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Die Vorgeschichte der exceptio non adimpleti contractus

im römischen Recht bis Justinian
  • Wolfgang Ernst
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Zusammenfassung

Wenn aus einem Vertrag beiden Parteien ein Anspruch zukommt, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie die Geltendmachung des einen Anspruchs durch das Bestehen des anderen Anspruchs beeinflußt wird. In unserer Tradition wird eine Abhängigkeit der gegenläufigen Vertragsansprüche in ihrer Verfolgung und Durchsetzung mittels derexceptio non adimpleti contractusd.h. mittels der Einrede des nichterfüllten Vertrages, hergestellt. Diese Einrede ist unser Thema.

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Literatur

  1. 1.
    Kauf nach gemeinem Recht I. Teil (Geschichte d. Kaufs im röm. Recht), 1876, 540 ff.Google Scholar
  2. 2.
    Kritisch zu diesem sogenannten genetischen Synallagma im Hinblick auf das röm. RechtFlumeRechtsakt und Rechtsverhältnis (1990) 99 f., 107 ff., 113 m.w.N.; im Hinblick auf die moderne DogmatikF. RittnerFestschr. Heinrich Lange (1970) 213 ff. m.w.N.Google Scholar
  3. 3.
    Sog. konditionelles Synallagma.Google Scholar
  4. 4.
    S. dazuCassinL’exception tirée de l’inexecution dans les rapports synallagmatiques (exception non adimpleti contractus) 1914, S. 47 ff.Google Scholar
  5. 5.
    Vgl. § 320 BGB.Google Scholar
  6. 6.
    DazuCoingEurop. PrivatR I (1984) 405 f. m.w.N.;NanzDie Entstehung des allg. Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert (1985);JamesGordleyThe Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine (1991); zusammenfassend ders., invon Mehren(chief ed.) Intl. Encyclopedia of comp. law VII/2 (1997) 12 ff.; zuletztItalo BirocchiCausa e Categoria generale del Contratto (1997).Google Scholar
  7. 7.
    So werden wir in der Kaiserjustiz des dritten Jahrhunderts einer abweichenden Rechtstechnik begegnen, nämlich der Klägerverurteilung in die Gegenleistung, s. unten V.Google Scholar
  8. 8.
    Lit.-Auswahl:LenelEdictum perpetuum (3. Aufl. 1927) 503 f.;TalamancaContributi allo studio delle vendite all` asta nel mondo classico, Atti Naz. Lincei (1955) 121 ff.;PalermoStudi sulla „exceptio“ nel diritto romano (1956) 149 f.;ThomasJuridical Review 1957, 42 ff.;ThielmannRöm. Privatauktion (1961) 96 ff., 141 ff.;AnkumStudi in onore di G. Scherillo I (1972) 377 ff.;WesenerSZ 112 (1995) 115.Google Scholar
  9. 9.
    So Th. MommsenGes. Schriften 1/3 (1907) 228 (anders seinerzeit aber schonKarlowaRöm. RGeschichte II/1 11901] 631); ebenso nochThielmann, (o.N. 8) 94 ff., mit weiteren Nachw. zum Streitstand 95 N. 4; wieThielmannauchMeylanIURA 22 (1962) 249 f.Google Scholar
  10. 10.
    GrundlegendTalamanca(o.N. 8) 119 ff.;Ankum(o.N. 8) 380 ff.;Thomasa.a.O.;KaserSZ 79 (1962) 441 f.;Mayer-MalyTR 31(1963) 127 f;BürgeSZ 104 (1987) 481 N. 71.Google Scholar
  11. 11.
    Den Wortlaut entnimmt man D. 19.1.25 Iul 54 dig (dazu sogleich):„SI EA PECUNIAQUA DE AGITURNON PRO EA RE PETITURQUAE VENIT NEQUE TRADITA EST“. Google Scholar
  12. 12.
    Lit.:Lenel(o.N. 8) 505;Talamanca(o.N. 8) 124 ff.;Thielmann(o.N. 8) sowie die in N. 10 Genannten.Google Scholar
  13. 13.
    Im Fall einer einvernehmlichen Rücknahme des Sklaven durch dendominuskann demargentariusnicht dieexceptio redhibitionisentgegengehalten werden, da eineredhibitio, die auf einen Mangel im Sinne des ädilizischen Edikts gestützt gewesen wäre, nicht stattgefunden hat: Nach D. 2.14.16.1 Ulp 4 ad ed hat man den Käufer gegenüber demis qui pro domino rem vendidit(interpoliert für:argentarius)mit derexceptio dollgeholfen; s. nurThielmann(o.N. 8) 182 f.Google Scholar
  14. 14.
    Itemsi argentariuspretium rei quae in auctionem venerit persequatur,obicitur ei exceptio,ut ita demum emptor damnetursi ei res quam emerit tradita estet est iusta exceptio. Im zweiten Satz von Gai. 4.126a wird klargestellt, daß dieexceptio mercis non traditae abbedungen werden konnte:Sed si in auctione praedictum estne ante emptori <res> traderetur quam si pretium solverit,replicatione tali argentarius adiuvatur: auf si praedictum est ne aliter emptori res traderetur quam si pretium emptor solverit. Google Scholar
  15. 15.
    Talamanca(o.N. 8) 126 ff.;BenöhrDas sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts (1965) 52 mit zahlr. Nachw.;Ankum(o.N. 8) 389 f.;Bürge(o.N. 10) 481 N. 71;WesenerSZ 112 (1995) 115 N. 40.Google Scholar
  16. 16.
    Es mag sein, daß der vergleichsweise Einschub derexceptio mercis non traditaeein Glossem ist, das sachlich aber durchaus dem klassischen Recht entspricht; s.Thielmann(o.N. 8) 97 N. 12;Benöhr(o.N. 15) 52 f.;Ankum(o.N. 8) 388 N. 48.Google Scholar
  17. 17.
    Schikanen anläßlich eines Traubenkaufs, in: Satura Robert Feenstra (Fribourg/CH, 1985) 157 ff.Google Scholar
  18. 18.
    O.N. 8, S. 122 f.Google Scholar
  19. 19.
    O.N. 8, S. 388 f.Google Scholar
  20. 20.
    [eum] <argentarium>. Google Scholar
  21. 21.
    Einzelheiten noch sogleich im Text sub 2 a.Google Scholar
  22. 22.
    Dasselbe gilt hinsichtlich D. 44.1.14 Alf 2 dig von derexceptio redhibitionis. Google Scholar
  23. 23.
    S. etwa die Gl.ord. adh.l.Google Scholar
  24. 24.
    S. etwaKaserRömPrivatR I (2. Aufl. 1971) 541 bei N. 33.Google Scholar
  25. 25.
    Vgl. Cato de agr. cult. 144.Google Scholar
  26. 26.
    EtwaLenel(o.N. 8) 504 N. 1 a.E.Google Scholar
  27. 27.
  28. 28.
  29. 29.
    Vgl. Cato De agri cult. 144.Google Scholar
  30. 30.
    Außerdem sind gerade die noch nicht abgeernteten Agrarprodukte in Rom weithin im Wege öffentlicher Versteigerung abgesetzt worden; s.Spruit(o.N. 17) 158 u. öfter.Google Scholar
  31. 31.
    Vgl.Kaser(o.N. 24) 541.Google Scholar
  32. 32.
    O.N. 15, S. 95.Google Scholar
  33. 33.
    D. 19.1.25 Iul 54 dig, worauf sich nochMonierfür die Annahme einer Einrede gegen dieactio venditigestützt hatte (Manuel élémentaire de droit romain II - Les Obligations [5. Aufl. 1954] 150 N. 5), muß sich ausweislich der Inskription auf ein Problem des Stipulationsrechts beziehen, wie man es heute ja auch allgemein annimmt, s.LenelPal. ad h.l. Siehe zu D. 18.1.34.3 Paul 33 ad ed noch unten N. 152 f.; zu C. 8.44.5 s. noch unten V 2 a.Google Scholar
  34. 34.
    O.N. 15, S. 95. WieBenöhrauchKaser:es habe „jeder Teil... seine Leistung solange zurückbehalten [dürfen], bis ihm die Gegenleistung angeboten wird“; dazu habe es keiner eigenständigenexceptiobedurft, der Prätor habe vielmehr das Verlangen der Leistung ohne Angebot der Gegenleistung als ein Verlangen entgegen derbona fidesansehen und abweisen können, (o.N. 24) 530 mit N. 20. ZustimmendZimmermannLaw of Obligations (1990) 801 N. 133 mit Nachw. auch zur weiteren Dogmengeschichte.Google Scholar
  35. 35.
    Ebenso argumentiertTalamancaEnciclopedia del Diritto (ED) 46 (1993) s.v. „Vendita/dir. rom“, 374 f. N. 733: „Non vi sono, invece, attestazioni dirette per quanto ri-guarda il venditore che richieda il prezzo, ma –Coltre all’indubbio rilievo dell’esigenza di una disciplina non diseguale ¨C testimonia al favore di un analogo trattamento il regime del ‘exceptio mercis non traditaee dell‘exceptio redhibitionis, che rientrano nel novero delle cosidetteexceptiones argentariae, necessarie quando il prezzo venga richiesto in base ad una stipulatio nella quale era stata versata, se non novata, la relativa obbligazione del compratore“.Google Scholar
  36. 36.
    S. noch unten bei N. 45.Google Scholar
  37. 37.
    Unten III 2, zusammenfassend s. S. 25 f.Google Scholar
  38. 38.
    Wenn man der Kaufpreisforderungex venditodie ausstehende Sachleistung nicht hat entgegenhalten können, so wird man auch für die stipulierte Kaufpreisschuld dem Käufer bei ausstehender Verkäuferleistung nicht mit derexceptio doligeholfen haben; andersKaser(o.N. 24) 541 bei N. 33: die vonKaserhierfür zitierten D. 19.1.25 und Gai. 4.126a passen - wie im Text gezeigt - nicht.Google Scholar
  39. 39.
  40. 40.
    DazuBenöhr(o.N. 15) 20 ff.Google Scholar
  41. 41.
    Zu der Stelle noch ausf. unten sub 2 c bb.Google Scholar
  42. 42.
    Im Grundsatz ähnlichTalamanca(o.N. 35) 374 f.; jedoch mit Zweifeln daran, wie die römische Prozeßpraxis dies umgesetzt hat.Google Scholar
  43. 43.
    Nur weil die mittelalterliche Doktrin auch beim Kauf von einerexceptio pretii non numerati (non solutinon recepti) gesprochen hat (Nachw. beiCassin [o.N. 4] 39), mag die an sich überflüssige Klarstellung angebracht sein, daß dieexceptio non numerata pecunia im antiken römischen Recht ihre Funktion nicht beim Kauf hatte, sondern bei der beurkundeten Verpflichtung aus Darlehen und Stipulation: s. zuletzt ausf.Litewski SDHI 60 (1994) 405 ff.Google Scholar
  44. 44.
    So ja auchBenöhr(o.N. 15) 95.Google Scholar
  45. 45.
    HierzuFlume(o.N. 2) 57.Google Scholar
  46. 46.
    Zur „inhärenten“exceptio s.mit Nachw.Kaser/HacklRömZivProzR (1996) 262 mit N.37.Google Scholar
  47. 47.
  48. 48.
    Unten sub V.Google Scholar
  49. 49.
    Unten sub VI.Google Scholar
  50. 50.
    NazuBenöhr(o.N. 15) 68 mit Nachw.;ButiStudi Sulla capacità patrimoniale dei „servi“ (1976) 103 f.;Schmidt-OttPauli Quaestiones (1993) 159 ff. (insg. zutr.).Google Scholar
  51. 51.
    Bas.;Dig. Mil.;HuschkeZur Pandektenkritik (1875) 55.Google Scholar
  52. 52.
    O.N. 15, S. 68. EbensoLederleMortuus redhibetur (1983) 46 f.Google Scholar
  53. 53.
    Dasnihil consequiturläßt nicht erkennen, mit welcher Rechtstechnik man die Erfolglosigkeit der Käuferklage im Fall unterlassener Kaufpreiszahlung bewerkstelligt hat.Google Scholar
  54. 54.
    Benöhr(o.N. 15) 66 mit umf. Nachweisen; dazud’OrsIURA 25 (1974) 1 ff.;Buti(o.N. 50) 58 ff.Google Scholar
  55. 55.
    S. auch D. 19.1.24.1 Iul 15 dig.Google Scholar
  56. 56.
    Benöhr(o.N. 15) 67 N. 35.Google Scholar
  57. 57.
    D. 16.2.9 pr Paul 32 ad ed:Si cum filio familiasaut servo contractesit societas et agat dominus vel pater,solidum per compensationem servamus,quamvis,siageremus,dumtaxat de peculio praestaretur. Google Scholar
  58. 58.
    DazuKaser(o.N. 24) 276 N. 13 m.w.N. Schon für sich genommen beweist dasnegotium claudicansdie prinzipielle Unabhängigkeit der beiden aus dem Kauf resultierendenactiones. Google Scholar
  59. 59.
    DazuBenöhr(o.N. 15) 64 ff.;Bürge(o.N. 10) 199 ff.; beide m.w.N.Google Scholar
  60. 60.
    Si pupilli persona intervenit qui ante sine tutoris auctoritate deinde tutore auctore emit quamvis venditor iam ei obligatus fuit tarnen quia pupillus non tenebatur renovata venditio efficit ut invicem obligati sint: quod si ante tutoris auctoritas intervenerit deinde sine tutore auctore emit nihil actum est posteriore emptione. Google Scholar
  61. 61.
    Zu den Paulusquästionen allgemein jetztSchmidt-Ott(o.N. 50).Google Scholar
  62. 62.
    Der Text fährt fort:Sednec illudsine ratione dicetur,quoniam initio recte emptio sit contracta,vix bonae fidel convenire eo pacto stari,quod alteri captiosum sit,et maxime,siiusto errore sitdeceptus. Google Scholar
  63. 63.
    O.N. 35, S. 375.Google Scholar
  64. 64.
    O.N. 15, S. 65. Richtig dagegenBürge(o.N. 59), der „den Gedanken an die Durchsetzung eines zweiseitigen Vertrages“ hier fernhalten möchte.Google Scholar
  65. 65.
    Benöhr(o.N. 15) 65.Google Scholar
  66. 66.
    BürgeRetentio im römischen Sachen-und Obligationenrecht (1979).Google Scholar
  67. 67.
    Vgl. Ind. Itp. sowieMonier(o.N. 33) 129 N. 3;NardiStudi sulla ritenzione in diritto romano I (1947) 248 f. Auch der Pluralretentionesgibt keinen Anlaß zur Verdächtigung, s.Benöhr(o.N. 15) 65 N. 21.Google Scholar
  68. 68.
    Vgl. § 467 BGB.Google Scholar
  69. 69.
    Vgl.LenelPal. I Sp. 600.Google Scholar
  70. 70.
    Hier wird ursprünglich von der Manzipation eines Bruchteils die Rede gewesen sein, also etwa:[tradat] <mancipio servum det>Kerr Wylie Solidarity (1923) 304; ebensoNardi (o.N. 67) 263 f.;Benöhr (o.N. 15) 29 N. 16.Google Scholar
  71. 71.
    Praedicere und Cavere beim Marktkauf (1997) 269 f.Google Scholar
  72. 72.
    D. 19.1.11.2 Ulp 32 ad ed:Redhibitionem quoque contineri empti iudicioet Labeo et Sabinus putantet nos probamus. Google Scholar
  73. 73.
    Da die Unterscheidung voniudicium redhibitionisundactio emptiim Kontext des justinianischen Rechts gegenstandslos ist, müssen wir damit rechnen, daß man den Text um Einzelheiten gekürzt und nur eine Aussage stehen gelassen hat, die auch unabhängig von dieser Unterscheidung Sinn macht; s. noch unten im Text bei N. 89.Google Scholar
  74. 74.
    D. 15.1.27.8 Gai 9 ad ed prov; dazu u. zur Sache s.BretoneServus communis (1958) 170 ff.; vgl. auch für die Sklavenstipulation D. 45.3.37.2 Pomp 3 ad Quint Muc; sowie D. 15.1.51 Scaev 2 quaest:quod enim... universum peculium computandum. Google Scholar
  75. 75.
    Anders also bei der Bestellung vonpeculia separatavon der unser Text aber nicht ausgegangen sein wird; vgl. zu Separatpekulien etwa D. 15.1.15 Ulp 29 ad ed,D. 15.1.16 Iul 12 ad dig (i.f.), D. 45.3.1.2 Iul 52 dig.Google Scholar
  76. 76.
    Actio communi dividundo:D. 10.3.8.4 Paul 23 ad ed; zu denken ist auch an dieactio pro socio.Zu deren Verhältnis s. jetztDrosdowski(1998).Google Scholar
  77. 77.
    Karlowa(o.N. 9) 1148.Google Scholar
  78. 78.
    D. 14.3.13.2 Ulp 28 ad ed.Google Scholar
  79. 79.
    Für unser eigenes Thema ergibt sich aus dem Passus (§ 8 a) nichts Neues. Denn auch bei einem Kauf durch einenservus communismuß das gelten, was wir bereits für den Kauf durch einen Sklaven in D. 21.1.57 pr Paul 5 quaest und D. 12.1.31.1 Paul 7 ad Plaut gefunden hatten: Die Verfolgung deractio empti, die auf dem Kaufgeschäft desservusberuht, erfordert die Leistung des Kaufpreises durch den klagendendominus;diese Abhängigkeit hat jedoch in der Beschränkung der durchsetzbaren Kaufpreisforderung auf den Wert des Pekuliums einen juristischen Sachgrund, der mit einem allgemeinen Synallagma von Verkäufer-und Käuferleistung nichts zu tun hat.Google Scholar
  80. 80.
    Zu Unrecht hat namentlichKerr Wylieunseren Passus des Fragments unter diesem Gesichtspunkt zu erfassen gesucht, Solidarity (1923) 304. Keine sachliche Änderung ergibt sich, wenn manpluribusvor oder nachemptoribusergänzt; soMommsenad h.l.;Huschke(o.N. 51) 47.Google Scholar
  81. 81.
    Zu unserer Annahme, daß der Text durchgängig bei der Thematik „Käufererben undiudicium redhibitionis/actio empti“geblieben ist, paßt auch, daß diese Thematik noch in § 9 zwanglos mit der Frage fortgeführt wird, wie sich eine bei einem Miterben eingetretene Verschlechterung des Sklaven auf die Wandlung und das Verhältnis der Miterben auswirkt. Der Bezug auf den Fall der Käufererben ist in § 8 u.E. unabweisbar auch ohne die Annahme, daß anstelle vonemptoribusdie Worteemptoris heredibusgestanden haben, wie diesBeseler,TR 8 (1928) 303,Nardi(o.N. 67) 263 undBenöhr(o.N. 15) 29 N. 20, vermuten; ähnlichWackeIndex 3 (1972) 471:emptor<is hered>ibus.Freilich läge eine derartige Textveränderung im Sinne einer justinianischen Tendenz zur Verallgemeinerung, die wir wiederholt festzustellen haben; s. noch unten VI 1.Google Scholar
  82. 82.
    S.Kaser(o.N. 24) 727 ff.Google Scholar
  83. 83.
    Für die Teilbarkeit der Verpflichtung zumservum darevgl. Unr D. 45.1 54 pr Iul 22 dig.Google Scholar
  84. 84.
  85. 85.
    S. nur D. 21.2.65 Pap 8 quaest und dazu ausf.Ankumin:Manuel J. Pelâez(Hrsg.) Historia del derecho privado trabajos en homenaje a Ferran Valls i Tabemer 10 (Barcelona 1989) 2785 ff.; das weitere Material beiWacke(o.N. 81) 471 f.Google Scholar
  86. 86.
    S. Ind. Itp., dazuNardi(o.N. 67) 263.Google Scholar
  87. 87.
    So auchBürge(o.N. 66) 188.Google Scholar
  88. 88.
    O.N. 66, S. 186 ff.Google Scholar
  89. 89.
    O.N. 15, S. 30.Google Scholar
  90. 90.
    D. 21.1.26 Gai 1 ad ed aed cur; s. auchKarlowa(o.N. 9) 1298.Google Scholar
  91. 91.
    Etwa D. 21.1.25.10 Ulp 1 ad ed aed cur; D. 21.1.29 pr Ulp 1 ad ed aed cur.Google Scholar
  92. 92.
    Benöhrhat erwogen, es habe anstelle desquad vendiditursprünglichmancipiumoderhominemgestanden (o.N. 15) 29 N. 16. U.E. liegt die Annahme näher, diejenige Leistung, die der Verkäufer bis zur Sicherheitsleistung zurückbehalten dürfe, sei ursprünglich die, die ihm aufgrund der Redhibition abverlangt wird, also etwapretium accessionesque,vgl. D. 21.1.29.2 Ulp 1 ad ed aed cur. Wir bezweifeln damit nicht die Echtheit des im Digestentext enthaltenen Gedankenganges, sondern vermuten nur, daß dieser um eine Übertragung noch auf den Fall der Redhibitionsklageex emptogekürzt sein könnte, aus welchem Zusammenhang dann die Sicherheitsleistung stehen geblieben wäre.Google Scholar
  93. 93.
    Kaser/Hackl(o.N. 46) 262 N. 39 m.w.N.;NardiEnciclopedia del Diritto (ED) s.v. „ritenzione/dir.rom.“ 1364 ff. (1989) = Scr. Min. I (1991) 743 ff.Google Scholar
  94. 94.
    In der weiteren Geschichte derexceptio non adimpleti contractushat man sich vor allem auf D. 19.1.13.8 bezogen, um die Ansicht zu begründen, daß die Verteidigung mit dem Umstand einer noch ausstehenden Gegenleistung nicht einredeweise erfolge, sondern ein Bestreiten schon des Klagegrundes sei; so etwaKellerJahrbGemR 4 (1860) 343; die Gegenauffassung, die am Einredecharakter unsererexceptiofesthalten wollte, hat die Redeweise bei Ulpian als eine untechnische dargestellt, so etwaHeerwartAcP 7 (1833) 344 ff.Google Scholar
  95. 95.
    Dig. ad h.l.Google Scholar
  96. 96.
    DazuHunger/PielerDie hochsprachl. profane Lit. der Byzantiner II (1978) 462;Burgmannin: Oxford Dictionary of Byzantium III (1991) s.v. „T.“;WengerQuellen (1953) 713.Google Scholar
  97. 97.
    D. 19.1.13.9 Ulp 32 ad ed:Unde quaeritursi pars sit pretii soluta et res tradita postea evicta sit,utrum eius rei consequetur pretium integrum ex empto agens an vero quod numeravit? et puto magis id quod numeravit propter doli exceptionem. Google Scholar
  98. 99.
    Möglicherweise war in der Überlieferungsgeschichte, die der Abfassung des Tipoukeitos voranging, die Verbindung vonheresmit einerpars pretiinoch erhalten geblieben.Google Scholar
  99. 100.
    Es dürfte bei Ulpian, da § 9 von derauctoritas-Haftunggehandelt haben muß, um eineres mancipigegangen sein.Google Scholar
  100. 101.
    Eine andere Erklärung könnte darin liegen, daß bei eineremptio venditioüber eineres mancipidie Erhebung deractio emptiwegen ausstehender Manzipation - wenn denn eine solche Klagemöglichkeit bestanden haben sollte - das Angebot des Kaufgeldes voraussetzte; s. noch unten bei N. 122.Google Scholar
  101. 102.
    O.N. 15, S. 24.Google Scholar
  102. 103.
    P. KrügerDig. ad h.l.; dazu weitere Nachw. im Ind. Itp.; besonders ausführlichNardi(o.N. 67) 256 ff.Krugerhat sich für seine Konjektur auf den unserer Stelle entsprechenden Basilikentext in der EditionHeimbachsbezogen (II 277): Danach soll die Befugnis des Verkäufers zur Zurückbehaltungpignoris nominedavon abhängen, daß eine Vorleistungspflicht des Käufers vereinbart ist. Im Tipoukeitos, aus dem die Passage stammt (19.4.20), ist die Aussage freilich weniger klar. S. noch N. 98 a.E.Google Scholar
  103. 104.
    Pal. II Sp. 293 N. 2.Google Scholar
  104. 105.
    S. Schulzin: Symbolae Friburgenses in honorem O. Lenel (1935) 143 ff.; ders., Geschichte d. röm. Rechtswissenschaft (1961) 294 f.Google Scholar
  105. 106.
    Fritz Schulz:„Soweit uns ausschließlich der Text der Responsa vorliegt, sind wir von der Fassung des Urtextes und der Urausgabe fast ausnahmslos weit entfernt, eine formelle Rekonstruktion des Urtextes ist ausgeschlossen und darf nicht versucht werden“, in: Symbolae Friburgenses (o.N. 105) 226.Google Scholar
  106. 107.
    So allgemein für die ResponsaSchulz(o.N. 106).Google Scholar
  107. 108.
    Entsprechendes gilt, wie gezeigt, beim Kauf durch einenservus communiswenn dessen Miteigentümerex empto vorgehen: Hier kommt hinzu, daß dem Verkäufer, der auf die Befriedigung aus dem Gesamtpekulium rechnen kann, einepro rata-Verfolgung des Kaufpreises erspart bleibt. Jeder klagende Miteigentümer muß also den ganzen Kaufpreis aufbringen; D. 21.1.31.8 Ulp 1 ad ed aed.Google Scholar
  108. 110.
    Man nimmt an, daß eine regelrechte Pfandbefugnis damit nicht gemeint ist;Benöhr(o.N. 15) 44;WackeIndex 3 (1972) 472;Bürge(o.N. 66) 188. Es könnte ja im wesentlichen auch nur um die Verkaufsbefugnis gehen, die dervenditorals Eigentümer aber gar nicht benötigt.Google Scholar
  109. 111.
    Zum Schutz gegen eine außerprozessuale Wegnahme der Kaufsache durch den Käufer s. noch sogleich c.Google Scholar
  110. 112.
    Dazu ausf. und mit umf. Nachw.:PennitzDer „Enteignungsfall“ im römischen Recht der Republik u. d. Prinzipats (1991) 249 ff.Google Scholar
  111. 113.
    Mit einer solchen Aufrechnungsmöglichkeit rechnen aufgrund von Gai. 4.61–62:SolazziLa compensazione nel diritto romano (2. Aufl. 1950) 6;Kaser(o.N. 24) 644 f.;RozwadowskiBIDR 81 (1978) 71 ff.; s. auchKaser/Hack!(o.N. 46) 262 f.Google Scholar
  112. 114.
    MedicusSZ 81 (1964) 263. Über den Kreis derboue fidei iudiciahinaus wurde die Aufrechnungsmöglichkeit bekanntlich allgemein zugelassen (vielleicht nur bestätigt?) durch ein Reskript Marc Aurels, was auch auf dieactio iudicatizu beziehen gewesen sein wird.Google Scholar
  113. 115.
    Medicus(o.N. 114) 262, nennt D. 16.2.16.1 Pap 3 quaest; D. 16.2.17 Pap 1 resp, D. 49.8.1.4 Macer 2 apell und C. 4.31.2 (Caracalla o. J.).Solazzi (o.N. 113) 139 f. meint sogar, daß diecompensatio vermittelsexceptio doli im Formularprozeß auf dieactio iudicati beschränkt war. SkeptischLa Rosa L’«actio iudicati» nel diritto romano classico (1963) 119 ff. NachLa Rosa kann man nicht „essere sicuri della generale ammissione“ (123) des Prinzips, daß eine Aufrechnung mit Hilfe derexceptio doli bei deractio iudicati möglich war. S. auchKaser/Hack! (o.N. 46) 385 f.Google Scholar
  114. 116.
    Vgl.KaserMedicus undRozwadowskijew. a.a.O.Google Scholar
  115. 117.
    Vgl.Kaser(o.N. 24) 646 N. 27 mit Verweis auf D. 49.8.1.4 undAppletonHistoire de la compensation en droit romain (1895) 264 ff.Google Scholar
  116. 118.
    N. 15, S. 35.Google Scholar
  117. 119.
    Wir gehen hier von der Klassizität der in IJ 2.1.41 überlieferten Regel aus; s. dazuZimmermannLaw of Obligations (1990) 272 ff. u. Zit.; außerdem die Beiträge vonPugliese,FuentescaundBurdesein:L. Vacca(Hrsg.) Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica I (1991) 25 ff., 73 ff., 119 ff.; dazuGalloIndex 24 (1996) 93 ff.;Johnstonin: The Roman Law Tradition (1994) 182 ff.; s. auchBürgeSZ 99 (1982) 151.Google Scholar
  118. 120.
    Wir folgen insofernAnkum/van Gessel-de Roo/PoolSZ 107 (1990) 190 ff. m.w.N. Die Frage ist streitig.Google Scholar
  119. 121.
    Bekanntlich umstr.; fur eine Pflicht zur Manzipation s. etwaPugliese(soeben N. 119) 34 ff.;Cannatain:L. Vacca(Hrsg.) Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica II (1991) 426;BussmannL’Obligation de délivrance du vendeur en droit romain classique (1933) 97 f.; andersArangio-RuizCompravendita I (rist. 1956) 149 ff.Google Scholar
  120. 122.
    Es wäre möglich, daß sich daspretium offerrevon dem (nur) in D. 19.1.13.8 Ulp 32 ad ed die Rede ist, daraus erklärt, daß Ulpian vom Verkauf einerres mancipi gehandelt hat, wie es ohnehin anzunehmen ist; s. oben N. 100.Google Scholar
  121. 123.
    Dazu unten V.Google Scholar
  122. 124.
    Im Hinblick auf dieactiones arbitrariaesprichtHacktdavon, es sei ein mittelbarer Zwang zur Naturalleistung ausgeübt worden; ebenso verhält es sich - nur mit umgekehrten Parteirollen - auch bei deractio redhibitoria;zutr.Kaser/Hackl(o. N. 46) 335 ff.Google Scholar
  123. 125.
    D. 21.1.57 pr Paul 5 quaest, D. 12.1.31.1 Paul 7 ad Plaut, D. 21.1.31.8 Ulp 1 ad ed aed cur, D. 18.1.78.2 Lab 4 post a Iav epit, D. 19.1.13.8 Ulp 38 ad ed, D. 18.4.22 Scaev 2 resp.Google Scholar
  124. 126.
    Zu der - im Hinblick auf die Aktivlegitimation deractio furtivielbehandelten - Stelle s. aus der Sicht unseres ThemasBenöhr(o.N. 15) 41 f. m.w.N.; seither insb.MacCormackSZ 89 (1972) 189 f.;KaserSZ 96 (1979) 189;AnkumBIDR 90 (1987) 185;VociSDHI 56 (1990) 67.Google Scholar
  125. 127.
    S. oben im Text bei N. 50 ff. zu D. 21.1.57 pr Paul 5 quaest und D. 12.1.31.1 Paul 7 Plaut.Google Scholar
  126. 128.
    S. oben im Text bei N. 58 zu D. 18.5.7.1 Paul 5 quaest.Google Scholar
  127. 129.
    S. oben im Text bei N. 68 ff. zu D. 21.1.31.8 Ulp 1 ad ed aed cur und D. 19.1.13.8 Ulp 32 ad ed.Google Scholar
  128. 130.
    Welche Konstellation den ursprünglichen Fall D. 18.4.22 Scaev 2 resp bildet, können wir nicht mehr sagen, doch mag es darum gegangen sein, daß der Erbschaftsverkäufer bei einer auf den Kaufpreis gerichteten Klage wegen Gegenforderungen, wie sie dem Erbschaftskäufer regelmäßig noch zukommen, nicht den vollen Betrag würde durchsetzen können; s. oben 2 d.Google Scholar
  129. 131.
    D. 47.2.14.1 Ulp 29 ad Sab.Google Scholar
  130. 132.
    D. 21.1.31.8 Ulp 1 ad ed aed cur, D. 18.4.22 Scaev 2 resp: „pignoris nomine“.Google Scholar
  131. 133.
    D. 19.1.13.8 Ulp 32 ad ed; ähnl. D. 47.2.14.1 Ulp 29 ad Sab.Google Scholar
  132. 134.
    D. 21.1.31.8, D. 19.1.13.8, D. 47.2.14.1.Google Scholar
  133. 135.
    D. 21.1.57 pr, D. 12.1.31.1, D. 18.5.7.1.Google Scholar
  134. 136.
    Hinweis in D. 47.2.14.1.Google Scholar
  135. 137.
    D. 18.4.22.Google Scholar
  136. 138.
    Zur prozeßrechtlichen Verwirklichung derretentiodie bei einemiudicium bonae fidei ohne Einfügung einerexceptio (doll) in die Formel möglich gewesen sein wird, s.Kaser/Hackl (o.N. 46) 262;Nardi ED (o.N. 93) 1364 ff.Google Scholar
  137. 139.
    Im modernen Sinne etwa von § 273 BGB.Google Scholar
  138. 141.
    D. 21.1.57 pr Paul 5 quaest, D. 12.1.31.1 Paul 7 ad Plaut.Google Scholar
  139. 142.
    D. 18.5.7.1 Paul 5 quaest.Google Scholar
  140. 143.
    D. 21.1.31.8 Ulp 1 ad ed aed cur.Google Scholar
  141. 144.
    D. 19.1.13.8 Ulp 1 ad ed aed cur und D.18.4.22 Scaev 2 resp müssen wegen offensichtlicher Kürzungen als unsicher gelten.Google Scholar
  142. 145.
  143. 146.
    Was die Sicherungsproblematik betrifft, wird auch im übrigen auf den Besitz oder dascorpusabgestellt: Auf den Besitz in D. 47.2.14.1 Ulp 29 ad Sab (oben 3 c) sowie in D. 19.1.50 Lab 4 post a lav epit (unten IV 2 c) und auf dascorpusin D. 21.1.26 Gai 1 ad ed aed cur (oben 3 b).Google Scholar
  144. 147.
    N. 67, ähnl. aber auchBürge(o.N. 66) 186 ff.Google Scholar
  145. 148.
    Zum Sprachgebrauch s.Bürge(o.N. 66) 223 ff.Google Scholar
  146. 149.
    D. 21.1.31.8 (1 ad ed aed cur); D. 19.1.13.8 (32 ad ed).Google Scholar
  147. 150.
    D. 18.4.22 (2 resp).Google Scholar
  148. 151.
    Dazu, daß die Rechtsstellungen von Verkäufer und Käufer in vielfältiger Hinsicht nicht spiegelbildlich ausgestaltet sind, s. oben bei N. 45 und nochmals unten im Text bei N. 160.Google Scholar
  149. 153.
    So ist auch in D. 18.1.34.3 Paul 33 ad ed (vorige N.) nicht von einerretentiodie Rede.Google Scholar
  150. 154.
    O.N. 15, S. 14, 100 f.Google Scholar
  151. 155.
    D. 18.6.3 Paul 5 ad Sab.Google Scholar
  152. 156.
    FragVat 2 Pap 3 resp; dazuKnütel(unten N. 180).Google Scholar
  153. 157.
    Etwa D. 19.1.13.22 Ulp 32 ad ed.Google Scholar
  154. 158.
    ErnstSZ 99 (1982) 243.Google Scholar
  155. 159.
    D. 19.1.23 Iul 13 dig u. dazuJ.G. WolfTR 45 (1977) 1 ff.Google Scholar
  156. 160.
    Flume(o.N. 2) 112;Ernst(o.N. 158);WeyandTR 51 (1983) 225 ff. im Anschluß anJ.G. Wolf(o.N. 159) 1 ff.;Zimmermann(o.N. 119) 239 ff.;CardilliL’Obbligazione di „praestare“ e la responsabilità contrattuuale in diritto romano (1995) 336 N. 47 u. passim;Martin BauerPericulum emptoris (1998) § 2 VI.Google Scholar
  157. 161.
    Der Vertragstenor deremptio venditioerklärt, daß die Kaufsache für einen bestimmten Geldbetrag gekauft ist. Also etwa:[EMPTOR] EMIT EQUUM NIGRUM DRACHMIS MMDCC(vgl. PSI VI 729 = FIRA III No. 136 S. 436 f.). Nach Varro, de re rust. 2.2.5, fragt der Käufer mit Bezug auf die Kaufsachen:TANTI SUNT MI EMPTAE? Google Scholar
  158. 162.
    Man vergleiche den (o.N. 161) angegebenen Vertragstenor mit dem des modernen Kaufs: „[Der Verkäufer] verpflichtet sich, die Kaufsache zu übergeben und zu übereignen; [der Käufer] verpflichtet sich, den Kaufpreis zu zahlen.“Google Scholar
  159. 163.
    Was wir für den aktstypischen Vertragstenor ausführen, steht selbstverständlich unter dem Vorbehalt, daß abweichende Vereinbarungen möglich waren.Google Scholar
  160. 164.
    S. nur FragVat 11 und 14–16, alles Pap 3 resp.Google Scholar
  161. 165.
    Die Ungleichbehandlung von Pränumerationskauf und Kreditkauf hatWilhelm Endemannbemerkt und herausgestellt: „Den [römischen] Juristen war Hingabe der Waare, um eine vorerst kreditierte Geldsumme zu erwerben, eine geläufige und daher besonderer doktrineller Konstruktion würdige Erscheinung, dagegen Hingabe von Geld, um erst demnächst andere Sachen zu empfangen, ein keineswegs in gleicher Weise zu berücksichtigendes, ungewöhnliches, keineswegs analoger Konstruktion bedürftiges Vorkommnis“, Studien i.d. romanisch-kanonistischen Wirthschafts-und Rechtslehre II (1883) 80.Google Scholar
  162. 166.
    Dazu zuletzt ausf.Schmidt-Ott(o.N. 50) 219 ff.Google Scholar
  163. 167.
    Ein reiner Manzipationskauf jedenfalls ist als Pränumerationskauf undenkbar.Google Scholar
  164. 168.
    S. dazuErnst(o.N. 158) 216 ff.;Martin Bauer(o.N. 160) mit umf. Nachw.Google Scholar
  165. 169.
    Fritz Schulzhat das Fehlen eines Rücktrittsrechts bezeichnet als „iron rule of Roman law which the classical lawyers unflinchingly observed“, Classical Roman Law (1951)Google Scholar
  166. 170.
    Vgl. Nachw. im Ind. Itp.; dazuBenöhr(o.N. 15) 81 ff. m.w.N.; Nachw. der seitherigen Lit. beiSargentiIURA 38 (1987) 38;GalloSynallagma e conventio nel contralto I (1992) 215 N. 144, S. 217 ff.;Cardilli(o.N. 160) 337 mit N. 48, 49.Google Scholar
  167. 171.
    Jüngst willGallo(vorige N., S. 215 N. 144) den Schlußsatz - mit Berufung aufBonfante,Collinet,Meylanund zuletztSargenti(IURA 38 [1987] 38, dort in N. 22 w. Nachweise) - abweichend vonMommsenauf folgende Weise emendieren:Possessione autem tradita futurum est,ut rem aeque amitteret,utpote cum petenti earn rem <emptorexceptionem opponere possit: si earn rem> neque vendidisset,neque tradidisset. Google Scholar
  168. 172.
    Dazu, um welche gesetzliche Maßnahme es sich gehandelt haben könnte, s.Benöhr(o.N. 15) 82 f.Google Scholar
  169. 173.
    Gallo(o.N. 170) 217 u. passim will die mangelnde „Symmetrie“ zwischen der Entscheidung Labeos und dempericulum emptorisso erklären: Das durchbeneficiumrechtlich gestörte Gleichgewicht könne wiederhergestellt werden, während der Sachuntergang als irreversibel einer der Parteien zugewiesen werden müsse. Anders alsGallo(und gegen diesen)Cardilli(o.N. 160) 337: „Le due posizioni, d’aquirente e di venditore sono profondamente diverse e non interscambiabili ai fini della sinallagmaticità del rapporto, in quanto riflettono due diversi interessi, di cui lafides bonaimpone di tener conto in modo differenziato”.Google Scholar
  170. 174.
    Anders aber - außerGallo(vorherige N.) - u.a. auchTalamanca(o.N. 35) 376: „Si ha senza dubbio qui una - oggettiva - rilevanza del sinallagma funzionale, esplicitamente fondata sullabona fidesthe regge il contratto“.Google Scholar
  171. 175.
    Dazu zuletzt mit Lit.Flume(o.N. 2) 154 ff.Google Scholar
  172. 176.
    D. 43.26.20 Ulp 2 resp.Google Scholar
  173. 177.
    D. 18.6.17 Iav 7 ex Cass.Google Scholar
  174. 178.
    D. 27.9.1.4 Ulp 35 ad ed.Google Scholar
  175. 179.
    C. 4.44.2 (a.285); C. 4.44.8 (a.293); dazuZimmermann(o.N. 119) 259 ff.;Chr. BeckerLehre von der laesio enormis etc. (1992).Google Scholar
  176. 180.
    Dazu grundlegendKnütelSZ 105 (1988) 514 ff.Google Scholar
  177. 181.
    D. 19.1.13.20 Ulp 32 ad ed; FragVat 2 Pap 3 resp.Google Scholar
  178. 182.
    Oben bei N. 134 ff.Google Scholar
  179. 183.
    S. etwa D. 19.1.11.2 und D. 19.1.13.20, beide Ulp 32 ad ed:in primiswerde vom Verkäufer die Tradition, vom Käufer der Kaufpreis geschuldet.Google Scholar
  180. 184.
    Oben bei N. 134 ff.Google Scholar
  181. 185.
    Vgl. insofern § 33 ZPO.Google Scholar
  182. 186.
    DazuArangio-RuizCompravendita II (rist. 1956) 218 ff.;ZillettiStudi sul processo civile giustianeo (1965) 184 ff.;Dieter SimonJust. Zivilprozeß (1969) 132 N. 254.Google Scholar
  183. 187.
    Nach Inkraftsetzung des Codex erging Nov. 96.2, die sich mit dem Zeitpunkt befaßt, bis zu dem eine Widerklage erhoben werden kann; dazuSimonvorige N.Google Scholar
  184. 188.
    S. bereitsBenöhr(o.N. 15) 59 ff.Google Scholar
  185. 189.
    Zurexceptio evictionis imminentiss.Ernst Rechtsmängelhaftung (1995) 60 ff.Google Scholar
  186. 190.
    Auch in der weiteren Dogmengeschichte hat man die auf Verkäuferhandeln beruhenden Rechtsmängel besonders behandelt, s. zum sog. „fait personnel du vendeur“ etwaBabelRhein. Zeitschr. Zivil-und ProzeßR 1 (1909) 187 = Ges. Aufsätze I (1965) 103.Google Scholar
  187. 191.
    D. 19.1.30.1 Afr 8 quaest und dazu, auch m.w.N.Ernst(o.N. 189) 12 ff.; dort vor allem dazu, daß diese Haftung im purgari dolo maloeinen eigenständigen Rechtsgrund findet.Google Scholar
  188. 192.
    Nur die Handschrift M (Montpellier H 82) aus dem 12. Jahrhundert hat anstelle vonid enim: idem enimund auch dies nur von zweiter Hand. Mit diesem vereinzelten Textzeugen will esPaul Krügerhalten (kl. Codex-Ausg.). Danach würde es sich freilich um getrennte Bescheide einesteils für die Erhebung deractio emptiund anderenteils um die Verteidigung gegen die erhobeneactio venditihandeln; eine Klägerverurteilung wäre dann nicht ausgesprochen. Es ist aber kaum anzunehmen, daß ausgerechnet Mb eine gegenüber der Vielzahl anderer Textzeugen bessere Überlieferung bietet, zumal dasidemauch inhaltlich nicht genau zutreffen würde (Klageabweisung und Verurteilung:idem?). Google Scholar
  189. 193.
    Vgl. Ind. Itp. ad h.l. sowiePartschDas Dogma des Synallagma im römischen und Byzantinischen Rechte, in: Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schriften (1931) 30;BiondiIudicia bonae fidei I, in: AnnPal 7 (1918) 16 f.;HaymannSZ 41 (1920) 56;Nardi(o.N. 67) 253.Google Scholar
  190. 194.
    Partsch(o.N. 193) 30. GegenPartschbereitsLevySZ 52 (1932) 520.Google Scholar
  191. 195.
    Emperors and Lawyers (2nd. ed. 1994) 73, 77 ff.Google Scholar
  192. 196.
    Der große Jurist wird charakterisiert durch das immer wieder glückende Zusammenspiel von überlegener Beherrschung der Tradition mit dem Mut zur schöpferischen, aber auf die Erneuerung eines stimmigen Rechtsganzen zielenden Invention. Nie fehlt seinen Arbeiten das Signum der Größe: der Wille, Gültiges zu setzen, und dem entspricht die Autorität, die das Werk entfaltet. S. zu Papinian zuletztKnütelCollatio luris Romani (= Fs. Ankum, 1995) 193 ff.,AnkumSem. Complutenses 1 (1990) 33, dt. Fassung in: Orbis Iuris Romani 2 (Brünn 1996) 13; und ders. in: Estudios de Historia del Derecho Europeo, Homenaje al prof. G. M. Diez 1 (Madrid 1994) 43. S. auch, mit Nachw. der älteren Lit.,GiuffrèAufstieg und Niedergang der römischen Welt II/15 (1976) 659.Google Scholar
  193. 197.
    S.Honoré(o.N. 195) 163 ff., 177 ff.Google Scholar
  194. 198.
    O.N. 193, S. 30 N. 62.Google Scholar
  195. 199.
    So hatHonorégerade die Hinweise auf richterliche Ermittlungen mit unpersönlichen Wendungen wiequod si(o.a.)iudex/praeses reppereritals ein Stilcharakteristikum Hermogenians aufgedeckt, (o.N. 195) 174 bei und mit N. 446.Google Scholar
  196. 200.
    S. die vorherige N.Google Scholar
  197. 201.
    LiebsSZ 100 (1983) 505 mit Nachw. in N. 149; s. schon ders., KI. Pauly II (1967) Sp. 1083.Google Scholar
  198. 202.
    S. unten 3 a.E.Google Scholar
  199. 203.
    S.Ernst(o.N. 189) 67 ff.; dort auch ausf. zu der Konstitution im übrigen.Google Scholar
  200. 204.
    Zu entnehmen aus D. 49.8.1.4 Mac 2 de app. Man wird deractio iudicatidieexceptio dolientgegengesetzt haben.Google Scholar
  201. 205.
    Ausf.Kaser/Hackl(o.N. 46) 344 N. 4.Google Scholar
  202. 206.
    NachPartsch(o.N. 193) 30 f., ist man mit der Verurteilung des Klägers aus dem Gegenanspruch des Beklagten „praktisch zu ähnlichen Resultaten gelangt, wie nachher die gemeinrechtliche Praxis zum Urteil auf Erfüllung Zug um Zug“.Google Scholar
  203. 207.
    Oben II und III.Google Scholar
  204. 208.
    O.N. 15, S. 33 u. öfter.Google Scholar
  205. 210.
    S. zur Charakterisierung Papinians als dem angegebenen Urheber dieser Neuerung oben N. 196.Google Scholar
  206. 211.
    Oben III 3.Google Scholar
  207. 212.
    Schon das klassische Kognitionsverfahren war nicht mehr durch Geldkondemnation beschränkt:Kaser/Hackl(o.N. 46) 495 mit N. 12,112 (1995) 151 mit N. 14.Google Scholar
  208. 213.
    Einzelheiten beiKaser/Hackl(o.N. 46) 517 ff.Google Scholar
  209. 214.
    In der Palingenesie vonLiebs =PS 1.22.21, SZ 113 (1996) 145 mit ff.; sowie ders., Röm. Jurisprudenz in Africa (1993).Google Scholar
  210. 215.
    Zum justinianischen Recht s. noch unten N. 217Google Scholar
  211. 216.
    D. 21.1.31.8, D. 19.1.13.8, D. 21.1.57, D. 12.1.31.1.Google Scholar
  212. 217.
    IJ.4.6.32; es sind bloß in der Rechtsliteratur, die man für die Digesten verwertet hat, vielfältige Spuren des Grundsatzes notwendiger Geldkondemnation stehengeblieben; s.KaserRömPrivatR II (2. Aufl. 1975) 344 mit N. 7. Von den Schwierigkeiten, welche die Widersprüchlichkeit des justinianischen Rechts in der Frage despraecise cogidem mittelalterlichen gelehrten Recht bereitet hat, handeltT. RepgenVertragstreue u. Erfüllungszwang in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft (1994).Google Scholar
  213. 218.
    D. 19.1.25, D. 44.4.5.4.Google Scholar
  214. 219.
    O.N. 17, S. 165.Google Scholar
  215. 220.
    EtwaHaymann(o.N. 193) 50 ff.Google Scholar
  216. 221.
    EtwaVangerowPandekten III (7. Aufl. 1876) 212.Google Scholar
  217. 222.
    Ad Africanum Tractatus VIII, ad D. 19.2.33.Google Scholar
  218. 223.
    SZ 41 (1920) 64.Google Scholar
  219. 224.
    Hier heißt es ja:nondum estactio,und dies leistet - sobald man materiellrechtlich denkt - der Annahme Vorschub, ein Anspruch auf Leistung entstehe erst durch die Erbringung der Gegenleistung.Google Scholar
  220. 225.
    Jacobus de Ravanis(beiCassin, o.N. 4, 55 f. mit Nachw.);Keller(o.N. 94);LarenzLehrbuch d. Schuldrechts I (14. Aufl. 1987) 203 ff.; ausf.Herbert RothEinrede d. Bürgerlichen Rechts (1988) 173 ff. mit umf. Nachw.Google Scholar
  221. 226.
    Pandektenrecht II § 321 N. 2 (9. Aufl. 1906) 320; ähnl. auchPerniceLabeo I (1873) 460.Google Scholar
  222. 227.
    O.N. 193, S. 3 ff. Dort auch S. 8 ff. zur Geschichte des Begriffs ouv6cAlayµa (dazu ebenfallsBenöhr[o.N. 15] 8 ff.). NachPartschsind im justinianischen Sinne „synallagmatisch“ alle zweiseitig verpflichtenden Verträge, also nicht Stipulation,pacta dotaliaoder Darlehen. Kritisch zuPartschs. bereitsLevySZ 52 (1932) 514 ff. BeiBenöhrvermißt man eine direkte Auseinandersetzung mit der These vonPartschund der KritikLevys. Google Scholar
  223. 228.
    S. nur die knappen Bemerkungen (o.N. 193) 31 f.Google Scholar
  224. 229.
    So heißt es bekanntlich bei Gaius, es sei der Kauf eincontractusdurch denalter alteri obligatur in idquod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportetGai. 3.137.Google Scholar
  225. 230.
    Eine Wandlung des Kaufverständnisses derart, daß die Zuordnungswirkung des Kaufakts gegenüber der Erzeugung wechselseitiger Ansprüche zurücktritt, ist in der justinianischen Kodifikation auch sonst zu beobachten. Sie zeigt sich etwa in der unrömischen Erstreckung deremptio venditioauf das Gattungsgeschäft; s.ErnstSZ 114 (1997) 343 f. und bereitsFlumeEigenschaftsirrtum u. Kauf (1948) 62 f., 69.Google Scholar
  226. 231.
    Zum Sachgrund oben im Text nach N. 13.Google Scholar
  227. 232.
    Zum wahrscheinlichen Sachgrund oben bei N. 90.Google Scholar
  228. 233.
    Ähnlich D. 12.1.31.1 Paul 7 ad ed:nihil consequitur. Google Scholar
  229. 234.
    DernburgGeschichte u. Theorie der Compensation (1968) 66 ff.; W.EndemannDeutsches HandelsR (1876) 506 N. 14. Wenn mit D. 19.1.25 die Kaufpreisklage die erfolgte (nicht bloß angebotene) Tradition erfordert, so handelt es sich um eine u.E. ungewollte Disparität erst des justinianischen Rechts. Wir können uns daher nicht W.Endemannanschließen, der hierin ein Charakteristikum des römischen Kaufrechts hat sehen wollen (a.a.O. sowie ZHR 4 [1861] 74 ff.): NachW. Endemannhätten die Römer dem Kauf die Funktion beigemessen, durch effektive Hingabe der Kaufsache das Kaufgeld oder die Forderung auf den Kaufpreis zu erwerben.Google Scholar
  230. 235.
    Pernice(o.N. 226) 457ff.; GrossoIl sistema romano die contratti (3. ed. 1963) 218 f. mit N. 4.Google Scholar
  231. 236.
    DazuErnstFestschrift Martin Heckel (1999).Google Scholar
  232. 237.
    C. 7.45.14 und die anderen oben V behandelten Konstitutionen; dazu Nov. 96.2.Google Scholar
  233. 238.
    System d. heutigen röm. Rechts 6 (1847) 334.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1998

Authors and Affiliations

  • Wolfgang Ernst

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