Rechtsmittel und Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung

  • Arwed Blomeyer
Part of the Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft book series (ENZYKLOPÄDIE)

Zusammenfassung

Die Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners oder gegen seine Person kann nur in den vom Gesetz gezogenen Grenzen rechtmäßig sein. Sehr problematisch sind die Folgen einer Vollstreckung, die nicht den Erfordernissen des Gesetzes entspricht, sie sind im einzelnen darzustellen. Im Vordergrund steht hier die Geldvollstreckung und bei dieser der erste Vollstreckungsakt, die Pfändung, welche die Grundlage für die Verwertung und Erlösauskehrung bildet. Mängel im weiteren Vollstreckungsverlauf werden jeweils später erörtert.

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References

  1. 1.
    Schwinge, Der fehlerhafte Staatsakt im Mobiliarvollstreckungsrecht (1930, Neudr. 1963); Stöber, Fehlerhafte Zwangsvollstreckungsakte, RPfl. 62, 9ff.; Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht (1970) S. 236ff.; Gaul, RPfl. 71,87ff.Google Scholar
  2. 2.
    So wurde noch in RG 83, 336 (339) von 1913 die Nichtigkeit einer verfrühten Pfändung (§ 798!) angenommen. RG 125, 286 (288 f.) von 1929 nahm wenigstens eine Heilung mit Fristablauf an.Google Scholar
  3. 3.
    BGH 30, 173 (175); Stein-Jonas-Münzberg, IX 2 vor § 704.Google Scholar
  4. 4.
    BVerwG 11, 195 (199); vgl. darüber H.J. Wolff, Verwaltungsrecht I (1971), § 51 I b 3.Google Scholar
  5. 5.
    So auch Schönke-Baur, § 8 II.Google Scholar
  6. 6.
    Oben § 9 II 3.Google Scholar
  7. 7.
    Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  8. 8.
    Oben § 4 II 1.Google Scholar
  9. 9.
    Unten § 45 I 3 b.Google Scholar
  10. 10.
    Unten § 45 I 3. Auch die frühere Rechtsprechung hat die Möglichkeit einer Heilung nichtiger Pfändungen bejaht, RG 125, 286 (288) zu § 798 (der heute nicht mehr als Nichtigkeitsgrund gilt!).Google Scholar
  11. 11.
    Blomeyer, Festschrift v. Lübtow (1970) S. 809.Google Scholar
  12. 12.
    Hamm NJW 75, 1516 mit Nachweisen.Google Scholar
  13. 13.
    Stein-Jonas-Münzberg, IX 3 vor § 704.Google Scholar
  14. 14.
    RG Gruch. 54, 1232; Stein-Jonas-Münzberg, I 2 z u § 750; Wieczorek, D I 1 a z u § 750; Baumbachlauterbach, 2 vor § 750; (kaum bestr.).Google Scholar
  15. 14a.
    Stein-Jonas-Münzberg, I 3 ZU §811 mit N. 32 zum Vollstreckungsschutz. S. unten § 44 III 4 b.Google Scholar
  16. 15.
    München NJW 59, 1832; Stein-Jonas-Münzberg, III zu § 811; Wieczorek, A III b 2 zu § 811; Bruns, § 19 III 3 b a.E.Google Scholar
  17. 16.
    Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 331-337.Google Scholar
  18. 17.
    Es ist die Frage nach dem Pfändungspfandrecht, darüber unten § 41 III.Google Scholar
  19. 18.
    Nicht § 761, der die richterliche Erlaubnis zur Pfändung bei Nacht vorsieht, Stuttgart OLGZ 70, 1329; Noack, MDR 73, 549.Google Scholar
  20. 19.
    Henckel S. 337.Google Scholar
  21. 20.
    Baumbach-Lauterbach, 1 A zu § 811.Google Scholar
  22. 21.
    Unten § 44 III 4 b.Google Scholar
  23. 22.
    Henckel a.a.O. S. 337 mit Anm. 92; ZZP 84, 447 (451).Google Scholar
  24. 23.
    Unten § 44 III 2.Google Scholar
  25. 24.
    Unten § 33 IX (Schuldner), § 71 IV 4 a (Dritter).Google Scholar
  26. 1.
    Gaul, das Rechtsbehelfssystem der Zwangsvollstreckung, ZZP 85, 251 ff.Google Scholar
  27. 1a.
    Stein-Jonas-Münzberg bei N. 3 zu § 766; der Ausdruck findet sich auch in § 104 III ZPO.Google Scholar
  28. 2.
    Hierauf machte A. Hein, ZZP 69, 231 (243ff., 246) aufmerksam; jetzt vor allem Jürgen Blomeyer, Die Erinnerungsbefugnis Dritter in der Mobiliarzwangsvollstreckung (1966), S. 20ff.Google Scholar
  29. 2a.
    Stein-Jonas-Munzberg, N. 3 zu § 766.Google Scholar
  30. 3.
    Mot. (Hahn) S. 437.Google Scholar
  31. 4.
    Mot. (Hahn) 437.Google Scholar
  32. 5.
    Unten VI 2.Google Scholar
  33. 6.
    So noch Hellwig-Oertmann, S. 272/3 mit Belegen.Google Scholar
  34. 7.
    Schönke-Baur, § 41 I 2.Google Scholar
  35. 8.
    RG 16, 317 (321/2); Stein-Jonas-Münzberg, 12 pr. zu § 766; Wieczorek, A II C, B IV c 2 zu § 766; Baumbach-Lauterbach, 2 B zu § 766; Mohrbutter § 8 I 4.Google Scholar
  36. 9.
    Marienwerder, OLG 17, 189; Stein-Jonas-Münzberg, II 5 zu § 829.Google Scholar
  37. 10.
    RG 18, 431 (434), jedenfalls, wenn das Gehör vorgeschrieben ist. Allgemein: KG MDR 54, 690; NJW 66, 1273 (obiter); München, BayJMB1 52, 133; Stuttgart JR 56, 379; Hamm JMB1 61, 236; MDR 62, 13. Anders LG Braunschweig, MDR 68, 249 für die Zuweisung nach § 825: Sofortige Beschwerde des nicht gehörten Schuldners (?).Google Scholar
  38. 11.
    Vgl. hierüber Erkenntnisverfahren, § 119 V 1.Google Scholar
  39. 12.
    Keine obligatorische mündliche Verhandlung im Vollstreckungsverfahren, s. oben § 30 II 1.Google Scholar
  40. 13.
    A.A. Jürgen Blomeyer, S. 31 Anm. 58 (nur bei obligatorischem Gehör).Google Scholar
  41. 14.
    Pohle zu LG Wiesbaden, JW 36, 1314 unter 1a; Stein-Jonas-Münzberg, I 2 a zu § 766; anders Wieczorek, B IV c 2 zu § 766 (sofortige Beschwerde).Google Scholar
  42. 15.
    Für § 11 RPflG als lex specialis gegenüber § 766 Kümmerlein, RPfl. 71, 11f. Umgekehrt aus der letzten Rechtsprechung LG Bochum, RPfl. 71, 409f., KG RPfl. 73, 32; Stein-Jonas-Münzberg, I 2 zu § 766; Baumbach-Lauterbach, 2 B b aa) zu § 766; rechtspolitisch Gaul, ZZP 85, 256 mit N. 6, 310.Google Scholar
  43. 16.
    LG Bochum a.a.O.; KG a.a.O. Koblenz, RPfl. 72, 220; Stein-Jonas-Münzberg a.a.O. mit N. 17. J. Blomeyer, RPfl. 69, 279 Anm. 2.Google Scholar
  44. 17.
    Koblenz, RPfl. 73, 65.Google Scholar
  45. 18.
    Stein-Jonas-Schönke, II zu § 891; Rosenberg, § 132 II 2 C. Anders auch hier Schönke-Baur, § 41 I 3: Erinnerung an das Prozeßgericht analog § 167 12 VwGO.Google Scholar
  46. 19.
    Das Arrestgericht wird in § 930 I für die Forderungspfändung ausdrücklich zum Vollstreckungsgericht erklärt, woraus die Erinnerung des Schuldners an dieses Gericht folgt, München BayJMB1 54, 158.Google Scholar
  47. 20.
    Unten § 73.Google Scholar
  48. 21.
    RG 106, 74 (75/6); Stein-Jonas-Schönke, III zu § 867.Google Scholar
  49. 22.
    BayObLG 1950/51, 611; Henke, Mönch-Korber7 (1962), 3 a zu § 71 GBO; Stein-Jonas-Schönke a.a.O. Abw. Wieczorek, D I c zu § 867.Google Scholar
  50. 23.
    Unten §55 V.Google Scholar
  51. 24.
    KG JW 33, 1270; Hamm Rpfl. 57, 354 mit Anm. Berner; Stein-Jonas-Münzberg, I 3 zu § 766.Google Scholar
  52. 25.
    Vgl. die eingehende Gruppierung bei Stein-Jonas-Münzberg, II 1 zu § 766.Google Scholar
  53. 26.
    Naumburg, JW 25, 282 (Vollstreckung gegen die offene Handelsgesellschaft mit einem Titel gegen Gesellschafter); Rostock, OLG 31, 95 (Prozeßvergleich ohne Vermerk der Vorlesung und Genehmigung). Anders, wenn eine formell ordnungsmäßige vollstreckbare Ausfertigung vorliegt (dann Rechtsbehelfe nach den §§ 732, 768, 795), Stein-Jonas-Münzberg, II 1 zu § 766 mit N. 33.Google Scholar
  54. 27.
    RG 29. 6. 06 berichtet in Gruch. 51, S. 205.Google Scholar
  55. 28.
    Rostock, OLG 31, 91; Königsberg, OLG 20, 388; Karlsruhe, SeuffA 52, 274.Google Scholar
  56. 29.
    Celle, NdsRPfl. 54, 7 (obiter).Google Scholar
  57. 30.
    Celle, NdsRpfl. 64, 224 (Syllabus).Google Scholar
  58. 31.
    Bremen, NJW 54, 1772.Google Scholar
  59. 32.
    München, NJW 54, 1772.Google Scholar
  60. 33.
    RG 29, 73 (76) obiter; Jaeger-Lent, 22 zu § 14 KO.Google Scholar
  61. 34.
    Bley2 (1955), 27 zu § 47 VglO.Google Scholar
  62. 35.
    Königsberg, SeuffA 60, 1.Google Scholar
  63. 36.
    RG JW 95, 600; 14, 1040.Google Scholar
  64. 37.
    RG 40, 365 (366f.); 93, 74 (77/8); LG Darmstadt, MDR 58, 43.Google Scholar
  65. 38.
    Dresden, SeuffA 57, 232; Düsseldorf, LZ 21, 182.Google Scholar
  66. 39.
    Braunschweig, OLG 9, 126/7 (unterlassene Zustellung der Miteigentumspfändung an die übrigen Miteigentümer).Google Scholar
  67. 40.
    Vgl. RG 23, 364 (366f.) zu § 887; KG OLG 19, 32 zu § 908.Google Scholar
  68. 41.
    S. unten § 34 IV.Google Scholar
  69. 42.
    Hierzu unten § 56 X 1.Google Scholar
  70. 43.
    Dresden, SeuffA 57, 232; Düsseldorf, LZ 21, 182.Google Scholar
  71. 44.
    RG 34, 377 (380): Dritte, „deren Recht durch eine unrichtige Art und Weise der Zwangsvollstreckung betroffen werden und deren Interesse durch die der gesetzlichen oder reglementarischen Bestimmungen widersprechende Art des Vollstreckungsaktes verletzt wird“.Google Scholar
  72. 45.
    Jürgen Blomeyer, S. 65ff.Google Scholar
  73. 46.
    Oben § 17 I 1.Google Scholar
  74. 46a.
    Stein-Jonas-Münzberg, II 3 a zu § 766.Google Scholar
  75. 47.
    Oben § 17 I 3.Google Scholar
  76. 48.
    Stein-Jonas-Münzberg, II 3 b zu § 766.Google Scholar
  77. 49.
    RG 121, 349 (351/2); dazu Pagenstecher, Prozeßprobleme (1930), 26ff.; Stein-Jonas-Münzberg, II 3 b zu § 766; Jürgen Blomeyer, 63, 94ff.Google Scholar
  78. 50.
    KG MDR 63, 853 mit Berufung auf RG 66, 233f.; 93, 74 (77f.); BAG AP 4 zu § 850d ZPO mit zust. Anm. von Pohle = MDR 61, 799 mit zust. Anm. von Bötticher; BAG NJW 62, 510. (Alle genannten Urteile befassen sich im Hauptpunkt damit, ob der Drittschuldner die Unzulässigkeit der Pfändung im Prozeß mit dem Gläubiger einwenden kann oder hierzu Erinnerung einlegen muß.) Stein-Jonas-Münzberg, II 3 b zu § 766.Google Scholar
  79. 51.
    Unten §55 VI 1 c.Google Scholar
  80. 52.
    Insoweit zutreffend KG OLG 4, 154f., 7, 310f.; SeuffA 71, 50; Kiel JW 29, 871; LG Frankfurt, Büro 54, 303; hierauf weist auch KG MDR 63, 853 hin.Google Scholar
  81. 53.
    Vgl. auch Celle NJW 62, 1731 unter Nr. 2 zur bedingten Pfändbarkeit.Google Scholar
  82. 54.
    Unten § 44 I 2, 3.Google Scholar
  83. 55.
    Unten § 56 VI 1.Google Scholar
  84. 56.
    RG JW 01, 9; BayObLG SeuffA 38, 347.Google Scholar
  85. 57.
    Bley, 27 zu § 47 VglO; Stein-Jonas-Münzberg, II 3 zu § 766.Google Scholar
  86. 58.
    Nur der Konkursverwalter (für das konkursfreie Vermögen der Gemeinschuldner) kann erinnern, Jaeger-Lent, 21 zu § 14 KO; Mentzel-Kuhn, 17 zu § 14 KO. A.A. Jürgen Blomeyer S. 62, 79.Google Scholar
  87. 59.
    Heute kaum mehr zweifelhaft, Stein-Jonas-Münzberg, III 1 zu § 766.Google Scholar
  88. 60.
    Hier sollte für die Einlegung der Erinnerung kein Anwaltszwang bestehen, Hamm NJW 71, 1186, Frankfurt ebd. 1188.Google Scholar
  89. 61.
    Stein-Jonas-Münzberg, III 1 zu § 766.Google Scholar
  90. 62.
    Ebenso wie die Drittwiderspruchsklage, unten § 37 I.Google Scholar
  91. 63.
    Pagenstecher, Prozeßprobleme, S. 59ff.; Stein-Jonas-Münzberg, III 2 zu § 766.Google Scholar
  92. 64.
    KG OLG 37,193.Google Scholar
  93. 65.
    KG OLG 19, 32; Wieczorek, B III b 1 zu § 766. S. unten § 67 VI 1.Google Scholar
  94. 66.
    Darüber oben § 30 II 1.Google Scholar
  95. 67.
    So aber Pieper, Die materielle Rechtskraft der im Zwangsvollstreckungsverfahren ergehenden Beschlüsse, Diss. Mainz (1953), S. 195 ff. In praxi mag die Nachprüfung „oft reichlich summarisch“ ausfallen, Bruns, § 13 IV 1 a.E.Google Scholar
  96. 68.
    Erkenntnisverfahren, § 16 II 4.Google Scholar
  97. 69.
    Erkenntnisverfahren, § 66 II 3; anders auch hier Peters, Der sogenannte Freibeweis (1962), S. 173f.Google Scholar
  98. 70.
    Rostock OLG 22, 364; KG OLG 31, 93; Stein-Jonas-Münzberg bei N. 93 zu § 766.Google Scholar
  99. 71.
    S. oben § 16 II 2.Google Scholar
  100. 72.
    Hamm, NJW 74, 1516 mit Nachweisen; Stein-Jonas-Münzberg, III 5 zu § 766.Google Scholar
  101. 73.
    Stein-Jonas-Münzberg, III 5 zu § 766.Google Scholar
  102. 74.
    RG JW 08, 559 (560/1); RG 84, 200 (203); Stein-Jonas-Münzberg III 5 zu § 766.Google Scholar
  103. 75.
    Hamm, JMB1 NRW 55,175; KG MDR 66,515; Saarbrücken OLGZ 71,425; Stein-Jonas-Münzberg a.a.O. mit Belegen in N. 102.Google Scholar
  104. 76.
    Unten VIII.Google Scholar
  105. 77.
    RG 108, 260 (262); 143, 241 (242/3); 167, 328 (332-334); KG OLG 37, 140; JW 30, 3862; München, NJW 56,187; Schleswig, Rpfl. 52,138; Stein-Jonas-Münzberg, III 7 zu § 766; Stein-Jonas-Münzberg/Leipold bei N. 22 zu § 329; Rosenberg, §183 II 4; Bettermann, Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949), S. 100; Jürgen Blomeyer, 128ff. Dagegen Hellwig-Oertmann, § 303, 3a; Bruns, § 13 VI.Google Scholar
  106. 78.
    Stein-Jonas-Münzberg, III 7 zu § 766 mit N. 115.Google Scholar
  107. 79.
    Vgl. den Fall RG 167, 328.Google Scholar
  108. 80.
    Dagegen Stein-Jonas-Münzberg, N. 114 zu § 766; Münzberg, ZZP 80, 496f.; Dafür Jürgen Blomeyer, 149ff., 173, und jetzt Baumbach-Lauterbach30, 4 B zu § 766.Google Scholar
  109. 81.
    Jürgen Blomeyer, S. 171/2.Google Scholar
  110. 82.
    Im einzelnen s. unten 71 IV 4 a.Google Scholar
  111. 83.
    Erkenntnisverfahren, § 92 III 1 b a.E.Google Scholar
  112. 84.
    Aber dagegen Celle (v. 27.4.33, berichtet bei Lange, DGVZ 33, S. 240); LG Wiesbaden, JW 36, 1394 mit abl. Anm. von Pohle; Jürgen Blomeyer S. 165.Google Scholar
  113. 85.
    RG JW 99, 1603; Braunschweig, OLG 25, 155; München, DGVZ 65, 154 (obiter).Google Scholar
  114. 86.
    Stein-Jonas-Münzberg, III 6 zu § 766.Google Scholar
  115. 87.
    Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  116. 88.
    Erkenntnisverfahren, § 105 III.Google Scholar
  117. 89.
    Stein-Jonas-Münzberg, IV 2 zu § 766.Google Scholar
  118. 90.
    RG Gruch. 37, 179f.; vgl. auch RG 81, 190 (192) zur nicht kenntlich gemachten Pfändung von Dritteigentum; Stein-Jonas-Münzberg, IV 3 zu § 766; Bettermann, ZZP 62, S. 225.Google Scholar
  119. 91.
    RG 55, 207 (208); 69, 85 (93); 108, 260 (262), s. unten § 42 II 1.Google Scholar
  120. 92.
    Bettermann, Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949), S. 100f.; a.A. Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  121. 93.
    RG 145, 204 (213f.); Stein-Jonas-Münzberg, IV 1 zu § 766; Gaul, ZZP 87, 275f.Google Scholar
  122. 94.
    Oben § 30 IV 1 a.Google Scholar
  123. 1.
    Über die fakultative mündliche Verhandlung s. oben § 30 II 1.Google Scholar
  124. 2.
    Oben §31 112.Google Scholar
  125. 3.
    Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung, RG SeuffA 59, 96.Google Scholar
  126. 4.
    Stein-Jonas-Münzberg, I 1 zu § 793.Google Scholar
  127. 5.
    Oben § 12 I 1.Google Scholar
  128. 6.
    Zur Erinnerung des Dritten und nachfolgenden Beschwerde RG 35, 377 (380f.).Google Scholar
  129. 7.
    RG JW 99, 160.Google Scholar
  130. 8.
    München DVGZ 65, 155/6; LG Verden, DGVZ 67, 112.Google Scholar
  131. 9.
    Oldenburg NdsRPfl. 55, 35.Google Scholar
  132. 10.
    Im einzelnen vgl. Erkenntnisverfahren § 105.Google Scholar
  133. 1.
    J. Kohler, Über exekutorische Urkunden, Arch. civ. Prax. 72, (1888), 1 ff.; Ungehorsam und Vollstrekkung im Zivilprozeß, Arch. civ. Prax. 80, (1893), 141 ff.; J. Goldschmidt, Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb (1910); Lüke, Zur Klage auf Herausgabe des Vollstreckungstitels, JZ 1956, 475; Lukes, Die Vollstrekkungsgegenklage bei sittenwidrig erschlichenen und ausgenutzten Urteilen, ZZP 72, 99 ff.; Blomeyer, Rechtskraft-und Gestaltungswirkung der Urteile im Prozeß auf Vollstreckungsgegenklage und Drittwiderspruchsklage, Arch. civ. Prax. 165, 481ff.Google Scholar
  134. 2.
    Wenger, Lehre von der actio iudicati (1901), passim; Wetzell, § 48 II 1 b.Google Scholar
  135. 3.
    Mot. (Hahn) S. 437.Google Scholar
  136. 4.
    Kohler, Arch. civ. Prax. 80, 141.Google Scholar
  137. 5.
    Reichel, Arch. civ. Prax. 133, 20.Google Scholar
  138. 1.
    A. Blomeyer, Rechtskraft und Gestaltungswirkung der Urteile im Prozeß auf Vollstreckungsgegenklage und Drittwiderspruchsklage, Arch. civ. Prax. 165, 481 ff.Google Scholar
  139. 2.
    Im einzelnen BLOMEYER a.a.O. S. 486-489.Google Scholar
  140. 3.
    Unten § 90.Google Scholar
  141. 4.
    Gilles, ZZP 83, 61 ff.; Henckel, Arch, civ. Prax. 174, 108/9 unter 9; Bettermann, Die Interventionsklage als zivile negatoria, Festschrift Friedrich Weber, unter VI 4.Google Scholar
  142. 5.
    Bettermann a.a.O.Google Scholar
  143. 6.
    Dagegen Erkenntnisverfahren § 40 II 1, III 3.Google Scholar
  144. 7.
    Dabei eine seltsame Begründung: Weil das Anerkenntnisurteil keinen materiellrechtlichen Anspruch feststelle (!), dürfte nach der h.M. keine Vollstreckungsgegenklage zulässig (S. 68), ja das Urteil dürfe gar nicht vollstreckbar sein (S. 84).Google Scholar
  145. 8.
    Gilles a.a.O. S. 87.Google Scholar
  146. 9.
    Erkenntnisverfahren § 89 II 1. S. auch Gaul, ZZP 85, S. 256 Anm. 12, S. 295 Anm. 206.Google Scholar
  147. 10.
    Unten § VIII 6.Google Scholar
  148. 11.
    Unten § VII.Google Scholar
  149. 12.
    Erkenntnisverfahren § 89 IV.Google Scholar
  150. 13.
    Erkenntnisverfahren § 89 VI 2.Google Scholar
  151. 14.
    Dies betont auch Henckel a.a.O.: „Gestreckte Gestaltungswirkung“.Google Scholar
  152. 15.
    Gaul, ZZP 85, 251 (291-301).Google Scholar
  153. 16.
    Eine Ausdehnung auf Schulderlaß oder Schuldtilgung durch Aufrechnung wäre nicht sachgerecht, s. Gaul S. 297.Google Scholar
  154. 17.
    Vgl. Erkenntnisverfahren, § 107 I 3.Google Scholar
  155. 18.
    OVG Hamburg, MDR 62, 933; OVG Berlin, GewArch. 61, 118; VGH Kassel, NJW 59, 167; OVG Münster, NJW 65, 1346; zust. RUPP, AÖR 85, 320; Reuck, NJW 64, 848; aber sehr bestr., vgl. G. Arndt, MDR 64, 377 (Anfechtungsklage); Kreiling, NJW 63, 388; Gross, DVB1 63, 393.Google Scholar
  156. 19.
    Vgl. Erkenntnisverfahren, § 119 II 6 a, IV 5.Google Scholar
  157. 20.
    RG 158, 145 (149).Google Scholar
  158. 21.
    RG HRR 33, 961.Google Scholar
  159. 22.
    RG SeuffA 56, 214; 78, 54; JW 07, 310, 392.Google Scholar
  160. 23.
    RG 158, 145 (149).Google Scholar
  161. 24.
    Königsberg OLG 18, 408.Google Scholar
  162. 25.
    RG 39, 167f.; Recht 12, 182; KG DR 41, 2116.Google Scholar
  163. 26.
    Ablauf der nach §283 oder 826 I gesetzten Frist.Google Scholar
  164. 27.
    RG 104, 15; 107, 233 (234).Google Scholar
  165. 28.
    Vgl. Erkenntnisverfahren, § 87 IV 5 b.Google Scholar
  166. 29.
    Im Falle BGH 59, 72 (74f.) hatte der zur Unterlassung von Wettbewerb verurteilte Schuldner erst 30 Jahre nach Urteilsrechtskraft zuwidergehandelt. Seine Vollstreckungsgegenklage wurde nur deshalb abgewiesen, weil die Verjährung erst mit einer Zuwiderhandlung zu laufen beginne, § 198,2 BGB. Das Urteil stimmt mit einer Bemerkung in Mot. I, 133 überein, wird aber angegriffen, vgl. U. Krieger, Grur 72, 696ff.; Fabricius, Jr 72, 451ff.Google Scholar
  167. 30.
    Dazu W. Brehm, Zwangsvollstreckung und § 5 AbzG, Jr 72, 153.Google Scholar
  168. 31.
    RG 144, 62 (64); vgl. BGH WM 1961, 1197 f.Google Scholar
  169. 32.
    Crisolli-Ostler5 (1958), 84 zu § 5 AbzG.Google Scholar
  170. 33.
    BGH 15, 171 (173-176); 19, 326 (327).Google Scholar
  171. 34.
    BGH 15, 241 (248/9); München MDR 69, 60.Google Scholar
  172. 35.
    BGH 55, 59 (62-65); Crisolli-Ostler, 134 zu § 5 AbzG.Google Scholar
  173. 36.
    BGH 39, 97 (101/2); anders bei Fortschaffung durch den Gerichtsvollzieher Crisolli-Ostler, 126 zu § 5 AbzG mit Belegen; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung I (1963), 190f.Google Scholar
  174. 37.
    Celle NJW 59, 1444 (1446); Crisolli-Ostler, 140 zu § 5 AbzG; Lüke, JZ 59, 114 (117); Serick, 193. Dazu unten § 50 II 4 c.Google Scholar
  175. 38.
    LG Lüneburg, NJW 58, 1143 (1144); Klauss, Abzahlungsgeschäfte (1950), 433. Anders Serick: Öffentliche Bekanntmachung der Versteigerung (§ 816 III).Google Scholar
  176. 39.
    Crisolli-Ostler, 150ff. zu § 5 AbzG; Klauss, 427 zu § 5 AbzG; Serick, 198.Google Scholar
  177. 40.
    Deshalb braucht der Verkäufer auch nicht, um wegen Fruchtlosigkeit der Vollstreckung die Offenbarungsversicherung des Käufers zu beantragen (§ 807), zuvor wegen seiner Preisforderung in die Kaufsache zu vollstrecken.Google Scholar
  178. 41.
    Gaul, Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts (1956) S. 212 mit Anm. 4; ZZP 85, S. 157 Anm. 14.Google Scholar
  179. 42.
    Erkenntnisverfahren, § 104 V 1.Google Scholar
  180. 43.
    RG 100, 98 (99/100); 144, 220 (222), gebilligt in BGH LM 27 zu § 322 ZPO; Stein-Jonas-Münzberg, II 2c zu § 767.Google Scholar
  181. 44.
    Umgekehrt darf er auch dann nicht mehr an den Zedenten leisten, obwohl er hierzu verurteilt ist, RG 84, 286 (290f.); HRR 32, 1001.Google Scholar
  182. 45.
    So zur Anfechtung RG Warn. 13, 31; BGH 42, 37 (40f.); zur Wandlung und Minderung RG SeuffA 83, 176; zur Aufrechnung RG 64, 228 (230); SeuffA 89, 78; BGH 34, 274 (279f.); BAG AP 1 zu § 767 ZPO. Ebenso Hellwig, System I, § 231 IV 2; Baumbach-Lauterbach, 4 B ZU 767; Nikisch, § 107 I 2.Google Scholar
  183. 46.
    Grundlegend Lent, DR 42, 868ff.; ebenso Wieczorek, D III b 1 zu § 767; Rosenberg, SJZ 50, 314 (316f.); § 150 III 2, § 183 III 2 a γ; Reichel, Festschrift Wach III (1913), 1 ff., 24ff. zur Anfechtung, 53ff. zu Rücktritt und Wandlung; Schuler, NJW 56, 1497 (1500f.) zur Aufrechnung und Rücktritt; Zeuner, Objektive Grenzen der Rechtskraft, 106 ff.Google Scholar
  184. 47.
    Schleswig, MDR 53,558 (Anm.) zur Aufrechnung; Stuttgart, NJW 55,1562 zur Anfechtung; Stein-Jonas-Münzberg, II 2c zu § 767; Rosenberg-Schwab § 156 I; Mohrbutter § 9 VII.Google Scholar
  185. 48.
    Vgl. Enneccerus-Nipperdey, § 73 I 3.Google Scholar
  186. 49.
    Dies hat Lent a.a.O. im einzelnen ausgeführt.Google Scholar
  187. 50.
    Lent a.a.O. 869.Google Scholar
  188. 51.
    Erkenntnisverfahren § 103 III 5.Google Scholar
  189. 52.
    So BGH 17, 124(126).Google Scholar
  190. 53.
    Rosenberg, § 183 III 2 a, der gerade auf die Zurückweisung wegen Verspätung (279) hinweist; A.A. aber Grunsky, JZ 65, 391 ff. bes. 397 unter a).Google Scholar
  191. 54.
    Aus der Gleichstellung mit den übrigen Einwendungen ergibt sich, daß es nicht auf die Kenntnis des Beklagten vom Aufrechnungsrecht ankommt, BGH 34, 274 (279f.). RG 64, 228 (230f.) weist auch darauf hin, nach früherem Recht sei der Ausschluß einer späteren Aufrechnung, soweit diese (wie im preußischen Recht) bekannt war, nicht zweifelhaft gewesen, und daran habe auch das Bürgerliche Gesetzbuch nichts ändern wollen.Google Scholar
  192. 55.
    Damit entfällt der Einwand von Schwab, ZZP 74, 302, auch der Vollstreckungsgegenklage wegen späterer Zahlung könne doch nicht entgegengehalten werden, es hätte schon während des Prozesses erfüllt werden können.Google Scholar
  193. 56.
    Auch kann ein vertragliches Rücktrittsrecht auf längere Zeit eingeräumt sein, Lent a.a.O. S. 871; zustimmend Zeuner a.a.O. S. 106.Google Scholar
  194. 57.
    Vgl. Lent a.a.O. 872. Ausnahmen, wie die Einrede der Bürgern nach § 770 BGB bei einem Anfechtungsrecht des Hauptschuldners, dürfen nicht auf den Gestaltungsberechtigten selbst ausgedehnt werden.Google Scholar
  195. 58.
    BGH 34, 274 (280).Google Scholar
  196. 59.
    Insoweit überzeugend Lent a.a.O.Google Scholar
  197. 60.
    RG 114, 171 (173).Google Scholar
  198. 61.
    BGH 38, 259 (263f.); ebenso BGH NJW 65, 1138.Google Scholar
  199. 62.
    BGH 38, S. 264/5.Google Scholar
  200. 63.
    München MDR 57, 176; Hamm ebd. 367; Rosenberg, § 183 III 2 b (alle zu dem früheren § 86a RAGebO).Google Scholar
  201. 64.
    RG 124, 1 (2); BGH 3, 381 (382f.).Google Scholar
  202. 65.
    BGH LM 4 zu § 767 ZPO; Stein-Jonas-Münzberg, II 5 zu § 795.Google Scholar
  203. 66.
    Naumburg OLG 20, 374: Zessionar vollstreckte als Vertreter des Zedenten; Dresden OLG 26, 385: Schuldner rechnete mit Forderung gegen Zessionar auf; u.U. Klage gegen beide, Stein-Jonas-Schönke, I 3 zu § 767; Wieczorek, E II a zu § 767.Google Scholar
  204. 67.
    RG 165, 374 (379 f.) für ausländische Urteile; § 1046 für Schiedssprüche.Google Scholar
  205. 68.
    Die Erteilung der Vollstreckungsklausel wird nicht vorausgesetzt, RG 134, 156 (162); Celle NdsRPfl. 63, 37.Google Scholar
  206. 69.
  207. 70.
    Mot. (Hahn) S. 437.Google Scholar
  208. 71.
    Vgl. statt aller Stein-Jonas-Münzberg, V zu § 766.Google Scholar
  209. 72.
    BGH 61, 25 (26/7).Google Scholar
  210. 73.
    Ebenso Münzberg in seiner Anm. zur Entscheidung, ZZP 87, 449 ff unter II, Mohrbutter § 9 X.Google Scholar
  211. 74.
    Mot. (Hahn) a.a.O.: Die Klage gebe „das Mittel, durch Behandlung der zu erhebenden Einwendungen als unabänderlichen Grundes der Klage den Streitgegenstand von vornherein zu fixieren und zu beschränken“.Google Scholar
  212. 75.
    Vgl. Erkenntnisverfahren § 48 I.Google Scholar
  213. 76.
    Vgl. Erkenntnisverfahren § 48 II.Google Scholar
  214. 77.
    RG 55, 101 (103 f.); BGH 45, 231 (233 f.)=NJW 66, 1362 mit Anm. Jerusalem und mit Anm. Schlechtriem, NJW 67, 107=JZ 66, 615 mit abl. Anm. von Bötticher=ZZP 79, 460 mit abl. Anm. von Schwab.Google Scholar
  215. 78.
    Rosenberg, § 183 1112.Google Scholar
  216. 79.
    Bötticher a.a.O.Google Scholar
  217. 80.
    BGH 45, S. 234.Google Scholar
  218. 81.
    BGH LM 32 zu § 767 ZPO.Google Scholar
  219. 82.
    Dahingestellt in BGH a.a.O.Google Scholar
  220. 83.
    Zur Revisionsinstanz vgl. BGH LM 1 zu § 323 ZPO zur Klage nach § 323 ZPO.Google Scholar
  221. 84.
    Saarbrücken DRZ 49, 261; Stuttgart NJW 63, 258 (wenn demnächst zu erwarten); Wieczorek, B II a zu § 769; Rosenberg, § 183 III 7.Google Scholar
  222. 85.
    Ebenso das Prozeßgericht im Armenrechtsverfahren, Stuttgart NJW 63, 258.Google Scholar
  223. 86.
    Die Kritik ist einhellig, vgl. Stein-Jonas-Münzberg, II 3 zu § 769; Baumbach-Lauterbach, 1 B zu § 769: „Einstellung in aussichtsloser Sache läuft auf Rechtsverweigerung hinaus“.Google Scholar
  224. 87.
    Gaul, ZZP 85, 301-304.Google Scholar
  225. 88.
    Aus der letzten Rechtsprechung ausführlich Saarbrücken JMB1 65, 173-177; Düsseldorf NJW 69, 2150; Köln MDR 69, 317; Nürnberg OLGZ 69, 52; KG OLGZ 66, 309; Celle MDR 72, 699.Google Scholar
  226. 89.
    Koblenz MDR 66, 336; Schleswig SchlHA 68, 144; Karlsruhe ZZP 68, 219; Oldenburg NJW 70, 2219; Karlsruhe MDR 74, 407; Schönke-Baur, § 43 IV 6 d.Google Scholar
  227. 90.
    Mot. (Hahn) S. 436/7.Google Scholar
  228. 91.
    Schönke-Baur a.a.O. Parteiinteressen scheiden aus, weil die Unanfechtbarkeit beide trifft; die Unterschiede von Wiederaufnahme, Berufung und Vollstreckungsgegenklage treffen die einstweiligen Anordnungen überhaupt nicht.Google Scholar
  229. 92.
    Oben § 12 I.Google Scholar
  230. 93.
    Stein-Jonas-Münzberg, IV 1 zu § 769. Celle MDR 72, 699 läßt die Beschwerde zwar zu, hält sie aber nur für begründet, wenn der Beschluß die „tatsächlichen Grundlagen offensichtlich falsch beurteilt hat oder die rechtliche Würdigung auch innerhalb eines Ermessensspielraums als nicht vertretbar erscheint“. Ebenso Baumbach-Lauterbach, 3 zu § 769; Mohrbutter, § 9 IX 3.Google Scholar
  231. 94.
    Keine Aufhebung; die Anordnungen treten, wenn im Verfahren erlassen, mit dem Urteil außer Kraft, Stein-Jonas-Münzberg, I zu § 770.Google Scholar
  232. 95.
    So dem Sinn nach Hellwig, Anspruch und Klagrecht (1900), S. 166 Anm. 12, Klagerecht und Klagemöglichkeit (1905), S. 19 Anm. 6; Hellwig-Oertmann, S. 194, 199; Oertmann, Arch. civ. Prax. 107, 199 (234 ff.); Stein-Jonas-Münzberg, IV 5 zu § 767; eindeutig nur Rosenberg, § 183 III 8, das Urteil mache die Vollstreckung „von der Rechtskraft an unzulassig“.Google Scholar
  233. 96.
    Stein-Jonas-Münzberg, I 1 zu § 767; RG 165, S. 380 („wie längst feststehf“).Google Scholar
  234. 97.
    Zum folgenden Blomeyer, Arch. civ. Prax. 165, 482 (486 ff.). Vgl. auch oben § 24 III.Google Scholar
  235. 98.
    Statt aller Stein-Jonas-Münzberg, I 1 zu § 767.Google Scholar
  236. 99.
    RG 100, 98 (100); ebenso RG 75, 199 (201); SeuffA 59, 43; KG OLG 23, 340.Google Scholar
  237. 100.
    BGH LM 2 7 zu § 322 ZPO=ZZP 74, 1 8 7 mit Anm. von Zeuner.Google Scholar
  238. 101.
    Hellwig, Anspruch und Klagrecht (1900), S. 166 Anm. 12.Google Scholar
  239. 102.
    Goldschmidt, § 92, 5; Bettermann, Rechtshängigkeit S. 43 ff.Google Scholar
  240. 103.
    Vgl. Bötticher, ZZP 77, 479: „Vollstreckungswirkung, die man plastisch als prozessuale Gestaltung des Leistungsurteils bezeichnen kann“.Google Scholar
  241. 104.
    S. auch RG 153, 216 (218), die Klage sei „im Kern keine selbständige Klage, sondern eine Fortsetzung des früheren Rechtstreits durch den besonderen Behelf des § 767“.Google Scholar
  242. 105.
    Hierauf weist auch HELL WIG a.a.O. hin.Google Scholar
  243. 106.
    Über die Zulässigkeit der Anträge besteht kein Streit, Stein-Jonas-Münzberg, I 1 zu § 767“.Google Scholar
  244. 107.
    Blomeyer a.a.O. S. 494.Google Scholar
  245. 108.
    Immerhin läßt sich damit argumentieren, daß die Aufrechnung eine Art der Vollstreckung sei, Bötticher, Festschrift Schema (1969) S. 95 ff. und daß der unvollstreckbare Anspruch auch unaufrechenbar sei.Google Scholar
  246. 109.
    Soweit nimmt auch Wieczorek, B III 6 zu § 767 eine Rechtskraftwirkung an.Google Scholar
  247. 110.
    BGH MDR 60, 743 = ZZP 74, 187 mit Anm. von Zeuner.Google Scholar
  248. 111.
    Darüber oben V 5 a.Google Scholar
  249. 112.
    Zeuner, ZZP 74, S. 192.Google Scholar
  250. 113.
    Oben § 30 II.Google Scholar
  251. 114.
    Ebenso eingehend Bettermann, Rechtshängigkeit, S. 43 ff. unter dem Rechtshängigkeitsgesichtspunkt.Google Scholar
  252. 115.
    RG 41, 373 (376); 100, 123 (126); 134, 156 (161 a.E.); SeuffA 83, 176; BGH NJW 57, 23 (soweit nicht in BGH 22, 54 abgedruckt); Schönke-Baur, § 39 IV.Google Scholar
  253. 116.
    So deutlich RG JW 03, 398/9.Google Scholar
  254. 117.
    Auch der Schuldner kann auf Feststellung seiner Gegenforderung klagen, solange er nicht aufrechnet, RG 158, 145 (150), Schönke-Baur a.a.O., danach aber nur, soweit die Forderung nicht zur Aufrechnung verwendet wurde.Google Scholar
  255. 118.
    Diesen Fall entschied RG 100, 123.Google Scholar
  256. 119.
    RG a.a.O. 126; Warn. 16, 106.Google Scholar
  257. 120.
    Erkenntnisverfahren S. 184 mit Anm. 6; vgl. auch Bettermann, Rechtshängigkeit, S. 46f. zu diesem Fall, der aber offen läßt, ob § 322II anwendbar ist.Google Scholar
  258. 121.
    Erkenntnisverfahren § 48 III 2.Google Scholar
  259. 122.
    Nürnberg NJW 65,1867/8; eingehend Lüke, JZ 56,475 ff.; Rosenberg, § 183 III 3; Lent-Jauernig, § 4 VII 2; vorsichtiger Stein-Jonas-Münzberg, I 4 zu § 724, jedenfalls dürfe § 767 II, III damit nicht umgangen werden. A. A. Düsseldorf MDR 53, 557; Baumbach-Lauterbach, 1 Bc zu § 767.Google Scholar
  260. 123.
    Lüke a.a.O.: Nach Art der Stufenklage.Google Scholar
  261. 124.
    Erkenntnisverfahren § 107 II.Google Scholar
  262. 125.
    RG JW 34, 613; BGH 22, 391 (394).Google Scholar
  263. 126.
    Erkenntnisverfahren § 87 IV 5 b. Abw. Bruns, § 14 IV 5.Google Scholar
  264. 127.
    RG 40, 352 ff.; 55, 187 (189-195); 104, 228 (229 f. zu § 323 11); Baumbach-Lauterbach, 4 C zu § 767; Rosenberg, § 183 III 2 a ß; Schönke-Baur, § 43 III 1 c.Google Scholar
  265. 128.
    So die in RG 55, S. 189 f. genannten „bedeutenden Auktoritäten“; noch heute Stein-Jonas-Münzberg, II 3 zu § 767; Bruns, § 14 I 2.Google Scholar
  266. 129.
    Ausführlich RG 55, S. 191 ff.Google Scholar
  267. 130.
    Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  268. 131.
    Allgemein anerkannt, Stein-Jonas-Münzberg, II 3 zu § 767.Google Scholar
  269. 132.
    Die Gleichstellung von Einspruch und Berufung im Entwurf der CPO wurde deshalb beseitigt, Mat. (Hahn) 817/8.Google Scholar
  270. 133.
    Stein-Jonas-Münzberg, a.a.O.Google Scholar
  271. 134.
    Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  272. 135.
    Bettermann, Rechtshängigkeit (1949), S. 50; Schlosser, Gestaltungsklage, S. 337 f.Google Scholar
  273. 136.
    Stein-Jonas-Münzberg a.a.O. Bettermann a.a.O., weil die Häufung der Rechtsbehelfe nur alternativ gemeint sein könne.Google Scholar
  274. 137.
    Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  275. 138.
    Darüber Blomeyer, Festschr. 41. Deutscher Juristentag (1955), S. 63-69.Google Scholar
  276. 139.
    Vgl. Erkenntnisverfahren, § 65 III 3.Google Scholar
  277. 140.
    BGH LM 37 zu § 767 ZPO in einem Fall des § 779 BGB.Google Scholar
  278. 141.
    Stein-Jonas-Münzberg, II 7 b α zu § 794; G. Kühne, ZZP 85, 98 f. zur Entscheidung des BGH; Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, 88 ff. (93); Festschrift Wahl (1973), 465 Anm. 3.Google Scholar
  279. 142.
    BGH a.a.O.Google Scholar
  280. 143.
    Abweichung von Erkenntnisverfahren a.a.O.Google Scholar
  281. 144.
    Stein-Jonas-Münzberg, VI zu § 767; vgl. Gaul, JuS 62, 1 f.Google Scholar
  282. 145.
    H. Böhm, Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materielle Ausgleichsansprüche (1971), S. 46f. und passim.Google Scholar
  283. 146.
    Gaul, Arch. civ. Prax. 173, 323 ff.Google Scholar
  284. 147.
    Unten § 67.Google Scholar
  285. 148.
    KG NJW 73, 660.Google Scholar
  286. 149.
    BGH 20, 169 (172); 38, 200 (208), vgl. auch BGH MDR 62, 124.Google Scholar
  287. 1.
    Oben § 27 I.Google Scholar
  288. 2.
    Daß die Klage der Drittwiderspruchsklage (§§ 771, 772) völlig gleichwertig ist, steht außer Zweifel, deshalb wäre auch die Zuständigkeit des Gerichts am Ort der Vollstreckung zweckmäßig gewesen, Stein-Jonas-Münzberg, I zu § 785.Google Scholar
  289. 3.
    Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 350.Google Scholar
  290. 4.
    Oben § 15 Anm. 12.Google Scholar
  291. 5.
    Oben § 15 III 1c.Google Scholar
  292. 6.
    RG Gruch. 51, 203; Stein-Jonas-Münzberg, I 1 zu § 724; II 1 zu § 766.Google Scholar
  293. 7.
    Wieczorek, B III a zu § 778.Google Scholar
  294. 8.
    Stein-Jonas-Münzberg, III zu § 778; II 2 zu § 771 mit N. 93.Google Scholar
  295. 9.
    Stein-Jonas-Münzberg, II 1 zu § 778; II 3 c zu § 766.Google Scholar
  296. 10.
    Ebenso der Nacherbe, § 2144 BGB, und der Erbschaftskäufer, § 2382 BGB.Google Scholar
  297. 11.
    Dies gilt entsprechend für die Dürftigkeitseinrede, Staudinger-Lehmann, Rdn. 10 zu § 1189 BGB; V. Lübtow, Erbrecht S. 1167.Google Scholar
  298. 12.
    Köln NJW 52, 1145 (1146).Google Scholar
  299. 13.
    Stein-Jonas-Münzberg, II 1 d zu § 780.Google Scholar
  300. 14.
    RG 59, 301 (304).Google Scholar
  301. 15.
    BGH LM 5 zu § 780 ZPO.Google Scholar
  302. 16.
    BGH 17, 69 (72f.).Google Scholar
  303. 17.
    RG DR 44, 292 (294).Google Scholar
  304. 18.
    BGH 54, 204 (207); Stein-Jonas-Münzberg, I zu § 781.Google Scholar
  305. 19.
    RG 162, 298 (300).Google Scholar
  306. 20.
    RG 88, 218 (219f.); Stein-Jonas-Münzberg, II 1 a zu § 780.Google Scholar
  307. 21.
    RG 77, 245 zur unbeschränkten Erbenhaftung; vgl. RG 162, 298 (300) zur Dürftigkeitseinrede.Google Scholar
  308. 22.
    Schönke-Baur, § 18 A I 3 b.Google Scholar
  309. 23.
    RG 137, 50 (54f.); Staudinger-Lehmann11 Rdn. 26 zu § 1990 BGB. Anders Stein-Jonas-Münzberg a.a.O. und Baumbach-Lauterbach, 2 zu § 780: Das Gericht habe nicht zu erörtern, was zum Nachlaß gehört.Google Scholar
  310. 24.
    München OLG 24, 67; Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  311. 25.
    Wieczorek, A III zu § 781; Lange, Erbrecht (1962),§ 51 III 5 d; anders Bartholomeyczik, Erbrecht9 (1971), § 53 II 2: Auch dann nur Vollstreckungsgegenklage (?).Google Scholar
  312. 26.
    Stein-Jonas-Münzberg, I a.E. zu § 784.Google Scholar
  313. 27.
    Für den Nachlaßkonkurs führt § 221 KO zum selben Ergebnis.Google Scholar
  314. 28.
    Vgl. auch § 1459 II 2 BGB (gemeinschaftliche Gesamtgutsverwaltung).Google Scholar
  315. 29.
    Die Einreden nehmen sich freilich seltsam aus, wenn der verwaltende Ehegatte überlebt.Google Scholar
  316. 30.
    RG 139, 199 (202); BGH 12, 232 (234); Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht4, § 44 V 2.Google Scholar
  317. 31.
    RG 128, 81 (85); allgemein anerkannt.Google Scholar
  318. 32.
    Der Fall RG SeuffA 95, 40; ähnlich BGH LM 3 zu 780 ZPO: Beschränkung des Schadensersatzanspruchs auf einen Regreßanspruch.Google Scholar
  319. 33.
    RG Gruch. 58, 971 (974f.); Soergel-Baur, 11 zu § 1147 BGB; Wolff-Raiser, Sachenrecht, § 140 III 2 mit Anm. 12.Google Scholar
  320. 34.
    So der Fall Bielefeld, JW 33, 1904 mit abl. Anm. von Karl Blomeyer.Google Scholar
  321. 35.
    Eine vorzügliche Darstellung der dogmatischen Entwicklungsgeschichte gibt Ch. Schug, Zur Dogmatik des vollstreckungsrechtlichen Vertrags, Diss. Bonn 1969. Hierauf ist zu verweisen.Google Scholar
  322. 36.
    BGH 16, 180 (182); LM 37 zu § 767 ZPO.Google Scholar
  323. 37.
    Stein-Jonas-Münzberg, II 1 zu § 766; Schiedermair, Vereinbarung im Zivilprozeß (1935), 134f.; Lüke, JZ 55, 486; Martin, Pfändungspfandrecht und Widerspruchsklage (1963), 194f.; Schug S. 155ff.; Gaul, JuS 71, 347.Google Scholar
  324. 38.
    So H.J. Hellwig, Zur Systematik des zivilprozeßrechtlichen Vertrags (1968) passim. Zustimmend Schug S. 187f.; Gaul, JuS 71, 347. Grundsätzlich dafür auch Rosenberg-Schwab §66 II 2, der freilich den Anwendungsbereich für gering hält.Google Scholar
  325. 39.
    Vgl. etwa Erkenntnisverfahren § 125 III zum Schiedsvertrag; ebenso Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 37.Google Scholar
  326. 40.
    Gaul a.a.O. S. 348 stellt im Gegensatz zur „Vertragsfreiheit“ im materiellen Recht auf die „prozessuale Dispositionsbefugnis der Parteien nach Maßgabe des Prozeßrechts“ ab.Google Scholar
  327. 41.
    S. Erkenntnisverfahren § 30 VIII 3. J.H. Hellwig S. 95 folgt Nikisch, § 55 II 3, der auch die Prozeßfähigkeit genügen läßt.Google Scholar
  328. 42.
    Schiedermair S. 134ff.Google Scholar
  329. 43.
    Karlsruhe, NJW 74, 2242; Stein-Jonas-Münzberg, II 1 zu § 766; Baumbach-Lauterbach, 3 E vor § 704; Schönke-Baur, § 7 II 3; Lent-Jauernig, § 1 VIa.E.; Mohrbutter § 8 IV; Bürck, ZZP 85, 391 (399ff.).Google Scholar
  330. 44.
    Eingehend Schug, S. 184-186; Gaul a.a.O. S. 349; Henckel S. 370.Google Scholar
  331. 45.
    Gaul S. 349.Google Scholar
  332. 46.
    H.J. Hellwig S. 110, 126f.; Schug S. 193/4.Google Scholar
  333. 47.
    BGH LM 34 zu § 767 ZPO. Ebenso Schug, S. 190, Gaul S. 349 und — de lege lata — Henckel S. 392 Anm. 51. Stein-Jonas-Münzberg a.a.O. läßt § 767 sogar unmittelbar zu, weil es sich um eine „materielle“ Haftungsbeschränkung handle.Google Scholar
  334. 48.
    So Schug, S. 190f. und Gaul S. 349.Google Scholar
  335. 49.
    Schug, S. 173 Anm. 6 erklärt unter Berufung auf Ernst Wolf, Festgabe Herrfahrdt (1961), 197 (209), einen um Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit erweiterten Anspruchsbegriff für „obsolet“.Google Scholar
  336. 50.
    BGH LM 3 zu § 780 ZPO = ZZP 68,101; ebenso Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.; Baumbach-Lauterbach a.a.O.Google Scholar
  337. 51.
    BGH LM 18 zu § 767 ZPO (Tatbestand in Büro 61, 335); Gaul, RPfl. 71, 87 Anm. 348.Google Scholar
  338. 52.
    BGH LM 34 zu § 767 ZPO.Google Scholar
  339. 53.
    BGH a.a.O.Google Scholar
  340. 54.
    BGH WM 67, 1199f.Google Scholar
  341. 1.
    Savigny, System 6, 438 f.; Wetzell, S. 637.Google Scholar
  342. 2.
    Mot. (Hahn), 441. Die Klage war schon in der preußischen AGO 24, §§ 75, 76 vorgesehen.Google Scholar
  343. 3.
    Unten § 55 II.Google Scholar
  344. 4.
    Hamburg, OLG 18, 409; Vierhaus, ZZP 5, 119; Voss, Arch. civ. Prax. 83, 369; jetzt aber wieder Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung III (1970), § 34 III 1.Google Scholar
  345. 5.
    RG 43, 403 f.; SeuffA 83, 13; Stein-Jonas-Münzberg, II 1 a zu § 771 mit N. 53.Google Scholar
  346. 1.
    Blomeyer, Rechtskraft und Gestaltungswirkung der Urteile im Prozeß auf Vollstreckungsgegenklage und Drittwiderspruchsklage, Arch. civ. Prax. 165, 481 ff.; Bettermann, Die Interventionsklage als zivile Negatoria, Festschrift Friedrich Weber; er hat mir das Manuskript liebenswürdigerweise zur Verfügung gestellt.Google Scholar
  347. 2.
    BGH 58, 207 (213); zustimmend Mohrbutter § 10 VII.Google Scholar
  348. 3.
    Vgl. Erkenntnisverfahren § 35 I a.Google Scholar
  349. 4.
    Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 30 f., legt Gewicht auf die subjektive Komponente der Rechtswidrigkeit; für den Abwehranspruch kommt es nicht auf sie an.Google Scholar
  350. 5.
    Jonas in (abl.) Anm. zu KG JW 30, 169; Blomeyer S. 487.Google Scholar
  351. 6.
    BGH a.a.O. und das gesamte Schrifttum.Google Scholar
  352. 7.
    Vgl. RG 61, 430 (431/2); Jauernig, ZZP 66, 403 ff.; Lent-Jauernig, § 13 III; Lüke, JuS 69, 301 (302).Google Scholar
  353. 8.
    Blomeyer a.a.O. S. 4 8 7 ff.Google Scholar
  354. 9.
    Zustimmend Bettermann, Festschrift Friedrich Weber passim.Google Scholar
  355. 10.
    Bruns, § 15 III; Stein-Jonas-Münzberg, I 1 b zu § 771.Google Scholar
  356. 11.
    Bettermann, Festschrift Friedrich Weber unter I 2.Google Scholar
  357. 12.
    BGH 58, 207 (212 ff.).Google Scholar
  358. 13.
    Ebenso Henckel, JZ 73, 32 in der Anm. zum Urteil.Google Scholar
  359. 14.
    BGH 32, 53 (58).Google Scholar
  360. 1.
    RG 116, 363 (366); Schönke-Baur, § 44 A II.Google Scholar
  361. 2.
    Rosenberg, § 185 III 2 a.Google Scholar
  362. 3.
    Oben vor § 35.Google Scholar
  363. 4.
    RG 84, 214 (215/6); Stein-Jonas-Münzberg, II 1 c zu § 771.Google Scholar
  364. 5.
    RG SeuffA 61, 264; RG 144, 236(240/1) zur Pfändung durch einen Glaubiger des anderen Miteigentümers; Soergel-Siebert, 11 zu § 719 BGB zum Gesellschaftsvermögen.Google Scholar
  365. 6.
    Über die Notwendigkeit der Klage in diesen Fällen vgl. oben § 1 7 II 1 c.Google Scholar
  366. 7.
    Die neueste grundlegende Darstellung gibt H. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts (1973), für unsere Frage in der Zusammenfassung S. 176 ff.Google Scholar
  367. 8.
    Der Begriff der Treuhand reicht zwar erheblich weiter (Ermächtigungstreuhand, Vollmachtstreuhand), ist aber für unsere Frage nur in dieser Spielart von Bedeutung.Google Scholar
  368. 9.
    Vgl. aber BGH WM 65 (174), daß u.U. ein Eigeninteresse des Treuhänders nicht entgegensteht.Google Scholar
  369. 10.
    Vgl. Coing S. 89, 181.Google Scholar
  370. 11.
    Vgl. auch BGH NJW 69, 942 (Abtretung einer Forderung der Gewerkschaft an Vorstandsmitglieder zum Einzug). Anders früher RG 160, 204 (210 f.): nur eine Einziehungsermächtigung.Google Scholar
  371. 12.
    RG 79, 121 (123); 91, 218 (224 f.).Google Scholar
  372. 13.
    BGH KTS 60, 171.Google Scholar
  373. 14.
    RG 79, 121 (122); 153, 366(369); BGH 11, 37(41); WM 69,475 (Aussonderung) Stein-Jonas-Münzberg, II 1 a zu § 771.Google Scholar
  374. 15.
    RG 84, 214 (217); 153, 366 (369); BGH 11, 37 (41); Stein-Jonas-Münzberg, II 1 a zu § 771.Google Scholar
  375. 16.
    RG 133, 84 (87); zust. BGH LM 3 zu § 771; Stein-Jonas-Münzberg, N. 59 zu § 771.Google Scholar
  376. 17.
    Dazu vgl. Coing S. 66/67.Google Scholar
  377. 18.
    BGH JZ 54, 438 (in BGH 11, 37 nicht mit abgedr.).Google Scholar
  378. 19.
    BGH LM 3 zu § 771.Google Scholar
  379. 20.
    Coing S. 102.Google Scholar
  380. 21.
    Coing a.a.O.Google Scholar
  381. 22.
    RG 94, 305 (307/8); 153, 366 (370); BGH LM 3 zu § 771 ZPO; Stein-Jonas-Schönke bei N. 68 zu § 771.Google Scholar
  382. 23.
    Unten § 45 II 2.Google Scholar
  383. 24.
    Unten § 75 I 2.Google Scholar
  384. 25.
    BGH 11, 37 (42/3).Google Scholar
  385. 26.
    BGH 11, S. 42; Stein-Jonas-Münzberg bei N. 64 zu § 771.Google Scholar
  386. 27.
    BGH LM 2 zu §771; Bley, 15 zu § 7, 33 b zu §92 Verg1O; im einzelnen vgl. Coing S. 181 f.Google Scholar
  387. 28.
    RG 124, 73 ff.; BGH NJW 52, 1169 (soweit nicht in BGH 7, 111 abgedr.); BGH 12, 232 (234); im Schrifttum mit überzeugenden Gründen Bötticher, MDR 50, 705ff., und Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung III (1970), § 34 I, 1 und 2; ebenso Schönke-Baur, § 44 II b bb); Rosenberg, § 185 II 2 b ß; Mohrbutter § 10 III 2.Google Scholar
  388. 29.
    Vgl. unten § 55 II.Google Scholar
  389. 30.
    LG Bielefeld, MDR 50, 750; LG Berlin, JR 52, 249; Gutachten des RFH 19, 126 (für Steuerschulden); Westermann, Sachenrecht5 (1966), § 43 IV 1; Wolff-Raiser, Sachenrecht, § 180 IV 1; Paulus, ZZP 64, 169, 186, 192 ff. (nur dann, wenn die Vollstreckung sonst keinen vollen Erfolg gehabt hat).Google Scholar
  390. 31.
    Unten § 68 II.Google Scholar
  391. 32.
    Das ist allgemein anerkannt, RG 124, 73 (75); BGH LM 1 zu § 127 KO; Jaeger-Lent, 13 zu § 48 KO.Google Scholar
  392. 33.
    Stein-Jonas-Münzberg, II 1 a bei N. 71, c bei N. 84 zu § 771; Wieczorek, B IV a 2 zu § 771; Baumbach-Lauterbach, 6 zu § 771 v° Treuhand unter b).Google Scholar
  393. 34.
    Hierauf weist Bötticher a.a.O. S. 707 mit Recht hin; ebenso Serick, III § 34 I 2 b.Google Scholar
  394. 35.
    Nach § 817a genügt die Hälfte des „gewöhnlichen Verkaufswerts“.Google Scholar
  395. 36.
    BGH WM 60, 855 (857/8), soweit nicht in BGH 32, 357 abgedr.; WM 66, 13 (15); Serick, II §30 VII 2 b; III §34 I 2 c.Google Scholar
  396. 37.
    RG 124, S. 75; Serick III § 35 I 1.Google Scholar
  397. 38.
    RG 157, 40 (45); KG JZ 56, 123 (124); Jaeger-Weber, 8 zu § 127 KO.Google Scholar
  398. 39.
    Unten § 45 II 2.Google Scholar
  399. 40.
    RG JW 21, 1246; München OLG 33, 100; Rosenberg, § 185 III 2 b ß; Paulus, ZZP 64, S. 202.Google Scholar
  400. 41.
    Ebenso Rosenberg a.a.O.Google Scholar
  401. 42.
    RG HRR 32, 675; Breslau JW 26, 448/9; Stein-Jonas-Münzberg, II 1 a bei N. 72 zu § 771; Wieczorek, B IV a 2 zu § 771; Schönke-Baur, § 44 II 1 b bb); Lent-Jauernig, § 13 IV 1 a; Serick, III § 34 III 2. Ebenso zu § 4 3 KO Jaeger-Lent, 39 zu § 43 KO mit Belegen.Google Scholar
  402. 43.
    Serick a.a.O. und II, § 19 IV 1.Google Scholar
  403. 44.
    Das ist freilich in der Praxis selten, vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung 11 (1965), S. 75/6.Google Scholar
  404. 45.
    Der Streit um die „Rechtsnatur“ des Anwartschaftsrechts kann hier außer Betracht bleiben. Dazu s. unten § 63 II.Google Scholar
  405. 46.
    BGH 54, 214 (218/219); Wieczorek, BIVa 1 zu § 771; eingehend Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung I (1963), 296 ff. mit weiteren Belegen.Google Scholar
  406. 47.
    L. Raiser, Dingliche Anwartschaften (1961), 91 ff.; ihm folgt Mohrbutter, KTS 63, 77 ff.Google Scholar
  407. 48.
    Unten § 63 II.Google Scholar
  408. 49.
    Eingehend Serick, S. 333-347.Google Scholar
  409. 50.
    Unten § 78 I.Google Scholar
  410. 51.
    BGH 55, 20 (26 f.); Stein-Jonas-Münzberg bei N. 58 zu § 881.Google Scholar
  411. 52.
    Darüber unten § 69.Google Scholar
  412. 53.
    Unten § 45 II 2.Google Scholar
  413. 54.
    RG 9, 424 (426/7); Stein-Jonas-Münzberg, I zu § 805.Google Scholar
  414. 55.
    Stein-Jonas-Münzberg, II 1 a zu § 771.Google Scholar
  415. 56.
    RG 127, 8 (12) hat die gegenteilige Rechtsprechung in RG 116, 363 (366ff.), welche § 771 anwendete, aufgegeben.Google Scholar
  416. 57.
  417. 58.
    Hierüber unten 62 VIII.Google Scholar
  418. 59.
    Unten § 45 II 2.Google Scholar
  419. 60.
    RG Warn. 21, 55; BGH 2, 164 (168); Stein-Jonas-Münzberg, II 1 b ZU § 771, soweit der Besitz nicht fehlerhaft sei (§ 858 11 BGB); Schönke-Baur, § 44 II 2; ablehnend Westermann, Sachenrecht, § 8, 4, dagegen zutreffend Stein-Jonas-Münzberg, N. 81 zu § 771.Google Scholar
  420. 61.
    Unten § 45 I 2.Google Scholar
  421. 62.
    RG 105, 413 (416); dagegen mit Recht Wieczorek, B IV c 3 zu § 771, der den Fall als einziger nennt.Google Scholar
  422. 63.
    Dieser Anspruch steht im Schrifttum allein im Vordergrund, vgl. Stein-Jonas-Schönke bei N. 85 zu § 771.Google Scholar
  423. 64.
    RGRKomm.10 (1960), 5 zu § 392 HGB mit Belegen.Google Scholar
  424. 65.
    RG 92, 8 (11) zu § 43 KO.Google Scholar
  425. 66.
    RG 18, 393 (394f.); 30, 394 (397f.); 40, 371 (372); zuletzt KG JZ 58, 441 mit Anm. von Baur; Stein-Jonas-Munzberg bei N. 90 zu § 771; Baumbach-Lauterbach, 6 zu § 771 v. „Anfechtung“.Google Scholar
  426. 67.
    Jaeger-Lent8 (1958), 9 zu § 29 KO; Mentzel-Kuhn7 (1962), 52 zu § 29 KO.Google Scholar
  427. 68.
    Kassel, OLG 15, 5; Stein-Jonas-Münzberg, VII 1 zu § 771.Google Scholar
  428. 69.
    Oben § 34 IV.Google Scholar
  429. 70.
    So Pohle, ZZP 68, 264.Google Scholar
  430. 1.
    RG 65, 376; Warn. 13, 421; Stein-Jonas-Münzberg I 2 b zu § 771.Google Scholar
  431. 2.
    Dresden OLG 35, 176; KG JW 30, 169; Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  432. 3.
    Unten § 39.Google Scholar
  433. 4.
    Stein-Jonas-Münzberg, IV zu § 771.Google Scholar
  434. 5.
    Stein-Jonas-Schumann/Leipold, II 2 zu § 265; Stein-Jonas-Münzberg bei N. 20a zu § 771.Google Scholar
  435. 6.
    Bettermann, Festschrift Friedrich Weber unten VI 1.Google Scholar
  436. 7.
    BGH 18, 223 (225/6); s. Erkenntnisverfahren § 47 I 1.Google Scholar
  437. 8.
    Hamburg, MDR 69, 673 (leider ohne Tatbestand!).Google Scholar
  438. 9.
    Das Urteil zitiert hierfür die Äußerungen im Kommentar von Stein-Jonas, aber diese behandeln nur die Rechtsnachfolge auf seiten des Klägers.Google Scholar
  439. 10.
    Darüber oben § 33 V 6.Google Scholar
  440. 11.
    Darüber unten § 63 II.Google Scholar
  441. 12.
    Oben § 29 IX.Google Scholar
  442. 13.
    Celle, BB 62, 1178.Google Scholar
  443. 14.
    Oben § 28 IV.Google Scholar
  444. 15.
    Oben § 3 6 III 2 b.Google Scholar
  445. 16.
    RG Warn. 32, 158; BGH LM 2 zu § 771 ZPO.Google Scholar
  446. 17.
    Darüber oben § 28 II.Google Scholar
  447. 18.
    Coing S. 179f.Google Scholar
  448. 19.
    Gibt er den Vollstreckungsgegenstand auf die Klage sofort frei, so tritt Klagerledigung ein.Google Scholar
  449. 20.
    Köln MDR 63, 141; Stein-Jonas-Schönke, V 2 a zu § 771.Google Scholar
  450. 21.
    Köln BB 62, 1204: Wenigstens Mitteilung der Beweismittel.Google Scholar
  451. 22.
    Der Text folgt den überzeugenden Ausführungen bei Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  452. 23.
    Dazu Blomeyer, Arch. civ. Prax. 165, 491 f.Google Scholar
  453. 24.
    Blomeyer a.a.O.Google Scholar
  454. 25.
    RG SeuffA 61, 143; Hamburg SeuffA 54, 198; Wieczorek, B II b 1 zu § 771 (zutreffend aber D II a zu § 775, die Vollstreckung bleibe bis zum Antrag auf Aufhebung zulässig); Rosenberg, § 185 III 8.Google Scholar
  455. 26.
    Wieczorek, B II b 1 unter Berufung auf RG 76, 310 (313).Google Scholar
  456. 27.
    RG 67, 310 spricht mit keinem Wort davon, daß dies nicht nötig sei. Für das Gegenteil vgl. RG 56, 145 (148) zur Aufhebung des Arrestbefehls. Auch aus § 13 II Ziff. 2 HintO ergibt sich nichts anders.Google Scholar
  457. 28.
    Dazu Blomeyer a.a.O. S. 495.Google Scholar
  458. 29.
    RG 70, 25 (27); 81, 190 (191); JW 34, 1174; Stein-Jonas-Schönke, N. 88 zu § 322; Wieczorek, B II b 1 zu § 771; Rosenberg, § 185 III 8; Bruns, § 15 III.Google Scholar
  459. 30.
    Vgl. RG 70, S. 27, der Antrag stehe „auf einer Linie mit dem Klagantrag bei der actio confessoria“ (Dienstbarkeitsklage).Google Scholar
  460. 31.
    RG a.a.O. Ähnlich BGH LM 2 zu § 767 ZPO (Vollstreckungsgegenklage).Google Scholar
  461. 32.
    Bötticher, Festschrift Dölle (1963) I, 41 (60f.).Google Scholar
  462. 33.
    Rosenberg, § 185 III 8.Google Scholar
  463. 34.
    Bruns, § 15 III.Google Scholar
  464. 35.
    RG 70, 25(27/8); Rosenberg a.a.O.; Bötticher a.a.O.Google Scholar
  465. 36.
    Die nähere Begrundung habe ich in Arch. civ. Prax. 165, 481 ff. gegeben.Google Scholar
  466. 37.
    Zeuner, Die objektiven Grenzen der Rechtskraft (1955), S. 21 ff.; 58 ff.; Anm. zu BGH ZZP 77, 403 (404). Vgl. auch Erkenntnisverfahren, § 89 V 2.Google Scholar
  467. 38.
    Bötticher a.a.O.; Blomeyer a.a.O. 497 f.Google Scholar
  468. 39.
    RG 67, 310(312); vgl. auch RG Gruch. 56, 798(800); 57, 160 (163/4); Wieczorek, BII b 2 zu § 771; Stein-Jonas-Münzberg III 2 zu § 771 mit N. 109.Google Scholar
  469. 40.
    RG 67, 310 (312).Google Scholar
  470. 41.
    Rosenberg, § 185 III 3 mit nicht beweisenden Entscheidungen.Google Scholar
  471. 42.
    Jauernig, ZZP 66, 403 f.Google Scholar
  472. 43.
    Ein Fall RG 73, 276(277/8).Google Scholar
  473. 44.
    Wieczorek, B II b 4 zu § 771. Vgl. Erkenntnisverfahren § 37 III 3 a a.E. zur Feststellungs-Leistungsklage.Google Scholar
  474. 45.
    Oben § 33 VIII 3.Google Scholar
  475. 46.
    Oben § 31 IV 2.Google Scholar
  476. 47.
    Erkenntnisverfahren, § 111.Google Scholar
  477. 48.
    Stein-Jonas-Münzberg, VII 3 zu § 771; Wieczorek, E I b zu § 771.Google Scholar
  478. 49.
    Stein-Jonas-Münzberg a.a.O.Google Scholar
  479. 1.
    Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II2 (1975) S. 351 mit Mot. I. 213. Anders Staudinger-Coing11 (1957), 1 zu § 135, 74 vor § 104 BGB (?).Google Scholar
  480. 2.
    Flume S. 356. Vgl. Mot. I, 212: „Das Veräußerungsgeschäft geht seinen Weg, soweit es mit dem Recht des Geschützten nicht in Widerspruch tritt, ist diesem gegenüber aber, soweit ein Widerspruch vorliegt, unwirksam.“Google Scholar
  481. 3.
    So schon V. Tuhr III, 8-11; Flume, S. 354ff.; für den Bereich des Bürgerlichen Gesetzbuchs Staudinger-Coing, 16 zu § 135 BGB; dahingestellt in BGH 13, S. 184.Google Scholar
  482. 4.
    So BGH 13, 170 (184) gegen RG 92, 398 (400f.) und das ihm folgende Schrifttum; Flume, S. 352.Google Scholar
  483. 5.
    KG KGJ 24 A 126; Soergel-Siebert, 10 zu § 719 BGB mit Belegen.Google Scholar
  484. 6.
    Vgl. Staudinger-Scherübl11 (1963), 10a zu § 1128 BGB; Flume, S. 354/5 mit Anm. 40. Anders RG 95, 207 (208/9); Stein-Jonas-Münzberg bei N. 3 zu § 772; Wieczorek, E I a zu § 772.Google Scholar
  485. 7.
    Blomeyer, Das relative Verbot der Verfügung über Forderungen, Festschrift Hirsch (1967), 25 (37 ff.).Google Scholar
  486. 8.
    Erkenntnisverfahren, § 123 III.Google Scholar
  487. 9.
    Darüber unten § 41 III.Google Scholar
  488. 10.
    Oben § 34 I 2.Google Scholar
  489. 11.
    Hamburg MDR 63, 509; Planck-Strecker, 2 zu § 883; Raape, Das gesetzliche Veräußerungsverbot (1908), S. 112; Stein-Jonas-Münzberg, I 3 zu § 772.Google Scholar
  490. 12.
    RG 62, 215(218).Google Scholar
  491. 13.
    BGH 40, 156 (159 f.) gegen die Auffassung, es liege ein relatives Veräußerungsverbot vor, Flume, S. 363.Google Scholar
  492. 14.
    Unten § 54 I 3.Google Scholar
  493. 15.
    Anders Wieczorek, B I b zu § 772.Google Scholar
  494. 16.
    Weitnauer-Wirths1 (1955), 6 zu § 12 WEG; Steiner-Riedel 4e zu §28 ZVG (S. 1104). Ebenso zum entsprechenden § 5 Erbbau VO: KG JW 33, 704; Jaeckel-Güthe (1937), 2 zu § 28 ZVG.Google Scholar
  495. 17.
    Steiner-Riedel a.a.O.; Friese, MDR 51, 592.Google Scholar
  496. 18.
    Das gleiche gilt für das Teileigentum und das Dauerwohnrecht sowie für das Wohnungserbbaurecht und das Teilerbbaurecht, §§ 1 V, 35, 30 WEG.Google Scholar
  497. 19.
    München ZZP 55, 153.Google Scholar
  498. 20.
    Prot. V, 113; RG 80, 30 (33, 36).Google Scholar
  499. 21.
    Stein-Jonas-Münzberg, I zu § 773.Google Scholar
  500. 22.
    Im einzelnen Stein-Jonas-Münzberg bei N. 22 und 23 zu § 773.Google Scholar
  501. 23.
    Erkenntnisverfahren § 41 II 2.Google Scholar
  502. 24.
    Erkenntnisverfahren § 92 I b und c.Google Scholar
  503. 25.
    Stein-Jonas-Münzberg, IV 2 c zu § 739; Baur, FamRZ 58, 252 (256 f.).Google Scholar
  504. 1.
    Unten § 51 I.Google Scholar
  505. 2.
    Unten § 51 III.Google Scholar
  506. 3.
    Unten § 51 IV.Google Scholar
  507. 4.
    Grundlegend Stein, Grundfragen S. 94ff.; RG 156, 395 (399f.); BGH 32, 240 (243/4); 55, 20 (26); Hamburg MDR 53, 103; Celle NdsRpfl. 62, 230; Stein-Jonas-Münzberg, VII 4 a zu § 771; Rosenberg, § 185 III 4; Lüke, Arch. civ. Prax. 153, 535 ff. und das gesamte zivilrechtliche Schrifttum.Google Scholar
  508. 5.
    Außer den in der vorigen Anm. Genannten Serick, Eigentumsvorbehalt I, § 12 II 4; Paulus, Festschrift für Nipperdey I (1965) S. 924f.Google Scholar
  509. 6.
    Zöller-Scherübl, Anm. zu § 819. Hierüber vgl. G. Huber, Die Versteigerung gepfändeter Sachen (1970) S. 166-172 mit Belegen.Google Scholar
  510. 7.
    So früher vor allem Oertmann, Arch. civ. Prax. 96, Iff.; Hellwig-Oertmann § 320. Heute H. Böhm, Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche (1971); W. Gloede, MDR 72, 291 ff. Bedenken gegenüber der herrschenden Lehre auch bei Bötticher, ZZG 85, S. 1.Google Scholar
  511. 8.
    Böhm, 18 ff., 38 ff., 46 ff., 68, 85 ff.; ablehnend Gloede a.a.O.Google Scholar
  512. 9.
    Gloede a.a.O.Google Scholar
  513. 10.
    Oertmann a.a.O.Google Scholar
  514. 11.
    Böhm S. 64 ff.; Gloede a.a.O.Google Scholar
  515. 12.
    Gloede a.a.O.Google Scholar
  516. 13.
    Sie wird im einzelnen widerlegt von M. Kaehler, Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen und Bereicherungsausgleich, JR 72, 445 ff. Wenig überzeugend dagegen Gloede, Jr 73, 99 ff. Jetzt eingehend gegen Böhm: Paul, Arch. civ. Prax. 173, 323 (333 ff.).Google Scholar
  517. 14.
    Oben § 2 VI 1 b.Google Scholar
  518. 15.
    Unten § 90 V 3.Google Scholar
  519. 16.
    Unten § 50 II 4 c.Google Scholar
  520. 17.
    Kaehler, JR 72, 449.Google Scholar
  521. 18.
    RG 40, 288 (293); BGH 32 (244); LG Lübeck, MDR 62, 477; Wieczorek, C III b 1 zu § 771; Baumbach-Lauterbach, 2 B zu § 771; Rosenberg, § 185 III 4; Lent, Anm. zu AG Soltau, NJW 55, 674; Lüke, Arch. civ. Prax. 153, 545 Anm. 45.Google Scholar
  522. 19.
    Hierzu v. Caemmerer, Festschrift Ernst Rabel I (1954), 333 (353 ff.).Google Scholar
  523. 20.
    LG Stade, MDR 63, 925; AG Büdingen, NJW 65, 1381; eingehend Niklisch, NJW 66, 434; jetzt auch Stein-Jonas-Münzberg, VII 4 a zu § 771; Esser, Schuldrecht II (1971), § 104 II 1 a.Google Scholar
  524. 21.
    Unten § 98 I 1.Google Scholar
  525. 22.
    Schröder-Kay, Das Kostenwesen der Gerichtsvollzieher5 (1973), II 8 zu § 6 GVKostG; Lauterbach, Kostengesetze16 (1971), 1 zu § 6 GVKostG.Google Scholar
  526. 23.
    Hierauf hat mich Herr Rechtsanwalt Hermann liebenswürdigerweise aufmerksam gemacht.Google Scholar
  527. 24.
    So Schröder-Kay a.a.O. in N. 4 für die Gebühren nach § 21 GVKostG; AG Soltau a.a.O.; Kaehler, JR 72, 451 nimmt eine Subsidiärhaftung des Dritteigentümers an.Google Scholar
  528. 25.
    So Niklisch a.a.O. und Huber S. 171/2.Google Scholar
  529. 26.
    Niklisch, NJW 66, 435; Kaehler a.a.O. S. 447/8.Google Scholar
  530. 27.
    Niklisch und Kaehler a.a.O.Google Scholar
  531. 28.
    So freilich Stettin HRR 33, 811; RGRKomm.11, 112 zu § 812 BGB. Aber dagegen Staudinger-Seufert, 5 e zu § 816; Kaehler a.a.O. S. 447 unter b).Google Scholar
  532. 29.
    RG 156, 395 (400); BGH WM 65, 863 f. unter II; Stein-Jonas-Münzberg a.a.O., VII 4 b zu § 771, h. L. Wieczorek, C III b 2 zu § 771 will nur § 826 BGB anwenden.Google Scholar
  533. 30.
    Dazu oben § 35 III.Google Scholar
  534. 31.
    Anders Stein-Jonas-Münzberg a.a.O. Aber die dort genannte Entscheidung München OLG 26, 388 betraf den Fall, daß der Dritte auf das Verlangen nach weiteren Nachweisen erwidert hatte, er habe schon interveniert und müsse den Beweis im Prozeß erbringen; darauf konnte sich der Gläubiger einrichten.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1975

Authors and Affiliations

  • Arwed Blomeyer
    • 1
  1. 1.BerlinDeutschland

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