen möchte, darauf angewiesen ist, aus allgemeinem Recht auf den besonderen Fall zu schließen, und daß man hierbei entweder Fehler macht oder keine Fehler macht. Ist die Deduktion perfekt, insbesondere formalisiert, so ist die Gefahr, zu irren, klein, und auf die allgemeine Frage, ob das Sich-in-der-Welt-Zurechtfinden mit Topik vernünftiger ist als ohne Topik, ist nicht einzugehen.Google Scholar

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© Springer-Verlag GmbH Berlin Heidelberg 1969

Authors and Affiliations

  • Jürgen Rödig
    • 1
  1. 1.Freiburg i. Br.Deutschland

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