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Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens / Regulations of Civil Law to Safeguard the Autonomy of Patients at the End of Their Life pp 1–63Cite as

Landesbericht Österreich

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Zusammenfassung

Die Frage, ob und inwieweit die Zulässigkeit medizinischer Maßnahmen vom Willen des Patienten abhängt, ist in Österreich durch eine vielfältige, unübersichtliche und nicht immer widerspruchsfreie Gemengelage aus zivil-, straf- und verwaltungsrechtlichen Bestimmungen geregelt.1 Eine ausdrückliche gesetzliche Aussage zur Patientenautonomie mit umfassendem Anwendungsbereich für sämtliche Heilbehandlungen findet sich jedoch — abgesehen von einigen mehr oder weniger peripheren verwaltungsrechtlichen Sonderbestimmungen für einzelne Teilbereiche der Medizin2 — nur im Strafrecht,3 nämlich im Straftatbestand der „eigenmächtigen Heilbehandlung“ gern § 110 StGB.

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Note

  1. Vgl hier nur den Überblick bei Menardi, Zustimmungs-und Genehmigungspflichten bei der medizinischen Behandlung Minderjähriger, ÖAV 1998/1, 3 ff.

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  2. ZB § 8 Abs 3 KAG; § 36 UbG.

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  3. Eine ausdrückliche (inhaltlich dem § 110 StGB und § 8 Abs 3 KAG folgende) Positivierung des Selbstbestimmungsrechts enthält nun Art 16 der zwischen dem Bund und dem Land Kärnten abgeschlossenen „Vereinbarung zur Sicherstellung der Patientenrechte (Patientencharta)“, BGB1 I 1999/195. Als sogenannter „Gliedstaatsvertrag“ zwischen Bund und Ländern ist dieser Vertrag allerdings nicht unmittelbar anwendbar, es ergeben sich daher daraus keine direkten Rechtswirkungen für den Einzelnen. Vgl unten [3], S. 8.

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  4. Zum weiten Behandlungsbegriff des § 110 StGB vgl hier nur Bertel, § 110 Rz 4 ff, in: Foregger/N owakowski (Hg), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 14. Lieferung (1982) (im folgenden: WK). Umstritten ist lediglich die Einbeziehung von (nicht indizierten) Eingriffen ohne Heilzusammenhang: ablehnend zB Schmoller, § 110 Rz 22 ff, in: Triffterer (Hg), StGB-Kommentar. System und Praxis, 5. Lieferung (1997).

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  5. Vgl zum Persönlichkeitsschutz des § 16 ABGB zB Aicher in: Rummel (Hg), ABGB2 I (1990) § 16 Rz 17; Edlbacher, Körperliche, besonders ärztliche Eingriffe an Minderjährigen aus zivilrechtlicher Sicht, ÖJZ 1982, 365; Posch in: Schwimann (Hg), ABGB2 I (1997) § 16 Rz 23; Bemat, Behandlungsabbruch und (mutmaßlicher) Patientenwille, RdM 1995, 51 (54); ders, Die rechtlichen Grenzen der Sterbehilfe: gezeigt am Beispiel der amyotrophen Lateralsklerose, Wiener Medizinische Wochenschrift 1996/9-10, 195 (197); ders, Behandeln oder sterben lassen?, FS Deutsch (1999) 443 (445 ff).

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  6. Da ärztliche Eingriffe nach überwiegender zivilrechtlicher Ansicht als Körperverletzung qualifiziert werden, bedarf es zu deren Rechtfertigung einer Einwilligung: vgl zB Reischauer in: Rummel, ABGB2 II § 1299 Rz 23a; Koziol, Haftpflichtrecht3 I (1997) 182 ff; Juen, Arzthaftungsrecht (1997) 48 ff; Resch, Die Einwilligung des Geschädigten (1997), insb 60 ff; Edlbacher, ÖJZ 1982, 366 f; aM Harrer in: Schwimann (Hg), ABGB2 VII (1997) § 1300 Rz 43. Zur einschlägigen Rechtsprechung in Haftpflichtfällen vgl nur Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen (1996); Mayer-Maly, Die Entwicklung der österreichischen Rechtsprechung zur ärztlichen Aufklärungspflicht und zur Arzthaftung, in: Mayer-Maly/Prat (Hg), Ärztliche Aufklärungspflicht und Haftung (1998) 49. Den Meinungsstand zusammenfassend jüngst Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, Wiener rechtswissenschaftliche Dissertation (1999) 19 ff.

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  7. Vgl Bernat, RdM 1995, 53; Barth, Einwilligung 29 ff.

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  8. Oder auch aus dem Verfassungsrecht: dazu zB Kopetzki, Unterbringungsrecht I (1995) 396 ff; Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe (1998) 342 ff.

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  9. Vgl zB (auch zur Rolle der §§ 110 Abs 2 StGB und § 8 Abs 3 KAG als Schutzgesetze) mwN Reischauer in: Rummel, ABGB2 § 1299 Rz 23b; Barth, Einwilligung 22.

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  10. Dafür ist insb das Kindschafts-und Sachwalterrecht (§§ 137 ff, 273 ff ABGB) maßgeblich.

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  11. Dazu jüngst Barth, Einwilligung 259 ff; ders, Hat der Patient bei eigenmächtigen medizinischen Eingriffen Anspruch auf Ersatz des Körper-und Gesundheitsschadens?, RdM 1999, 110. Zur zivilrechtlichen Arzthaftung allgemein vgl zB Juen, Arzthaftungsrecht; Reischauer in: Rummel, ABGB2 II § 1299 Rz 23a ff; Harrer in: Schwimann, ABGB2 VII § 1300 Rz 28 ff; Gschnitzer, Österreichisches Schuldrecht. Besonderer Teil und Schadenersatz (zweite, neu bearbeitete Auflage von Faistenberger/Barta/Eccher) (1988) 487 ff.

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  12. Für bestimmte medizinische Eingriffe nach dem Todeseintritt bestehen ausdrückliche Regelungen nach Transplantationsrecht, Obduktionsrecht sowie Leichen-und Bestattungsrecht.

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  13. Vgl lediglich § 5a Z 9 KAG, wonach die Krankenanstaltenträger durch Landesgesetz dazu zu verpflichten sind, ein „würdevolles Sterben“ sicherzustellen und Vertrauenspersonen Kontakt mit dem Sterbenden zu ermöglichen. Zur Bedeutung dieser Bestimmung vgl unten im Text.

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  14. Außer Betracht bleibt die Rechtslage am Lebensbeginn (Fortpflanzungsmedizin; Schwangerschaftsabbruch etc).

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  15. Vgl statt vieler und mwN hier wieder nur Juen, Arzthaftungsrecht 54 ff; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365 ff; Bernat, RdM 1995, 51 ff; ders, FS Deutsch (1999) 445 ff; Barth, Einwilligung 244 ff. Vgl speziell zur Frage der zivilrechtlichen Haftung bei eigenmächtigen Heilbehandlungen Barth, RdM 1999, 110.

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  16. Vgl zB Schmoller, § 110 StGB Rz 75 ff; Bertel, § 110 StGB Rz 29.

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  17. Bernau RdM 1995, 53; ders, FS Deutsch (1999) 446.

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  18. Vgl zB §49 ÄrzteG 1998, wonach der Arzt „nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung sowie unter Einhaltung der bestehenden Vorschriften das Wohl der Kranken und den Schutz der Gesunden zu wahren“ hat. Nach § 8 Abs 2 KAG dürfen Patienten nur nach den Grundsätzen und anerkannten Methoden der medizinischen Wissenschaft ärztlich behandelt werden.

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  19. Vgl Bernat, FS Deutsch (1999) 446; Kopetzki, Unterbringungsrecht II 797, 822; Maleczky, Unvernünftige Verweigerung der Einwilligung in die Heilbehandlung, ÖJZ 1994, 681 (685); Schmoller, § 110 StGB Rz 75 ff, 80; Heidinger, Die ärztliche Aufklärungspflicht in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, in: Harrer/Graf (Hg), Ärztliche Verantwortung und Aufklärung (1999) 17 (34).

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  20. Umfassende Nachweise bei Schmoller § 110 StGB Rz 76; ders, Lebensschutz bis zum Ende? Strafrechtliche Reflexionen zur internationalen Euthanasiediskussion, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (Schriftenreihe des BMJ Bd 26) (1999) 1 (49 ff).

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  21. Kopetzki, Unterbringungsrecht II 822; Maleczky, ÖJZ 1994, 685 f; Barth, RdM 1999, 110.

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  22. Barth, RdM 1999, 110 FN 1; Mazal, Rechtsfragen der ärztlichen Behandlung von Zeugen Jehovas, in: Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung (1998) 27 (33).

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  23. Vgl Maleczky, ÖJZ 1994, 685. Spätestens bei der Frage der Behandlungspflicht gegenüber dem suizidwilligen Patienten gehen freilich auch in Österreich die Meinungen auseinander; dazu gleich unten im Text [a], S. 9.

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  24. ZB bestimmte Maßnahmen der Fortpflanzungsmedizin oder des Schwangerschaftsabbruches.

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  25. ZB nach Arzneimittel-und Medizinprodukterecht oder nach dem Gentechnikgesetz.

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  26. So bedarf zB die Anwendung neuer medizinischer Methoden in Krankenanstalten einer Beurteilung durch die zuständige Ethikkommission (§ 8c KAG).

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  27. Vgl kritisch Kopetzki, Rechtspolitik der Zukunft—Medizinrecht, in: Holoubek/ Lienbacher (Hg), Rechtspolitik der Zukunft—Zukunft der Rechtspolitik. Texte zur Rechtspolitik 3 (1999), 221 (250 ff); Barth, Einwilligung 2 ff.

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  28. Dazu näher unten [2] ab Seite 28.

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  29. Nachweise bei Kopetzki, Unterbringungsrecht II 829 f.

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  30. Vgl Kopetzki, Unterbringungsrecht II 829 f FN 5072.

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  31. Kopetzki, RdM 1998, 57.

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  32. Vgl Art XI des Entwurfes eines Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 1999, BM für Justiz, JMZ 4601 A/l-1.1/1999.

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  33. Daß die Anstaltsträger verpflichtet sind, den Patienten auf eigenen Wunsch (abgesehen von Zwangsermächtigungen in besonderen Rechtsgebieten) jederzeit zu entlassen, ist unstrittig: zB Schick, Fremd-und Selbstbestimmung zum Tode im Lichte strafrechtlicher Wertungen, GedS Zipf (1999) 393 (395).

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  34. Unterbringungsgesetz, BGB1 1990/155 idF BGB1 I 1997/12.

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  35. Gentechnikgesetz, BGB1 1994/510.

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  36. Fortpflanzungsmedizingesetz, BGB1 1992/275.

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  37. BlutsicherheitsG, BGB1 I 1999/44 idF BGB1 I 1999/119.

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  38. Arzneimittelgesetz, BGB1 1983/185 idF BGB1 I 1998/78.

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  39. Medizinproduktegesetz, BGB1 1996/657 idF BGB1 I 1999/117.

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  40. Eine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Behandlungszustimmung bzw Behandlungsablehnung findet sich wieder in Art 21 Abs 1 der Patientencharta BGB1 I 1999/195.

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  41. Eine generelle Dokumentationspflicht hinsichtlich der Aufklärung (nicht jedoch der Einwilligung) enthält § 10 Abs 1 Z 2 lit a KAG für Anstaltspatienten.

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  42. Zuletzt und den Meinungsstand zusammenfassend OGH RdM 1999/11; Barth, Einwilligung 271 ff; gegen die hA jedoch Dullinger, Zur Beweislast für Verletzung/Erfüllung der ärztlichen Aufklärungspflicht, JB1 1998, 2.

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  43. Vgl zB OGH RdM 1998/7.

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  44. Vgl zum Ganzen mwN Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, Besonderer Teil Bd I4 (1997) Vorbem § 75 Rz 20 ff; Bernat, Der persistent vegetative state als ethisches und rechtliches Problem: Weist das House of Lords den richtigen Weg?, in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin als Herausforderung für Recht und Ethik (1999) 47 (50, 57 ff;) Fries et al. Die Problematik des Do Not Resuscitate (DNR)-Vermerks an Intensivmedizinischen Stationen, Wiener Klinische Wochenschrift 1999, 161 (166); Bydlinski, Denn man stirbt nur einmal, Die Presse 10. 10. 1998, Spektrum IV; Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 58 ff.

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  45. Dazu und zur heiklen Frage der Verhältnismäßigkeit des Mitteleinsatzes mwN Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 58 ff. Vgl in diesem Kontext auch die Beiträge von Harrer, Brandstetter und Luf in: Kopetzki/Zahrl, Behandlungsanspruch und Wirtschaftlichkeitsgebot (1998). Die zu erwartende „Lebensqualität“ ist für sich genommen aber jedenfalls kein Kriterium.

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  46. Tendenziell bejahend zB Bernat, in: Bernat/ Kröll (Hg), Intensivmedizin 60 ff; ders, FS Deutsch (1999) 455 ff. Verneinend zB Schick, Intensivmedizin und strafrechtliche Aspekte, in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 34 (42 f); ders, Töten oder Sterbenlassen. Zur Rechtspflicht der Lebenserhaltung von PVS-Patienten, Voitsberger Manuskripte 1999/2, 54 ff.

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  47. Vgl zB Schick in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 42 f; ders, GedS Zipf (1999) 397 ff; ders, Voitsberger Manuskripte 1999/2, 55; Kneihs, in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 77; Fries et al, Wiener Klinische Wochenschrift 1999, 166; Haslinger, An der Schwelle des Todes, ÖKZ 1999/4, 47 ff; wohl auch Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 55 f.

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  48. Statt vieler und mit Nachweisen zur Entstehungsgeschichte Schmoller, § 110 StGB Rz 76; ders, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 49 ff; Bernat, Wiener Medizinische Wochenschrift 1996, 197; Kienapfel, BT I Vorbem §§ 75 ff Rz 24; Haslinger, ÖKZ 1999/4,47 (48); Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts I (1999) 277. Vgl anders jedoch Schick, GedS Zipf (1999) 395 ff.

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  49. Das Recht eines einwilligungsfähigen Patienten, die eigene Behandlung aus religiösen Motiven abzulehnen, ist unbestritten: vgl mwN nur Maleczky, Unvernünftige Verweigerung der Einwilligung in die Heilbehandlung, ÖJZ 1994, 681 (685); Mazal in: Mazal (Hg), Grenzfragen der ärztlichen Behandlung 33.

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  50. Vgl zB Zankl, Eigenmächtige Behandlung und Gefährdung des Kindeswohls, ÖJZ 1989, 299 (300); dazu unten [5] ab S. 33.

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  51. Jüngst zB Bernat in: Bernat/ Kröll (Hg), Intensivmedizin 61 f.

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  52. Dazu Kopetzki, Unterbringungsrecht II 788 f.

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  53. MwN Schmoller, § 110 StGB Rz 77; ders, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 50; Bernat, Rechtsethische Entscheidungskonflikte am Anfang und Ende des menschlichen Lebens, in: Strasser/Starz (Hg), Personsein aus bioethischer Sicht, ARSP Beiheft 73 (1997) 172 (182); ders, FS Deutsch (1999) 447; anders Stellamor/Steiner, Handbuch des Arztrechts I 110, wenngleich auf Basis der mE obsoleten These von der Rechtswidrigkeit des Selbstmordes.

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  54. MwN Schick in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 4L

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  55. Nachweise bei Kopetzki, Unterbringungsrecht II 498 f. Zur Problematik des „freien Willens“ des Selbstmörders jüngst wieder Bydlinski, Die Presse 10. 10. 1998, Spektrum IV.

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  56. Vgl Kopetzki, Unterbringungsrecht II 773. Vgl auch die verwaltungsrechtliche Regelung des § 24 Abs 4 KAG, wonach dem Patienten (einer Krankenanstalt) jederzeit die Möglichkeit einer vorzeitigen Entlassung auf eigenen Wunsch offensteht: In diesem Fall „hat der behandelnde Arzt auf allfällige für die Gesundheit nachteilige Folgen aufmerksam zu machen und darüber eine Niederschrift aufzunehmen“.

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  57. Juen, Arzthaftungsrecht 84, 99.

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  58. Vgl Bernat, Wiener Medizinische Wochenschrift 1996, 197; Schmoller, § 110 StGB Rz 107; ders, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 49 ff; Kopetzki, Unterbringungsrecht II 773.

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  59. Vgl nur die differenzierenden Ausführungen bei Schick in: Bernat/ Kröll (Hg), Intensivmedizin 37 ff; ders, GedS Zipf (1999) 393 ff.

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  60. ZB Kienapfel, BT I Vorbem §§ 75 ff Rz 26; Bernat in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 61 f.

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  61. Vgl (am Beispiel des vom Patienten gewollten Behandlungsabbruches bei Amyotropher Lateralsklerose) ausführlich und mwN Bernat, Wiener Medizinische Wochenschrift 1996, 197; Schmoller, § 110 StGB Rz 107; ders, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 64 f. Anders Schick, der den Abbruch einer künstlichen Ernährung auf Wunsch des Patienten als Tötung auf Verlangen qualifiziert (GedS Zipf 1999, 395).

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  62. Vgl Bernat, Wiener Medizinische Wochenschrift 1996, 196; unter Bezug auf den Grundsatz der Menschenwürde zB Haslinger, ÖKZ 1999/4, 49.

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  63. Aus strafrechtlicher Sicht zB Kienapfel, BTI Vorbem §§ 75 ff Rz 18, 21; § 95 Rz 35.

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  64. Vgl mwN zB Kienapfel, BT I Vorbem §§ 75 ff Rz 18; Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 45 ff; Stellamor/Steiner, Handbuch des Arztrechts I 276.

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  65. Statt vieler Bertel, § 110 Rz 4.

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  66. Vgl—zum Beispiel der künstlichen Ernährung und Flüssigkeitszufuhr—zB Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 53.

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  67. Vgl statt aller zB Kienapfel, BT I Vorbem §75 Rz 21; Schick, Voitsberger Manuskripte 1999/2, 55; Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 62 ff.

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  68. Vgl Bernau RdM 1995, 59 f; ders, in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 57 f.

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  69. MwN Radner, Die Anstaltspflege (1995) 6 ff.

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  70. BGB1 I 1999/195.

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  71. Zum Thema „Sterbehilfe“ vgl aus der mittlerweile unübersehbaren Literatur zB Bernat (Hg), Ethik und Recht an der Grenze zwischen Leben und Tod (1993); ders, Wiener Medizinische Wochenschrift 1996, 196 ff; Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe; Schmoller, Euthanasie und Rechtsordnung, Imago hominis 1999, 115; ders, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 1 ff; Schick, GedS Zipf 1999, 393 ff; Haslinger, ÖKZ 1999/4, 47.

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  72. Beim Unmündigen nimmt der OGH, mangels eines zurechenbaren rechtserheblichen Sterbewillens, zurecht an, daß eine ihm bei der Selbsttötung geleistete Hilfe nicht als Mitwirkung am Selbstmord gern § 78, sondern als Mord gern § 75 StGB zu beurteilen ist (OGH 11.1. 1999, 14 Os 180/98 = JB1 1999, 400 = RdM 1999/19 Anm Bernat). Das muß sinngemäß auch für andere Konstellationen der Entscheidungsunfähigkeit (zB wegen psychischer Krankheit) gelten.

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  73. Dazu zuletzt etwa Bernat, in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 62 f; Has linger, ÖKZ 1999/4, 50; Schick, GedS Zipf (1999) 393; Virt, Leben bis zum Ende. Zur Ethik des Sterbens und des Todes (1998).

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  74. Dazu mwN Bernat, Wiener Medizinische Wochenschrift 1996, 196.

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  75. Kienapfel BT I Vorbem §§ 75 ff Rz 24; Bernat, Wiener Medizinische Wochenschrift 1996, 196 ff mwN; Haslinger, ÖKZ 1999/4, 48.

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  76. Vgl zuletzt nur die Nachweise bei Schick, GedS Zipf (1999) 393 ff; eine strafrechtliche Verantwortung des Arztes, der ein Gerät wunschgemäß abschaltet, klar verneinend hingegen Schmoller, §110 StGB Rz 107.

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  77. Verordnung über Qualitätskontrolle und Qualitätssicherung in der HIV-Diagnostik und die bei der Vornahme von HIV-Tests einzuhaltende Vorgangsweise, BGB1 1994/772 idF BGB1 II 1999/169.

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  78. Zum Ganzen näher Kopetzki, Medizinrechtliche Aspekte von AIDS, Imago hominis 1996/3, 177 (183 ff).

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  79. Bundesgesetz über Schutzimpfungen gegen übertragbare Kinderlähmung, BGB1 1960/244 idF BGBl I 1998/52.

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  80. § 1325 ABGB; §§ 83 ff StGB.

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  81. Dazu umfassend Burgstaller, WK § 90.

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  82. Koziol, Haftpflichtrecht I 182 ff.

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  83. Zum Problem der Einwilligung durch Dritte vgl unten [3] auf S. 40.

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  84. Insofern gelten dann die üblichen Grundsätze für Heilbehandlungen, vgl oben [1] auf S. 3.

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  85. Koziol, Haftpflichtrecht I 183.

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  86. Vgl zB Burgstaller, WK § 90 Rz 103 ff.

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  87. Zu diesem weiten Organbegriff vgl Kopetzki, Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation (1988) 137.

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  88. Vgl dazu Aigner, Organentnahmen bei Verstorbenen zu Transplantationszwecken gern § 62a KAG; Widerspruchsregister, RdM 1994, 119.

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  89. Nachweise zum zivilrechtlichen Totenfürsorgerecht bei Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff (1982) 492 f; ders in: Rummel ABGB2I §7 Rz 13; Kopetzki, Organgewinnung 106 ff.

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  90. OGH RZ 1987/23. Näher KopetzkU Organgewinnung 148 ff.

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  91. Vgl §§ 25, 40 Abs 1 lit b KAG.

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  92. Zum Ganzen Kopetzki, Der menschliche Leichnam im privaten und öffentlichen Recht Österreichs und Deutschlands, in: Stefenelli (Hg), Körper ohne Leben (1988) 862 ff.

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  93. Näher Kopetzki, Organgewinnung 250 ff.

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  94. Zusammenfassend Binder, Die rechtliche Zulässigkeit von Zwangsbehandlung und behandlungsbedingter Freiheitseinschränkung, SoSi 1997, 232; Kopetzki, Unterbringungsrecht II 938 ff.

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  95. Darunter fallen nach der Rspr auch Personen, die an seniler oder präseniler Demenz leiden, nicht hingegen geistig Behinderte iS einer Oligophrenie: Kopetzki, Unterbringungsrecht II 488 ff mwN.

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  96. Tuberkulosegesetz, BGB1 1968/127 idF BGBl 1993/344.

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  97. EpidemieG, BGB1 1950/186 idF BGB1 1999/191.

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  98. Vgl die Übersicht bei Kopetzki, Unterbringungsrecht II 939 ff.

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  99. Näher Rummel in: Rummel, ABGB2 I § 146b.

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  100. Vgl mwN Kopetzki, Unterbringungsrecht II 468 f, 964 ff.

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  101. Dazu und zum folgenden näher Kopetzki, Unterbringungsrecht II 951 ff.

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  102. Geklärt ist lediglich, daß ein Freiheitsentzug aufgrund des Sachwalterrechts nach dem Inkrafttreten des Unterbringungsgesetzes nicht mehr in psychiatrischen Anstalten oder Abteilungen vorgenommen werden darf. Bei Freiheitsentziehungen in sonstigen Heimen und Anstalten (insb Pflegeheimen) stellt das Sachwalterrecht aber derzeit die einzige überhaupt diskutierbare rechtliche Legitimation dar.

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  103. MwN Kopetzki, Unterbringungsrecht I 188, 196; II 766.

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  104. MwN Kopetzki, Unterbringungsrecht I 188, 196.

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  105. In Erwägung gezogen wird auch eine analoge Anwendung der Regeln des UbG, dazu zB Binder, SoSi 1997, 244.

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  106. OLG Wien 14. 10. 1985, 27 Bs 294/85, teilweise wiedergegeben bei Stellamor/Steiner, Für den Arzt wichtige Judikatur bezüglich Kausalität und Freiheitsentzug, ÖKZ 1993/12, 719 (721 ff).

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  107. Zum Ganzen näher Binder, SoSi 1997, 232.

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  108. ZB Schmoller, § 110 StGB Rz 96; Binder, SoSi 1997, 241.

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  109. AIDS-Gesetz 1993, BGB1 1993/728 (Wv) idF BGB1 I 1999/117.

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  110. ZB Bernat, RdM 1998, 189.

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  111. Ständige Rechtsprechung, zuletzt etwa OGH 22. 4. 1999, 6 Ob 55/99b.

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  112. Nachweise bei Schmoller, § 110 StGB Rz 83.

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  113. Vgl Schmoller, § 110 StGB Rz 81.

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  114. Insb wird eine unfinanzierbare Zunahme der Sachwalterschaften befürchtet, wenn grundsätzlich für jeden einwilligungsunfähigen Patienten ein Sachwalter bestellt werden müßte.

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  115. In diesem Sinn zB Bernau, RdM 1995, 56; Heidinger, Aufklärungspflicht, in: Harrer/Graf (Hg), Ärztliche Verantwortung und Aufklärung 35 f.

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  116. Vgl auch Schmoller, § 110 StGB Rz 97.

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  117. So etwa Bernau RdM 1995, 55 f; ders, FS Deutsch (1999) 455 ff. Zum Problemkreis mwN auch Bernat, ARSP Beiheft 73 (1997) 181 ff; Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 53 ff.

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  118. Zu dieser Grenze der ärztlichen Behandlungspflicht vgl schon oben [5] ab S. 9.

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  119. So zutreffend im Ergebnis wohl Schmoller, § 110 StGB Rz 84 ff.

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  120. So zB Heidinger in: Harrer/Graf (Hg), Ärztliche Verantwortung und Aufklärung 36; ähnlich —wenngleich vorsichtiger—in diese Richtung Mazal in: Mazal (Hg), Grenzfragen der Behandlung 32 f.

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  121. ZB Schick, GedS Zipf (1999) 413 ff; ders, Voitsberger Manuskripte 1999/2, 56; Haslinger, ÖKZ 1999/4, 47 ff; Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 55 f. Zur grundrechtlichen Unzulässigkeit jeder in Fremdbestimmung vorgenommenen Sterbehilfe (einschließlich der Legitimation durch den „mutmaßlichen“ Willen) vgl Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe 263 ff; ihm folgend Schick, GedS Zipf (1999) 400 f.

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  122. Fall eines für Behandlungsentscheidungen zuständigen Sachwalters vgl gleich unten [5] auf S. 33.

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  123. Insb § 49 Abs 1 ÄrzteG; § 8 Abs 3 KAG.

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  124. Art 2, 3 und 8 EMRK.

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  125. Vgl statt vieler Schick, GedS Zipf (1999) 406 f mwN; Kneihs, in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 75 ff; wohl auch Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 55, der nur dem „dokumentierten mutmaßlichen Willen“ Relevanz beimessen will.

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  126. Vgl vor allem Bernat, RdM 1995, 56 ff; ders, in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 55; Mazal in: Mazal (Hg), Grenzfragen 34 f; Heidinger in: Harrer/Graf (Hg), Ärztliche Verantwortung und Aufklärung 36. Umfassend zum Problem nun wieder Bernat, FS Deutsch (1999) 443.

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  127. Wenn etwa Heidinger in: Harrer/Graf (Hg), Ärztliche Verantwortung und Aufklärung 36, auf den „mutmaßlichen Willen eines verständigen Patienten“ abstellt, so geht die Figur des „mutmaßlichen Willens“ in Wahrheit in einem auf eine generalisierende Durchschnittsbetrachtung gestützten Rechtfertigungsargument auf.

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  128. Vgl etwa § 8 Abs 3 KAG, § 36 UbG, § 38 Abs 1 AMG.

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  129. Ganz hL und Rspr (Nachweise bei Kopetzki, Unterbringungsrecht II 816; Bernat, FS Deutsch (1999) 447 f; umfassend jüngst Barth, Einwilligung 33 ff). Ausnahmsweise wird allerdings in manchen Sondergesetzen sowohl Geschäftsfähigkeit als auch Einsichts-und Urteilsfähigkeit gefordert (Einwilligung in klinische Prüfungen gern § 38 Abs 1 AMG und § 49 Abs 2 MPG); es bestehen aber dennoch differenzierte Sonderregelungen für Minderjährige und Nicht-Einwilligungsfähige (§ 42 f AMG; § 51 f MPG).

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  130. So der OGH in einer Leitentscheidung EvBl 1988/85.

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  131. „... oder er mangels geistiger Reife oder Gesundheit die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der Behandlung nicht beurteilen kann“.

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  132. „Kann der Kranke den Grund und die Bedeutung der Behandlung nicht einsehen oder seinen Willen nicht nach dieser Einsicht bestimmen... “

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  133. Nachweise zB bei Kopetzki, Unterbringungsrecht II 818 ff; Barth, Einwilligung 66 ff; Bernat, RdM 1995, 54 f; ders, FS Deutsch (1999) 447 f.

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  134. Bernat, RdM 1995, 54; Kopetzki, Unterbringungsrecht II 821 f; Maleczky, ÖJZ 1994, 685; LG Feldkirch RdM 1996/16.

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  135. Dazu zB Maleczky, ÖJZ 1994, 685; Zankl, ÖJZ 1989, 299.

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  136. Vgl mwN Kopetzki, Unterbringungsrecht II 825.

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  137. Vgl LG Feldkirch, RdM 1996/16.

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  138. Vgl OGH EvBl 1988/85; jüngst OGH 22. 4. 1999, 6 Ob 55/99b (speziell zur Wahrung des persönlichen Gehörs in diesem Verfahren). Das Verfahrensrecht richtet sich nach §§ 236 ff AußStrG, spezielle Vorschriften für die Feststellung der Einwilligungsfähigkeit gibt es nicht.

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  139. Vgl §154b iVm §282 ABGB idF des Entwurfes zum Kindschaftsrechtsänderungsgesetz 1999, BMJ GZ 4.601 A/1-I.1/1999.

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  140. Zur Dokumentationspflicht nach dem KAG vgl gleich unten.

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  141. Der OGH hat in seiner (das „psychiatrische Testament“ betreffenden) Entscheidung 16. 7. 1998, 6 Ob 144/98i, 147/98f = EvBl 1998/21= RdM 1999/21, die Frage nach der grundsätzlichen Verbindlichkeit von Patiententestamenten bewußt offen gelassen, da er die Unwirksamkeit im konkreten Fall mit der unaufklärbaren Handlungsfähigkeit der (psychisch kranken) Patientin begründete.

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  142. So insb zB Lachmann, Zur Bindungswirkung des „Patiententestaments“, AnwBl 1991, 74; Kopetzki, Unterbringungsrecht II 848 f; Kienapfel BTI4 § 110 Rz 32; Bernat, FS Deutsch (1999) 449 ff.

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  143. Umfassend zum Meinungsstand Memmer, Das Patiententestament, RdM 1996, 99; ders, Das Patiententestament im Alltag, RdM 1996, 167; Memmer, Patiententestament und Stellvertreter in Gesundheitsangelegenheiten, in: Kopetzki (Hg), Antizipierte Patientenverfügungen (2000) 1; Schmoller, § 110 StGB Rz 86 ff; Frauscher, Rechtsprobleme des Patiententestaments (Linzer Medizinrechtliche Beiträge, Bd 2, 1998).

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  144. ZB Stellamor, Die Grenzen der Selbstbestimmung aus ethischer und rechtlicher Sicht — das „Patiententestament“, ÖKZ 1998/4, 53.

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  145. Vgl zu dieser (insb beim „psychiatrischen Testament“ nicht immer eindeutig beantwortbaren) Voraussetzung Kopetzki, Unterbringungsrecht II 848 ff; OGH 16. 7. 1998, 6 Ob 144/98i, 147/98f = EvBl 1998/21; danach ist im Zweifelsfall zu behandeln, wenn sich die Handlungsfähigkeit (eines psychisch kranken Patienten) zur Zeit der Erstellung des „Patiententestaments“ ex post nicht mehr klären läßt.

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  146. Vgl mit unterschiedlichen Akzentuierungen zB Bernat, RdM 1995, 55 f; ders, FS Deutsch (1999) 449; Memmer, RdM 1996, 106; Schmoller, § 110 StGB Rz 88; ders, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 57 f.

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  147. 1080 BlgNR 18. GP 9. Ebenso nun wieder die Vereinbarung zur Sicherstellung der Patientenrechte (Patientencharta), BGB1 I 1999/195.

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  148. Dazu Kopetzki, Verfassungs-und verwaltungsrechtliche Aspekte des Patiententestaments, in: Kopetzki (Hg), Antizipierte Patientenverfügungen (2000) 51 ff.

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  149. Näher Memmer, RdM 1996, 106 f.

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  150. ZB Bernat, RdM 1995, 60 f; mit umfassender Diskussion und Nachweisen Schauer, „Vorsorgevollmacht“ für das österreichische Recht?—Rechtspolitische Bemerkungen zur geplanten Reform des Sachwalterrechts, ÖRZ 1998/5, 100.

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  151. Vgl zB Schauer, ÖRZ 1998/5, 100.

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  152. Grundsätzlich bejahend zB Kopetzki, Unterbringungsrecht II 850 f; Schauer, ÖRZ 1998/5, 102 ff; Haslinger, ÖKZ 1999/4, 48; mit umfassender Darstellung des Meinungsstandes Memmer, Patiententestament und Stellvertreter in Gesundheitsangelegenheiten, in: Kopetzki (Hg), Antizipierte Patientenverfügungen (2000) 19 ff.; ders, Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten und Patientenautonomie, Imago hominis 1999/4, 275 ff; verneinend Resch, Einwilligung 107.

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  153. Schauer, ÖRZ 1998/5, 102.

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  154. Dazu und im folgenden Barth, Medizinische Maßnahmen bei Personen unter Sachwalterschaft, ÖJZ 2000, 57.

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  155. Vgl Maurer/Tschuguell, Sachwalterrecht2 § 273 ABGB Rz 9; Pichler in: Rummel, ABGB2 I § 273 Rz 2; OGH EvBl 1988/85; zuletzt OGH 22. 4. 1999, 6 Ob 55/99b.

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  156. Gern § 273 Abs 2 ABGB ist die Bestellung eines Sachwalters unzulässig, wenn der Betreffende durch andere Hilfe, besonders im Rahmen der Familie oder von Einrichtungen der öffentlichen oder privaten Behindertenhilfe, in die Lage versetzt werden kann, seine Angelegenheiten im erforderlichen Ausmaß zu besorgen. Da zur Wahrnehmung einer Behandlungsentscheidung eine bloß faktische Unterstützung durch Dritte nicht genügt (weil diesen kein Einwilligungsrecht zukommt), spielt das Subsidiaritätsprinzip im Hinblick auf Behandlungsentscheidungen eine geringe Rolle. Von großer Bedeutung ist freilich die (strittige) Frage, ob der Patient selbst durch antizipierte Verfügungen oder eine früher erteilte Bevollmächtigung die spätere Bestellung einer Sachwalters unter dem Titel der sichergestellten anderweitigen Hilfe verhindern kann.

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  157. Vgl zB Kremzow, Österreichisches Sachwalterrecht (1984) 25 ff.

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  158. OGH 11. 11. 1997, 7 Ob 355/97z = RdM 1998/6 (Anm Kopetzki) (Koma nach Schädel-Hirn-Trauma).

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  159. MwN Gamerith, Drei Jahre Sachwalterrecht, NZ 1988, 61 (62).

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  160. Strittig ist, ob sich die Befugnis zur Behandlungszustimmung schon aus der (jedem Sachwalter ex lege zukommenden) Personensorge gern § 282 ABGB ergibt, oder aber einer gesonderten gerichtlichen Festlegung im Wirkungskreis gern § 273 Abs 1 ABGB bedarf.

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  161. Rechtsgrundlage ist die dem Sachwalter eingeräumte Pflicht, die „Personensorge, besonders auch die ärztliche und soziale Betreuung“ sicherzustellen (§ 282 ABGB); eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zur Behandlungszustimmung gibt es nicht (bzw nur für ausgewählte Sonderbereiche: vgl zB § 36 UbG, § 43 Z 3 AMG).

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  162. LG Feldkirch, RdM 1996/16.

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  163. Dieser—das gesamte Kindschafts-und Sachwalterrecht beherrschende—leitende Grundsatz ist zwar im Zusammenhang mit Heilbehandlung nicht ausdrücklich genannt, ergibt sich aber implizit aus zahlreichen Bestimmungen des ABGB (vgl Maurer/Tschuguell, Sachwalterrecht § 282 ABGB Rz 1; zB § 281 Abs 1, § 283 Abs 3 ABGB).

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  164. Vgl Kopetzki, Organgewinnung 253.

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  165. Vgl Kopetzki, Unterbringungsrecht II 857.

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  166. MwN Bernau ÖAV 1994, 47; Kopetzki, Unterbringungsrecht II 862 f; OGH ÖAV 1992, 89.

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  167. Bernau RdM 1995, 55.

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  168. Dieser hat gem § 273a Abs 3 ABGB ein Informations-und Äußerungsrecht; dazu Malecky, ÖJZ 1994, 684.

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  169. Bei Gleichwertigkeit (zB bei medizinisch gleichermaßen vertretbaren Alternativen) ist daher dem Wunsch des Patienten zu entsprechen, vgl Schlemmer in: Schwimann, ABGB21 § 273a Rz 6.

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  170. Vgl (zu einer Amputation) OGH EvBl 1988/85; Bernat, RdM 1995, 54.

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  171. So—wenngleich zum Sonderfall des Schwangerschaftsabbruches—Bernat, JB11998, 466; wohl auch Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 53 ff.

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  172. Zu diesem—ungelösten—Problem zB Mazal in: Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung 33 f.

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  173. Vereinzelt wird allerdings vertreten, daß bei schweren Eingriffen auch beim einwilligungsfähigen Patienten zusätzlich die Einwilligung des Sachwalters einzuholen sei: so jüngst (gegen die ganz hL) Heidinger in: Harrer/Graf (Hg), Ärztliche Verantwortung und Aufklärung 34.

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  174. OGH EvBl 1988/85 (Amputation).

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  175. OGH SZ 50/161; ÖAV 1992, 89; mwN Kopetzki, Unterbringungsrecht II 862.

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  176. OGH 11. 11. 1997, 7 Ob 355/97z = JB1 1998, 464 (Anm Bernat) = RdM 1998/6 (Anm Kopetzki).

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  177. LG Feldkirch RdM 1996/16.

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  178. Dies ist—obwohl gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt—völlig herrschende Lehre: mwN Kremzow, Sachwalterrecht 131; Maleczky, ÖJZ 1994, 684; Maurer/Tschuguell, Sachwalterrecht §282 Rz 2f; Kopetzki, Unterbringungsrecht II 846 f; Schmoller, § 110 StGB Rz 83.

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  179. Bejahend zB Bernau RdM 1998, 188 f; verneinend Kneihs, RdM 1999, 30 f; ders, in: Bernat/Kröll (Hg), Intensivmedizin 79; Müller, RdM 1999, 96; Schick, GedS Zipf (1999) 415 f; differenzierend Schmoller, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 53 ff.

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  180. Diesfalls wird der Begriff der „Einwilligung“ oder „Zustimmung“ unter dem stillschweigenden Verweis auf die entsprechenden Vertretungsregeln des Sachwalterrechts verstanden, so zB bei § 110 StGB; § 5 AIDS-Verordnung BGB1 1994/772 idF BGB1II 1999/169.

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  181. Zur Bindung an das Wohl des Betroffenen vgl oben im Text.

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  182. Solche Maßnahmen können daher am Einwilligungsunfähigen nie durchgeführt werden. Ausgeschlossen ist eine vertretungsweise Einwilligung durch den Sachwalter zB bei medizinisch unterstützten Fortpflanzungen (da § 8 FMedG eine Zustimmung von nicht handlungsfähigen Personen ausdrücklich nicht vorsieht) und bei der klinischen Prüfung von Medizinprodukten (und zwar—anders als nach AMG—auch nicht im Interesse des Betroffenen; vgl § 52 MPG).

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  183. Näher Kopetzki, Organgewinnung 225 ff.

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  184. Vgl für einen zusammenfassenden Überblick zB Menardi, ÖAV 1998/1, 3; Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 Rz 23 ff; Resch, Einwilligung, insb 120 ff; umfassend zum Folgenden nunmehr Barth, Einwilligung.

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  185. Menardi, ÖAV 1998/1, 4; Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 Rz 23 mwN.

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  186. ZB Aicher in: Rummel ABGB2 § 16 Rz 17.

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  187. Vgl Aicher in: Rummel, ABGB2 § 16 Rz 17; Resch, Einwilligung 129.

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  188. Die Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 8 Abs 3 KAG auf „besondere Heilbehandlungen einschließlich operativer Eingriffe“ wird überwiegend für bedeutungslos erachtet.

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  189. Nachweise zum Meinungsstand bei Menardi, ÖAV 1998/1, 4; Kopetzki, Unterbringungsrecht II 828 ff.

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  190. ZB Kopetzki, RdM 1998, 57.

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  191. OGH SZ 57/207 (Herzoperation beim 16jährigen bedarf neben der Zustimmung des einsichtsfähigen Minderjährigen auch noch der Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern); Edlbacher, ÖJZ 1982, 373; mwN auch Schwimann in: Schwimann, ABGB2I § 151 Rz 23; Resch, Einwilligung 130 f.

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  192. _MwN Menardi, ÖAV 1998/1, 4; Schmoller, § 110 StGB Rz 44; Maleczky, JZ 1994, 682.

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  193. Vgl näher Kopetzki, Unterbringungsrecht II 838 ff. Hinsichtlich der („freiwilligen“) Aufnahme kommt es bei Unmündigen allerdings wieder auf den Erziehungsberechtigten an (§ 5 Abs 2 UbG).

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  194. § 2a BG über öffentliche Schutzimpfungen gegen übertragbare Kinderlähmung, BGB1 1960/244 idF BGB11 1998/52; dazu Menardi, ÖAV 1998/1, 5. Für andere Impfungen gibt es keine speziellen Regeln.

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  195. Strittig, dazu Menardi, ÖAV 1998/1, 5.

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  196. § 42 AMG; ähnlich § 51 MPC

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  197. § 8 Abs 2 FMedG.

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  198. Ausführlich Barth, Die Patientenrechte nach dem Entwurf zum neuen Kindschaftsrecht, ÖAV 1999, 155.

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  199. Bei nicht bloß geringfügigen Eingriffen wäre die Zustimmung des (einwilligungsfähigen) Minderjährigen allerdings nur wirksam, wenn die Eltern Gelegenheit hatten, die Behandlung mit dem Kind und dem Arzt erschöpfend zu erörtern: § 146c Abs 2 ABGB idF des Entwurfes.

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  200. Dazu zuletzt Resch, Einwilligung 13 ff; Barth, Einwilligung 104 ff.

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  201. So kann etwa kraft gerichtlicher Verteilung der Mutter bloß Pflege und Erziehung, einem Vormund bzw dem Jugendwohlfahrtsträger hingegen die Vermögensverwaltung und gesetzliche Vertretung zustehen; vgl Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 Rz 24. Näher zu den möglichen Trägern des Sorgerechts: Pichler in: Rummel, ABGB §§ 137 ff; Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I §§ 137 ff. Grundsätzlich sind die Eltern gemeinsam Träger der Obsorge (§ 144), bei unehelichen Kindern die Mutter (§ 166), bei Verhinderung der elterlichen Obsorge die Großeltern (§ 145), kraft gerichtlicher Verfügung weiters der Jugendwohlfahrtsträger (§ 176a); Pflegeeltern (§ 186a), ein Sachwalter (§ 145b) oder Vormund (§ 187).

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  202. Grundlegend dazu Edlbacher, ÖJZ 1982, 373; Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 Rz 23; Menardi, ÖAV 1998/1, 4. Freilich bedarf es dann neben der Einwilligung in die Behandlung durch den Sorgeberechtigten immer noch zusätzlich der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zum (rechtsgeschäftlichen) Behandlungsvertrag!

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  203. ZB aus strafrechtlicher Sicht Bertel, WK § 110 Rz 21; aus zivilrechtlicher Sicht Aicher in: Rummel, ABGB § 16 Rz 17.

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  204. Nachweise bei Menardi, ÖAV 1998/1, 4; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen (1996) 140 ff. Vgl etwa OGH SZ 57/207, wo von der Zustimmung der sorgeberechtigten Eltern gesprochen wird, und KrSlg 705, wo der OGH die Zustimmung des „sorgeberechtigten gesetzlichen Vertreters“ [sic] verlangt.

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  205. Ebenso in § 8 Abs 2 FMG (medizinisch unterstützte Fortpflanzung). Auf den gesetzlichen Vertreter kommt es auch beim Widerspruch gegen die Organentnahme beim Verstorbenen (Minderjährigen) gern § 62a Abs 1 KAG an.

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  206. ZB§ 2a des BG über öffentliche Schutzimpfungen gegen übertragbare Kinderlähmung; § 65 Abs 4 GTG (Genanalyse).

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  207. ZB § 36 Abs 2 UbG (Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder Erziehungsberechtigten).

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  208. § 42 Z 4 AMG; § 51 MPG (klinische Prüfung).

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  209. Pichler in: Rummel, ABGB §§ 154, 154a Rz 2, 11.

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  210. Menardi, ÖAV 1998/1, 6; Maleczky, ÖJZ 1994, 683.

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  211. Näher Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 178 Rz 2 ff.

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  212. Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 178 Rz 4 ff.

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  213. Gern § 178a ABGB sind bei Beurteilung des Kindeswohls die Persönlichkeit des Kindes und seine Bedürfnisse, besonders seine Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten, sowie die Lebensverhältnisse der Eltern angemessen zu berücksichtigen. Zum unbestimmten Begriff des „Kinderwohls“ mwN Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 178a; Bernat, Das Kindeswohl auf dem Prüfstand des Rechts—Gedanken zur Funktionsbestimmung einer familienrechtlichen Generalklausel, ÖAV 1994/2, 43.

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  214. Dazu und zum folgenden näher Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 25; Menardi, ÖAV 1998/1 5 f; Aicher in: Rummel, ABGB § 16 Rz 17; Maleczky, ÖJZ 1994, 681 ff; Zankl, ÖJZ 1989, 299; Barth, Einwilligung 135 ff.

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  215. Jugendwohlfahrtsträger ist das jeweils örtlich zuständige (§ 215a ABGB) Bundesland, als dessen Organ das Bezirksjugendamt handelt (näher Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I vor§137Rz3).

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  216. MwN Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 176 Rz 16.

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  217. Vgl Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 176 Rz 16.

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  218. Dazu und zum Fall „Olivia“ vgl nur Schick, Die kriminologische und arztrechtliche Problematik unwissenschaftlicher Heilmethoden, FS Schneider (1998) 255; Barth, Einwilligung 1 ff. Im „Fall Olivia“ verweigerten die Eltern unter dem Einfluß der „Schule der Neuen Medizin“ von Hamer die „schulmedizinische“ (chemotherapeutische und chirurgische) Behandlung eines Tumors bei einem sechsjährigen Mädchen. Nach zunehmender Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Mädchens wurde den Eltern letztlich vom Gericht das Einwilligungsrecht entzogen und auf die Jugendwohlfahrtsbehörde übertragen.

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  219. Vgl Köck, Vom Elternrecht zum Recht der nächsten Familienangehörigen. Folgerungen aus Art 8 MRK, ÖJZ 1995, 481 (492), der auf die „Unvertretbarkeit“ der Rechtsausübung im Sinne einer praktischen Ungleichwertigkeit der konkurrierenden Lösungen abstellt.

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  220. Vgl EGMR JB1 1994, 465; OGH JB1 1996, 714; EvBl 1997/1; Pichler, Religionsfreiheit —Elternrechte—Kinderrechte, ÖJZ 1997, 455; ders, Die Kinder der Zeugen Jehovas — Probleme der Obsorgezuteilung und der Bluttransfusion, ÖAV 1994, 171; Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 176 Rz 7; Maleczky, ÖJZ 1994, 681; Schick, FS Schneider (1998) 274; Zankl, ÖJZ 1989, 299 ff.

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  221. Vgl den Überblick bei Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 176 Rz 4 ff.

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  222. MwN Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 176 Rz 6.

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  223. ZB Menardi, ÖAV 1998/1, 6; Schick, FS Schneider (1998) 275; Schwimann in: Schwimann, ABGB2I§ 151 Rz 25.

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  224. Dazu zB Aicher in: Rummel, ABGB § 16 Rz 17; Pichler in: Rummel, ABGB § 151 Rz 16; Zankl, ÖJZ 1989, 299; Maleczky, ÖJZ 1994, 683 ff; Kopetzki, Unterbringungsrecht II 846.

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  225. _MwN Kopetzki, Unterbringungsrecht II 862.

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  226. Vgl Aigner, Einwilligung Minderjähriger in eine Knochenmarkspende, RdM 1998, 144.

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  227. AM Resch, Einwilligung 133.

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  228. Näher Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 178b Rz 1 ff; Resch, Einwilligung 122.

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  229. Dazu Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I §215 Rz 2, dort auch zur interimistischen Notkompetenz des Jugendwohlfahrtsträgers bei Gefahr im Verzug.

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  230. Resch, Einwilligung 133; zum „Kindeswohl“ als Verfahrensrichtlinie vgl auch Bernat, ÖAV 1994, 43 ff. Umfassend jüngst mit beachtlichen Differenzierungen Barth, Einwilligung 145 ff.

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  231. Resch, Einwilligung 133; Pichler in: Rummel, ABGB § 176b Rz 6.

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  232. vgl § 42 AMG, § 51 MPG (obligate Einwilligung ab 8 Jahren bei klinischen Prüfungen).

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  233. Sei es durch die Verweigerung einer notwendigen Behandlung durch die Eltern oder auch durch die Durchführung einer bestimmten Behandlung gegen den Willen des Kindes.

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  234. Vgl Resch, Einwilligung 133; mwN Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 Rz 25.

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  235. Eine besondere Handlungsfähigkeit ist nicht erforderlich.

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  236. Vgl Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 Rz 25.

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  237. Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 Rz 25; Aicher in: Rummel, ABGB § 16 Rz 17; Menardi, ÖAV 1998/1, 5 f.

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  238. Näher Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 Rz 25; Menardi, ÖAV 1998/1, 6.

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  239. Dazu hier nur Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 151 Rz 28 mwN.

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  240. Näher § 5 UbG; zusätzlich bedarf es der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Zum Ganzen ausführlich Kopetzki, Unterbringungsrecht II 605 ff.

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  241. Dazu Kopetzki, Unterbringungsrecht II 606 ff.

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  242. Schwimann in: Schwimann, ABGB2 I § 146b Rz 1.

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  243. Pichler im Rummel, ABGB § 146b Rz 1.

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  244. Diesfalls gelten nicht die strengen Unterbringungsvoraussetzungen, die das UbG für die psychiatrische Anhaltung vorsieht; maßgeblich ist das „Kindeswohl“. Dazu und zu Abgrenzungsfragen in psychiatrischen Anstalten Kopetzki, Unterbringungsrecht II 467 ff.

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  245. Vgl Pichler in: Rummel ABGB § 146b Rz 1.

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  246. Art 23 ff der Patientencharta.

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  247. Rechtssoziologische Studien gibt es für manche Teilbereiche, etwa zum Unterbringungsund Sachwalterrecht (Nachweise bei Kopetzki, Grundriß des Unterbringungsrechts [1997] Rz 11) oder zur Situation in Heimen (mwN Barta/Ganner, Alter, Recht und Gesellschaft [1998]).

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  248. Vgl statt vieler die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Patientencharta, 1824 BlgNR 20. GP 8; Speiser, Einflüsse auf die Rechtsposition des Patienten, ÖJZ 1988, 744; Pichler, Einführung in die Patientenrechtspolitik, in: Pichler (Hg), Einführung in die Patientenrechtspolitik (1990) 7 ff; ders, Internationale Entwicklungen in den Patientenrechten (1992); Kopetzki, Bestandsaufnahme der Patientenrechte, in: Österreichische Juristenkommission (Hg), Kritik und Fortschritt im Rechtsstaat (1991) 34 ff; ders, Rechtspolitik der Zukunft—Medizinrecht, in: Holoubek/Lienbacher (Hg), Rechtspolitik der Zukunft—Zukunft der Rechtspolitik (1999) 221 (265).

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  249. Vgl zB Kopetzki, Rechtspolitik der Zukunft—Medi0zinrecht, in: Holoubek/Lienbacher, 238 ff.

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  250. Dazu nur Engljähringer, Aufklärungspflicht.

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  251. Nachweise bei Kopetzki, Grundriß des Unterbringungsrechts.

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  252. Nachweise zB bei Kopetzki, Rechtspolitik der Zukunft-Medizinrecht, in: Holoubek/Lienbacher, 249 ff.

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  253. Vgl statt vieler pichler, Internationale Entwicklungen in den Patientenrechten; Kopetzki, Bestandsaufnahme der Patientenrechte, in: Österreichische Juristenkommission (Hg), Kritik und Fortschritt im Rechtsstaat (1991) 34 ff. Diskutiert wird etwa auch die Schaffung eines Bundesverfassungsgesetzes über die Rechte der Patienten.

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  254. ZB Pichler, Rechtsentwicklungen zu einer verschuldensunabhängigen Entschädigung im Medizinbereich I: Die Patientenversicherungsrechte in Schweden, Finnland und Dänemark (1994); Barta, Medizinhaftung (1995); Koziol, Verschuldensunabhängige Ersatzansprüche bei Behandlungsfehlern?, RdM 1994, 3; Bernat, Das Recht des Patientenschadens in der Reformdiskussion: ein Schritt vorwärts, zwei Schritte zurück?, VR 1997/1-2, 24.

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  255. Vgl insb Pichler, Entwicklungen in den Patientenrechten 561 ff.

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  256. Vgl—neben unübersehbaren Beiträgen in den Massenmedien (jüngst etwa R. Burger, Den Sklaven nicht erlaubt, Die Presse 11.9. 1999, Spektrum IV; Bydlinski, Denn man stirbt nur einmal, Die Presse 10. 10. 1998, Spektrum IV)—aus juristischer und ethischer Sicht nur die Beiträge zum Schwerpunkt „Euthanasie“ in Imago hominis 1999/2 und 1999/3, 209 ff (insb Schmoller, Euthanasie und Rechtsordnung, Imago hominis 1999/2, 115 ff) sowie in: Bemat/Kröll (Hg), Intensivmedizin als Herausforderung für Recht und Ethik (1999); weiters Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe (1997); ders; Das Recht auf Leben in Österreich, JB1 1999, 76 (85); Bernat, ARSP Beiheft 73 (1997) 184; Schick, Fremd-und Selbstbestimmung zum Tode, GedS Zipf (1999) 393; Haslinger, ÖKZ 1999/4, 47 ff; Moeschi, Das Sterben der anderen—ein liberales Paradoxon (1999); Virt, Leben bis zum Ende. Zur Ethik des Sterbens und des Todes (1998); Schmoller, Lebensschutz bis zum Ende?, in: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (1999) 1 ff.

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  257. §§ 62a ff KAG idF BGB1 1982/273, dazu Kopetzki Organgewinnung; Barta/Kalchschmid/Kopetzki (Hg), Rechtspolitische Aspekte des Transplantationsrechts (1999).

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  258. Vgl das Fortpflanzungsmedizingesetz, BGB1 1992/275, dazu zB Bernat, Das Fortpflanzungsmedizingesetz —ein erster Tour d’horizon, JAP 1992/93, 38.

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  259. Vgl das Gentechnikgesetz, BGB1 1994/510 idF BGB1 I 1998/73.

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  260. Vgl das AIDS-Gesetz, BGB1 1993/728 (WV) idF BGB1 I 1997/117; dazu zB Kopetzki, Medizinrechtliche Aspekte von AIDS, Imago hominis 1995, 195.

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  261. Vgl das Unterbringungsgesetz, BGB1 1990/155 idF BGB1 I 1997/12, dazu Kopetzki, Grundriß des Unterbringungsrechts.

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  262. § 5a KAG und Ausführungsgesetze.

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  263. Vgl die (vorerst nur zwischen dem Bund und dem Land Kärnten abgeschlossene) Vereinbarung zur Sicherstellung der Patientenrechte (Patientencharta), BGB1 I 1999/195.

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  264. Insb Patientenanwaltschaften (vgl § 1 la KAG und Ausführungsgesetze; Vereinssachwalter-und Patientenanwaltsgesetz, BGB1 1990/156), aber auch Ethikkommissionen (§ 8c KAG; §§40 f AMG; §§57 ff MPG; §61b UOG 1993); vgl den Überblick bei Kopetzki, Rechtspolitik der Zukunft—Medizinrecht, in: Holoubek/Lienbacher, 261 ff.

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  265. BM für Justiz, JMZ 4601 A/l-I.1/1999; dazu Barth, ÖAV 1999, 155.

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  266. Vgl zB Kopetzki, FS Rill (1995) 153; Ramharter, Zur Reformdiskussion im Sachwalterschafts-und Behindertenrecht, ÖJZ 1995, 858; ders, Dürfen geistig Behinderte zu Recht in ihrer Freiheit beschränkt werden?, ÖJZ 1997, 259; Schauer, RZ 1998/5, 100.

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  267. Derzeit (aus kompetenzrechtlichen Gründen) Gegenstand von Landesgesetzen. Zu Ansätzen einer bundesweiten Vereinheitlichung umfassend und mit Nachweisen Barta/Ganner, Alter, Recht und Gesellschaft.

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  268. Zur rechtspolitischen Auseinandersetzung vgl mwN Körtner, Die ethische Dimension der Menschenrechtskonvention des Europarates zur Biomedizin, RdM 1998, 206; Kopetzki, Rechtspolitik der Zukunft—Medizinrecht, in: Holoubek/Lienbacher, 270 ff; Dujmovits, Das österreichische Transplantationsrecht und die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin, in: Barta/Kalchschmid/Kopetzki (Hg), Rechtspolitische Aspekte des Transplantationsrechts (1999) 55.

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Authors and Affiliations

  1. Institut für Staats- und Verwaltungsrecht, Universität Wien, Österreich

    Prof. Dr. Dr. Christian Kopetzki (Professor für Medizinrecht, Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht)

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  1. Prof. Dr. Dr. Christian Kopetzki
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  1. Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim Schloß, D-68131, Mannheim, Germany

    Jochen Taupitz

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Kopetzki, C. (2000). Landesbericht Österreich. In: Taupitz, J. (eds) Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens / Regulations of Civil Law to Safeguard the Autonomy of Patients at the End of Their Life. Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim, vol 4. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-57256-2_1

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