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Arbeitsvertrag und Individualwettbewerb

  • Volker Rieble
Chapter

Zusammenfassung

Arbeitsrecht ist zuerst Zivilrecht, der Arbeitsvertrag „nur ein Dienstvertrag, also ein Austausch vertrag über (unselbständige) Dienstleistungen1. Mit der Rückbesinnung auf das BGB ist das Arbeitsrecht zu seinen Anfangen zurückgekehrt. Die Ablösung des Zunftsystems hat die Arbeitsvertragsfreiheit (§ 105 GewO, Rn 163) zu recht an die Spitze des arbeitsrechtlichen Teils der Gewerbeordnung gestellt2.

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Literatur

  1. 1.
    Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis (1966) S. 9 ff; Richardi. Der Arbeitsvertrag im Zivilrechtssystem, ZfA 1988, 221 ff; MünchArbR/Richardi I (1992) § 6 Rn 1 ff; Zöllner Privatautonomie und Arbeitsverhältnis, AcP 176 (1976) 221, 236 ff; Derselbe, Flexibilisierung des Arbeitsrechts, ZfA 1988, 265; Boemke, Privatautonomie im Arbeitsvertragsrecht, NZA 1993, 532; Scholz, Die Berufsfreiheit als Grundlage und Grenze arbeitsrechtlicher Regelungssysteme, ZfA 1981, 265, 274 ff; Konzen, Vom „Neuen Kurs“zur sozialen Markwirtschaft, ZfA 1991, 379, 392 ff; anders Gamillscheg, Zivilrechtliche Denkformen und die Entwicklung des Individualarbeitsrechts, AcP 176 (1976) 197 ff: Anwendung des Zivilrechts nur bei Nachweis der „sozialen Tauglichkeit“.Google Scholar
  2. 2.
    Mit Recht fordert Rückert, „Frei“und „sozial“: Arbeitsvertragskonzeptionen um 1900, ZfA 1992, 225 ff eine Rückbesinnung auf diese liberalen Wurzeln.Google Scholar
  3. 3.
    Siehe nur BVerfG vom 24.4.1991 – 1 BvR 1341/90 [Warteschleife] — BVerfGE 84, 133 = EzA Art. 13 Einigungsvertrag Nr 1 = AP Nr 70 zu Art. 12 GG und vom 10.3.1992 – 1 BvR 454/91 u.a. [Akademie der Wissenschaften] — BVerfGE 85, 360 = EzA Art. 38 Einigungsvertrag Nr 3 = AP Nr 1 zu Art. 38 Einigungsvertrag unter III 1 c.Google Scholar
  4. 4.
    Teil I Nr. 1, Teil II Art. 1 Nr. 2; Leipold, Einstellungsfragebögen und das Recht auf Arbeit, AuR 1971, 161.Google Scholar
  5. 5.
    Vgl. BGH vom 3.12.1969 — I ZR 151/67 -LM§ 1 UWG Nr 208 = NJW 1970,471.Google Scholar
  6. 6.
    Historische Beispiele bei Benöhr, Wirtschaftsliberalismus und Gesetzgebung am Ende des 19. Jahrhunderts, ZfA 1977, 187, 200 ff mit Nachweisen insbesondere in Fn 131 f.Google Scholar
  7. 7.
    Siebert, Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung der nationalen Arbeit (1935) S. 55 ff; Nikisch, Das Arbeitsverhältnis im Betriebe2 (1944) S. 18 ff, 85 ff. Dagegen vor allem Alfred Hueck, Deutsches Arbeitsrecht (1938) S. 68 ff; siehe auch Hueck/Nipperdey I7 (1963) S. 115 ff.Google Scholar
  8. 8.
    Reuter, Das Verhältnis von Individualautonomie, Betriebsautonomie und Tarifautonomie, RdA 1991, 193, 195 ff und Derselbe, Betriebsverfassung und Tarifvertrag, RdA 1994, 152, 157 ff; ähnlich Adomeit, Arbeitsrecht der 90er Jahre (1991) S. 5 ff, allerdings mit einem gesellschaftsrechtlichen Verständnis, daß der Vertragsfreiheit noch Raum läßt.Google Scholar
  9. 9.
    Siehe die Kritik etwa von MünchArbR/Richardi I (1992) § 8 Rn 8 ff, schärfer noch III (1993) § 234 Rn 47 ff; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht (1993) S. 15 ff.Google Scholar
  10. 10.
    Autorenkollektiv unter Leitung von Kunz/Thiel (1983) S. 116 f.Google Scholar
  11. 11.
    Autorenkollektiv S. 179 ff; BAG vom 26.5.1992 – 10 ABR 63/91 — EzA § 28 AGB 1977 (DDR) Nr 1 = AP Nr 1 zu § 28 AGB-DDR.Google Scholar
  12. 12.
    BVerwG vom 13.3.1964 — VII C 87.60 — BVerwGE 18, 135 = AP Nr 4 zu § 4 TVG Angleichungsrecht und vom 8.3.1974 — VII C 47.72 — AP Nr 10 zu § 4 TVG Angleichungsrecht = EzA §4 TVG Günstigkeitsprinzip Nr 1; kritisch Nipperdey, Unzulässigkeit von Höchstlöhnen in Tarifverträgen mit der öffentlichen Hand, FS Herschel (1955) S. 9 ff, gegen ihn Wiedemann/Stumpf TVG5 (1977) Rn 221 aE.Google Scholar
  13. 13.
    MünchArbR/Richardi § 27 Rn 9 ff.Google Scholar
  14. 14.
    §§ 349 ff, 690 ff RVO. BAG vom 25.5.1982 – 1 AZR 1073/79 — AP Nr 53 zu § 611 BGB Dienstordnungsangestellte = Betrieb 1982, 2712 und vom 26.9.1984 – 4 AZR 608/83 — AP Nr 59 zu § 611 BGB Dienstordnungsangestellte = NZA 1985, 90.Google Scholar
  15. 15.
    Richtig Säcker/Oetker, Das Dienstordnungsrecht der Sozialversicherungsangestellten im Spannungsfeld zwischen Arbeits- und Beamtenrecht, ZfA 1987, 95 ff.Google Scholar
  16. 16.
    Hanau/Becker, Die tarifvertragliche Regelungsbefugnis der Sozialversicherungsträger, Gutachten für die ÖTV (1988) S. 89 ff.Google Scholar
  17. 17.
    Arbeitsrecht (1928) S. 127, Hervorhebung im Original.Google Scholar
  18. 18.
    Kittner, Der freie Arbeitsvertrag, FS Kissel (1994) S. 497, 509 ff.Google Scholar
  19. 19.
    Dorndorf, Mehr Individualvertragsfreiheit im Arbeitsrecht?, FS Gnade (1992) S. 39 ff sowie Zachert, Aufhebung der Tarifautonomie durch „freiwillige Regelungen“im Arbeitsvertrag, Betrieb 1990, 986 ff.Google Scholar
  20. 20.
    Dorndorf S. 55.Google Scholar
  21. 21.
    FS Kissel (1994) S. 499.Google Scholar
  22. 22.
    BVerfG vom 1.3.1979 – 1 BvR 532/77 u.a. — BVerfGE 50, 362 f.Google Scholar
  23. 23.
    Vom „Neuen Kurs“zur sozialen Markwirtschaft, ZfA 1991, 379, 394.Google Scholar
  24. 24.
    BAG vom 16.3.1994 – 5 AZR 339/92 — EzA § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe Nr 10 = AP Nr 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe mit zustimmender Anm. Wiedemann = SAE 1995, 167 mit Anm. Stoffels unter A II 1 b.Google Scholar
  25. 25.
    Die diesbezüglichen Entscheidungsgründe zu B sind nur in der AP abgedruckt.Google Scholar
  26. 26.
    Richtig Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht (1993) S. 29 ff, 289 ff.Google Scholar
  27. 27.
    Richtig LAG Hamm vom 14.3.1995 – 5 Sa 688/94 — LAGE § 611 BGB Inhaltskontrolle Nr 2 für ein notariell beurkundetes Schuldanerkenntnis.Google Scholar
  28. 28.
    BAG vom 30.11.1994 – 5 AZR 702/93 — EzA §4 TVG Nr 43 = AP Nr 16 zu §4 TVG.Google Scholar
  29. 29.
    Richtig BAG vom 16.2.1983 – 7 AZR 134/81 — EzA § 123 BGB Nr 21 = AP Nr 22 zu § 123 BGB [Aufhebungsvertrag einer Schwangeren]; vom 30.9.1993 – 2 AZR 268/93 — EzA § 611 BGB Aufhebungsvertrag Nr 13 mit Anm. D. Kaiser = AP Nr 37 zu § 123 BGB mit Anm. Boemke. Aus der aufgeregten Diskussion Bauer/Diller, Zur Inhaltskontrolle von Aufhebungsverträgen, Betrieb 1995, 1810 mit Erwiderung Dieterich S. 1813; zu fürsorglich Zwanziger, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge und Vertragsfreiheit, Betrieb 1994, 982 ff.Google Scholar
  30. 30.
    BAG vom 22.3.1973 – 2 AZR 274/72 — EzA § 620 BGB Nr 18 = AP Nr 38 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag unter I 2.Google Scholar
  31. 31.
    BAG vom 11.12.1991 – 7 AZR 128/91 — EzA §620 BGB Nr 112 mit (unrichtiger) Anm. Rieble = AP Nr. 144 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.Google Scholar
  32. 32.
    Richtig Staudinger/Preis13 (1995) § 620 Rn 44 ff.Google Scholar
  33. 33.
    Dazu eingehend Rückert, Philipp Lotmars Konzeption von Freiheit und Wohlfahrt durch „soziales“Recht (1850–1922), in: Lotmar, Schriften zu Arbeitsrecht, Zivilrecht und Rechtsphilosophie (1992) S. XI ff, LVIII f.Google Scholar
  34. 34.
    MünchArbR/Löwisch III (1993) §237 Rn 8 ff. Darin hat Steindorff, Wirtschaftsrechtliche Maßstäbe im Arbeitsrecht, RdA 1965, 253, 255, den entscheidenden Unterschied zwischen Arbeitsmarkt und Gütermarkt gesehen. Zum Systemwettbewerb unten Rn 1533 ff.Google Scholar
  35. 35.
    Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht (1993) S. 237 ff.Google Scholar
  36. 36.
    Bundestagsdrucksache 7/3919 S. 41.Google Scholar
  37. 37.
    Grunsky, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Wettbewerbswirtschaft, BB 1971, 1113 ff.Google Scholar
  38. 38.
    Gesehen von Kittner, Der freie Arbeitsvertrag, FS Kissel (1994) S. 497,499 f.Google Scholar
  39. 39.
    Etwa LAG Bremen vom 8.11.1994 – 4 Sa 260 und 267/94 — AuR 1995, 108 f; kritisch Grunsky, ArbGG7 (1995) § 1 la Rn 2a f.Google Scholar
  40. 40.
    Grunsky § 11a Rn 4.Google Scholar
  41. 41.
    Vom 2.12.1992 – 1 BvR 296/88 — BVerfGE 88, 5, 13 ff= EzA Art. 3 GG Nr 35; Korrektur des Beratungshilfegesetzes durch Gesetz vom 14.9.1994 BGBl I 2323.Google Scholar
  42. 42.
    BVerfGE 88, 14.Google Scholar
  43. 43.
    Kramer, Spanien, in: Bispinck/Lecher (Hrsg.), Tarifpolitik und Tarifsysteme in Europa (1993) S 377.Google Scholar
  44. 44.
    MünchArbR/Buchner I (1992) § 36 Rn 96 ff, 107 ff; ähnlich Boemke, Kontrahierungszwang im Arbeitsrecht wegen Grundreclitsverletzung? NJW 1993, 2083; Zöllner AcP 176 (1976) 224 ff; grundlegend anders Otto, Personale Freiheit und soziale Bindung (1978) S. 13 ff, 139 ff.Google Scholar
  45. 45.
    Ähnlich schon Zöllner AcP 176, 227.Google Scholar
  46. 46.
    Löwisch, Welche rechtlichen Maßnahmen sind vordringlich, um die tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau im Arbeitsleben zu gewährleisten? Gutachten zum 50. DJT (1974) D 13 ff, 62.Google Scholar
  47. 47.
    Dazu Buchner, Freiheit und Bindung des Arbeitgebers bei Einstellungsentscheidungen, NZA 1991,577, 589 f.Google Scholar
  48. 48.
    MünchArbR/Buchner § 36 Rn 109.Google Scholar
  49. 49.
    Vgl. schon Otto S. 143 f.Google Scholar
  50. 50.
    Dazu schon Leipold, Einstellungsfragebögen und das Recht auf Arbeit, AuR 1971, 161, 166.Google Scholar
  51. 51.
    Siehe nur Emmerich in: Immenga/Mestmäcker GWB2 (1992) § 98 Abs. 1 Rn 75 ff.Google Scholar
  52. 52.
    Insofern stimme ich Buchner Rn 113 zu.Google Scholar
  53. 53.
    Vom 24.6.1993 – 11 Sa 39/93 — NZA 1994, 416 = AuR 1993, 221. Die tragenden Gründe überzeugen mich nicht, weil das innerkirchliche Diskriminierungsverbot für Homosexuelle auch nicht mittelbar Kontrahierungszwänge auslösen kann.Google Scholar
  54. 54.
    Dazu BVerfG vom 16.11.1993 – 1 BvR 258/86 — BVerfGE 89, 276 = EzA § 61 la BGB Nr 9.Google Scholar
  55. 55.
    Und nicht etwa Art. 119 EGV, der nur die Entgeltseite betrifft, EuGH vom 8.11.1990 — Rs C-177/88 — EuGHE 1990 I 3941 = EzA § 61 la BGB Nr 7.Google Scholar
  56. 56.
    BAG vom 2.6.1987 – 1 AZR 651/85 — EzA Art. 9 GG Nr 43 = AP Nr 49 zu Art. 9 GG [Unterlassungsanspruch der Gewerkschaft]; MünchArbR/Löwisch III (1993) § 238 Rn 101 ff, 106.Google Scholar
  57. 57.
    Dazu EuGH vom 12.2.1974-Rs 152/73 [Sotgiu/Deutsche Bundespost] — EuGHE 1974, 153.Google Scholar
  58. 58.
    BVerfG vom 19.5.1992 – 1 BvR 126/85 — BVerfGE 86, 122 = EzA Art. 5 GG Nr 22 mit kritischer Anm. Reuter = AP Nr 12 zu Art. 5 Abs. 1 GG Meinungsfreiheit = NJW 1992, 2409 ff.Google Scholar
  59. 59.
    BVerfG vom 16.11.1993 aaO.Google Scholar
  60. 60.
    BAG vom 23.6.1994 – 2 AZR 617/93 — EzA §242 BGB Nr 39 mit kritischer Anm. VON Hoyningen-Huene = AP Nr 9 zu § 242 BGB Kündigung.Google Scholar
  61. 61.
    Boemke NJW 1993,2083; Von Hoyningen-Huene aaO; Reuter aaO.Google Scholar
  62. 62.
    Wie im Fall des BAG vom 23.6.1994.Google Scholar
  63. 63.
    Vgl BGH vom 22.5.1984 — III ZR 18/83 — BGHZ 91, 243, 256. Gegenbeispiel ist ArbG Bochum vom 12.7.1991 – 2 Ca 2552/90 — EzA § 61 la BGB Nr 8.Google Scholar
  64. 64.
    Markert in: Immenga/Mestmäcker GWB2 (1992) § 26 Rn 301 mit Nachweisen.Google Scholar
  65. 65.
    Emmerich in Immenga/Mestmäcker § 35 Rn 82 spricht von einem „ungeklärten Fragenkreis“; siehe auch die vagen Äußerungen von Benisch in: GK-GWB4 (1981) § 35 Rn 27 f.Google Scholar
  66. 66.
    Zu dessen geringer Bedeutung Tiedemann in: Immenga/Mestmäcker § 38 Rn 110.Google Scholar
  67. 67.
    BAG vom 14.3.1989 – 8 AZR 447/87 und 8 AZR 351/86 — EzA § 611a BGB Nr 4 und 5 mit Anm. Schlachter = AP Nr 5 und 6 zu § 61 la BGB mit kritischer Anm. Scholz.Google Scholar
  68. 68.
    Richtig MünchArbR/Löwisch III (1993) § 238 Rn 106.Google Scholar
  69. 69.
    AcP 176 (1976) 224 ff.Google Scholar
  70. 70.
    Insofern hat auch Zöllner S. 226 f keine Einwände.Google Scholar
  71. 71.
    Eingehend MünchArbR/Buchner I (1992) § 38.Google Scholar
  72. 72.
    Wie im Fall des BAG vom 23.6.1994.Google Scholar
  73. 73.
    Markert in: Immenga/Mestmäcker GWB2 (1992) § 26 Rn 241 ff.Google Scholar
  74. 74.
    Vgl. für knappheitsbedingte Liefersperren Markert Rn 236.Google Scholar
  75. 75.
    Zum Mißbrauch BAG vom 23.10.1991 – 7 AZR 56/91 — EzA § 9 MuSchG n.F. Nr 29 = AP Nr 45 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag; LAG Hamm vom 13.3.1992 – 18 Sa 1262/91 -LAGE § 620 BGB Nr 29; zum Schadensersatz LAG Düsseldorf vom 29.6.1992 – 10 Sa 595/92 — NZA 1992, 1134 [LS]; Zmarzlik/Zipperer/Viethen, Mutterschutzgesetz — Mutterschaftsleistungen — Bundeserziehungsgeldgesetz7 (1994) § 9 MuSchG Rn 96, 99.Google Scholar
  76. 76.
    Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987) S. 184 ff; Markert in: Immenga/Mestmäcker § 26 Rn 195 ff.Google Scholar
  77. 77.
    Hueck/von Hoyningen-Huene KSchG11 (1992) § 1 Rn 153 mit Nachweisen.Google Scholar
  78. 78.
    Preis S. 387 ff; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis6 (1995) Rn 196 ff; MünchArbR/Richardi I (1992) § 14 Rn 18; Buchner, Der Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Kündigung von Arbeitsverhältnissen, RdA 1970, 225 ff.Google Scholar
  79. 79.
    So Richardi aaO; Buchner RdA 1970,228.Google Scholar
  80. 80.
    BAG vom 23.6.1994 – 2 AZR 617/93 — EzA §242 BGB Nr 39 mit kritischer Anm. Von Hoyningen-Huene = AP Nr 9 zu § 242 BGB Kündigung; Gegenbeispiel BAG vom 16.2.1989 – 2 AZR 347/88 — EzA § 138 BGB Nr 23 = AP Nr 46 zu § 138 BGB: Kündigung eines AIDS-infizierten Floristen in der Probezeit zulässig, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig war.Google Scholar
  81. 81.
    BVerfGE 86, 129 unter B II 3.Google Scholar
  82. 82.
    BAG vom 15.12.1994 – 2 AZR 320/94 — EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 76 = AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.Google Scholar
  83. 83.
    Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht (1993); Zöllner, Immanente Grenzen arbeitsvertraglicher Regelungen, RdA 1989, 152 ff; Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht (1972) S. 201 ff.Google Scholar
  84. 84.
    BAG vom 30.11.1994 – 5 AZR 702/93 — EzA § 4 TVG Nr 43 = AP Nr 16 zu § 4 TVG unter I 2 a und vom 24.11.1993 – 5 AZR 153/93 — EzA § 611 BGB Mehrarbeit Nr 1 = AP Nr 11 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung unter A I 2 b.Google Scholar
  85. 85.
    BAG vom 10.8.1994 – 7 AZR 695/93 — EzA § 620 BGB Nr 126 = AP Nr 162 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag [Befristung von Studentenjobs]; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht (1992) S. 166 ff, 176 ff; zum Schutz der Wettbewerbsfreiheit Rn 993 ff.Google Scholar
  86. 86.
    S. 156 ff.Google Scholar
  87. 87.
    Heinrichs, Umsetzung der EG-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen durch Auslegung, NJW 1995, 153 ff.Google Scholar
  88. 88.
    Verfassungs- und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, FS Lerche (1993) S. 873, 887 ff.Google Scholar
  89. 89.
    Art. 4 Abs. 2; Heinrichs NJW 1994, 155 f.Google Scholar
  90. 90.
    MünchArbR/Richardi I (1992) § 14 Rn 54 ff.Google Scholar
  91. 91.
    Zöllner/Loritz Arbeitsrechr (1992) § 17, S. 193 ff; MünchArbR/Richardi § 14; G. Hueck, Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Privatrecht (1958); Bötticher, Der Anspruch auf Gleichbehandlung im Arbeitsrecht, RdA 1953, 51 ff = Bötticher, Gleichbehandlung und Waffengleichheit (1979) S. 51 ff; BAG vom 15.11.1994 – 5 AZR 682/93 — EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr 61 = AP Nr 121 zu § 242 BGB Gleichbehandlung.Google Scholar
  92. 92.
    Siehe nur BAG vom 28.7.1993 – 3 AZR 173/92 — EzA § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr 2 = AP Nr 18 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung.Google Scholar
  93. 93.
    So aber Zöllner/Loritz Arbeitsrecht4 (1992) § 17 III 2, S. 196 f; eingehend G. Hueck aaO. Zu den Konsequenzen für die betriebliche Mitbestimmung Rn 1438 ff.Google Scholar
  94. 94.
    Markert in: Immenga/Mestmäcker GWB2 (1992) § 26 Rn 181 ff; Benisch in: GK-GWB4 (1981) § 26 Rn 71.Google Scholar
  95. 95.
    BAG vom 12.1.1994 – 5 AZR 6/93 — EzA § 2 BeschFG 1985 Nr 32 = AP Nr 112 zu § 242 BGB Gleichbehandlung und BAG vom 17.12.1992 – 10 AZR 306/91 — EzA §242 BGB Gleichbehandlung Nr 55 = AP Nr 105 zu §242 BGB Gleichbehandlung; sehr klar MünchArbR/Richardi § 14 Rn 9.Google Scholar
  96. 96.
    Vgl. BAG vom 25.4.1995 – 9 AZR 690/93 — EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr 65 = AP Nr 124 zu § 242 BGB Gleichbehandlung.Google Scholar
  97. 97.
    BAG vom 19.4.1995 – 10 AZR 344/94 — EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr 63 = AP Nr 124 zu § 242 BGB Gleichbehandlung: kein Weihnachtsgeld für Zeitungszusteller.Google Scholar
  98. 98.
    BAG vom 19.8.1992 – 5 AZR 513/91 — EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr 52 = AP Nr 102 zu § 242 BGB Gleichbehandlung: Vorrang der Vertragsfreiheit.Google Scholar
  99. 99.
    MünchArbR/Richardi § 14 Rn 32 f.Google Scholar
  100. 100.
    Dazu MünchArbR/Richardi § 14 Rn 23.Google Scholar
  101. 101.
    Dazu Preis, Anrechnung und Widerruf über- und außertariflicher Entgelte — vertragsrechtlich betrachtet, FS Kissel (1994) S. 879 ff, mit dem ich im Ergebnis weitgehend übereinstimme.Google Scholar
  102. 102.
    BAG vom 12.12.1984 – 7 AZR 509/83 — EzA § 315 BGB Nr 29 = AP Nr 6 zu § 2 KSchG 1969.Google Scholar
  103. 103.
    Grundlegend Löwisch, Die Befristung einzelner Bedingungen des Arbeitsvertrages ZfA 1986, 1 ff; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht (1993) S. 429 ff.Google Scholar
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    So Hromadka RdA 1992, 239.Google Scholar
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    BAG vom 21.4.1993 – 7 AZR 297/92 — EzA § 2 KSchG Nr 20 = AP Nr 34 zu § 2 KSchG 1969 [Zulässige Befristung einer Provisionszusage, die 15% der Gesamtvergütung ausmacht].Google Scholar
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    Näher D. Kaiser, Leitende Angestellte AR-Blattei SD 70.2 (1996) Rn 172 ff.Google Scholar
  107. 107.
    Nachweise bei Hromadka RdA 1992, 240 f, der wegen der „Freiwilligkeit“zusätzlicher Leistungen großzügiger ist; siehe auch MünchArbR/Richardi § 14 Rn 14.Google Scholar
  108. 108.
    Etwa BAG vom 27.7.1994 – 10 AZR 314/93 — EzA § 611 BGB Gratifikation, Prämie Nr 113 = AP Nr 164 zu § 611 BGB Gratifikation. Dazu MünchArbR/Hanau I (1992) § 67 Rn 37 ff, der mit Recht auf die versicherungsrechtliche Komponente einer Beitragsrückerstattung verweist.Google Scholar
  109. 109.
    BAG vom 15.2.1990 – 6 AZR 381/88 — EzA § 611 BGB Anwesenheitsprämie Nr 9 = AP Nr 15 zu §611 BGB Anwesenheitsprämie. Großzügiger (1/30) für eine Betriebsvereinbarung BAG vom 26.10.1994 – 10 AZR 482/93 — EzA § 611 BGB Anwesenheitsprämie Nr 10 = AP Nr 18 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie.Google Scholar
  110. 110.
    BAG vom 6.3.1986 – 2 ABR 15/85 — EzA § 15 KSchG n.F. Nr 34 = AP Nr 19 zu § 15 KSchG 1969; vom 20.3.1986 – 2 AZR 294/85 — EzA § 2 KSchG Nr 6 mit kritischer Anm. Löwisch = AP Nr 14 zu § 2 KSchG 1969; vom 18.1.1990–2 AZR 183/89 — EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 65 = AP Nr 27 zu § 2 KSchG 1969 = SAE 1991, 11 mit zustimmender Anm. Oetker; Hueck/von Hoyningen-Huene KSchG11 (1992) § 2 Rn 67 f; Krause, Die Änderungskündigung zum Zweck der Entgeltreduzierung, Betrieb 1995, 574 ff; Hromadka, Änderung von Arbeitsbedingungen, RdA 1992, 234, 252 f; Schaub, Die Änderungskündigung, in: Hromadka (Hrsg.), Die Änderung von Arbeitsbedingungen (1990) S. 72, 93 ff [Substanzbedrohung des Unternehmens]; großzügiger Löwisch, Die Änderung von Arbeitsbedingungen auf individualrechtlichem Wege, insbesondere durch Änderungskündigung, NZA 1988, 633, 637 f; Stahlhacke, Grundfragen der betriebsbedingten Kündigung, Betrieb 1994, 1361, 1368.Google Scholar
  111. 111.
    BAG vom 11.10.1989 – 2 AZR 61/89 — EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 64 = AP Nr 47 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Hueck/Von Hoyningen-Huene, § 2 Rn 71; Hromadka RdA 1992, 256.Google Scholar
  112. 112.
    Zu diesem Widerspruch Preis, Autonome Unternehmerentscheidung und „dringendes betriebliches Erfordernis“, NZA 1995, 241, 249 mit anderen Folgerungen.Google Scholar
  113. 113.
    Siehe nur BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 — EzA § 613a BGB Nr 127 = AP Nr 15 zu § 4 TVG Ordnungsprinzip = NZA 1995, 2074.Google Scholar
  114. 114.
    Siehe nur Löwisch/Rieble AR-Blattei SD 170.1 (1993) Rn 52.Google Scholar
  115. 115.
    Zu Nr 2 Rieble, Die befristete Übernahme von Auszubildenden als Rechtsproblem, Betrieb 1995, 2474, 2478 f.Google Scholar
  116. 116.
    Dabei kommt es nicht darauf an, ob man Rückzahlungsklauseln als (selbständige) Vertragsstrafe ansieht, zu ihrer Rechtsnatur Staudinger/Rieble13 (1995) § 339 Rn 152 ff.Google Scholar
  117. 117.
    BAG vom 9.6.1993 – 10 AZR 529/92 — EzA § 611 BGB Gratifikation, Prämie Nr 103 = AP Nr 150 zu § 611 BGB Gratifikation; Staudinger/Richardi12 (1993) § 611 Rn 623 ff.Google Scholar
  118. 118.
    BAG vom 16.3.1994 – 5 AZR 339/92 — EzA § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe Nr 10 = AP Nr 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe mit zustimmender Anm. Wiedemann = SAE 1995, 167 mit Anm. Stoffels; vom 26.10.1994 – 5 AZR 390/92 — EzA § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe Nr 11 = AP Nr 19 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; vom 30.11.1994 – 5 AZR 715/93 — EzA § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe Nr 12 = AP Nr 20 zu § 611 BGB [Ausbildungsbeihilfe für den Auslandssprachkurs einer Sekretärin] und jetzt BAG vom 6.9.1995 – 5 AZR 172/94 u.a. — BAG-Pressemitteilung Nr 42/95 für tarifliche Rückzahlungsklauseln.Google Scholar
  119. 119.
    BAG vom 27.5.1992 – 5 AZR 324/91 — EzA § 339 Nr. 8 unter II 3.Google Scholar
  120. 120.
    Vom 16.3.1994 unter A V 2 g.Google Scholar
  121. 121.
    Jetzt schärfer konturiert durch BAG vom 1.8.1995 – 9 AZR 884/93 — ZIP 1996, 341 = EzA § 74 HGB Nr 57: Das Arbeitgeberinteresse an der Behinderung der Konkurrenz genügt nicht.Google Scholar
  122. 122.
    Richtig Bauer/Diller, Indirekte Wettbewerbsverbote, Betrieb 1995, 426, 427.Google Scholar
  123. 123.
    Vgl. die Handelsvertreter-Entscheidung des BVerfG vom 7.2.1990 – 1 BvR 26/84 — BVerfGE 81,242 = NJW1990, 1469 = AP Nr. 12 zu Art. 12 GG.Google Scholar
  124. 124.
    Dazu MünchArbR/Blomeyer I (1992) § 50, insbesondere Rn 45 ff.Google Scholar
  125. 125.
    Überholt ist die dem germanischen Treudienstvertrag entlehnte Vorstellung einer Vasallentreue, die dem Arbeitnehmer Loyalitätspflichten gegenüber anderen Herren verbietet eingeht.Google Scholar
  126. 126.
    Ähnlich Kempen/Kreuder, Nebentätigkeit und arbeitsrechtliches Wettbewerbsverbot bei verkürzter Arbeitszeit, AuR 1994, 214 ff.Google Scholar
  127. 127.
    Vgl. Zmarzlik/Zipperer/Viethen, Mutterschschutzgesetz — Mutterschaftsleistungen — Bundeserziehungsgeldgesetz7 (1994) § 15 BErzGG; D. Kaiser, Erziehungs- und Elternurlaub in Verbundsystemen kleiner und mittlerer Unternehmen (1993) S. 134 f, 169 ff.Google Scholar
  128. 128.
    In diese Richtung aber Kempen/Kreuder AuR 1994, 219.Google Scholar
  129. 129.
    Etwa BAG vom 15.6.1989 – 2 AZR 600/88 — EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 63 = AP Nr 45 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; sehr klar Stahlhacke, Grundfragen der betriebsbedingten Kündigung, Betrieb 1994, 1361, 1362.Google Scholar
  130. 130.
    BAG vom 29.3.1990 – 2 AZR 369/89 — EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr 29 mit Anm. Preis = AP Nr 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.Google Scholar
  131. 131.
    Zuletzt Preis, Autonome Unternehmerentscheidung und „dringendes betriebliches Erfordernis“, NZA 1995, 241 ff. Richtig Hillebrecht, Die „Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen“und die Kündigungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, ZfA 1991, 87, 110; Stahlhacke Betrieb 1994, 1364 f.Google Scholar
  132. 132.
    BAG vom 10.11.1994 – 2 AZR/242/94 — EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 77 = AP Nr 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.Google Scholar
  133. 133.
    ZfA 1991, 110.Google Scholar
  134. 134.
    Siehe nur BAG vom 10.11.1994 – 2 AZR 242/94 aaO.Google Scholar
  135. 135.
    BAG vom 19.5.1993 – 2 AZR 584/92 — EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 73 = AP Nr 31 zu § 2 K SchG 1969.Google Scholar
  136. 136.
    Hillebrecht ZfA 1991, 101 ff; Stahlhacke Betrieb 1994, 1367; aA Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987) S. 404 ff; offengelassen von BAG vom 15.6.1989 – 2 AZR 600/88 — aaO.Google Scholar
  137. 137.
    Rieble, Der Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG und seine arbeitsgerichtliche Kontrolle, NJW 1991, 65, 68.Google Scholar
  138. 138.
    BAG vom 29.3.1990 – 2 AZR 369/89 — EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr 29 mit Anm. Preis = AP Nr 50 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; Herschel/Löwisch KSchG6 (1984) § 1 Rn 220; Hueck/Von Hoyningen-Huene KSchG“1 (1992) § 1 Rn 446 f.Google Scholar
  139. 139.
    Dazu nur Hueck/Von Hoyningen-Huene § 1 Rn 479.Google Scholar
  140. 140.
    So aber Zimmerling, Zur Beachtlichkeit des Leistungsprinzips bei einer betriebsbedingten Kündigung durch den öffentlichen Arbeitgeber, ZTR 1995, 62 ff.Google Scholar
  141. 141.
    Franz, Arbeitsmarktökonomik2 (1994) S. 288.Google Scholar
  142. 142.
    Reuter, Grundlagen des Kündigungsschutzes — Bestandsaufnahme und Kritik, FS BAG (1979) S. 405 ff; Derselbe, Die freie Wahl des Arbeitsplatzes — ein nicht realisierbares Grundrecht? RdA 1973, 345, derselbe, 2. FS Böhm (1975); dazu Herschel, Kündigungsschutz und Wettbewerb, RdA 1975, 28 ff; ZÖLLNER/Loritz Arbeitsrecht4 (1992) § 1 III 2 b, S. 9 f.Google Scholar
  143. 143.
    BVerfG vom 13.1.1982 – 1 BvR 848/77 u.a. — BVerfGE 59, 231, 266 = EzA Art. 5 GG Nr 9 mit Anm. Konzen/Rupp = AP Nr 1 zu Art. 5 Abs. 1 GG Rundfunkfreiheit unter C II 3 b.Google Scholar
  144. 144.
    Richtig das Sondervotum von Heußner, BVerfGE 59, 273 f.Google Scholar
  145. 145.
    „Sind im Interesse einer gerechteren Verteilung der Arbeitsplätze Begründung und Beendigung der Arbeitsverhältnisse neu zu regeln?“mit Gutachten Zöllner (D 7 ff), Referat von Simitis (M 8 ff) und den Beschlüssen M 246 f. Siehe auch Hueck/von Hoyningen-Huene KSchG11 (1992) Einl Rn 11. Sehr klar auch Scholz, Die Berufsfreiheit als Grundlage und Grenze arbeitsrechtlicher Regelungssysteme, ZfA 1981, 265, 279 ff.Google Scholar
  146. 146.
    Jahresgutachten 1989/90, Bundestagsdrucksache 11/5786 Nr 364 ff, 367 (insoweit abgedruckt in RdA 1990, 288 f).Google Scholar
  147. 147.
    Herschel, RdA 1975, 30 f.Google Scholar
  148. 148.
    So Hedemann, Der Arbeitsplatz als Rechtsgut, RdA 1953, 121, 124 f; Fabricius, Zur Dogmatik des sonstigen Rechts gemäß § 823 Abs. 1 BGB, AcP 160 (1961) 273, 305 ff mit Nachweisen; BAG vom 30.9.1970 – 1 AZR 535/69, AP Nr 2 zu § 70 BAT = Betrieb 1971, 102.Google Scholar
  149. 149.
    Zur Güterzuordnung als Maßstab für die Absolutheit eines Rechts Löwisch, Der Deliktsschutz relativer Rechte (1970) S. 26 ff; dort auch S. 41 ff zu Fabricius.Google Scholar
  150. 150.
    Zöllner, Die Stellung des Arbeitnehmers in Betrieb und Unternehmen, BAG-FS (1979) S. 745 ff; MünchKomm/Mertens2 (1986) §823 Rn 108, 518 ff; Schwerdtner, Die Garantie des Rechts auf Arbeit- Ein Weg zur Knechtschaft? ZfA 1977, 47, 82 ff.Google Scholar
  151. 151.
    Jahresgutachten 1994/1995 Nr 117, 427 ff.Google Scholar
  152. 152.
    Vom 13.1.1982, BVerfGE 59, 231 = EzA Art. 5 GG Nr 9 mit Anm. Konzen/Rupp = AP Nr 1 zu Art. 5 Abs. 1 GG Rundfunkfreiheit (unter C II 1).Google Scholar
  153. 153.
    Eingehend Löwisch, Befristung von Arbeitsverträgen mit wissenschaftlichem Personal bei Großforschungseinrichtungen, WissR 1992, 56 ff.Google Scholar
  154. 154.
    Nur für die Rundfunkfreiheit hat das BVerfG (aaO) angenommen, die Anstalten müßten ihre Beschäftigten als „freie Mitarbeiter“und frei vom Schutz des Arbeitsrechts anstellen können.Google Scholar
  155. 155.
    Enthalten im Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal an Hochschulen und Forschungseinrichtungen vom 14.6.1985, BGBl I 1065; Begründung Bundestags-Drucksache. 10/2283, S. 8. Näher Löwisch WissR 1992, 56 ff.Google Scholar
  156. 156.
    BAG vom 30.3.1994 – 7 AZR 229/93 — EzA § 620 BGB Nr 124 = AP Nr 1 zu § 57a HRG.Google Scholar
  157. 157.
    So die Abhandlung von Hoppmann in: Mestmäcker (Hrsg.), Offene Rundfunkordnung (1988) S. 163 ff = Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb (1988) S. 376 ff.Google Scholar
  158. 158.
    Siehe nur BAG vom 24.7.1991 – 7 ABR 68/90 — EzA § 78a BetrVG 1972 Nr 21 = AP Nr 23 zu § 78a BetrVG 1972.Google Scholar
  159. 159.
    Auch die Befristungsgründe in § 57b Abs. 2 Nr. 3 (Erwerb besonderer Kenntnisse) und Nr. 5 (Ersteinstellung) und die Lektorenausbildung in Fremdsprachen (Abs. 3) gehören hierher.Google Scholar
  160. 160.
    Siehe nur Löwisch WissR 1992, 58 ff, 64, 69.Google Scholar
  161. 161.
    BVerwG vom 16.3.1994 – 6 C 1/93 — BVerwGE 95, 237 = JZ 1995, 40 zur Habilitation als Berufszugang iSv Art. 12 GG.Google Scholar
  162. 162.
    Ähnlich Bauer/Diller, Beschäftigungssicherung in der Metallindustrie, NZA 1994, 353; aA Zachert, Rechtsfragen zu den aktuellen Tarifverträgen über Arbeitszeitverkürzung und Beschäftigungssicherung, AuR 1995, 1,3.Google Scholar
  163. 163.
    Etwa KR/Etzel4 (1996) § 1 KSchG Rn 574 f; Meisel, Die soziale Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen, Betrieb 1991, 92, 94; Weller, Betriebliche und tarifvertragliche Regelungen, die sich auf die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG auswirken, RdA 1986. 222, 229 ff, Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis (1995) Rn 662; Däubler, Tarifvertragsrecht3 (1993) Rn 949.Google Scholar
  164. 164.
    Herschel/Löwisch, KSchG6 (1984) § 1 Rn 223 f; Löwisch/Rieble TVG (1992) § 1 Rn 565 ff; Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie (1992) S. 185 ff; Linck, Die soziale Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung (1990) S. 38 ff; Hueck/von Hoyningen-Huene, KSchG11 (1992) § 1 Rn 456 ff; MünchArbR/Berkowsky II (1993) § 135 Rn 104; ähnlich Kania/Kramer, Unkündbarkeitsvereinbarungen in Arbeitsverträgen, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen, RdA 1995, 287, 288 unter Umgehungsgesichtspunkten. Offengelassen von BAG vom 15.12.1994 – 2 AZR 320/94 — EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 76 = AP Nr 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung unter B II 2.Google Scholar
  165. 165.
    BAG vom 25.9.1987 – 7 AZR 315/86 — EzA § 1 BeschFG 1985 Nr. 2 = AP Nr 1 zu § 1 BeschFG 1985.Google Scholar
  166. 166.
    Etwa Rühle, Sinn und Unsinn des allgemeinen Kündigungsschutzes in Deutschland, Betrieb 1991, 1378.Google Scholar
  167. 167.
    So aber der Vorschlag von Reuter, Die freie Wahl des Arbeitsplatzes — ein nicht realisierbares Grundrecht, RdA 1973, 345, 353.Google Scholar
  168. 168.
    Zu diesem Schutzzweck BGH vom 27.9.1983 — VI ZR 294/81 — BGHZ 88, 260 = AP Nr 2 zu § 75f HGB = NJW 1984, 116.Google Scholar
  169. 169.
    GroßKommHGB/Würdinger § 75f Rn 1.Google Scholar
  170. 170.
    Zur Verwerfung der Standesrichtlinien durch das BVerfG etwa Engelhardt, Standesrichtlinien und Grundgesetz, Der Steuerberater 1988, 73, 79.Google Scholar
  171. 171.
    Individualarbeitsrecht und Kartell verbot, ZfA 1991, 662 bei Fn 38 ohne Begründung.Google Scholar
  172. 172.
    Vgl. §§ 5 Abs. 1 Satz 2, 85, 5 Abs. 2 BBiG, § 74a Abs. 2 Satz 2 HGB, § 133f Abs. 2 GewO.Google Scholar
  173. 173.
    Wie der Ausschußbericht (Bundestagsdrucksache V/4260 S. 5: „vertragsrechtliche Vorschriften“und S. 6 f [zu § 5] zeigt, hat der Gesetzgeber das Problem schlicht übersehen.Google Scholar
  174. 174.
    Siehe GroßKommHGB/Würdinger § 75f Rn 1.Google Scholar
  175. 175.
    Gesetz vom 10.6.1914, RGBl I S. 209.Google Scholar
  176. 176.
    § 153 Abs. 2 GewO, entsprechend die Entwurfsfassung von § 75f HGB: bis zu 1000 Mark, im Wiederholungsfalle: Haft; Verhandlungen des Reichstags, Band 303, Anlagen S. 2847 ff.Google Scholar
  177. 177.
    Zum Streit zwischen Regierung und Kommission S. 2852 f und 2855.Google Scholar
  178. 178.
  179. 179.
    S. 2849; dazu den Debattenbeitrag des Abgeordneten Waldstein, Stenographische Berichte des Reichstags, Band 294 S. 8434.Google Scholar
  180. 180.
    § 69 Abs. 2 und 5 AOG. Dazu, daß § 75f HGB in der AOG-Fassung die Entnazifizierung durch das KRG Nr 40 überstanden hat, BGH vom 30.4.1974 — VI ZR 132/72 — LM § 75f HGB Nr 1 = NJW 1974, 1330 = BB 1974, 1024.Google Scholar
  181. 181.
    Einzige Ausnahme in jüngerer Zeit ist Salje ZfA 1991,653 ff.Google Scholar
  182. 182.
    Rechtsgeschäft und Drittinteressen, AcP 177 (1977) 127 f, 131.Google Scholar
  183. 183.
    BGH vom 27.9.1983 — VI ZR 294/81 — BGHZ 88, 260 = AP Nr 2 zu § 75f HGB = NJW 1984, 116.Google Scholar
  184. 184.
    Dementsprechend ging es in den anderen drei Entscheidungen um Vertragsstrafen.Google Scholar
  185. 185.
    BGH vom 13.10.1972 — I ZR 88/71 — AP Nr 1 zu § 75f HGB = BB 1973, 427 = WM 1972, 1403 = Betrieb 1973,423.Google Scholar
  186. 186.
    BGH vom 30.4.1974 — VI ZR 132/72 — LM § 75f HGB Nr 1 = NJW 1974, 1330 = Betrieb 1974, 1387 [vgl. auch die Vorinstanz: OLG Frankfurt a.M. vom 18.1.1972 – 5 U 135/71 — WM 1972, 982 = Betrieb 1972, 292] und VI ZR 153/72 — LM § 75f HGB Nr 2 = NJW 1974, 1282 = Betrieb 1974, 1388.Google Scholar
  187. 187.
    BGH vom 30.4.1974 — VI ZR 153/72 — unter 2 zu nichtkaufmännischem Wachpersonal.Google Scholar
  188. 188.
    Leitentscheidung vom 13.9.1969 – 3 AZR 138/38 — EzA § 74 HGB Nr 10 = AP Nr 24 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; Landmann/Rohmer/Neumann § 133 f GewO Rn 18 ff.Google Scholar
  189. 189.
    BGH vom 23.3.1971 — VI ZR 199/69 — NJW 1971, 1126 = LM § 242 [Cd] BGB Nr 143.Google Scholar
  190. 190.
    Der Zusammenhang wird in der AÜG-Literatur regelmäßig nicht gesehen, Schüren AÜG (1994) Art. 1 § 9 Rn 137 ff; Becker/Wulfgramm, AÜG3 (1985) Art. 1 § 9 Rn 29 ff.Google Scholar
  191. 191.
    Becker/Wulfgramm, AÜG3 Art. 1 § 9 Rn 30.Google Scholar
  192. 192.
    Diesen Unterschied verkennt Salje ZfA 1991, 662.Google Scholar
  193. 193.
    Siehe die Entscheidung vom 30.4.1974 — VI ZR 132/72 — unter I 2 b; deshalb gehen die Vorwürfe von SaLJe ZfA 1991, 662 auch ins Leere.Google Scholar
  194. 194.
    BAG vom 31.3.1993 – 7 AZR 338/92 — EzA § 10 AÜG Nr 5 = AP und oben Rn 307 (Fn 77).Google Scholar
  195. 195.
    BGH vom 27.9.1983 — VI ZR 294/81 — BGHZ 88, 260 = AP Nr 2 zu § 75f HGB = NJW 1984, 116, dazu die Anm. Steffen LM § 75f HGB Nr 3.Google Scholar
  196. 196.
    BGH vom 7.10.1980 — KZR 8/80 [Neue Osnabrücker Zeitung] — WuW/E BGH 1783 = WRP 1982, 202 = BB 1981, 383 mit Anm. Markert.Google Scholar
  197. 197.
    LAG Niedersachsen vom 4.6.1959 – 3 Sa 130/59 — BB 1959, 1136 mit kritischer Anm. Herschel; das BAG hat § 75f HGB nur einmal als Argument erwähnt, vom 22.11.1965–3 AZR 130/65 — AP Nr 1 zu § 611 BGB Abwerbung mit Anm. Alfred Hueck = NJW 1966, 689.Google Scholar
  198. 198.
    RAG vom 13.6.1928 — RAG 47/28 — ARS 3, 61 = RAGE 2, 64 ff = JW 1928, 2931 mit Anm. Titze und vom 9.2.1929 — RAG 365/28 — ARS 5, 123.Google Scholar
  199. 199.
    RAGE 2, 67 und ARS 5, 126. Entgegen Arens/Scheffer, Fußbalisport, AR-Blattei SD 1480.2 (1994) Rn 283 hat das RAG hat § 75f HGB zwar als gehilfenschützende Norm, nicht aber als Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB anerkannt.Google Scholar
  200. 200.
    RG vom 17.4.1904 — VI 620/03 — RGZ 57, 418; dazu Hedemann, Reichsgericht und Wirtschaftsrecht (1929) S. 86.Google Scholar
  201. 201.
    RG vom 21.6.1933 — V 392/32 — RGZ 140, 423, 431; eingehend Schröder, Die Entwicklung des Kartellrechts und des kollektiven Arbeitsrechts (1988) S. 11 ff, 265 ff; Möschel, Die Kontrolle von Marktmacht außerhalb des Kartell rechts, FS Locher (1990) S. 461, 465 f.Google Scholar
  202. 202.
    Arens/Scheffer, Fußballsport, AR-Blattei SD 1480.2 (1994) Rn 233 ff.Google Scholar
  203. 203.
    Arens/Scheffer Rn 282 ff; Salje ZfA 1991, 678 f; LAG Berlin vom 21.6.1979 – 4 Sa 127/78 -NJW 1979, 2582 = EzA § 611 BGB Berufssport Nr 2 mit kritischer Anm. Buchner = AP Nr 3 zu § 611 BGB Berufssport; OLG Hamm vom 9.3.1992 – 8 U 128/91 — NJW-RR 1992, 1211.Google Scholar
  204. 204.
    Insbesondere LAG Rheinland-Pfalz vom 7.2.1992 – 6 Sa 528/91 — LAGE § 626 BGB Nr. 64 = NZA 1993, 265, oben Rn 492 ff, 503.Google Scholar
  205. 205.
    EuGH vom 15.12.1995-Rs C-415/93 [Bosman]-NJW 1996, 505=NZA 1996, 191.Google Scholar
  206. 206.
    Ähnlich Salje ZfA 1991, 673 ff, der aber vor allem die Rechtsfolgen und die vom BGH ohnehin schon aufgegebene Beschränkung auf kaufmännische Arbeitnehmer problematisiert.Google Scholar
  207. 207.
    Zum Unterschied von Kollektivsperre und Verbandsboykott Rn 598 ff.Google Scholar
  208. 208.
    Zu dem Systemargument siehe nur die Beratungshilfe-Entscheidung des BVerfG vom 2.12.1992 – 1 BvR 296/88 — BVerfGE 88, 5, 13 ff = EzA Art. 3 GG Nr 35.Google Scholar
  209. 209.
    So aber Potthoff, Die geheime Konkurrenzklausel der Prinzipale und die neueste Rechtsprechung des Reichsgerichts, ZBH 1926, 159 ff, der § 75f HGB wie § 152 Abs. 2 GewO für obsolet hielt, dafür aber eine scharfe Kontrolle nach § 138 BGB fordert; ähnlich Düringer/Hachenburg/Hoeniger HGB3 (1930) §75 f. Richtig schon damals Staub/Bondi HGB14 (1932) § 75 f Anm. 1 sowie Hueck/Nipperdey3–5 (1931) § 36 II A 13 (S. 189) in Fn 33. Das RAG hatte die Frage zunächst offengelassen, vom 13.6.1928 — RAG 47/28 — ARS 3, 61 = RAGE 2, 64,68.Google Scholar
  210. 210.
    BGH vom 30.4.1974 — VI ZR 132/72 -LM§75f HGB Nr. 1 =NJW 1974, 1330 unter II 1 a.Google Scholar
  211. 211.
    Vgl. neuerdings BGH vom 10.5.1995 – 1 StR 764/94 — Betrieb 1995, 2260.Google Scholar
  212. 212.
    Falsch Weiland, Zur Durchsetzbarkeit vertraglicher Abwerbungsverbote, BB 1976, 1179 ff; Jäger, Fluktuation und Rechtsordnung, WRP 1961, 142 ff.Google Scholar
  213. 213.
    So für das Verhältnis von UWG und GWB: BGH vom 22.5.1975 — KZR 9/74 [Thermalquelle] -BGHZ 65, 147, 151 f = NJW 1976, 194; Köhler, Der wettbewerbliche Unterlassungsvertrag: Rechtsnatur und Grenzen der Wirksamkeit, FS von Gamm (1990) S. 57, 70 ff.Google Scholar
  214. 214.
    Allgemein RG vom 17.4.1904 — VI 620/03 — RGZ 57, 418, 427 f; Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf (1933) S. 203 f.Google Scholar
  215. 215.
    Für die Vertragsstrafe zur Durchsetzung des Koalitionszwangs RG vom 2.7.1925 — IV 154/25 -RGZ 111,199; siehe auch Staudinger/Rieble13 (1995) § 344 Rn 7.Google Scholar
  216. 216.
    Stenographische Berichte des Reichstags, Band 295 S. 9075 mit folgender Äußerung eines Unternehmers: „Firmen, die auf ihren Absatz Wert legen, werden zusammentreten und werden sagen: wie du mir, so ich dir, ich nehme dir keinen weg, du nimmst mir keinen weg; das wäre das Produkt einer unbedingten Notwendigkeit“.Google Scholar
  217. 217.
    Das übersieht Salje ZfA 1991, 680 f.Google Scholar
  218. 218.
    Manfred Rehbinder, Zur Kompetenz der Bühnenschiedsgerichte und zur Abgrenzung der VertragsTypen im Bühnenarbeitsrecht, UFITA 41 (1964) 291, 292.Google Scholar
  219. 219.
    OLG Düsseldorf vom 19.10.1982 — U Kart 24/81 [Abonnentenwerbung] — WuW/E OLG 2877 für ein Nichtabwerbekartell zu Lasten von Handelsvertretern.Google Scholar
  220. 220.
    Hierzu Stützel, „Soziale Marktwirtschaft“in: Greiffenhagen (Hrsg.), Kampf um Wörter? Politische Begriffe im Meinungsstreit (1980) S. 460, 467 f.Google Scholar
  221. 221.
    Dazu mit Recht kritisch Rohe, Das Grundrecht auf ein Girokonto — ein Irrweg der Rechtspolitik, ZRP 1995, 260.Google Scholar
  222. 222.
    Zuletzt bis zum 31.12.2000 verlängert durch Art. 2 BeschFG 1994, BGBl I 1786, 1790.Google Scholar
  223. 223.
    Dazu und zu den Folgeproblemen Rieble, Die befristete Übernahme von Auszubildenden als Rechtsproblem, Betrieb 1995, 2474.Google Scholar
  224. 224.
    Ständige Rechtsprechung, etwa BAG vom 29.7.1993 – 2 AZR 155/93 — EzA § 1 KSchG Krankheit Nr 40 = AP Nr 27 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.Google Scholar
  225. 225.
    Statt aller: Preis, Anm. zu BAG vom 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 — AP Nr 20 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.Google Scholar
  226. 226.
    Dazu: Köbl, Welche Maßnahmen empfehlen sich, um die Vereinbarkeit von Berufstätigkeit und Familie zu verbessern? JZ 1994, 840, 848.Google Scholar
  227. 227.
    EuGH vom 8.11.1990 — Rs C-177/88 — EuGHE 1990 I 3941 = EzA § 611a BGB Nr 7 = AP Nr 23 zu Art. 119 EWG-Vertrag; zur Diskriminierung durch das Nachtarbeitsverbot EuGH vom 5.5.1994 — Rs C-421/92 [Habermann-Beltermann] — EuGHE 1994 I 1657 = EzA § 8 MuSchG Nr 3 = AP Nr 3 zu EWG-Richtlinie Nr. 76/207; BAG vom 1.7.1993 – 2 AZR 25/93 = EzA § 123 BGB Nr 39 = AP Nr 36 zu § 123 BGB und vom 15.10.1992 – 2 AZR 227/92 — EzA § 123 BGB Nr 37 = AP Nr 8 zu §611a BGB.Google Scholar
  228. 228.
    EuGH vom 17.10.1995 — Rs C-450/93 [Kaianke] — NJW 1995, 3109 = EzA Art. 3 GG Nr 47 = JZ 1996, 196 mit Anm. Starck, insbesondere Rn 21 ff; siehe schon Zöllner, Rechtliche Regelungen zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, in: König/Molitor/Rappe/Zöllner (Hrsg.), Überwindung der Arbeitslosigkeit (1990) S. 33, 42.Google Scholar
  229. 229.
    BVerfG vom 23.1.1990 – 1 BvL 44/86 u.a. — BVertGE 81, 156 = EzA § 128 AFG Nr 1; Buchner, Die Neuregelung der Erstattungspflicht nach § 128 AFG, NZA 1993,481 ff.Google Scholar
  230. 230.
    Dazu Kreßel, Gefährdung von Arbeitsplätzen — Befreiungstatbestand § 128 II Nr 2 AFG, NZA 1994, 924 ff.Google Scholar
  231. 231.
    Dazu Bartling, Direkte und indirekte Subventionen durch die Bundesanstalt für Arbeit, BB 1993, 208 ff.Google Scholar
  232. 232.
    Marschner, Das neue Programm der Bundesregierung über Beschäftigungshilfen für Langzeitarbeitslose, BB 1995, 1031 ff.Google Scholar
  233. 233.
    EuGH vom 21.6.1988 — Rs 39/86 [Lair] — EuGHE 1988, 3161 für BAFöG; HandKomm-EUV/EGV/Hailbronner Art. 48 Rn 43 ff.Google Scholar
  234. 234.
    Vgl. Berger-Delhey, Unzulässige Konkurrenztätigkeiten durch Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen? NZS 1993,344.Google Scholar
  235. 235.
    HandKommEUV/EGV/Magiera Art. 92 Rji 1 ff; Wenig in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, EWG-Vertrag4 (1991) Vor Art. 92 Rn 6, Art. 92 Rn 7. Müller-Graf, Die Erscheinungsformen der Leistungssubventionstatbestände aus wirtschaftsrechtlicher Sicht, ZHR 152 (1988) 403, 426 f stellt immerhin die „Relevanzfrage“von Zuwendungen an private Haushalte allgemein.Google Scholar
  236. 236.
    Nach der WintergeldVO vom 24.5.1978, BGBl I 646 für Arbeiten nördlich des 42. Breitengrads.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1996

Authors and Affiliations

  • Volker Rieble

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