Zusammenfassung
Die Leistung, die der Schuldner zu erbringen hat, kann nach § 241 S. 2 BGB „auch in einem Unterlassen bestehen“. In anderen privatrechtlichen Vorschriften, etwa denen der §§ 194 Abs. 1, 198 S. 2 und 339 S. 2, ist jeweils von einem „Anspruch auf ein Unterlassen“die Rede. In weiteren Bestimmungen, beispielsweise der des § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB, wird ein Recht zur Klage auf Unterlassung gewährt. Das Recht zur Klage auf Unterlassung setzt nun aber einen — wenn auch zeitweise vielleicht nur „verhaltenen“1 — Unterlassungsanspruch, und das Bestehen des Unterlassungsanspruchs setzt mit Notwendigkeit das Bestehen einer mit diesem Anspruch korrespondierenden Verpflichtung voraus2.
Engisch, K. Hart, H. L. A. Kelsen, H. Klug, U. Popper, Sir K. R. (Hrsg.) Rechtstheorie (Zeitschrift für Logik, Methodenlehre, Kybernetik und Soziologie des Rechts), Band 3, Heft 1 (1972), S. 1–22
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Literature
Vgl. hierzu etwa Esser, Schuldrecht, 2. Band, Besonderer Teil, 4. Aufl., 1971, §113 II 4.
Daß umgekehrt die Existenz von Pflichten das Bestehen entsprechender Ansprüche impliziere, ist mit Recht bestritten; es sei insofern auf die — insbesondere im öffentlichrechtlichen Schrifttum erörterte — Problematik der Reflexwirkungen objektiven Rechts verwiesen (vgl. H. J. Wolff, Verwaltungsrecht I, 7. Aufl., 1968, § 43 I b).
Nicht umsonst wird Unterlassung gerne „ontologisch gesehen“; vgl. etwa Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, § 261.
Festschr. f. XXVI. Dt. Juristentag, S. 31 ff.
Die positiven Vertragsverletzungen, 2. Aufl., 1913, S. 5.
Siehe etwa A. Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, 4. Aufl., 1969, S. 7f.; Fikentscher, Schuldrecht, 3. Aufl., 1971, §§ 8, 51 V 2, 114; Esser, Schuldrecht, 1. Band, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 1970, S. 22 f., 60 ff., 306 f.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 1. Band, Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 1970, S. 270, 276, 278.
Vgl. etwa Medicus, Bürgerliches Recht, 3. Aufl., 1970, § 14 IV 1 b.
Anm. 1, § 113 II 2.
Vgl. Wandlungen des Deliktsrechts, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschr. Dt. Juristentag 1960 II, S. 74 ff. — v. Caemmerer bemerkt a.a.O. S. 75 mit Recht, es gingen „Verstöße durch Tun oder durch Unterlassen… vielfach ineinander über“. Hinsichtlich dieses allgemeinen Satzes, den v. Caemmerer bereits durch RGZ 52, 373 (376) belegen kann, tut man indessen gut, wie folgt des weiteren zu unterscheiden. Tun und Unterlassen können einerseits insofern „ineinander übergehen“, als man dasselbe Verhalten entweder positiv oder aber negativ formulieren kann. Was beispielsweise die durch v. Caemmerer herangezogene Entscheidung anbelangt, so sagt das Reichsgericht mit Recht, es sei dasselbe Verhalten nicht allein als „Unterlassung des rechtzeitigen Wegnehmens…“, sondern „ebensogut“als „fortgesetzter Besitz eines allmählich verfallenden Baumes“zu charakterisieren (RGZ 52, 376). Was andererseits die durch v. Caemmerer selbst angeführten Beispiele betrifft, so gehen Tun und Unterlassen durchweg auf eine ganz andere Weise ineinander über. Diesmal nämlich werden aus dem zu dem Schaden führenden Geschehen verschiedene Verhaltensweisen der für den Eintritt des Schadens verantwortlich zu machenden Person herausgegriffen. Diese Verhaltensweisen sind prinzipiell erneut jeweils entweder positiv oder negativ zu formulieren. Betrachten wir am besten folgenden Fall. Ein auf einem Kinderspielplatz spielendes Kind verletzt sich bei Benutzung der Schaukel. Man kann den für die Sicherheit des Spielplatzes Verantwortlichen sowohl wegen Verwendung eines zu schwachen Seils als auch wegen Unterlassung der Erneuerung des inzwischen durch Witterungseinflüsse brüchig gewordenen (bzw. wegen fahrlässigen festen Vertrauens darauf, das Seil werde vorerst der Witterung widerstehen) für den Ersatz des Schadens haftbar machen. Die Frage, wie man ein und dasselbe Verhalten beschreibt, ist eine von der Auswahl gerade dieses oder jenes jeweils wie auch immer zu beschreibenden Verhaltens scharf zu unterscheiden. Auf die zuletzt erwähnte Problematik gehen wir im Rahmen dieser Untersuchung lediglich andeutungsweise (III 3 a. E.) ein; mit der Problematik der privatrechtlichen Pflicht zur Unterlassung hat sie nichts zu tun.
Laut Bonfante (Studi Ascoli, S. 181 ff.) ist besagte Regel justinianischer Herkunft. Vgl. jedenfalls Pomponius (D 8,1,15,1): „Servitutium non ea natura est, ut aliquid faciat quis, veluti viridia tollat aut amoeniorem prospectum praestet, aut in hoc ut in suo pingat, sed ut aliquid patiatur aut non faciat.“
Vgl. Soergel-Baur, BGB10, § 1018, Bern. 5 mit Nachw.
Celle, OLG 26, 81.
Vgl. etwa Wagner-Haag, Die moderne Logik in der Rechtswissenschaft (1970), S. 94; Weinberger, Rechtslogik (1970), S. 207. Weinberger spricht von „normativen Modalitäten“und weist auf deren Verwandtschaft mit den Modalsätzen („es ist notwendig [möglich, unmöglich, unnotwendig], daß…“) hin.
Kritisch zur herkömmlichen Theorie der deontischen Modalitäten Rödig, Kritik des normlogischen Schließens, in: Theorie and Decision, Vol. II (1971), Heft 1, S. 117 ff.
Die Begriffe pflegen synonym gebraucht zu werden. Das ist unschädlich, ausgenommen die Notwendigkeit, von der elementaren Bewertung eines Sachverhalts durch einen Wert die darauf aufbauende (vgl. Rödig, Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, 1969, § 21) komplexe Bewertung von Verhaltensweisen durch Gebotenheit, Erlaubtheit und Verbotenheit zu scheiden; anders als aufgrund der genannten Unterscheidung kommt man Problemen wie dem der Pflichtenkollision nicht bei.
Vgl. Esser, Anm. 6, S. 60.
Treffend dagegen Fikentscher (Anm. 4), S. 275. — Bemerkenswert ist übrigens der durch das RG (Z 52, 373 [376]) gegebene Hinweis auf die in § 1875 Abs. 1 BGB aufgeführten durch Unterlassung „verursachten Kosten“.
Lehrbuch des Straf rechts, Allgemeiner Teil, 1969, § 59 III 3.
Macht man sich die Besonderheit des spezifisch juristischen Kausalitätsbegriffs klar, so stellt sich heraus, daß die Kausalität der Unterlassung nichts Ungewöhnliches ist, ja daß man sogar die Kausalität der Unterlassung zweckmäßigerweise von der des Tuns her versteht; vgl. Rödig, Zur Alternativstruktur des juristischen Kausalitätsbegriffs, in: Rechtstheorie, Bd. 2 (1971), Heft 1, S. 100 ff.
Siehe etwa Klug, Juristische Logik, 3. Aufl, 1966, S. 29.
Richtungweisend insoweit Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1903, S. 141 f.
Vgl. Anm. 16, § 10.9.1.
a.a.O., § 17.5.
In der logikwissenschaftlichen Fachsprache wird zur Bezeichnung von Beschaffenheiten auch von „Attributen“gesprochen, und der Terminus „Relation“steht für das ein Attribut symbolisierende Zeichen; a.a.O., §§ 26.1.2, 28.1.2, 28.2.2.
Es sei eine gewisse Menge von Gegenständen (das sogenannte „universe of discourse“) gegeben, ferner eine auf dieser Grundlage definierte Menge M. Dann ist unter dem „absoluten Komplement“von M (Klug [Juristische Logik, 3. Aufl. 1966, S. 681 verwendet insofern den Terminus „Negat“) die Menge der Elemente zu verstehen, die (zwar zum universe of discourse, jedoch) nicht zu M gehören. Sofern diese Elemente indes zu einer andern Menge N gehören, spricht man — relativ zu N — vom „relativen Komplement“von M, oft auch von „Differenz“; vgl. etwa Jürgen Schmidt, Mengenlehre I (1966), S. 64.
Was die Notwendigkeit betrifft, spezifisch rechtliche Begriffe unter dem Gesichtspunkt ihrer rechtlichen Funktion zu präzisieren, vgl. Rittner, Unternehmen und freier Beruf als Rechtsbegriffe (1962), S. 5 ff. (insbesondere S. 8 ff.); ders., FamRZ 1961, S. 1 ff. Vgl. auch Rödig, JZ 1971, S. 208 ff.
Anläßlich der Lösung des konkreten Falles sind selbstverständlich jeweils sämtliche einschlägige Pflichten der Bewertung zugrundezulegen. Wozu der Schuldner „im Ergebnis“verpflichtet ist, läßt sich vermittels der Bildung des Durchschnitts derjenigen Menge von Verhaltensweisen formulieren, durch deren Vornahme der Schuldner jeweils die einzelnen Verhaltensweisen erfüllt. Hinsichtlich des klassenlogischen Begriffs des „Durchschnitts“vgl. Klug (Anm. 21), S. 66 f.
Daß es übrigens nicht angeht, die Unterlassung nach dem Vorgang M. E. Mayers (Allgemeiner Teil des Deutschen Strafrechts [1915], S. 108; vgl. bereits Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft [1878], S. 61) als „gewollte Körperruhe“zu kennzeichnen, dies hat bereits Gerhart Husserl in seiner — nur teilweise erhellenden — Studie über „Negatives Sollen im Bürgerlichen Recht“(in: Festschrift f. Max Pappenheim [1931], S. 87 ff. [99 ff.]) gesehen. Wenn Husserl „das auf einem negativen Rechtswillen beruhende negative Willensverhalten, das sein Willensziel seinem kontradiktorisch widersprechenden, vom Recht verneinten (verbotenen) Verhalten entnimmt“als Unterlassung im Rechtssinn betrachtet, so wirft er nicht nur die Beschreibung mit dem Beschriebenen durcheinander (vgl. bei Anm. 23); der Begriff der Unterlassung wird überdies in zirkelhafter Weise vermittels der deontischen Modalitäten definiert (vgl. II pr).
In diesem Zusammenhang sei eine treffliche Formulierung des Reichsgerichts aus der bereits (vgl. Anm. 9) angeführten Entscheidung RGZ 52, 373 wiedergegeben: „Übrigens beruht der Gegensatz zwischen kausalem Tun und kausalem Unterlassen überhaupt mehr auf der Vorstellung, als auf dem objektiven Bestande der Dinge, insofern dafür der Ausgangspunkt der Vorstellung bestimmend ist“. Treffend und prägnant auch Rittner, Die Ausschließlichkeitsbindungen in dogmatischer und rechtspolitischer Betrachtung, 1957, S. 35: Die Verpflichtung zur Unterlassung läuft auf eine Einschränkung der „Wahlfreiheit“, mithin auf eine Begrenzung des Verhaltensspielraums, hinaus. Aus dem neueren privatrechtsdogmatischen Schrifttum sind vor allem Arbeiten Böhms (Die Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO, 1971) und Hanaus (Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 1971) zu nennen. Die von Böhm für das Vollstreckungsrecht gewonnenen Resultate stimmen mit den im Rahmen der vorliegenden Studie angestellten Überlegungen in erstaunlichem Ausmaß überein; auch bezüglich der Vorschrift des § 890 ZPO führt die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen nicht weiter, und es wird mit Recht der Vorschlag gemacht, an die Stelle der „Differenzierung von Unterlassen… die von Nachholbarkeit und Unnachholbarkeit des geschuldeten Verhaltens treten“zu lassen (S. 48). Treffend auch der für die Einordnung der Kausalität der Unterlassung wesentliche Ansatz Hanaus, in Kausalitätszusammenhängen mehr zu sehen als „einfache Realität“(Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, S. 24). Mißverständlich ist es freilich, wenn Hanau S. 46 hinsichtlich der Kausalität des Tuns das Merkmal der Eignung eines pflichtgemäßen Handelns für die Vereitelung der drohenden Gefahr vermißt. Hanau behandelt S. 45 den Fall, daß A, um seinem Feind zu schaden, Bananenschalen im Treppenhaus verstreut. Der Hauseigentümer räumt die Bananenschalen nicht weg. Stürzt der Feind, so ist betreffs der Kausalität der pflichtwidrigen Unterlassung des Hauseigentümers zu fragen, ob dieser sich so hätte verhalten können, daß der Feind nicht ausgerutscht wäre. Der Hauseigentümer hätte die Bananenschalen eben wegräumen müssen. Jedoch genauso ist bezüglich des pflichtwidrigen Tuns des A nach einer Verhaltensweise zu fragen, die A anstelle des Verstreuens der Bananenschalen hätte vornehmen können, die ferner erlaubt gewesen wäre und aufgrund derer schließlich der Sturz des Feindes mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre. Es gibt natürlich eine Unmenge derartiger Verhaltensweisen. Gäbe es nicht mindestens eine, so wäre die Kausalität des Verhaltens des A im juristischen Sinn zu bestreiten. Hätte beispielsweise der sowohl mit A als auch mit dessen Feind befeindete B den A vermittels vis absoluta zum Streuen der Bananenschalen gezwungen, so läge zwischen einerseits dem Streuen seitens A und andererseits dem Sturz des Feindes nur noch naturgesetzlicher Zusammenhang vor. Die Struktur der Kausalität der Unterlassung ist von der Struktur der Kausalität des positiven Tuns ununterscheidbar, und man macht sich dies in zahlreichen Fällen bereits anhand der Möglichkeit klar, dasselbe Verhalten sowohl mithilfe einer positiven als auch mithilfe einer negativen Formulierung zu beschreiben. — Hinsichtlich der Notwendigkeit, auch bei der Prüfung der Kausalität des positiven Tuns nach konkreten Alternativen zu fragen, vgl. neuerdings Röhl mit einer treffenden Analyse des Falles BGHSt 11, 1 ff. (ZSTW 83 [1971], S. 831 ff. [insbes. S. 846 – 848]).
Was beispielsweise die betreffs der Einordnung der Unterlassung sonst so profunde (vgl. Anm. 18) Darstellung Fikentschers betrifft, so wird a.a.O., S. 560, gelehrt, es sei menschliches Verhalten zuweilen „in Wahrheit“ein Tun.
Die Ausführungen Jeschecks (vgl. Anm. 19, S. 400) sind insoweit angreifbar.
Typen der positiven Vertragsverletzung (1965), S. 131. Vgl. aber H. Lehmann (Die Unterlassungspflicht im bürgerlichen Recht [1906]), dem die Begründung seiner a.a.O., S. 262 ff. (270) vorgetragenen gegenteiligen Ansicht freilich schwerlich gelingt; vgl. Krückmann, AcP 101, S. 202 f.
Hinsichtlich des Begriffs der „Obliegenheit“im engeren Sinn vgl. etwa Esser (Anm. 6), S. 31 ff., 183, 329.
Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Bd. 5, S. 15.
Vgl. Entwurf eines Deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht nebst Motiven (1876), S. 222.
System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Bd. 6, Das österreichische Erbrecht (1871), S. 80. — Vgl. übrigens die kennzeichnende Formulierung in RGZ 52, 373 (376): Dem rechtzeitigen Wegnehmen oder Stützen des Baumes wird „fortgesetzter Besitz“entgegengesetzt.
Vgl. Esser (Anm. 6), S. 188 f., 347 f.
Vgl. etwa v. Caemmerer (Anm. 9), S. 77.
Vgl. etwa BGHZ 29, 244 (248).
MDR 1956, S. 679.
Vgl. Lehmann (Anm. 35), S. 161.
Vgl. Anm. 37, Bd. 3, S. 479.
Anm. 5, S. 5 ff.
Trefflicher Überblick bei Esser (Anm. 6), § 52 V.
Vgl. Anm. 48, S. 30.
Einen hervorragend klaren Überblick über die bei der Konstruktion des Instituts der positiven Forderungsverletzung zu beschreitenden möglichen Wege vermittelt Medicus, Bürgerliches Recht, 3. Aufl., 1970, § 14 IV 1.
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Rödig, J. (1980). Die Privatrechtliche Pflicht zur Unterlassung. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der positiven Forderungsverletzung. In: Bund, E., Schmiedel, B., Thieler-Mevissen, G. (eds) Schriften zur juristischen Logik. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-67391-7_12
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