Zusammenfassung
Wenn die Überlegungen eines Juristen zur ökonomischen Theorie der Unternehmung2 bei Coase’s bahnbrechendem Artikel von 19373 anheben, dann artikuliert sich darin nicht nur der Respekt vor dem Urheber des Paradigmas der theory of the firm. Es wäre überdies eine grobe Übertreibung zu behaupten, daß die moderne deutsche Privatrechtstheorie diesen Entwurf bereits rezipiert hätte. Dabei hat Coase ihr diese Rezeption keineswegs besonders schwer gemacht. Coase ist noch ein Exponent jener „Fluidität der Disziplinen“ (R. Lepsius), wie sie für die Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften in der ersten Hälfte unseres Jahrhundert kennzeichnend war. Eine wenn nicht gemeinsame, so doch über die Disziplingrenzen hinweg gemeinverständliche Begrifflichkeit herrscht vor.4 Und gleich auf den ersten Seiten wird der Jurist mit Überlegungen zu einem ihm wohlvertrauten Institut, nämlich zum Vertrag, angesprochen. Es ist schwerlich zu viel gesagt, wenn man Coase’s Versuch über die Institutionenwahl zwischen vertraglich und unternehmerisch organisierten Wirtschaften nicht nur für eine wirtschaftswissenschaftliche Pioniertat hält, sondern ihn auch als ein wichtiges Stück Privatrechtstheorie begreift.
Dies ist wohl die einzig adäquate Übersetzung für das englische „theory of the firm“.
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Literatur
Für förderliche Kritiken und Anregungen aus der Sicht des Ökonomen danke ich Dr. Philipp Guyer, St. Gallen.
Coase, R. H., The Nature of the Firm, Economica N.S. 16, 386–405.
Es ist eine ironische Fußnote der Wissenschaftsgeschichte, daß die Schwierigkeiten der Formalisierung von Coase’s Thesen deren Rezeption in den Wirtschaftswissenschaften eher behindert haben; so jedenfalls die Vermutung von Hart, O., An Economist’s Perspective on the Theory of the Firm, 89 Colum. L. Rev. 1757, 1761 (1989).
In diesem Band
So, in Anknüpfung an Vorarbeiten von Peter Raisch, vor allem Schmidt, Karsten, Handelsrecht, 3. Aufl. 1987, § 3.
Vgl. etwa die Polemik von Zöllner, W., Wovon handelt das Handelsrecht? ZGR 1983, 84.
Vgl. vorläufig nur Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1991, § 5 II/III. Ökonomische Analyse dieser Problematik unten, IV 2.
Ballerstedt, K., GmbH-Reform, Mitbestimmung, Unternehmens recht, ZHR 135 (1971), 479, 484.
Resümierend statt aller Schmidt, Karsten (Fn. 7), § 1 II 3 b.
Am weitesten abstrahiert immer noch der weite Unternehmensbegriff des Kartellrechts, der die Verbindungen zum Kaufmannsbegriff ebenso wie jene zu den Organisationstypen des Gesellschaftsrechts völlig gelöst hat. Er bezeichnet schlicht jede Form selbständigen und planmäßigen Wirtschaftens, die nicht privater Konsum oder hoheitliche Staatstätigkeit ist. Vgl. statt aller Emmerich, V., Kartellrecht, 6. Aufl. 1991, § 4, 1.
Coase, R. (Fn. 2), S. 403
AaO, S. 403, Fn.3.
Alchian, A./ Demsetz, H., Production, Information Costs, and Economic Organization, 62 American Economic Review 777 (1972).
In diesem Band, oben S. [25/26].
Schneider, D., in diesem Band S. [22–24].
Zutreffend Easterbrook, F./ Fischel, D., The Corporate Contract, in: Bebchuk, L. (ed.), Corporate Law and Economic Analysis (1990), 182 (190 f.). Ähnlich Schanze, E., Potential and Limits of Economic Analysis: The Constitution of the Firm, in: Daintith, T./Teubner, G., Contract and Organisation: Legal Analysis in the Light of Economic and Social Theory (1986), 204, 212.
Easterbrook, F./ Fischel, D., aaO, 191.
Vgl. Weiteres unter III 4 und IV 2 b bb.
Dazu besteht umso mehr Anlaß, als die geradezu überbordende Literatur zur ökonomischen Theorie der Unternehmung (vgl. die Nachweise im Beitrag von Christian Kirchner in diesem Band, S. 196 ff., Fn. 6) großenteils angelsächsischer Provenienz ist und von Fragen aus der Sicht des deutschen Rechts naturgemäß keine Notiz nimmt.
Zu den rechtspolitischen Zukunftsperspektiven noch unten, IV 2. Versuch einer Antwort auf diese Fragen unten, sub IV 2 b.
So auch die Forderung von Williamson, O., The Nature of the Firm: Introduction, in: Williamson, O./ Winter, S. (ed.), The Nature of the Firm: Origins, Evolution, and Development (1991), 3 ff. (12 f.).
Diese Frage kann auch den Ökonomen interessieren, allerdings mit anderen Akzentsetzungen. So fragt der Ökonom Oliver Hart (Fn. 3), 1766, 1770 ff., nach den Außengrenzen der Unternehmung, um unter dem Gesichtspunkt der Kontrollrechte optimale Unternehmensgrößen zu bestimmen.
Insbesondere S. 9 ff.
So zutr. Gellhorn, E., Antitrust Law and Economics (1976), 252.
Vgl. nur Emmerich, V. (Fn. 10), § 24, 5a.
Konsequent berücksichtigt wird der Antitrust-Aspekt von Williamson, O., Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications (1975).
Es muß hier bei Andeutungen bewenden. Vgl. zu den komparativen Vor-und Nachteilen konzernmäßiger und vertraglicher vertikaler Integration aus Wettbewerbs rechtlicher Sicht Kirchner, C., Unternehmensorganisation und Vertragsnetz, in diesem Band, S. 196 ff., unter IV 1 c und IV 2 b.
Vgl. dazu noch unten, III 5 und IV 2 b bb.
Ich fasse hier die — jedenfalls für Juristen — beste Darstellung der Theoriegeschichte und des aktuellen Theoriestandes aus der Feder von Hart, O. (Fn. 3) zusammen.
Statt aller und mit weiteren Nachweisen Kölner Komm. AktG-Koppensteiner, § 311 Rz. 33 f., 38 ff.
Namentlich Fama, E. F., Agency Problems and the Theory of the Firm, Journal of Political Economy 88 (1980); Jensen, M./Meckling, W., Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 Journal of Financial Economics 306 (1976). Sympathien für den agency-theoretischen Ansatz auch im Referat von Schneider, D., S. 15.
Vgl. aber immerhin Kölner Komm. AktG-Mertens, § 93 Rz. 27-86.
Pionier ist der Beitrag von Kübier, F., Erwerbschancen und Organpflichten, Festschr. W. Werner (1984), 437 ff.; Resümée der bisherigen Diskussion bei Schmidt, Karsten (Fn. 7), 491 f.
Vgl. dazu meinen Versuch, Immaterialschadensersatz, Gewinnabschöpfung oder Privatstrafen als Sanktionen für Vertragsbruch?, RabelsZ 56 (1992), 696 ff. (750 ff.).
Vgl. §§ 43 GmbHG, 93 Akt
Vgl. neuerdings BGH v. 10.11.1986, JZ 1987, 781 mit Anm. Wiedemann. Vertiefend zum Problem Wiedemann, H., Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft (1989).
Einzelheiten demnächst bei Köndgen, J., Faktische Organschaft und unzulässige Einflußnahme auf die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft, erscheint in der Schriftenreihe der Karlsruher Juristischen Studiengesellschaft (C.F. Müller).
Etwa Easterbrook, F./ Fischel, D. (Fn. 16), 185 ff., 196 ff.; Mueller, D., The Corporation: Growth, Diversification and Mergers (1987)
Vgl. bereits Manne, H. G., Mergers and the Market for Corporate Control, 73 J. Pol. Econ. 110 ff. (1965). Zur Rezeption dieses Konzepts in Deutschland Adams, M., Höchststimmrechte, Mehrfachstimmrechte und sonstige wundersame Hindernisse auf dem Markt für Unternehmenskontrolle, Die Aktiengesellschaft 1990, 63 ff.; mit umfassenden Nachweisen auch Hahn, D., Die feindliche Übernahme von Aktiengesellschaften: eine juristisch-ökonomische Analyse (1992), 68 ff. und passim.
Zu Wertverlusten infolge von Stimmrechtsbeschränkungen vgl. wiederum die Nachweise bei Hahn, D., aaO 180 f.. Guter Überblick im übrigen bei Jarell, G.A./Brickley, J.A./Netter, J.M., The Market for Corporate Control: The Empirical Evidence Since 1980, 2 J. Econ. Persp. 49 ff. (1988).
Weitere Ausführung dieses Gedankens unten, IV 2.
Alchian, A./ Demsetz, H. (Fn. 13).
Erstmals wohl Jensen, M./ Meckling, W. (Fn. 32) 310. Ferner Fama, E., Agency Problems (Fn. 32), 288–290; Cheung, S., The Contractual Nature of the Firm, 26 Journal of Law and Economics 1 (1983). Anhänger dieser Theorie sind ferner Easterbrook, F./ Fischel, D. (Fn. 16), 183 und passim; Baysinger, B. / Butler, H., The Role of Corporate Law in the Theory of the Firm, 28 Journal of Law and Economics 179 (1985). Aus dem deutschen Schrifttum Adams, M., Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), 14 f.
Zu dieser Kategorie von Verträgen zuletzt und mit allen Nachweisen Schanze, E., Symbiotic Contracts: Exploring Long-Term Agency Structures Between Contract and Corporation, in: Joerges, C. (ed.), Franchising and the Law: Theoretical and Comparative Approaches in Europe and the United States (1991), 67 ff.
So ausdrücklich Fama, E. (Fn. 32), 289 f.
Statt aller Schmidt, Karsten (Fn. 7), § 7 I 3.
Auf diese Parallele macht Hart, O. (Fn. 3), 1764 aufmerksam.
Jensen, M./ Meckling, W. (Fn. 32), 311.
Zutr. Hart, O. (Fn. 3), 1764 f.
Insoweit übereinstimmend Adams, M. (Fn. 44), 18 f.; jetzt grundsätzlich auch — obwohl selbst kein Anhänger der Netzwerktheorie — Williamson, O., Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives, Administrative Science Quarterly 1991, [5, 7–12]. Ein förderlicher Versuch in dieser Richtung ist Schanze, E. (Fn. 45).
Williamson, O., Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus (1990), passim.
Zuletzt Joerges, Ch. (Fn. 45); Teubner, G., “Verbund”, “Verband”, oder “Verkehr”? Zur Außenhaftung von Franchising-Systemen, ZHR 154 (1990), 295.
Vgl. Reuter, D., Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen (1973), 62. Im Ansatz, wenn auch nicht in den Konsequenzen zustimmend Schmidt, Karsten, (Fn. 7), S. 103.
Meinungsstand bei Köndgen, J., Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1990–91, NJW 1992, 2263 ff. (2267 ff.).
Vgl. Lehmann, G.D., Zahlungsverkehr der Banken, Zürich 1986.
Picot, A./ Dietl, H. Neue Institutionenökonomie und Recht, Referat Travemünde 1992, 8 f.
Vgl. allerdings die weiterführenden Überlegungen von Schmidt, Karsten, letztmals in: Zum Stand des Konzernhaftungsrechts bei der GmbH, ZIP 1991, 1325 ff. (1327 f.), jeweils mit Nachweisen.
Vgl. zu diesen Grundfragen Brüggemeier, G., Organisationshaftung, AcP 191 (1991), 35.
Im einzelnen Kraakman, R., The Economic Functions of Corporate Liability, in: Hopt, K./ Teubner, G., Corporate Governance and Directors Liabilities (1984), 178.
Vgl. unten, Fn. 110.
Statt aller Schmidt, K., (Fn. 7), § 60 II 4.
Zur Fragwürdigkeit der Haftungsbeschränkung grundlegend Easterbrook, F./ Fischel, D., Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89 ff., 104 ff. (1985) ferner Hansmann, H./ Kraakman, R., Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L. J. 1879, 1896 ff. (1991). Aus dem deutschen Schrifttum ausführlich Adams, vorher bereits Roth, G., Zur “economic analysis” der beschränkten Haftung, ZGR 3 (1986), 371ff. (375 f.).
Coase, R.H. (Fn. 2), 391 f.
Vgl. insbesondere und mit zahlreichen Nachw. Williamson, O., Die ökonomischen Institutionen (Fn. 52), 64 ff., 89 ff.
Vgl. ebenfalls schon Williamson, O., aaO 64 f.
Wiederum Williamson, O., Die ökonomischen Institutionen (Fn. 52), 51 f..
Die ökonomische Theorie des Vertrages hat diese Konsequenzen aus dem Befund, daß jeder halbwegs komplexe und längerfristige Vertrag ein unvollständiger Vertrag bleiben muß, erst relativ spät thematisiert. Als Standardtext gilt Grossman, S./ Hart, O., The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Organization, 94 J. Pol. Econ. 691 ff. (1986). Vgl. jetzt auch Hart, O., Incomplete Contracts and the Theory of the Firm, in: Williamson, O./Winter, S. (Fn. 22), 138 ff.
Besonders ausgeprägt Masten, S., A Legal Basis for the Firm, in: Williamson, O./ Winter, S. (Fn.22), 196ff (199ff).
Vgl. dazu am Beispiel des Hypothekarkredits Köndgen, J./ König, C, Grenzen zulässiger Konditionenanpassung beim Hypothekenkredit, ZIP 1984, 129, 132 ff. Allgemein zur Zuläs-sigkeit von Preisanpassungsvorbehalten statt aller Ulmer, P./Brandner, H.-E./Hensen, H.-D., AGB-Gesetz, 6. Auflage 1990, § 11 Nr. 1 Rz. 10 ff.
Williamson, O. Die ökonomischen Institutionen (Fn. 52), 60 ff.
Instruktiv zu den Anpassungsklauseln in langfristigen Energielieferungsverträgen Baur, J., Vertragliche Anpassungsregelungen (1983), 48 ff., 56 ff., 119 ff.
Dafür insbesondere Horn, N., Neuverhandlungspflicht, AcP 181 (1981), 255, 282 ff.
Williamson, O., Comparative Economic Organization (Fn. 51), [9].
Zur terminologischen Klarstellung: Vertragsfreiheit wird hier umfassend verstanden, also unter Einschluß der sog. Verbandssouveränität (Satzungsautonomie) von “personifizierten” Kapitalgesellschaften.
Schanze, E. (Fn. 45), 207 ff.
AaO, 210 f.
AaO.
Für Nichtjuristen eine Erläuterung: Typenzwang darf nicht mit Rechtsformzwang gleichgesetzt werden. Typenzwang heißt nicht, daß das gesamte Gesellschafts recht zwingendes Recht ist. Zwar muß sich im Rahmen des Rechtsformzwangs jeder Verband eine der vom Gesetz als numerus clausus vorgegebenen Rechtsformen geben. Die Frage des Typenzwangs lautet dann, wie weit der vertraglich oder satzungsmäßig auszufüllende Gestaltungsspielraum innerhalb der gewählten Rechtsform sein darf. Auch wenn in der Literatur zwischen beiden Prinzipien streng geschieden wird (vgl. etwa Schmidt, Karsten [Fn. 7], § 5 II 3, III 1 c), ist doch nicht zu verkennen, daß beide Holz vom selben Stamme sind, da auch das Prinzip des Typenzwangs Normen, die jede für sich dispositiver Natur sind, als Aggregat mit zwingendem Charakter ausstattet.
Auch hierzu Schmidt, Karsten (Fn. 7), § 8 II 5.
Schmidt, Karsten (Fn. 7), S. 99. Der Kontext spricht allerdings eindeutig dafür, daß der Autor sich mit diesen Sätzen nicht unbedingt identifiziert (vgl. aaO. S. 106 f).
Einige kontroverse Beispiele aus der aktuellen Diskussion aaO, S. 100.
Resümierend Wiedemann, H., Gesellschaftsrecht Bd. I (1980), 72–76.
AaO.
Es liegt nicht in der Absicht dieses einführenden Beitrages, den detaillierten Ausführungen von W. Rainer Walz, in diesem Band, vorzugreifen. Im folgenden ist nur der Diskussionsrahmen abzustecken.
Am umfassendsten bisher die Beiträge zu dem Symposium. Freedom of Contract in Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1395–1774 (1989).
Zu Recht stärker differenzierend deshalb Walz, R., unten, S. 50 ff.
Vgl. zuletzt Abeltshauser, T., Grundfragen der europäischen Aktiengesellschaft, EWS 1991, 58 ff.; allgemein zum Stand des Europäischen Gesellschaftsrechts auch Behrens, P., Das Gesellschaftsrecht im Europäischen Binnenmarkt, EuZW 1990, 13 ff.
Zu ihr zählen vor allem Posner, R., Economic Analysis of Law, 3. Aufl. 1986, 372; Easterbrook, F./ Fischel, D. (Fn. 16), 183, 187, 192 f., 194 ff.
So auch Bebchuk, L., The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1395, 1408 f. (1989).
“Marktdisziplin” spielt hier erst dadurch herein, daß die Initiatoren die Attraktivität der von ihnen projektierten institutionellen Arrangements auf die zu werbenden Anleger antezipieren müssen; vgl. dazu Walz, R., unten S. 50 ff.
Insofern ist auch ökonomisch gesehen etwas bleibend Richtiges an Otto v. Gierkes Konzept von der Verbandsgründung als “sozialrechtlicher Konstitutivakt”; vgl. v. Gierke, O., Deutsches Privatrecht I (1895; Nachdruck 1936), 486, 283 (Fn. 2).
Statt vieler Schäfer, H.-B./ Ott, C., Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (1986), 250 ff.
Als Versuch eines Vertreters der gemäßigten Richtung vgl. Gordon, J., The Mandatory Structure of Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1549 ff., 1555 ff. (1989). Dieser Versuch ist allerdings weitgehend mißglückt, wie der kritische Comment von Romano, R., aaO 1599 ff., 1603 ff. nachdrücklich unter Beweis stellt.
Vgl. zum Grundsatz nur Cooter, R./ Ulen, T., Law and Economics (1988), 240; unrichtig demgegenüber m.E. Romano, R., Answering the Wrong Question: The Tenuous Case for Mandatory Corporate Laws, 89 Colum. L. Rev. 1599 ff., 1603 (1989), die Transaktionskosten als Anlaß für zwingende Regeln ansieht.
Gegenüber Walz, R., unten S. 50 ff.
Zum wichtigen Publizitätselement vgl. noch den folgenden Text.
Oben, III 5.
Unternehmen dieser Art tummeln sich insbesondere im Finanz-und Vermögensanlagesektor.
Zutr. Roth, G. (Fn. 63), 378.
Da der Ressourcenverzehr zulasten Dritter nicht schon durch das schadensstiftende Verhalten-wofür ja nach Deliktsrecht voll zu kompensieren wäre-, sondern erst durch die Insolvenz der schadenanrichtenden Gesellschaft eintritt, könnte man hier von “sekundären” Externalitäten sprechen.
Vgl. aus dem deutschen Schrifttum wiederum bereits Roth, G., aaO 376 f.; Adams, M. (Fn. 44), 61 ff.
Wiederum bereits Roth, G., aaO 377.
So in der Tat Adams, M. (Fn. 44), 90 ff.
Wegen der Affinität der Fragestellungen spricht vieles dafür, dann den weiteren Unternehmensbegriff des Konzernrechts (zu letzterem statt vieler Schmidt, Karsten (Fn. 7), § 31 II 1) für maßgeblich zu erachten. Die Kritik am konzernrechtlichen Unternehmensbegriff trifft hier nicht, da auch ein reiner Financier seinen Einfluß in der Gesellschaft nicht zum Zwecke der Haftungsverkürzung geltend machen darf-etwa indem er die gesellschaftsrechtliche Ausgliederung wertvollen Anlagevermögens aus einem Produktionsunternehmen betreibt (Beispiel nach Adams, M. [Fn. 44], 72 f.).
Dies die im Ansatz zutreffende Frage von Schanze, E., Sanierungsversuch und Konzernhaftung, AG 1991, 421, an die sog. Autokran-Doktrin des BGH.
Im Ergebnis bereits Adams, M. (Fn. 44), 92.
Repräsentativ der Artikel von Fama, E.F., Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work, J. Fin. 25, 383 ff. (1970); ferner Gordon, J./Kornhauser, L., Efficient Markets, Costly Information, and Securities Research, 60 N.Y.U. L. Rev. 761, 768 ff. (1985).
Überblick hierzu bei Schmidt, Hartmut, Wertpapierbörsen (1988), 17 f.
Erwähnenswert, daß seit 1988 nach § 102 (b)(7) Delaware General Corporation Law die Vorstandsmitglieder (directors) der Gesellschaft durch die Satzung von der Haftung für pflichtwidriges Organhandeln — mit Ausnahme von loyalitäts-oder treuwidrigen Handlungen-freigestellt werden können. Die überwiegende Mehrheit der in Delaware registrierten Korporationen hat inzwischen von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht; vgl. Romano, R., (Fn. 95), 1601 (Fn. 8).
Etwa Wiedemann, H., Gesellschaftsrecht (Fn. 83 ), 419 ff. (passim); Schmidt, Karsten (Fn. 7), § 16 III 3, allerdings mit einer “Abstufung des Schutzes nach Intensitätsgraden”.
Auch hierzu ausführlicher Walz, R., unten S. 50 ff.
Zutr. Romano, R., (Fn. 95), 1612 (1989).
BGHZ 107, 296, 308 ff.; fortgeführt durch BGHZ 112, 9 — “Bankenfusion”. Zum Problem mit allen Nachweisen Schmidt, Karsten (Anm. 7), § 28 IV 5 f.
Zum Opportunismusbegriff der ökonomischen Analyse statt vieler Schäfer, H. B./ Ott, C., (Fn. 93), 316 f.
BGH, jeweils aaO (Fn. 114).
So zutreffend bereits Schmidt, Karsten (Fn. 7), § 20 IV 3; aus der Rechtsprechung vgl. andeutungsweise BGHZ 103, 184 — “Linotype”. Ähnlich der Ansatz der Gerichte in den USA, dort allerdings beschränkt auf die personalistische Kapitalgesellschaft (close corporation); vgl. Gordon, J. (Fn. 94), 1583 f. Fn. 108.
Williamson, O., Die ökonomischen Institutionen (Fn. 52), 265 ff.
Zur Arbeitnehmermitbestimmung sei verwiesen auf die vorausgehenden Ausführungen von Schneider, D., oben S. 1 ff, sowie auf den Beitrag von Eger, Th. u.a., oben S.78 ff.
Die systematische Verknüpfung der Theorie der Unternehmensfinanzierung mit jener der corporate governance fordert Williamson, O., Introduction (Fn. 22), 13. Erste Einlösung dieses Postulats durch Berglöf, E., Capital Structure as a Mechanism of Control: A Comparison of Financial Systems, in: Aoki, M./Gustafson, B./Williamson, O. (eds.), The Firm as a Nexus of Treaties (1990), 237 ff.
Im einzelnen dazu meine Ausführungen in: Faktische Geschäftsführung (Fn. 38)
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Köndgen, J. (1993). Die Relevanz der ökonomischen Theorie der Unternehmung für rechtswissenschaftliche Fragestellungen — ein Problemkatalog. In: Ott, C., Schäfer, HB. (eds) Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts. Physica, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-58077-2_9
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