Zusammenfassung
„Rechtfertigung“ kann nur als ein sekundärer Vorgang gedacht werden er bezieht sich auf einen vorhergehenden, primären Befund, setzt diesen, allererst seinen Sinn stiftend, notwendig voraus1. Dieser primäre Bezugsgegenstand ist das kriminalrechtliche Unrecht. Nun muss aber ein Wirkendes in seiner Struktur mitbestimmt sein durch die Beschaffenheit seines Wirkungsgegenstandes. Anderenfalls könnte es sich auf diesen erst gar nicht auswirken, hätte insofern keine Wirkung. Unrechtsaufbau einschließlich der diesen beherrschenden normativ-materialen Grundorientierung und Struktur der Rechtfertigung müssen also in ihren materialen Substraten in gewisser Weise und Weite übereinkommen. Die Struktur der Rechtfertigung wie auch diejenige des Unrechtsausschlusses überhaupt müssen geprägt werden durch den Aufbau und das normativ-materiale Substrat des Unrechts. Diese Komponenten sind deshalb auch wirksam im Problemkreis des subjektiven Rechtfertigungselement. Und in der Tat, so zeigte der zweite Teil der vorliegenden Untersuchung, resultieren die unterschiedlichen Auffassungen und Argumentationen zur Bedeutung des subjektiven Rechtfertigungselements in den einzelnen Teilfragen beinahe durchweg aus verschiedenen Konzepten des Unrechts, die sie mitbedingen (sollen) und die in ihnen allenthalben zum Vorschein kommen. Mithin erfordert der nächste Begründungsschritt die genauere Bestimmung des kriminalrechtlichen Unrechtsbegriffs, seiner einzelnen Strukturelemente, auf die sich die Rechtfertigung dann bezieht und deren Unwertgehalt durch diese, in zu bestimmender Weise, ausgeschlossen bzw. kompensiert werden soll.2
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References
Nicht zu folgen ist demgemäß auch derjenigen Auffassung, nach welcher aus der vertretenen Unrechtsbestimmung im Allgemeinen keine Konsequenzen sich ergeben sollen für die Problematik des subjektiven Rechtfertigungselements. So jedoch Schild, Straftat, 124: „Auch für die ‚subjektiven Rechtfertigungselemente ‘gibt eine Unrechtslehre im eigentlichen Sinne nichts her, sondern die Frage ist — unabhängig von irgendwelchen Unrechtskonzeptionen der allgemeinen Rechtslehre — jeweils sachgerecht in spezifisch strafrechtlicher Weise zu lösen.“
Zu diesem Unrechtsbegriff etwa Reichert /Ruder, Polizeirecht, S. 88 Rn. 213. — Das in dieser Rechtsmaterie gebräuchliche Merkmal der Gefahr muss einen unrechtlichen Zustand bzw. Ablauf zum Ausdruck bringen, der nicht sein soll. Widrigenfalls dürfte gegen ihn nicht eingeschritten werden.
Es fällt der Kriminalrechtswissenschaft nicht leicht, sich ihres eigenen Gegenstandes zu versichern bzw. dessen habhaft zu werden. Trotz oder gerade aufgrund der zentralen Relevanz des Wissens um das Substrat, welches „Kriminalunrecht“ eigentlich ausmacht, stößt eine Definition auf außergewöhnliche Schwierigkeiten. — Die der vorliegend vertretenen diametral entgegengesetzte Position geht sogar von der Unlösbarkeit dieser Aufgabe aus — so prononciert etwa Androulakis, ZStW 108 (1996), 300 ff., 300: „Was ist Verbrechen? Diese Frage ist nicht beantwortbar …“ — Allein, diese Position würde, konsequent durchgehalten, bedeuten, dass bezüglich keines Delikts mehr entschieden werden könnte, ob es sich bei dessen Substrat um Kriminalunrecht handelt oder nicht und insbesondere, ob es zutreffend dem Strafgesetzbuch angehört oder nicht. Ein Agnostizismus, der — unter Verstoß gegen den unbedingten Imperativ — zu Lasten des Subjekts gehen kann. — Der Ansatz bei einem „Primat der Strafe“, den Androulakis postuliert, setzt in vermittelter Weise die — unthematische — Anwesenheit des Begriffs des Kriminalunrechts voraus (a. a. O., Androulakis, ZStW 108 (1996) passim), vor allem soll die Strafe eben nur als besondere Missbilligung „eines normwidrigen Verhaltens wegen auferlegt“ werden (a. a. O., Androulakis, ZStW 108 (1996) 303). In diesem Zusammenhang auch Lesch, Verbrechensbegriff, bes. 184 f., S. 185: „Für ein funktionales Strafrechtssystem versteht es sich aber von selbst, den Unrechtsbegriff und … die Struktur der dafür maßgeblichen Rechtssätze in einem Funktionszusammenhang mit der genuin strafrechtlichen Rechtsfolge zu entfalten …“ (Hervorhebung übernommen). — Allerdings gilt bezüglich eines solchen Ansatzes nach der Auffassung von SK-Günther, Vor § 32 Rn. 3: „Die größten Aussichten auf Konsens verbucht der Ansatz, das Verbrechen von seinen unmittelbaren Rechtsfolgen her inhaltlich zu definieren, der Strafe und den Maßregeln der Besserung und Sicherung …“. (Dort Hervorhebungen und zahlreiche Nachweise.) — Auch Naucke, Wechselwirkung, 35 ff, der von einer enumerativen Definition eines „ernstgenommenen“ Verbrechensbegriffs ausgeht, kann nicht auskommen, ohne ein der Enumeration vorausliegendes abstrakt-definitorisches Kriterium vorauszusetzen (dazu auch Androulakis, ZStW 108 (1996), 301 Fn. 5). Mitunter wird auch — brevi manu — ohne erkennbare Reflexion auf den Begriff des Kriminalunrechts und dessen Begründung ein Poenalisierungsverlangen geäußert; Exempel (mit allerdings zutreffendem Resultat): die Argumentation von Schaefer/Wolf, ZRP 2001, 27 f. — Die besonderen Schwierigkeiten der Begriffsbestimmung führen nicht zu deren Unmöglichkeit; Sessar, Kaiser-Fs., Bd. 1, 430 ff., z. B. macht es sich bei seiner Recherche etwas zu einfach, bezieht ein zu kleines Spektrum, auf jene Bestimmung gerichteter Strömungen in seine Betrachtung ein. — Siehe demgegenüber die Begriffsbestimmung von E. A. Wolff, Kriminalunrecht, bes. 213. — In diesem Kontext ferner auch Lampe, Schmitt-Fs., 80 ff., der einen „negativen “ „materiellen Straftatbegriff“ bildet (zusammenfassend, S. 93 f., Zitat, mit Hervorhebungen, von S. 93), und Stratenwerth, AT I, S. 31 Rn. 1. Zu Lesch, a. a. O., AT I, S. 31 ist kritisch hinzuzufügen: „Wer also eine Strafrechtsdogmatik mit kritischer Potenz favorisiert, wird hier nicht auf seine Kosten kommen“ (daselbst, S. VII f.); und wenn es dort weiter heißt: „sollte aber bedenken, daß mit einer Verwischung der funktionalen Differenzierung zwischen Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik zugleich auch der rechtsstaatliche Gewinn eines funktionalen Ansatzes verspielt wird“ (dort S. VIII), so wird verkannt, dass eine „Strafrechtsdogmatik mit kritischer Potenz“ nicht mit Kriminalpolitik gleichzusetzen ist und dass ein — im genannten Sinne — „material-unkritischer“ Funktionalismus keinen „rechtsstaatlichen Gewinn“ bedeutet.
Ein besonders neuralgischer Punkt in der Abgrenzung von Kriminalrecht und Zivilrecht muss mit der Funktionsbestimmung des Schmerzensgeldes verbunden sein; hierzu Hirsch, Schriften, 3 ff.
Dass zum Teil das Kriminalrecht Zivil-und Polizeiunrecht erst konstituiert, insoweit also eine Unrechtsidentität besteht, ist mit der Annahme einer besonderen — gesteigerten — Unrechtsqualität des Kriminalunrechts durchaus vereinbar (anders Weber, JZ 1984, 276). Denn aus der Tatsache jener Konstitutionswirkung folgt nicht, dass die Unrechtsbegriffe der anderen Rechtsgebiete das Kriminalunrecht auch vollständig zu erfassen bzw. in sich aufzunehmen vermögen und aufgenommen haben.
Deshalb ist der von Reemtsma, Bestrafung, 8, festgestellte Befund: „Das Rechtsdenken kennt das Opfer so gut wie nicht, das Gerechtigkeitsempfinden lebt von der emotionellen Nähe mit dem Opfer“, mit den Bedingungen der Möglichkeit kriminalrechtlichen Unrechts nur schwer vereinbar.
Dem unbedingten Seinsimperativ und der Ableitung des Rechts zufolge sind allerdings auch irreversibel unfreie Personen und grundsätzlich zudem die Natur selbst in den Schutzbereich des Rechts einbezogen (dazu oben im 3. Abschnitt, bes. § 7). — Rücksichtlich derer ist jedoch die Bestimmung, ob und unter welchen Bedingungen Recht in besonderer Qualität verletzt ist, schwieriger. Eine solche Verletzung könnte, wie schon hinsichtlich des Subjekts, ebenfalls allein über deren jeweiliges besonderes Wesen begründet werden. Zudem vermöchte die Restitution einer solchen Verletzung in ihren besonderen Rechtsfolgen nur von Subjekten, die überhaupt eine Rechtsverletzung begreifen können, eingefordert zu werden. — Würde man demgegenüber einen Ansatz, wonach das Opfer notwendig autonomes Rechtssubjekt zu sein hat, konsequent anwenden, so muss bereits die Möglichkeit der Opfereigenschaft des Schlafenden eine gewisse Begründungsschwierigkeit darstellen. Zwar spricht „vieles dafür, dass der Mensch während des Schlafes weder ein bewußt-noch ein willenloses Wesen und durchaus zur Rezeption der Außenwelt in der Lage ist …“, jedoch kann offensichtlich nicht von einer aktuellen Anwesenheit des Subjekts in seiner — normativ vermittelten — Entscheidungsfähigkeit ausgegangen werden, von einem aktuellen interdependenten Vollzug des Rechtsverhältnisses. — Zur Problematik: „Schlaf als Zustand verminderten Strafrechtsschutzes?“, Fahl, Jura 1998, 456 ff. (von dort, 462, auch das, in anderem Zusammenhang stehende Zitat). Und zur im Kontext relevanten Frage der Personalität nicht mehr bewusst existierender Menschen A. W. Müller, Tötung auf Verlangen, 76ff.
Wenngleich hier auch von einem Subjekt als Verletztem gesprochen wird, so ist dadurch nicht ausgeschlossen, sondern mitgemeint die Läsion von Strukturen, welche aus Setzungen der Subjekte hervorgehen und eine gewisse Eigenständigkeit aufweisen: In ihrem Bestand und Sinn wie auch in ihrem Verletzbarkeitssubstrat bleiben diese Strukturen — etwa der Rechtsverkehr, die Volksgesundheit, die Institutionen des Staates u. s. w. — durchweg rückgebunden an die konkreten Einzelsubjekte bzw. endlichen einzelnen Seienden. — Schroth, Vorsatz, 50, verwendet insoweit den Begriff des „generalisierten anderen“, „… für all diejenigen Werte, die in einer Gesellschaft als schutzwürdig empfunden werden und die nur mittelbar an das Individuum gekoppelt werden können.“
Hierzu etwa Amelung, GA 1977, 1 ff.; Roxin, AT I, S. 507 Rn. 16.
Detailanalyse durch Zopfs, VersR 1999, 265 ff, (273: Entbehrlichkeit einer gesonderten Strafvorschrift über den Versicherungsmissbrauch).
Instruktiv zu den Auswirkungen des Eingriffs in die Opfersphäre aus viktimologisch-psychotraumatischer Sicht Jerouscheck, JZ 2000, bes. 187 ff.
Zur Problematik der „Bagatellstraftaten“ die Beiträge insbesondere von Jakobs, Hamm und P. A. Albrecht in KritV Heft 4/1996, S. 319 ff.
Aus dem Grad der Autonomierelevanz der einzelnen Schutzgüter resultieren grundlegende Abstufungen in der Unrechtsintensität der jeweiligen Verletzungen; hierzu prägnant Hegel, GPhR, § 96: „Insofern es der daseiende Wille ist, welcher allein verletzt werden kann, dieser aber im Dasein in die Sphäre eines quantitativen Umfangs sowie qualitativer Bestimmungen eingetreten, somit darnach verschieden ist, so macht es ebenso einen Unterschied für die objektive Seite der Verbrechen aus, ob solches Dasein und dessen Bestimmtheit überhaupt in ihrem ganzen Umfang, hiermit in der ihrem Begriffe gleichen Unendlichkeit …, oder nur nach einem Teile sowie nach welcher qualitativen Bestimmung verletzt ist.“ (Hervorhebung dort.).
Aus diesem Grunde kann die oben herausgearbeitete Läsionsstruktur kontextuell auch noch nicht sinnhaltig als „Destruktionsunrecht“ oder „-unwert“ bezeichnet werden, dies setzt eine besondere Ursachenqualität voraus, welche jene Struktur hervorbringt und durchwirkt; näher sogleich C. — Im nunmehrigen, im Wesentlichen die eigene Auffassung zur Problematik des subjektiven Rechtfertigungselements aufbauenden Teil soll betont nicht mehr von „Erfolg“ im Zusammenhang der Unrechtsbegründung gesprochen werden, stattdessen von „Destruktion“. Das Wort Erfolg kann positive Assoziationen nicht ablegen und ist deshalb kontextuell ganz verfehlt. — Hierzu auch Naucke, Essays f. Jäger, 283 f.
Sehr deutlich hat bereits Merkel, Abhandlungen, 46 f., den Zusammenhang zwischen Kriminalunrecht und „Zurechenbarkeit“ (Schuld) zum Ausdruck gebracht: „Was nicht auf den intelligibeln Willen des Menschen bezogen werden kann, ist Naturereignis, mag auch der Kausalzusammenhang, auf welchen es hinweist, einen Durchgangspunkt in menschlicher Thätigkeit haben. Das betreffende Individuum erscheint hier als Urheber des Ereignisses nicht als denkendes und wollendes, sich verantwortlich wissendes Wesen, d. i. eben als Mensch, sondern lediglich als Repräsentant einer Summe natürlicher Kräfte. Er ist Urheber in keinem anderen Sinne wie der Regen, der eine Ueberschwemmung stiftet, Urheber der von dieser angerichteten Verwüstung ist. Seine Urheberschaft gibt dem Ereignis seine geistige Bedeutung, gibt ihm insbesondere seine Beziehung auf die Herrschaft der Rechtsgrundsätze. Wer daher seine Thätigkeit um jenes Kausalzusammenhangs willen unter den Begriff des Unrechts zieht, der wird sich der Konsequenz nicht erwehren können, auch Wind und Wetter als Subjekte des Unrechts gelten zu lassen.“ — Jedoch identifiziert Merkel Unrecht und Schuld auch letztendlich, was der interaktionellen Relevanz des Kriminalrechts nicht gerecht werden kann. Ein Vorwurf, der noch intensiver der Konzeption von Hertz, Unrecht, entgegenzuhalten ist. Hertz stellte das Unrecht noch „unter“ die Schuld, gelangte zur Auffassung, das Unrecht bedeute gar kein wesentliches Verbrechensmerkmal, Verbrechen sei kein Unrecht (S. 59). — Zur interaktionellen Kriminalrechtsbedeutung als Grund der Verselbständigung der Schuld näher unten § 4.
In diesem Zusammenhang auch Köhler, AT, 13 f.
Die allgemeine Auffassung würde wohl die nachfolgenden Elemente als solche der „Zurechnung“ (zum Begriff der Zurechnung Koriath, Zurechnung, 17 ff.), als (mögliche) „Zurechnungsvoraussetzungen“, thematisieren. Indessen legt dieser Begriff nicht hinreichend fern, man dürfe dem Subjekt auch solche Wirklichkeitsveränderung anlasten, die es nicht als solches resp. aus Normativität — in Verantwortung — gesetzt hat. Hierin würde eine Funktionalisierung des Subjekts bestehen, kriminalrechtliche Haftung verkäme so zur „Zumutung“, einer Belastung, welche jenseits der Wirkungsmöglichkeiten aus Subjektivität ansetzt. — Freilich weisen die Ursprünge der Zurechnungsüberlegungen auf die Grenzen der möglichen Wirksamkeit aus Subjektivität; vgl. vor allem Hegel, GPhR, §§ 113 ff., bes. 117. — Siehe auch die prononciert autonomiegegründete Begriffsbestimmung bei Köhler, Hirsch-Fs., 65 (unter Verweis auf Kant): „Mit der Zurechnung wird das handelnd-regelbegreifende Subjekt als freier (selbstbestimmter) Grund eines normativ bedeutsamen Geschehens identifiziert.“ Auch S. 75: „Schließlich kann das Subjekt der Tat und ihrer subjektiven Zurechnungsvoraussetzungen nur das norm-und geltungsreflektierende menschliche Subjekt selbst sein.“, und zusammenfassend S. 81. — In diesem Zusammenhang Hirsch, Lenckner-Fs., 131.
Formal insoweit übereinstimmend etwa die Wendung von Küppers, Grenzen, 93: Prüfung, ob der Handelnde „sein Werk“ realisierte.
Detaillierte Analyse wesentlicher Theorien der „Zurechnung“ durch Koriath, Zurechnung, 98 ff.
Hinsichtlich dieses Zusammenhangs bereits A. Merkel, Abhandlungen I, S. 242 ff. — Zum Unrechtsbewusstsein als Voraussetzung des Unrechts etwa auch E.-J. Lampe, Unrecht, 103 f.; Otto, ZStW 87 (1975), 593 f.; siehe ferner Bockelmann, ZStW 70 (1958), 645 ff, — wobei im Problemkontext auf die unterschiedlichen Ausprägungen dieses Ansatzes nicht einzugehen ist.
Weil die „Anwesenheit des Subjekts in seiner Normativität“ auch bedeutet die normanwendungs-bzw. läsionsbedingte Freiheitsvermitteltheit in der Wirklichkeitsverschlechterung, kann die intendierte Kenntnis auch als aus dem „Schuldbegriff“ resultierend begriffen werden; dazu Köhler, AT, bes. 327, 49, 348. — Die Aussage Schroths, Vorsatz, 12: “… der Täter sich nicht Unrecht als ‚Unrecht ‘aneignen muß. Es genügt die Aneignung der Umstände, die Unrecht begründen.„ (siehe auch ebenda, S. 44 und 49), ist deshalb zutreffend nur für den Vorsatzbegriff im engsten Sinne; der Vollbegriff des Kriminalunrechts hat indessen darin, der bloßen Umstandserfassung, sein Bewenden nicht. — Anderweit partiell ähnlich Schroth, Vorsatz, 50, wonach der Täter „muß Bedeutungskenntnis von seinem Verhalten insoweit haben, daß er die Interessen des anderen, die von der konkreten Strafrechtsnorm geschützt werden sollen, erkennt.“
In diesem Zusammenhang auch die — auf anderer Voraussetzung beruhende — zutreffende Erkenntnis Hegels, in § 117 der Rechtsphilosophie: „Das Recht des Willens aber ist, in seiner Tat nur dies als seine Handlung anzuerkennen, und nur an dem schuld zu haben, was er von ihren Voraussetzungen in seinem Zwecke weiß, was davon in seinem Vorsatze lag. — Die Tat kann nur als Schuld des Willens zugerechnet werden; — das Recht des Wissens.“ (Hervorhebungen original; siehe auch im Zusatz zu § 117: „Der Wille hat ein Dasein vor sich, auf welches er handelt; um dies aber zu können, muß er eine Vorstellung desselben haben, und wahrhafte Schuld ist nur in mir, insofern das vorliegende Dasein in meinem Wissen lag.“) — Diese dürfte in dem Sinne zu interpretieren sein, dass sie ein unbewusst fahrlässiges Verschulden ausschließt. — So auch Köhler, AT, 117 Anm. 4, 161 Anm. 81, 178 Anm. 134; ders. Köhler, Hirsch-Fs., 74.
Zutreffend werden in der Kriminalrechtsdogmatik deshalb die Wirkungen des (Körpers des) Subjekts unter vis absoluta als Nichthandlungen ausgesondert; hierzu etwa Kühl, AT, S. 13 Rn. 5.
Surrogate eines Schuldbegriffs, dessen Wesen in der realen — normativ-vermittelten — Willensfreiheit begründet ist, verfügen nicht nur von außen, dieses „verobjektivierend“, über das Subjekt, sondern eskamotieren es, genau betrachtet, vollständig: Subjektivität ist nur als Selbstheit denkbar — und so von Objekten unterscheidbar —, Selbstheit aber gründet sich allein im willensfreien Vollzug des Subjekts. — Dementsprechend von einem zutreffenden Schuldbegriff geht insoweit aus Köhler, AT, 127, 49, 348. — Zur Frage der notwendigen Aktualität der Willensfreiheit als Unrechtselement aber noch unten § 4. — Die bei diversen Tatbeständen erforderliche Freiheit des Opfers als Eingriffssubstrat hat diese strengen Anforderungen nicht zu erfüllen; hierzu Amelung, GA 1999, bes. 185 ff. Damit übereinstimmend setzt ein Ausschluss der Verantwortlichkeit des Täters aufgrund bestimmten Opferverhaltens wiederum ein kontextuell gesteigertes Maß konkreter Selbstbestimmung voraus; zu diesem Problemkomplex Frisch, NStZ 1992, 1 ff. und 62 ff, sowie Zaczyk, Selbstverantwortung.
Hinsichtlich der Bedeutung der Kausalität für die kriminalrechtliche Haftung näher E.-J. Lampe, Armin Kaufmann-Gs., 189 ff.; Otto, Wolff-Fs., 395 ff., sowie E. A. Wolff, Kausalität.
Zur Kausalität in ihrer außerordentlich weit gefächerten Problematik detailliert Bunge, Kausalität; weiterhin Heidelberger, NHPh 32/33 (1992), 130 ff
Diese Bedingung hat insbesondere die Lehre von der objektiven Zurechnung, mit dem Erfordernis der „Schaffung (und Realisierung) eines (tatbestandsspezifischen) unerlaubten Risikos“ als Voraussetzung des Kriminalunrechts, grundsätzlich zutreffend erkannt. — Das Zentralelement dieser Lehre; vgl. Roxin, etwa Kaiser-Fs., Bd. 2, 886. — Siehe zudem Stratenwerth, AT I, S. 108 ff. Rn. 25 ff, und Reyes, ZStW 105 (1993), 129 f. — Subtile Ausdifferenzierung der Konstellationen missbilligter Risikoschaffung (wobei diese als Element des tatbestandsmäßigen Verhaltens eingestuft wird) durch Frisch, Verwird halten, 69 ff. — In diesem Zusammenhang auch die Überlegungen Freunds, AT, S. 5 ff. Rn. 12 ff, S. 28 f. Rn. 5, S. 31 ff Rn. 10 ff, zur Verhaltensnormbegründung, (siehe zudem schon ders., JuS 1997, bes. 237, 239, 331). „Zusammenfassung der allgemeinen Regeln der objektiven Zurechnung„ durch Puppe, Erfolgszurechnung, 185 ff. Zur historischen Entwicklung der Lehre Schünemann, GA 1999, 208 ff; Toepel, Kausalität, 136 ff. — Freilich ist die Lehre von der objektiven Zurechnung der Gefahr ausgesetzt, mit brilliantem begrifflichem Instrumentarium eine bloß zirkuläre Operation durchzuführen, in welcher genau das als „tatbestandlich missbilligtes Risiko“ eingestuft wird, was man später dann zurechnen will; hierzu auch Hirsch, Lenckner-Fs., 18, und Schünemann, GA 1999, 219.-Sehr beachtliche Kritik der Lehre von der objektiven Zurechnung mit alternativer Lösungskonzeption von Hirsch, Lenckner-Fs. 119 ff, dem es jedoch nicht darum geht und — nach dem im Text zur Notwendigkeit einer kontextuell doppelten Anwendung des Imperativs Gesagten — auch nicht darum gehen kann, auf Lösungskonzepte für die von der Lehre von der objektiven Zurechnung behandelten Sachfragen zu verzichten. — Ansätzen, welche präventive Faktoren bereits im Zusammenhang mit Risikoschaffung und-realisierung in den Blick nehmen (in dieser Richtung Frisch, Verhalten, bes. 71 und 77 ff, sowie Schünemann, Grundfragen, bes. 56), braucht in ihrer Berechtigung hier nicht nachgegangen zu werden. Zur kontextrelevanten Frage des „äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens als Straftat“: BGH, NJW 1999, 3132; dazu Freund, JuS 2000, 754 ff. (von dort, S. 754, das Zitat), und Kopp, JA 2000, 365 ff.
Allerdings gehört zu „den stillschweigenden Voraussetzungen strafrechtlicher Zurechnung (seil.: und erst recht der Verantwortlichkeit) … die Annahme, die Subjekte strafrechtlich bedeutsamen Handelns blieben im zeitlichen Ablauf der relevanten Begebenheiten mit sich selbst als Person identisch.“ Zu dieser Problematik Reinhard Merkel, JZ 1999, 502 ff. (von dort, S. 502, das Zitat). — Siehe zur Identität des Subjekts auch Williams, Probleme des Selbst, 7 ff („Personenidentität und Individuation“), 37 ff. („Kontinuität des Leibes und Identität der Person“), 47 ff. („Vorstellungskraft und Selbst“), 78 ff. („Das Selbst und die Zukunft“), 105 ff. („Sind Personen Körper?“).
Es muss, aus dem explizierten Ansatz folgend, durchaus beansprucht werden, hiermit für jegliches selbstbewusste, sich im normativen Seinshorizont vollziehende Dasein gültige Kriterien der kriminalrechtlichen bzw der kriminalunrechtskonstitutiven Verantwortlichkeit aufzuzeigen. Kriterien, die zwar der empirischen Forschung zu ihrer Applikation bedürfen, jedoch gegenüber eventuell andersgerichteten kriminalpolitischen Einflüssen (zum Gedanken, „tragende Kategorien des Strafrechts unter kriminalpolitischen Aspekten zu strukturieren“, grundlegend Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem; siehe auch komprimiert ders., Kaiser-Fs., Bd. 2, 885, von dort das Zitat; zum Verhältnis von Strafrechtssystem und Kriminalpolitik weiterhin Schünemann, Schmitt-Fs., 117 ff, 125 f.: „Brückenkonzept“) resistent sind, weil ansonsten Subjektivität in ihrem gesollten Einfluss eskamotiert würde. — Gewiss durchläuft auch die Lehre von der Verantwortlichkeit bzw. „Zurechnung“ einen geschichtlichen Wandlungsprozess und ist dabei unterschiedlichen geistigen und tatsächlichen — rechtskulturellen — Einflüssen ausgesetzt (hierzu W. Hassemer, Bemmann-Fs., bes 175 ff, 178 ff). Allein, sie ist in ihrer Grundstruktur, wie gesagt, dennoch kein Gebilde, dessen wesentlicher Inhalt letztendlich variabel wäre, von empirischen Imponderabilien abhängig sein könnte. Auch steht dieser Inhalt nicht zur Disposition des „Diskurses“, wie Hassemer, 176, meint: „Damit ist behauptet, daß die Menschen vereinbaren können, was sie unter Zurechnung verstehen und ob sie in welchen Formen und unter welchen Voraussetzungen untereinander einrichten wollen.“ (Siehe jedoch auch Hassemer, 178 f.) Diese Indisponibilität ergibt sich aus der obigen Herleitung und zeigt sich prägnant in dem Versuch, sie — etwa diskursiv — zu bestreiten. Denn das Bestreiten selbst würde wiederum nur dann als ernstzunehmender Ausdruck eines Subjekts verstanden werden, wenn es dessen Setzung aus Normativität ist, wenn also das Subjekt insbesondere freiwillig, ohne Zwang, kausal für die äußerung geworden wäre. Auch eine Diskursteilnahme setzt wesentlich die Fähigkeit des jeweiligen Partizipienten zur Wirksamkeit aus Normativität (zudem dessen Respektierung als zu solcher Leistung Fähigen) voraus.
Eine weitergehende, vorliegend nicht zu beantwortende Frage ist es, ob und bejahendenfalls, in welchem Umfang verbrechenskonstitutive Elemente aus diesem, Subjekt und Destruktion verbindenden bzw. hervorbringenden, Praxisvollzug einem in zu bestimmender Weise „systemvorgelagerten“ Handlungsbegriff zuzuschlagen sind. — Zu den Aufgaben und der möglichen Leistungsfähigkeit eines kriminalrechtlichen Handlungsbegriffs Roxin, AT I, S. 184 ff. Rn. 1 ff. Zur Bestimmung des Handlungsbegriffs E. A. Wolff, Handlungsbegriff, sowie ders., Radbruch-Gs., 291 ff; siehe zudem Engisch, Kohlrausch-Fs., 141 ff., sowie Jakobs, Handlungsbegriff.
Der vorliegend explizierte Begriff des Kriminalunrechts kommt partiell überein mit dem vorpositiv materialen Verbrechensbegriff Köhlers, AT, 22: „Verbrechen ist die subjektiv-objektiv handelnde Verletzung des Rechts in seiner besonderen und allgemeingesetzlichen Geltung (‚als Recht‘) in einem Maße, das die rechtliche Selbständigkeit der betroffenen Person oder Gemeinschaft grundlegend beeinträchtigt.“ und ff, wie auch mit der Verbrechensdefinition durch E. A. Wolff, Kriminalunrecht, 213: „Verbrechen ist die … Verletzung des rechtlich konstituierten Basisvertrauens und setzt voraus, daß ein Anderer oder der Staat in einer Art verletzt werden, auf die er sich — in dem von der Rechtsordnung eingeräumten selbstorientierten Dasein — nicht aus eigener Kraft einstellen kann.“ (Dort jeweils insgesamt hervorgehoben.).
An dieser Stelle der Explikation sind also Kriminalunrecht und Schuld noch ungeschieden. — Allein, dies vermag nicht das abschließende Gefüge des Kriminalunrechts zu bedeuten; die aus dem unbedingten Imperativ gesollte nochmalige Applikation seiner selbst, mit dem Ziel der Optimierung der interaktionellen Seinsverhältnisse, wird zu einer bestimmten Disjunktion von Kriminalunrecht und Schuld führen. — Zu Positionen, welche auch letztendlich gegen eine Trennung beider Systemkategorien votieren, Jescheck /Weigend, AT, 425. — Siehe zudem Freund, JuS 1997, bes. 238, 333 (Gliederungsschema), 333 Anm. 11: „Personales Verhaltensunrecht schließt die bisherigen ‚Schuld‘-Aspekte ein.“ — Vorübergehend setzte auch Welzel, ZStW 56, 129; ders., ZStW 58, 497; ders., Über die Grundlagen der Staatsphilosophie Hegels, 87 ff, 94 f. (ablehnend ders., ZStW 76, 623 Anm. 11), beide Kategorien ineins.
Hierzu Platzgummer, Die Bewußtseinsform des Vorsatzes; weiterhin der Überblick zu den einzelnen Ansätzen zur Bestimmung des Präsenzgrades bei Frisch, Armin Kaufmann-Gs., 311 ff; und Schild, Stree/Wessels-Fs., 243 ff; siehe auch Schroth, Vorsatz, 88 ff.
Strukturell insofern übereinstimmender Gedankengang bei Köhler, GA 1981, 286 f., als dort die Bedeutung des Tatvorsatzes ebenfalls aus seiner Funktion, Unrechtsbewusstsein bzw. Schuld, im Sinne der freien Entscheidung des autonomen Subjekts, zu ermöglichen, bestimmt wird. — Im Ergebnis formal teilübereinstimmend Schlehofer, Vorsatz, bes. 155, der ein „aktiviertes Wissen“, ein solches, das wirklich aus dem Gedächtnis abgerufen und zur Entsheidungsgrundlage geworden ist, verlangt.-Das Gleiche gilt etwa für Schroth, Vorsatz, 91, der fordert, „daß die Informationen bzw. die vermeintlichen Informationen dem Subjekt in der Handlungssituation aus seiner Sicht betrachtet aktuell zur Verfügung stehen.„ Dies sei dann der Fall, “ … wenn es keine zusätzlichen Schritte unternehmen muß, um die Information zu bekommen und auch keine Erinnerungsleistung vollbringen muß“, „… wenn der Täter in der Handlungssituation nach der zurechnungsnotwendigen Information gefragt worden wäre, er den zurechnungsnotwendigen Sachverhalt gekannt hätte, ohne daß man ihm hätte weitere Informationen zukommen lassen müssen und ohne daß er eine Gedächtnisleistung hätte vollbringen müssen.“ Dies stellt zweifellos ein sehr praktikables Kriterium dar, duldet allerdings offenbar eine gewisse Distanz zwischen Information und deren unmittelbar aktuellem Vollzug durch das Subjekt.
In diesem Zusammenhang weiterführend der normative und subtil nach Merkmalsgruppen differenzierende Ansatz tFrischs, Armin Kaufmann-Gs., bes. 324 ff.
In diesem Zusammenhang komprimiert LK-Schroeder, § 16 Rn. 111: zum „Zeitpunkt des Vorsatzes“; siehe weiterhin Küper, ZStW 112 (2000), 37.
Im Problemkontext stellen sich anscheinend Abgrenzungsfragen, wenn ein grundsätzlich nicht hinreichender Vorsatz zeitlich und sachlich in die unmittelbare Nähe des realen Verletzungsgeschehens rückt bzw. während einer mit diesem Geschehen eng verknüpften Wirklichkeitsmodifikation gegeben ist; so insbesondere in den Fallkonstellationen des dolus generalis und deren Umkehrung (zu diesen etwa Verf., aberratio ictus, 30 ff.).
Insgesamt gesehen dürfte der vorliegend aus dem unbedingten Imperativ deduzierte Begriff des Kriminalunrechts als restriktiver zu bewerten sein. Dies vor allem durch die Notwendigkeit zum einen der Vermittlung der tatbestandlichen Destruktion über eine dilemmatische Entscheidungssituation des Opfers, insofern dieses ein Subjekt ist, und zum anderen der Gesetztheit dieser Destruktion aus Normativität. Damit kann dieser Begriff auch der gegenwärtigen Strömung, das Kriminalrecht durch katastrophale Extensivierungen, es insgesamt degenerierend, zu missbrauchen (aus der Fülle der mahnenden Literatur exemplarisch: P. A. Albrecht, KritV 1988, 182 ff; 1993, 163 ff; W. Hassemer, NStZ 1989, 553 ff; Naucke, KritV 1990, 244 ff.) gegensteuern
Übersicht zu den differenten Begriffsbildungen bei Rehr-Zimmermann, Struktur, 15 f. und 91 ff.-Freilich ist bereits der Begriff des Erfolges — bzw. der Destruktion — als solcher mehrdeutig und wird je nach dem Funktionszusammenhang, in dem er steht, in seinem Gehalt unterschiedlich gefasst; näher Rehr-Zimmermann, Struktur, 15. — Im obigen Zusammenhang geht es freilich um seine Bedeutung im Rahmen der und für die Unrechtsstruktur.
So Horn, Konkrete Gefährdungsdelikte, 78 ff; Armin Kaufmann, Welzel-Fs., 403, 411; Lüderssen, ZStW 85, 282, 292; Sancinetti, Unrechtsbegründung, deutlich etwa 27; Suarez Montes, Welzel-Fs., 382; Zielinski, Unrechtsbegriff, 200 ff. — Eine Widerlegung dieser Auffassung in wesentlichen Zügen erfolgte bereits oben im 2. Teil, 1. Abschnitt, § 1 II H.
Vertreten etwa von Nowakowski, JurBl. 94 (1972), 19, 26; Rudolphi, Maurach-Fs., 58, 65; Schönke/Schröder/Lenckner, Vor § 13 Rn. 54, 55, 57, Vor §§ 32 ff. Rn. 13.
So z. B. Jescheck /Weigend, AT, 240 ff; Krauß, ZStW 76 (1964), 19, 58; Krümpelmann, GA 1968, 129, 135; Stratenwerth, Schaffstein-Fs., 178 Anm. 9; Welzel, Strafrecht, 62.
Zur Frage, ob die Destruktion selbst wiederum dem Handlungsunwert angehört — was bejahendenfalls etwas gewaltsam anmutete —, Hirsch, Schriften, bes. 372 ff. — Wie immer man diese aber auch beantwortet: jedenfalls stellen Handlung und Destruktion eine (unrechtsnotwendige) Einheit dar; hierzu sogleich D.
Deshalb ist die gegenwärtig fast allgemeine Auffassung, nach welcher der Destruktionsunwert unabdingbare Voraussetzung einer vollständigen Tatbestandserfüllung ist (vgl. Roxin, AT I, S. 265 f. Rn. 88), zutreffend.
Zum Ganzen auch Rehr-Zimmermann, Struktur, 95.
Hierin besteht letztendlich die entscheidende Schwierigkeit einer Legitimation der Destruktion als Unrechtselement, nicht jedoch in dessen Vereinbarkeit etwa mit einem positivierten Strafrecht oder dem Rechtsgüterschutzgedanken (zu dahingehenden Ansätzen Dencker, Armin-Kaufmann-Gs., 443).
Nachweise zu ihren Vertretern oben im 2. Teil, 1. Abschnitt, § 1 II H. — Wenngleich in dieser Lehre auch das Wort Subjekt benutzt wird, so ist damit — soweit erkennbar — nicht Subjektivität im Vollsinne, d. i. als reflexiver Selbstvollzug im normativen Horizont des Seins, gemeint — obwohl genau dies begründungsnotwendig wäre — sondern bloß, dass Täterdispositionen in den Unrechtsbegriff aufgenommen werden — und dies dominant („subjektivistisch“); in diesem Zusammenhang auch Zaczyk, Unrecht, 85 f. und 105 f.
Sehr deutlich hat Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmatik, 160, 161, die Grundposition dieser Lehre hinsichtlich der Relevanz des „Erfolgs“ formuliert: „Hat der Täter alles nach seinem Tatplan Erforderliche getan, so liegt der Handlungsunwert voll und abgeschlossen vor. Der Eintritt des Erfolges (Erfolgsunwert) vermag dem nichts hinzuzufügen. Wieso, wenn das Opfer lange nach der Tat dem Plan des Täters gemäß im Krankenhaus stirbt, sich Handlungsunrecht und Tatschuld erhöhen könnten, ist nicht erfindlich.“
Prägnant Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmatik, 153, 154: „Nur zwecktätiges Handeln kann vom Recht verlangt oder untersagt werden. Kausierungsverbote wären sinnlos.“ ( Dort Hervorhebungen.).
Dencker, Armin Kaufmann-Gs., 445, spricht von „täterexternen Einflüssen“.
Zu Beidem etwa auch Dornseifer, Armin Kaufmann-Gs., 434.
Hierzu die Besprechung der zahlreichen einschlägigen Fallkonstellationen durch Roxin, AT I, S. 310 ff Rn. 39 ff
In diesem Zusammenhang auch Köhler, Fahrlässigkeit, 329 Anm. 8.
Konsequente dahingehende Kritik durch Roxin, AT I, S. 271 Rn. 99.
In diesem Zusammenhang auch Mylonopoulos, Erfolgsunwert, 80 ff: „Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts und Sozialschädlichkeit als ‚Beziehungsunwert‘“ (S. 80, dort insgesamt betont).
Zur Kritik weiterhin Zaczyk, Unrecht, 102 f.
Die „überlieferte“ Formel zur Behandlung von Kauslaverlaufsabweichungen hat dies in bestimmter Weise immer schon „gewusst“ (vorsatzunerheblich sollen solche Kausalverlaufsabweichungen sein, die sich in den Grenzen des nach der allgemeinen Lebenserfahrung Voraussehbaren halten und keine andere Tatbewertung rechtfertigen; vgl. etwa BGHSt 7, 325; 14, 193; BGH GA 1955, 123): Ihr liegt bestimmend die Erkenntnis zugrunde, dass der Mensch Kausalverläufe nur in begrenztem Umfang voraussehen und beherrschen kann.
Eine solche Entscheidung und deren Realisation ist auch Voraussetzung des Fahrlässigkeitsunrechts; dazu unten § 5 I. — Es geht also gerade nicht darum, bestimmte Folgen einem Akteur deshalb zuzuschreiben, „weil die Vorstellung, daß Unglücksfälle und Katastrophen durch Zufälle ausgelöst würden, äußerst beunruhigend und bedrohlich seien“ (gegen ein solches Konzept Dornseifer, Armin Kaufmann-Gs., 437, von dort das Zitat) — sondern um den Beweis der (Möglichkeit der) realen Anwesenheit von Subjektivität in Normativität in einer interaktionellen Destruktion.
Zur Konkretisierung der Kriterien für die Grenze der Verantwortlichkeit des Subjekts hinsichtlich destruktiver, tatbestandlicher Wirklichkeitsmodifikationen sei insoweit auf die ausführliche Untersuchung von Frisch, Verhalten, 69 ff. und 517 ff, verwiesen.
Zur Kritik der subjektivistischen Lehre auch Hirsch, Schriften, 366 ff. — Siehe weiterhin die Nachweise oben im 2. Teil, 1. Abschnitt, § 1 II H 2.
Vgl. etwa Roxin, AT, S. 265 ff. Rn. 88.
Besonders Rudolphi, Maurach-Fs., 54 f., hat die Abhängigkeit des Handlungsunwerts vom Sachverhaltsunwert herausgearbeitet. — Nicht zum Ausdruck gelangt in seinen — wertphilosophieverhafteten — Überlegungen jedoch, dass das Subjekt die Sachverhaltswerte und-unwerte, zu denen es hinstrebt oder von denen es sich abwendet, nicht einfach vorfindet (Heteronomie), sondern in einem Akt der Evaluation aus seinem Vollzug im normativen Horizont des Seins für sich allererst hervorbringt und sie aus diesem immerzu — bis zur Grenze des Sich-nicht-Abwendenkönnens vom Sein überhaupt-transzendieren kann (Autonomie). Weiterhin wird in jenen Überlegungen, damit zusammenhängend, nicht hinreichend deutlich gerade auch die konstitutive Bedingtheit des Sachverhaltsunwerts durch den Subjektvollzug im Kontext des Kriminalunrechts (dazu der obige Text). — Samson, Grünwald-Fs., zeigt, dass mit einer „zweigleisigen Herleitung von Handlungs-und Erfolgsunrecht schwere systematische Brüche verbunden sein müssen“ (S. 587 ff, Zitat von S. 587). Samsons Begründung der These, „daß der Erfolgsunwert für den Handlungsunwert von Bedeutung ist“ (bes. S. 595 ff, Zitat von S. 595), liegt — soweit erkennbar — im Ansatz darin, dass „in bezug auf die einzelnen Elemente des Erfolgsunwertes eine vollständige Übereinstimmung mit denjenigen Umständen, auf die sich der Vorsatz als Teil des Handlungsunwertes zu beziehen hat“, besteht (S. 592), wobei die Strafrechtsnorm aus dem Gedanken des Rechtsgüterschutzes hergeleitet wird (S. 596 f., auch 598). Diese Begründung gelangt jedoch nicht zur notwendigen Einheit von Erfolgs-und Handlungsunwert. „Rechtsgüterschutz“ ist nicht verbindlich aus Subjektivität abgeleitet, so dass handelndes Subjekt und — aus dieser Schutzrichtung begründete — Norm von der Basis her entzweit bleiben. Auch gelangt der Verweis auf die intentionale Verbindung zwischen Handlungs-und Erfolgsunwert wiederum nur zu einer äußerlichen Zusammenschau, die nicht vordringt bis zur Frage nach den Bedingungen der Möglichkeit einer subjektverbindlichen Einheit von Subjekt(vollzug) und Außenweltveränderung.
Nicht immer wird in den Argumentationen zur Einheit von Handlungs-und Erfolgsunwert ein Substrat erreicht, das in der Lage ist, eines solche Einheit zu begründen, und dessen Verbindlichkeit für den kriminalrechtlichen Unrechtsbegriff erkennbar wäre. Hierzu exemplarisch die Kritik des finalistischen Ansatzes hinsichtlich seines Begründungspotentials, oben im 2. Teil, 1. Abschnitt, § 1 II G. — Im Ergebnis wird sich jedoch die Position Wolters, GA-Fs., 294, „eine vermittelnde Lösung“, „die die Trennung beider Unrechtsteile … überwindet, aber ihrer Untrennbarkeit… widerstreitet“, als im Problemkontext der Untersuchung zutreffend erweisen.
Aus der materialen Bestimmung des Unrechts im Sinne einer Negation der dem Imperativ gemäßen Einrichtung der äußeren Interaktionsverhältnisse ergibt sich die Möglichkeit und auch die Not-wendigkeit einer derartigen graduellen Stufung, je nach der Quantität und Qualität der Unterschreitung des durch jenen Imperativ Gebotenen. — In der Entwicklung der Lehre von der Rechtswidrigkeit war zunächst nur ein formales Verständnis der Rechtswidrigkeit anwesend. Auf solcher Basis ließ sich eine graduelle Stufung der Rechtswidrigkeit gerade nicht begreifen. — Zur Möglichkeit von Graden der Rechtswidrigkeit grundlegend Kern, ZStW 64 (1952), 255 ff; siehe weiterin SK-Günther, Vor § 32 Rn. 18 (mit zahlr. Nachw. — Mit dessen Terminologie etwa dürfte es zutreffend sein, nicht von „Graden der Rechtswidrigkeit“ zu sprechen, sondern von „Graden des Unrechts“. Ist die notwendige Unrechtsintensität gesetzt, so ist das Verhalten rechtswidrig. — Dazu auch die Kritik der Annahme, es gäbe Kriminalunrecht, das nicht verhinderbar ist, unten im 5. Abschnitt, § 3 II B).
In diesem Zusammenhang auch RGSt 27, 44, worin die Unpraktikabilität des Abstellens auf das Verschulden als Angriffsvoraussetzung bei der Notwehr erkannt wird, weil dessen Wahrnehmbarkeit aufgrund der Geschehensgeschwindigkeit oftmals unmöglich ist, woraus eine Vereitelung des Notwehrrechts resultiere. Übereinstimmend Eb. Schmidt, Niederschriften, Bd. 2, 126 ff. und Anhang 52 f.
Zur Bedeutung des Rechts als objektive Lebensordnung — und damit der Trennung der Rechtswidrigkeit von der Schuld — grundlegend v. Jhering, Schuldmoment, 5 f., auf den die Wendung „objektives Unrecht“, resultierend im Wesentlichen aus zivilistischen Gedankengängen, zurückgeht, die allerdings — grundsätzlich zutreffend — den menschlichen Willen als Komponente nicht ausschließen sollte; siehe weiterhin Mezger, GS Bd. 89 (1924), 21 Of.
Aus diesem Zusammenhang folgt, dass eine Notwehreinschränkung gegenüber einem schuldunfähigen Angreifer — wenn überhaupt zu akzeptieren — erstens nur als Ausnahmefall zu konzipieren ist und zweitens streng auf Konstellationen der Offensichtlichkeit begrenzt sein muss; zur Problematik Kühl, AT, S. 214 ff. Rn. 192 ff. — Andererseits setzt die Möglichkeit einer solchen Einschränkung aber immer schon voraus, dass Schuldelemente überhaupt Einfluss auf das Unrecht nehmen können, dass mithin Schuld und Unrecht eine ursprüngliche Einheit darstellen.
Der Rekurs auf das äußere Verhalten des Täters, um im Interaktionsverhältnis — und auch in einem eventuellen (späteren) Strafverfahren — Rückschlüsse auf die Beschaffenheit des wirklichen subjektiven Tatbestandes zu erhalten, ist nicht zu verwechseln etwa mit einer Konzeption, nach welcher der reale Vorsatz zu ersetzen ist durch eine Schlussfolgerung aus der Beschaffenheit der verursachten Gefahr auf die Entscheidung des Täters hinsichtlich dieser Gefahr, ohne „auf konstitutions-oder situationsbedingte irrationale Verarbeitungsmechanismen des Täters einzugehen“ (so Puppe, ZStW 103 (1991), 33, und Vorsatz, bes. 39 ff). In einer solchen Surrogation kommt der reale (mögliche) Täter als Subjekt des unbedingten Imperativs nicht mehr vor, ist somit der kriminalrechtliche Verantwortungszusammenhang verlassen.
Grundsätzlich gegen eine Differenzierung von Rechtfertigung und Entschuldigung (im engeren Sinne, d. h. aufgrund von Not-und Kollisionslagen) von der Linde, Rechtfertigung, bes. S. 2, 9 ff., 33 ff, 72 ff, 136, 251 ff. — Zu überzeugen vermag die Argumentation nicht, insbesondere: Zum einen ist der Schluss von Abgrenzungsschwierigkeiten auf den Verzicht einer Kategorientrennung nicht ohne Weiteres möglich, müssten doch aufgrund der Meistgegenwärtigkeit solcher Grenzprobleme dann konsequent sämtliche betroffenen Abgrenzungen im Recht aufgegeben werden. — Zweitens lässt sich sogar, wie der obige Text zeigt, eine hinreichend sichere und auch einzelproblemapplikative Disjunktion vornehmen: Bei der Rechtfertigung geht es um Konstellationen der Wahrung des Gebots des Seinsimperativs im interaktionellen Zusammenhang des Rechts, bei zunächst zu präsumierender tataktualer Autonomie des Täters. Beim NichtVorliegen der Schuld geht es um das Fehlen (der Wirksamkeit) dieser Autonomie im konkreten Fall. — Drittens entfielen mit der Aufgabe der thematischen Differenzierung deren sachliche Substrate und Probleme nicht. Der Einheitslösung zufolge müsste eine Angriffsabwehr differenzlos gerechtfertig-entschuldigt sein, innerhalb dieses „Monismus“ aber ist die Frage wertungsrelevant, ob der Angriff mit dem Imperativ bzw. der Rechtsordnung übereinstimmt (Inbesitznahme des fremden Bootes zur Lebensrettung) oder nicht übereinstimmt (Inbesitznahme zur Vernichtung) — die faktisch vollzogene Abwehr erlangt, je nachdem, eine gänzlich andere normative Qualität. Wollte man auch dies leugnen, so wäre der Zusammenhang praktischer Vernunft vollkommen aufgegeben. Dies etwa mit der Folge, dass auch die normativ-negative Relevanz eines tatbestandlich vertypten Verhaltens (Totschlags), im Unterschied zu anderem, interaktionell-positivem Wirken (Krankenpflege), nicht mehr begreifbar wäre. — Zur Kritik von der Lindes auch Perron, GA 1989, 489 ff. — Die Bedeutung der thematischen Differenzierung erheblich relativierend Tiedemann, Lenckner-Fs., 423 f.
Zur eigenständigen Bedeutung der Schuldebene in diesem Sinne etwa auch W. Hassemer, Wolff-Fs., 108. — Prononciert anderer Ansicht etwa eine tiefenpsychologische Schulddeutung; hierzu Streng, ZStW 92(1980), 637 ff.
Demgegenüber erfasst ein Konzept, das die Willensfreiheit gänzlich aus dem Unrecht ausklammert, kein mögliches Substrat von Kriminalunrecht mehr. — Vgl. demgegenüber Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 34 ff, und Kindhäuser, Gefährdung, 34 ff, 41 ff.; Toepel, Kausalität, 23: „Die Handlungsfreiheit ist also ein Kriterium der Zurechnung zum Tatbestand, die Willensfreiheit hingegen ist ein Kriterium der Zurechnung zur Schuld.“
Und auf dieser Grundlage ist auch der Erkenntnis einer „sozialen Unrechtsdimension“ zuzustimmen, die Gallas, Bockelmann-Fs., 158, treffend beschreibt: „In der Tat setzt ein gegenüber der Schuld selbständiger Unrechtsbegriff voraus, daß der Täter, nicht auf sein individuelles Können, sondern seine soziale Verpflichtung hin beurteilt, sich sachlich falsch, d. h. nicht so verhalten hat, wie er sich gemessen am Norminhalt, hätte verhalten sollen.“ (Hervorhebungen im Original.) Siehe weiterhin zur Trennung von Kriminalunrecht und Schuld Hardwig, MSchrKrim 1961, 202, 205; Jescheck/Weigend, AT, 425 f.; Lampe, Unrecht, 234, 241; Otto, ZStW 87 (1975), 539 ff.; Stratenwerth, AT I, S. 90 f. Rn. 19 f.; E. A. Wolff, Handlungsbegriff, 29 ff; wie auch Maihofer, Rittler-Fs. zum 80. Geb., 141., und Mezger, GS 89 (1924), 207 ff., 239 ff. ("Widerspruch gegen das Recht als Bewertungsnorm“, S. 245 f., aus der „objektiven Sicht des Unrechtsleidenden“, S. 247, 250). Zum „praktische(n) Nutzen eines in Wertungsstufen gegliederten Systems“ Hirsch, Schriften, 530 ff. (dort Hervorhebung).
Zur Trennung von Unrecht und Schuld in kriminalrechtshistorischer Perspektive Koriath, Zurechnung, 258 ff.
Die Konzentration der Begründung auf die Kategorien Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld bedeutet nicht, dass keine weiteren Systemkategorien anzuerkennen und wichtig sind; zu den vertretenen unterschiedlichen Definitionen des Verbrechensaufbaus der Überblick von Perron, Lenckner-Fs., 229 f. mit Anm. 13.
Zum Begriff der Fahrlässigkeit in den einzelnen rechtshistorischen Epochen Schlüchter, Fahrlässigkeit, 28 ff. Siehe zudem den Überblick zu „Definition und Konstruktion“ des Fahrlässigkeitsdelikts bei LK-Schroeder, § 16 Rn. 122 ff.
Mithin enthält die Fahrlässigkeit notwendig einen Gefährdungsvorsatz. Eine davon zu trennende Frage ist, in welchem Verhältnis dieser Gefährdungsvorsatz steht zum Vorsatz in den (vorsätzlichen) Gefährdungstatbeständen des Strafgesetzbuchs. Zu dieser Problematik LK-tSchroeder, § 16 Rn. 120.
Zutreffend deshalb E. A. Wolff, Kausalität, 48 f. mit Anm. 29: „Man wird deswegen auf die leichte Fahrlässigkeit auch nicht mit Kriminalstrafe, sondern nur mit einer Ordnungsstrafe reagieren dürfen, d. h. mit einer Strafe, die kein Element der Vergeltung enthält, sondern für den Täter und alle anderen nur ein Merkzeichen sein soll, in Zukunft besser aufzupassen.“; Köhler, AT, 171 ff, der für die Fahrlässigkeit zutreffend ausdrücklich die Forderung eines „subjektiv bewußten (vorsätzlichen) Gefahrhandelns“ erhebt (171 f.); weiterhin Struensee, JZ 1987, 53 ff, dessen Auffassung zufolge das Bewusstsein von den Risikofaktoren jede Fahrlässigkeit konstituiert; im Ergebnis übereinstimmend etwa auch P. A. Albrecht, KritV 1996, 332 f.. — Dezidiert anderer Meinung Schmidhäuser, GA 1998, 370 f. (in einer speziell gegen Köhler gerichteten Kritik), dem es jedoch nicht gelingt, einen kriminalunrechtskonstitutiven Reflexionsprozess des Täters auch bei der unbewussten Fahrlässigkeit aufzuzeigen. In seinem Einpark-Beispiel wird nicht das wahrgenommene und in die Überlegung einbezogene Objekt beschädigt, und in seinem Linksabbieger-Beispiel wird durch den Täter eine Verletzung offensichtlich gar nicht in Erwägung gezogen (S. 371). Beidemale gelangt der Täter also gerade nicht zu einer Reflexion über das Läsionsobjekt. Das Bewusstsein der Umstände, „die den Schluß auf den möglichen Erfolgseintritt nahelegen, wenn nicht gar aufdrängen“ (S. 371), vermag den „Täter“ eben nicht in seiner Normativität aktual in das äußere Geschehen zu vermitteln. Siehe weiterhin Stratenwerth, AT I, S. 407 Rn. 1 und S. 417 Rn. 31. — Zum Streit in der Problematik der Kompatibilität der unbewussten Fahrlässigkeit mit dem Schuldprinzip auch Koch, Entkriminal is ierung, 113 ff. (die unter diesem Titel behandelten Argumente betreffen weitgehend die freiheitliche Subjektkonstitution, welche jedoch bereits im Kontext des Unrechts zu berücksichtigen ist; dazu der obige Text). Die Ausführungen E. J. Lampes, Unrecht, 191, zur Begründung der Kriminalunrechtsqualität der unbewussten Fahrlässigkeit sind ebenfalls problematisch; es heißt dort: „Nicht an das Sein schlechthin, wie es sich ontologisch fassen läßt, knüpft das Werturteil an, sondern an das Sein, das selbst Wertträger und deshalb mit einem Sollen belastet ist. Solches werthaftes Sein ist aber allein die menschliche Freiheit, und sie gewinnt nicht nur ontische Realität in der Entscheidung des Willens, sondern kraft des ihr innewohnenden Sollens auch ethische Realität im Ausbleiben der Entscheidung, Wollen und Wollen-Sollen stehen in ihr gleichgewichtig nebeneinander, so daß es für das Werturteil keinen Unterschied abgibt, ob es an das Wollen oder an das Wollen-Sollen anküpft.“ — Gewiss kann auch ein Ausbleiben einer Entscheidung normative Bedeutung haben, etwa im Falle bewusster Rettungsunterlassung. Jedoch bedarf es dazu der situativen Anwesenheit eines Subjekts, geht es doch um dessen Verantwortlichkeit. Und diese Subjekt-Anwesenheit setzt, wie erläutert, notwendig den bewussten Vollzug der Verhaltenssituation voraus. Ein subjektloses Ausbleiben einer Entscheidugn ist im Verantwortungskontext bedeutungslos. Auf dieser Basis ist ein „sittlicher Mangel“ (so Lampe, Unrecht, 191) in der unbewussten Fahrlässigkeit nicht begründbar. — Zwar kann es bisweilen faktisch zutreffen, dass „ein von dem Bewußtsein der Gefahr getragenes Verhalten mehr Verantwortungsbewußtsein“ zeigt „als das sorglos gleichgültige Leben in den Tag hinein …“, so Schlüchter, Kaiser-Fs., Bd. 1, 362; die Vermittlung des Subjekts als Subjekt in den Läsionszusammenhang ergibt sich daraus aber ebenfalls nicht.
Zu diesem Begriff Mezger, ZStW 57 (1938), 689.
Zur dahingehenden Kritik auch E. A. Wolff, Kausalität, 47 ff.
Hierzu näher Roxin, AT I, S. 922 ff. Rn. 8 ff.
Übereinstimmend etwa Köhler, AT, 14, 121, 125, 178.
Insoweit ist die Position, dass Negativvoraussetzung der Fahrlässigkeit das Nichtgegebensein von Vorsatz ist (so im Ergebnis z. B. Kühl, AT, S. 592 f. Rn. 4; SK-Samson, Anhang zu § 16 Rn. 2; LK-Schroeder, § 15 Rn. 9), zutreffend. Andererseits aber überschneiden sich die Voraussetzungen beider Unrechtsformen in Bezug auf die allgemeinen Elemente kriminalrechtlicher Läsion (zu diesen oben § 3). Zum Verhältnis der Unrechtsformen zueinander ausführlich Herzberg, JuS 1996, 379 ff, und Wolter, GA-Fs., 271 ff. sowie 307 ff; siehe auch Jakobs, Hirsch-Fs., 53: „eine deliktische, aber … sorgfaltsgemäße Vorsatztat wäre eine contradiction in adiecto.“ — Allerdings ergibt sich insofern eine Differenzierung aus der verbrechenssystematischen Bezugsebene der Wahrung der Sorgfaltspflicht; dazu noch unten im 2. Abschnitt, § 4 III B 2 b.
Zur Individualisierung des Sorgfaltsmaßstabs näher Castaldo, Zurechnung, 65 ff.; Kremer-Bax, Fahrlässigkeit; Renzikowski, Täterbegriff, 233 ff.; SK-Samson, Anh. zu § 16 Rn. 13; Stratenwerth, Jescheck-Fs. I, 285. — Für eine — nach dem zum Begriff des Kriminalunrechts Ausgeführten: nicht haltbare — objektive Bestimmung des Maßstabs im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts etwa Kaminski, Fahrlässigkeitsdelikt (dazu auch die kritische Rezension von Mitsch, GA 1995, 288 f.).
Zu den unterschiedlichen psychologischen Einstellungen von Vorsatz-und Fahrlässigkeitstäter auch Schlüchter, Kaiser-Fs., Bd. 1, 361 f.
Insofern ist die gebräuchliche Wendung zur Charakterisierung des Vorsatzes: „Entscheidung gegen das Gut“ durchaus zutreffend. Allerdings darf sie nicht sozusagen auf den technischen Hergang der Verletzung reduziert begriffen werden. Vielmehr bedeutet sie auch und gerade eine grundsätzliche Haltung zum Gebot des unbedingten Imperativs, in seiner tatbestandlichen Vertypung, rücksichtlich der Güterordnung. — Dazu noch der folgende Text. — Zur Bedeutung des Merkmals „Entscheidung“ in der Bestimmung des Vorsatzbegriffs W. Hassemer, Armin Kaufmann-Gs., 295 f.
Ähnlich W. Hassemer, Armin Kaufmann-Gs., 296 f.: „Der Vorsatztäter verletzt nicht nur das Rechtsgut, er negiert — für seinen Fall — zugleich die Norm, die das Rechtsgut zu achten befiehlt.“, und Kargl, Vorsatz, bes. 38 (der Vorsatztäter trete, im Unterschied zum Fahrlässigkeitstäter, in ein anderes Verhältnis zur Norm). — In diesem Zusammenhang auch Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, 332 ff, 373 ff, 391 ff. (Theorie der Schuld als selbstgegründeter Selbstwiderspruch). — Im Kontext zudem die Vorsatzbestimmung von Schroth, Vorsatz, 12: „… so sind diejenigen subjektiven Dispositionen als vorsätzlich zu werten, bei denen die Interessen, die die Rechtsordnung mit einem konkreten Tatbestand schützen will, explizit negiert werden.“ — Allerdings ist die Trennschärfe des Kriteriums für das Vorliegen einer solchen Negation: das „Sich-Aneignen“ der unrechtskonstitutiven Elemente, darin in Grenzfällen problematisch. Es ist (ebenda, 11 ff.) nicht deutlich genug das Substrat des gemeinten „Sich“ und die näherhin erforderliche Relation zwischen diesem und dem Kenntnisgegenstand.
Zur Einheit von Wissen und Wollen als Vorsatzkomponenten E. A. Wolff, Gallas-Fs., 197 ff; Köhler, Fahrlässigkeit, 199 ff.; ders., AT, 161 ff; ders., Hirsch-Fs., 76 ff. — Zur Bestimmung des Vorsatzbegriffs vermittels dieser Komponenten überhaupt die umfangreichen Nachweise bei Schünemann, Hirsch-Fs., 364 f. Anm. 6.
Eine Strömung der Vorsatzdogmatik leistet keinen solchen Realverzicht, vielmehr wird das „aufgegebene“ voluntative Element in bestimmten Zügen und in Umformulierungen dem intellektuellen zugeschlagen; hierzu näher Küper, GA 1987, 507 f.
Theorien, welche den Vorsatz (vorgeblich) allein in einer intellektuellen Komponente fundieren wollen, kann mithin nicht gefolgt werden (zur dahingehenden Kritik E. A. Wolff, Gallas-Fs., bes. 207 ff, 221 f.; weiterhin Beulke, Jura 1988, 644). — Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass ein voluntatives Element nicht unvermittelt zur Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit gefordert werden könnte, denn ein solcher Schritt setzte immer schon voraus, dass Vorsatzunrecht überhaupt durch ein solches Element konstituiert wird. Ohne eine „vor“-handene Differenzierung stellt sich erst gar nicht die Abgrenzungsfrage.
Eine Diskrepanz zwischen der angenommenen und der realen Verhaltensgefährlichkeit kann die Konstellation des Tatumstandsirrtums und des umgekehrten Tatumstandsirrtums, d. i. des untauglichen Versuchs, bedeuten. Zu jener Diskrepanzform Frisch, Verhalten, 595 ff.
Auf der Grundlage, dass es der gesamten Frage kriminalrechtlicher Verantwortlichkeit darum zu gehen hat, die reale Präsenz des realen Subjekts in der tatbestandlichen Destruktion aufzuweisen, kann der Vorsatz allein als wirklich festzustellende Verantwortungsvoraussetzung begriffen werden, nicht als aus einer Zuschreibung resultierende Fiktion (für eine Vorsatzzuschreibung jedoch Kindhäuser, ZStW 96 (1984), 21 ff.; Hruschka, Kleinknecht-Fs., 201 f.).
Zu diesen Samson, JA 1989, 449 ff.
Näher zur Struktur des Absichtsbegriffs Selle, JR 1999, 309 ff, bes. 310 ff.
Vor allem Schünemann, Hirsch-Fs., 374, will demgegenüber Defizite in der „Steuerungskapazität“ kompensieren durch stärkere Ausprägungen der „rechtsgüterfeindlichen Gesinnung“, fur welche das Kriminalrecht jedoch gerade unzuständig ist.
Hierzu Samson, JA 1989, 450 f.
Vgl. etwa Samson, JA 1989, 450; Schmidhäuser, Vorsatzbegriff, 11, und Schroth, Vorsatz, 3.
Siehe auch W. Hassemer, Armin Kaufmann-Gs., 299: „Wer alle schädigenden Umstände kennt und gleichwohl handelt, wird mit der Behauptung, dies entspreche aber nicht seiner ‚Entscheidung‘, nicht gehört.“
Zum Begriff auch E. A. Wolff, Gallas-Fs., 207 ff; Köhler, AT, 163 ff, und ders., Hirsch-Fs., 76 ff. — Überblick zum Streitstand bei Hillenkamp, AT, 1 ff.
Vgl. dazu Hillenkamp, AT, 1 ff.
Die von Lesch, JA 1997, 807 ff, angenommene Verzichtbarkeit eines voluntativen Vorsatzelements — etwa: „Die tatbestandlichen Nebenfolgen der gewollten Handlung werden aber bei der Handlungsvornahme gerade weder ‚unbedingt ‘noch ‚direkt‘, sondern eben überhaupt nicht gewollt.“ (S. 807, Hervorhebung übernommen) — beruht auf einem zu engen, an einem bloß faktischen „gewöhnlichen Sprachgebrauch“ orientierten Wollensbegriff, demzufolge von ihm nur umspannt wird „beabsichtigen“, „bezwecken“ oder „wünschen“ (S. 808). Dagegen führt der Einbezug des notwendigen Konnexes zwischen den Akten der Praxis des Subjekts und dem normativen Horizont, in welchem sich Subjektivität immer schon vollzieht, zu einem normativen weiteren Verständnis des „Wollens“ als (im Kriminalrechtskontext) destruktions-affirmativen Ausgriff auf das Objekt an sich (dazu der vorangegangene obige Text). — Kargl, Vorsatz, 39, formuliert zwar: „Handeln trotz Wissen ist die Entscheidung selbst, sie kommt dem wissenden Handeln nicht als ein äußerlicher Akt hinzu.“ (Betonung übernommen.) Damit scheint er — hinsichtlich des dolus directus — mit der vorliegend erläuterten Position überein zu kommen. Jedoch meint Kargl eine Verzichtbarkeit des Wollenselements überhaupt, nicht aber dessen notwendige (Mit-)Anwesenheit ab einer bestimmten Wissensintensität. Andererseits fordert er jedoch zur Vorsatzbegründung eine gesteigerte Wahrscheinlichkeitsannahme hinsichtlich des schlechten Gefahrausgangs (S. 70, 73).
In diesem Zusammenhang auch Schmidhäuser, GA 1998, 373, und Stratenwerth, v. Weber-Fs., 171 ff, bes. 189. — Siehe zudem die kritische Betrachtung „neuartiger Absichtsdelikte“ durch F. C. Sehroeder, Lenckner-Fs., 333.
Übereinstimmend partiell Otto, Jura 1995, 470 und 473 f., der die Tatbestandsverwirklichung als „vorläufiges Urteil“ bezeichnet, das „auf eine unvollständige und damit nicht zureichende Beurteilungsbasis gegründet wurde.“ (470) — Die vorliegend gemeinte Abstraktion ist also nicht identisch mit der notwendigen Verwendung einer „abstrakten sprachlichen Umschreibung“ in den Tatbeständen; hierzu etwa Perron, Lenckner-Fs., 233; siehe auch Verf., aberratio ictus, 107 f.
Zur Art des in den Rechtfertigungsgründen umschriebenen „Seinsgeschehens“ auch Perron, Rechtfertigung, 119; hinsichtlich der Erweiterung von Urteilsbasis und-maßstab in der Rechtfertigungsprüfung Thiel, Konkurrenz, 31.
Aus der Perspektive des unbegrenzten normativen Horizonts ist mithin auch erkennbar, warum die in Betracht kommenden Rechtfertigungsgründe grundsätzlich weder allein dem Kriminalrecht noch ausschließlich dem positiven Recht entnommen werden können (so die grundsätzlich zutreffende allgemeine Meinung; etwa Jescheck /Weigend, AT, 327 f.). Allerdings ist bei der Zulassung nichtpositivierter Rechtfertigungsgründe auch zu berücksichtigen, dass die mit einer Positivierung erhöhte interaktionelle Orientierungssicherheit selbst wiederum die Verhältnisse gemäß dem unbedingten Imperativ befördert. Deshalb ist eine solche Zulassung jeweils aufgrund einer genauen Abwägung zu überprüfen.
Man kann darüber nachdenken, ob sich Soll-Sätze (kriminalrechtliche Ge-und Verbote) und Darf-Sätze (Rechtfertigungs-und Unrechtsausschlussgründe) auf derselben normlogischen Ebene oder auf verschiedenen normlogischen Ebenen befinden und gegebenenfalls, auf welcher Ebene eine Vermittlungsnorm angesiedelt sein muss. — In dieser Kontroverse finden sich — z. B. — folgende Standpunkte: Nach der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen bewirken die Rechtfertigungsgründe eine Modifizierung der Verpflichtungsnormen auf derselben normlogischen Ebene; nach der Lehre vom Leitbildtatbestand gehören beide Arten von Sätzen unterschiedlichen normlogischen Ebenen an (Nachweise zu beiden Lehren sogleich unten IV 2); der Auffassung von Kindhäuser, Gefährdung, 107 ff, zufolge konkurrieren Soll-und Darf-Sätze, wesentlich voneinander unterschieden, auf derselben Normebene; zur Kollisionsauflösung geht er von der Notwendigkeit einer Metanorm aus (übereinstimmend Toepel, Kausalität, 18; kritisch Minas v. Savigny, Negative Tatbestandsmerkmale, 75 f., und Renzikowski, Notstand, 148 f.). Nach Gössel, Triffterer-Fs., 97 ff., sollen „die jeweiligen Rechtfertigungsgründe selbst als Metaregeln“ anzusehen sein (S. 97). — Für eine Entscheidung in dieser Frage sind folgende Aspekte von Bedeutung: Wenn hier Normen in Beziehung zueinander gesetzt werden, so kann es sich bei diesen — Relation wäre sonst bereits nicht denkbar — nur um Konkretisierungen ein und derselben Norm handeln, um den unbedingten Imperativ (exemplarisch: Über sich hinausweisendes Sein soll sein: Willensverwirklichung soll sein: Nötigung soll nicht sein: Nötigung darf zur Abwendung eines Totschlags sein). Gewiss hindert dieser Umstand grundsätzlich keine Rubrizierung der Konkretisierungen auf unterschiedlichen normlogischen Ebenen — jedoch enthält bereits jede Konkretisierung notwendig das Ganze, den unbedingten Imperativ, ist an diesen existentiell rückgebunden und beinhaltet das Potential zur Auflösung von Kollisionen. Das Verbot, einen Anderen zu nötigen, bedeutet im Horizont des unbedingten Imperativs immer schon: Es ist verboten, einen Anderen seinsmindernd zu nötigen (worin dessen Autonomie — auch dies folgt aus dem Imperativ — unbedingt zu achten ist, keine Bevormundung ermöglicht wird). D. h.: Das tatbestandliche Ver-oder Gebot vereinigt schon ursprünglich in sich die Erlaubnis und die Metanorm, ist Trias in Einheit. Dass endliches Denken diesen nur in dessen Auseinander-Setzung nachvollziehen kann, steht damit nicht in Widerspruch, genausowenig, dass seinsoptimierendes Verfahren eines sukzessive operierenden Verbrechenssystems bedarf (hierzu IV B). Nur: Sobald versucht wird, etwa eine konfliktauflösende Metanorm zu „greifen“, zerinnt diese gleichsam in den Händen, als gesetzt in und mit der Verbotsnorm, als Konkretisierung des unbedingten Imperativs. — Weiter kann diese Problematik hier nicht verfolgt werden.
Etwa bei Perron, Rechtfertigung, 68 ff., 85, und Lenckner-Fs., 232, ist demgegenüber ein problematischer Hiatus angenommen.
In einem anderen Sinne ist Bedingung der Möglichkeit einer Relation zwischen den Elementen Unrecht in Abstraktion und in Konkretion aber auch, dass die mit der Tatbestandsverwirklichung konstatierte Verletzung des Sollens noch kein absolutes Werturteil über deren normative Qualität bedeutet (hierzu auch Otto, Jura 1995, 472); sonst wäre über die Rechtswidrigkeit (das Unrecht in Konkretion) unabänderlich entschieden bereits mit der Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit. — Dass jene (abstraktive) Sollensverletzung noch kein endgültiges Urteil erlaubt bzw. darstellt, ergibt sich — wie bereits erläutert — daraus, dass mit dieser die Interaktionsverhältnisse noch nicht in der dem unbedingten Imperativ entsprechenden, kontextuell relevanten Allgemeinheit erfasst sind.
Hierzu Coreth, Metaphysik, 216 ff.
Schild, Straftat, hat die anzutreffenden Konzepte zum Begreifen der Merkmale der Straftat zusammengestellt und systematisiert. Er unterscheidet folgende Versuche, diese Merkmale als Teile aufzufassen: den analytischen Verbrechensbegriff (S. 6 ff.), die Verbrechenspyramide (S. 9 ff), die Lehre von den sachlogischen Strukturen (S. 12 ff.) und rügt zutreffend an diesen Auffassungen: „… man hat zwar die Teile, aber was ist die Straftat selbst als das einigende Band, als Einheit?“ (S. 18 und ff.), auch: „… es wird nur deutlich, daß sie auf Voraussetzungen beruhen, die sie theoretisch-begrifflich nicht einholen können, weil sie diesbezüglich immer nur von den Teilen zu sprechen imstande sind.“ (S. 21. Siehe zudem S. 50 ff.) Schild fasst „ — unter Aufnahme alles Gesagten “ seine Ergebnisse wie folgt zusammen (S. 132): „Die Merkmale der Straftat sind nicht als deren Teile aufzufassen, sondern können nur als Momente des Ganzen und im Ganzen (der Einheit) der Straftat gedacht werden. Sie werden unter jeweils einem bestimmten methodischen Gesichtspunkt als Aspekte herausgehoben, als Fallprüfungsschritte bzw. Argumentationsfiguren verselbständigt und in ein Schema eingeordnet, das sich vom Begriff des Rechts und dem ‚Typus der praktischen Urteilskraft ‘(Regel-Ausnahme-Verhältnis) her als begründet und damit als System erweist, das auch der Sachgebundenheit der juristischen Methode verpflichtet ist. “ — Jedoch wird auch hierin kein Substrat genannt, das in der notwendigen Weise einheitsstiftend wirken könnte. Gewiss, das Begreifen der Merkmale der Straftat als „Momente des Ganzen“ (näher S. 26 ff, bes. S. 34: „Momente und Einheit“) und das „Aspekt-Denken“ (näher S. 35 ff., bes. S. 45: „Aspekte und Einheit“) verweisen auf die Einheit der Straftat. Solche Einheit muss jedoch aus einer reflexiv einzuholenden „Kraft“ hervorgehen, die ein Sollen bedeutet — die Einheit muss sein sollen, Anderes wäre selbstwidersprüchlich —, das zudem noch für das Subjekt verbindlich ist bzw. das die Einheit für das Subjekt, dessen (potentielles) Verhalten von der Einheit Kriminaltat erfasst werden kann, verbindlich hervorbringt. Obgleich Schild in einer Passage auf die praktische Philosophie Kants rekurriert (S. 90 ff), welche grundsätzlich das entsprechende Potential aufweist, wird dieses für die thematische Problematik nicht zu entfalten unternommen. — Siehe zum Ganzheitsdenken im Kriminalrecht auch noch Schild, a. a. O., S. 26 ff.
Bestrebungen, die explizierten Grundkategorien des Verbrechenssystems „zu überbrücken oder in sich aufzunehmen“ (näher hierzu Wolter, GA-Fs., 269 ff, Zitat von S. 270), steht der vorliegend vertretene Ansatz nicht grundsätzlich entgegen. Allerdings muss jede solche Bestrebung die explizierten materialen Substrate der Grundkategorien unangetastet belassen und in ihrer Notwendigkeit strikt aus dem kriminalrechtsbegründenden Imperativ geboten sein.
In diesem Zusammenhang auch Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, 238; ders., LK, Vor § 32 Rn. 8.
Treffend Kühl, AT, S. 127 Rn. 9: „Das Eingreifen eines Rechtfertigungsgrundes ändert nichts mehr daran, daß der Täter deshalb Unrecht verwirklicht hat, weil er in eine fremde Rechtsspäre eingegriffen hat.“ (Hervorhebung übernommen.).
Beling, Verbrechen, 145.
Verbrechen, bes. 145, 112, 147. — Zu erwähnen ist allerdings, dass Welzel, Lehrbuch, 53, die Aussagen Belings moderater deutet, als dies hier und im Allgemeinen geschieht: „Beling wollte damit ursprünglich nicht mehr aussagen, als daß mit der Feststellung der Tatbestandsmäßigekt (Typizität) einer Handlung noch nicht ihre Widerrechtlichkeit bejaht sei-eine in jeder Hinsicht zutreffende These!“ — Aber auch Welzel übersieht die auf eine rigidere Wertfreiheit hindeutenden Gedanken Beurigs nicht und konzediert deren Angelegtsein auf ein Begreifen des Tatbestandes als “wertindifferenten Seinsvorgang“, welche er zutreffend kritisiert.
Deshalb ist auch die Auffassung von Renzikowski, Notstand, 149 f., der einen zutreffenden Kern der Auffassung Beurigs darin sieht, dass die Sachverhaltsfeststellung vor der Bewertung der Tatbestandserfüllung erfolgt, problematisch. Bereits die Sachverhaltsfeststellung geschieht in unmittelbarer Orientierung an der Norm, vollzieht sich also aus deren (Negativ-) Wertung, in Mitteilung durch sie.
Insoweit ist auch die Charakterisierung der „Wertbehaftetheit“ der Tatbestandsverwirklichung von Otto, Jura 1995, 474, problematisch. Auch er bestimmt sie offenbar unter Ausschluss von Rechtswidrigkeitselementen.
In diesem Zusammenhang auch die Kritik von Otto, Jura 1995, 473 f.
Gegen diese Schlussfolgerung Otto, Jura 1995, 472 f. Er meint erstens, dass etwa der Satz: „‚Alle vorsätzlichen Tötungen sind rechtswidrig, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt‘, überhaupt keine eigenständige Aussage enthält, sondern ledigliche seine Prämisse wiederholt.“ (S. 472) Indessen änderte diese Interpretation, sofern man ihr beipflichtete, nichts an dem oben konstatierten Rechtswidrigkeitsverhalt bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen. Zweitens meint Otto, die Annahme eines Versuchs bei Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements sei mit der Lehre von der Indizwirkung (welche der Tatbestandsverwirklichung immerhin den Gehalt eines moderaten Rechtswidrigkeitshinweises zuspricht, dazu sogleich d) nicht kompatibel (S. 472 f.). Jedoch steht diese Wirkung dem Fehlen des Destruktionsunwerts nicht entgegen: Es lässt sich die Indizwirkung hinsichtlich des Destruktionsunwerts als entkräftet durch den Erfolgswert begreifen. — Zutreffend im obigen Sinne Jakobs, AT, S. 159 Rn. 59: „vielmehr ist der verwirklichte Tatbestand im Fall des Fehlens von Rechtfertigungsgründen das Unrecht“ (dort betont); Stratenwerth, AT I, S. 87 Rn. 9, S. 89 Rn. 14, S. 90 Rn. 18, S. 156 Rn. 1.
Allerdings hat Beling seine Tatbestandslehre später noch in wesentlichen Punkten verändert hat; vgl.: Die Lehre vom Tatbestand (1930).
Für einen in gewisser Weise wertfreien Tatbestand trat auch Welzel in den Jahren 1954 bis 1963 (Strafrecht, 4. bis 8. Aufl.) und treten Schmidhäuser (Engisch-Fs., 433 ff.) sowie Röttger, Unrechtsbegründung, 244 ff. (siehe auch Backmann, JuS 1972, 652 Anm. 38) ein. Ihren Auffassungen ist — bei unterschiedlichen Ausprägungen ihrer Tatbestandskonzeptionen — gemeinsam, dass sie, wie schon Beling, nicht nur die Bewegung zur Untersuchung von Rechtfertigungsgründen nicht erklären und vollziehen können, sondern auch, dass ihr wertfreier Tatbestand eben keine „Eingangs-“Kompetenz des Kriminalrechts zu begründen vermag. — Grundsätzlich zutreffend ist deshalb die Erkenntnis, derzufolge die Tatbestände gerade dasjenige Unrecht erfassen, mit dessen Realisierung die Strafdrohung verknüpft ist, also die „eigentliche(n) Träger strafrechtlicher Unrechtsbewertung“, die „ratio essendi“ der Rechtswidrigkeit sind; wegbereitend Mezger, Lehrbuch, 172 f., 182.-Sax (JZ 1976, 9, 80 ff, 429 ff; JZ 1975, 137 ff; JZ 1977, 326 ff.) interpretiert den „gesetzlichen Tatbestand“ der h. L. zwar — fälschlich — in wertneutralem Sinne, will diesen jedoch gerade in der Bedeutung eines Typus strafwürdiger Rechtsgutsverletzung verstehen; er ist deshalb gerade nicht den o. g. wertfreien Positionen zuzuzählen. — Zum Ganzen auch Roxin, AT I, S. 230 Rn. 29, und Sinn, Nötigung, 308 ff.
Vgl. etwa von Bar, Gesetz und Schuld, 4 ff; Beling, Verbrechen, 167; Deutsch, Haftungsrecht, 210 f.; Hruschka, Dreher-Fs., 211; Schönke/Schröder/Lenckner, Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 4; Nagler, Binding-Fs. II, 374 ff.; Rudolphi, Schröder-Gs., 80; Runte, Veränderung, 26; Stooß, ZStW 24 (1904), 324; Zielinski, Unrechsbegriff, 219. In diesem Zusammenhang auch Kindhäuser, AT, 97 f.
Näher Otto, Jura 1995, 469. Siehe auch Rödig, Lange-Fs., 49.
Hierzu auch Renzikowski, Notstand, 132, und Schmidhäuser, Lackner-Fs., 84.
Siehe Otto, Jura 1995, 469; Renzikowski, Notstand, 132 f.; Rödig, Lange-Fs., 47 f.; Schmidhäuser, Engisch-Fs., 451; ders., Lackner-Fs., 84.
Vgl. etwa BGHSt 39, 1, 28; Beling, Verbrechen, 166 f.; Hruschka, Dreher-Fs., 211; ders., Strafrecht, 419 ff; Otto, Jura 1995, 469; Renzikowski, Notstand, 132 f.; Rödig, Lange-Fs., 47 ff; Schmidhäuser, Engisch-Fs., 451; ders., Lackner-Fs., 83; Weigt, Verbrechensaufbau, 75 ff.
Otto, Jura 1995, 469, weist daraufhin, dass diese Verhältnisbestimmung „nicht im Gegensatz zur Konzeption der Tatbestandsmäßigkeit als eines regelmäßigen Unrechts“ stehe, „sondern eher als eine unterschiedliche Akzentuierung des identischen Sachverhalts anzusehen“ sei.
Zu ihr Otto, Jura 1995, 469 (mit zahlr. Nachweisen).
Vgl. auch Otto, Jura 1995, 469.
Armin Kaufmann, Normentheorie, 256.
Vgl. Armin Kaufmann, Normentheorie, 250; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, 277; Welzel, Strafrecht, 80.
Welzel, Strafrecht, 81.
Anders Armin Kaufmann, Normentheorie, 90; zutreffend hierzu Renzikowski, Notstand, 146.
Worauf etwa NK-Puppe, Vor § 13 Rdn. 12, und Otto, Jura 1995, 469 f., zutreffend hinweisen.
Übereinstimmend wohl Otto, Jura 1995, 470, und NK-Puppe, Vor § 13 Rn. 10.
Zur Kritik der Lehre vom Leitbildtatbestand auch H. L. Günther, Strafrechtswidrigkeit, 122 ff., der darauf hinweist, dass sie nicht erklären kann, warum der Strafunrechtsausschluss die rechtliche Billigung des Verhaltens durch die Gesamtrechtsordnung erfordert, während fur die Strafunrechtsbegründung spezifische, strafrechtsteleologische Wertungen ausschlaggebend sind; zustimmend Renzikowski, Notstand, 137.
Von dieser gehen etwa aus Burgstaller, Fahrlässigkeitsdelikt, 150 f.; SK-Günther, Vor § 32 Rn. 17; Haft, AT, 71 f.; Jescheck/Weigend, AT, 324; Krahl, Tatbestand, 25; Lackner/Kühl, Vor § 13 Rn. 17; Maurach/Zipf AT 1, S. 335 f. Rn. 7 ff; Schild, Straftat, 124; Steinbach, Problematik, 12; Tröndle/Fischer, Vor § 13 Rn. 8; Welzel, Lehrbuch, 54, 80; Würtenberger, Rittler-Fs., 130; siehe auch LK-Hirsch, Vor § 32 Rn. 6; und Krey, AT 1, S. 82 Rn. 216. — Grundlegend zur Indizwirkung M. E. Mayer, AT, 1. Aufl. 1915, 2. Aufl. 1923, 7, 10, 52, 182 ff.
LK-Hirsch, Vor § 32 Rn. 6.
In diesem Zusammenhang auch Gropp, AT, S. 158 Rn. 10: „Ein Indiz ist ein Umstand, dessen Vorhandensein mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf das Vorliegen eines Sachverhalts schließen läßt.“
Treffend im Zusammenhang NK-Puppe, Vor § 13 Rn. 8: „Die Tatbestandsmäßigkeit ist nicht nur ein Anzeichen, ratio cognoscendi der Rechtswidrigkeit, sie ist derjenige Sachverhalt, der rechtswidrig ist, ratio essendi der Rechtswidrigkeit …“ (Betonung übernommen.).
Bei Lackner /Kühl, Vor § 13 Rn. 17, wird allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die hier thematische Indizwirkung „keine beweisrechtliche Kategorie“ bezeichnet.
Entgegen Gallas, ZStW 67 (1955), 16 ff., und NK-Puppe, Vor § 13 Rn. 10, lassen sich die einzelnen Tatbestandsverwirklichungen durchaus auf einen einheitlichen Wertgehalt zurückführen. Dies und dessen Konkretisierbarkeit, bis hin zu Einzelentscheidungen in der Tatbestandsproblematik, sind sogar eine Notwendigkeit. Anderenfalls könnte insbesondere nicht einmal mehr entschieden werden, ob etwa ein bestimmter Tatbestand dem Kreis der kriminalrechtlichen Materie zugehört oder ob dessen bestimmte Auslegung sich im Rahmen dieses Kreises hält.
Die Schlussfolgerung Ottos, Jura 1995, 470: „‚Die Rechtsordnung als Ganzes ‘wird bei der Ermittlung der Rechtswidrigkeit eines Verhaltens berücksichtigt. Unberücksichtigt bleibt sie bei der Feststellung der Normwidrigkeit. Das aber kann nur schlüssig sein, wenn damit … auf ein außerrechtliches, die Rechtswidrigkeit vorprägendes Wertungssystem Bezug genommen wird.“, ist problematisch, denn aus den Prämissen folgt nicht die Notwendigkeit der Bezugnahme auf ein „außerrechtliches … Wertungssystem“, sondern es bleibt auch möglich diejenige auf einen Teil der Rechtsordnung.
Zur Kritik auch Freund, AT, S, 62 Rn. 2, und Gropp, AT, S. 158 Rn. 10 f. (der allerdings selbst nur zur Annahme eines „strafrechtserheblichen Unwertes“ als Substrat der Tatbestandsmäßigkeit gelangt, Rn. 15 ff., und damit genau genommen ebenfalls nicht die Bewegung zur Rechtfertigungsfrage vollziehen kann). — Zu möglichen (außerrechtlichen), die Rechtswidrigkeit vorprägenden Wertungssystemen Otto, Jura 1995, 470 ff.
Womit freilich eine Nähe zur Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen hergestellt ist; hierzu auch LK-Hirsch, Vor § 32 Rn. 9.
Jura 1995, 473.
Jura 1995, 473.
Alles Jura 1995, 474, auch 475.
Jura 1995, 474, auch 475.
Jura 1995, 474, auch 475.
Ähnlich etwa Schroth, Arthur Kaufmann-Fs., 598; ders., Vorsatz 117.
Diese Unumgänglichkeit mag sich auch darin zeigen, dass zunehmend Vertreter der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen innerhalb der ersten Systemebene zwischen Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit differenzieren; hierzu Scheffler, Jura 1993, 624.
Wenn man so formulieren will, geht es um eine „staatsrechtliche“ Funktion des Tatbestandes — eine Besonderheit ist dies jedoch nicht; mit der Anwendung positiven Rechts verbindet sich in gewissem Umfang immer eine solche Funktion. Siehe in diesem Zusammenhang Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, 35 ff., und ders., Lenckner-Fs., 421, sowie Krahl, Tatbestand, 22 ff.
Grundlegend A. Merkel, Strafrecht (1889), S. 82. Umfassend und ablehnend zur Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen Hirsch, Lehre; ders., LK, Vor § 32 Rn. 8; weiterhin Dreher, Heinitz-Fs., 217 ff.; Gallas, Beiträge, 34 f. — Eine Vereinheitlichung zwischen Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit enthält auch die Konzeption Hruschkas, vgl. AT, bes. 196 f., 210; zu deren Verhältnis zur Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen ders., GA 1980, 19.
Zur Kritik Hirsch, Lehre, deutlich 331; ders., LK, vor § 32 Rn. 5 f.; Köhler, AT, 235 ff.; Zaczyk, Hirsch-Fs., 819; eine sehr detaillierte Auseinandersetzung mit den gegen die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen vorgebrachten Einwänden — im Rahmen des Entwurfs einer „neuen Konzeption des zweistufigen Deliktsaufbaus“ (S. 309 ff.) — leistet Rinck, Deliktsaufbau, bes. S. 391 ff.
Hierzu auch Roxin, AT I, S. 226 f. Rn. 20 und S. 228 Rn. 23.
Vgl. Roxin, AT I, S. 227 Rn. 21 und S. 228 Rn. 23.
Dazu auch Roxin, AT I, S. 227 f. Rn. 21 ff.
Im Ergebnis übereinstimmend Roxin, AT I S. 229 Rn. 26 (Unabhängigkeit des Systemtatbestands vom Irrtumstatbestand).
Überschneidungen sowohl mit der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen als auch mit der Lehre vom Leitbildtatbestand (zu dieser oben A 2 c und d) weist Hruschkas Differenzierung von „intra-“ und „extrasystematischen“ Rechtfertigungsgründen (vgl. Dreher-Fs., 189 ff.) auf: „Intrasystematische“ Rechtfertigungsgründe enthalten nämlich Ausnahmen von einer Verhaltensanweisung, „extrasystematische“ hingegen Ausnahmen von einer Regelbefolgungspflicht. — Rinck, Deliktsaufbau, unternimmt eine Begründung eines zweistufigen Deliktsaufbaus in gewisser Unabhängigkeit von der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen (siehe etwa S. 310). Er will diesen Aufbau aus einem — formal-inhaltsleer verstandenem (S. 55) — „Prinzip der geringstmöglichen Interessenverletzung“, welches die Wertungskomponenten von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit in saldierender Betrachtung umgreifen soll (bes. S. 53 ff.), ableiten (etwa S. 56 f., 57: „Taten, die nicht gegen das Prinzip der geringstmöglichen Interessenverletzung verstoßen, mögen sozial bedeutsam sein, strafrechtliche Beachtlichkeit besitzen sie nicht.“, weiterhin S. 307, 309). Jedoch wird dieses Prinzip, das Rechtsgüter unter den Einflüssen der „konkreten Gegebenheiten“ bewertet (bes. S. 54 f.), nicht aus Subjektivität deduziert, befindet sich also, wie auch Güter als solche, in einem Gegenüber zu dieser, ist also für das Subjekt unverbindlich — damit auch der vertretene Deliktsaufbau. Und der ursprüngliche Hiatus zwischen Subjekt und (rechtlich anerkanntem) Gut vermag auch nicht mehr dadurch überwunden zu werden, dass später im Konzept einer freiheitlichen Demokratie die Werte in eine Abhängigkeit vom Willen des Einzelnen gepackt werden (bes. S. 26): Die Subjekt-Wert-Relation liegt entweder der Staatsform (und dem Recht) voraus oder ist verloren; spätere Korrekturen sind bruchlos nicht möglich. In die Strukturen Rincks passt dann auch seine wiederholte Rede von „Rechtsunterworfenen“ (etwa S. 24 und 26) und der — decouvrierende — Satz: „Wenn … der … Auffassung gefolgt wird, welche den Willen des Eigentümers als im Rechtsgutsbegriff bereits beeinhaltet sieht, so liegen dem Erwägungen des Sprachempfindens und der Praktibilität zugrunde.“ (S. 28).
Zur Aufteilung der rechtswidrigkeitsbedeutsamen Merkmale Perron, Rechtfertigung, 84 (m. N.).
Die nachfolgenden Fallgruppen übernommen von Roxin, AT I, S. 229 Rn. 24.
Roxin nennt die Vergewaltigung, zu denken ist etwa auch an eine grausame Tötung.
Hierzu auch Herzberg, JA 1989, 245.
So zutreffend Roxin, AT I, S. 229 Rn. 24.
Die hier vertretene Relationsbestimmung — uneigenständig-besondere verbrechenssystematische Ebene — steht damit der Form nach der Auffassung nahe, welche einerseits den dreistufigen Deliktsaufbau (zu dessen rechtsgeschichtlicher Entwicklung Hünerfeld, Strafrechtsdogmatik, 21 ff.) zugrundelegt, andererseits aber beide zur Einheit zusammenschließt, indem sie den Erlaubnistatbestand als „Gegentatbestand“ begreift; vgl. Roxin, AT I, S. 235 f. Rn. 23 f.; Schönke/Schröder/Lenckner, Vor § 13 Rn. 17 ff, 60; Schroth, Arthur Kaufmann-Fs, 595; siehe auch Herzberg, JA 1989, 243, 245, 294 ff. — Jedoch führt der vorliegend explizierte materiale Unrechtsbegriff dazu, dass weder die irrtümliche Annahme der Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes noch die Unkenntnis vom Vorliegen solcher Voraussetzungen gleich bzw. ähnlich entsprechenden Konstellationen bei Tatbestandsmerkmalen im engeren Sinne zu beweren sind; im Hinblick auf die Behandlung des Erlaubnistatumstandsirrtums durch jene Auffassung die zutreffende Kritik von LK-Hirsch, Vor § 32 Rn. 9 („verfehlte … Konsequenz, daß die irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts bereits das Vorsatzunrecht ausschließt“ — Hervorhebung dort).
Das Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit betreffen auch die folgenden Ausführungen von Behrendt, Unterlassung, 106 f.: „Aus der Sicht des Gegensteuerungskonzepts prüft das Merkmal der Rechtswidrigkeit des Täterverhaltens, ob dieses Gebot (scil.: ‚spezifische Äußerungsformen aggressiv-destruktiver Antriebe ‘zu beherrschen) ausnahmsweise deshalb zurücktritt, weil die vom Täter geäußerte Destruktivität im Dienste der Hemmung und Abwehr destruktiver Handlungen anderer oder sonstiger Gefahren steht.“ (S. 106. — Zum intra-konzeptuellen Standort der Rechtfertigungsgründe Behrendt, GA 1993, 77 f.) — Nun wäre es vermessen, wollte man die Wirksamkeit von Antrieben im Gefüge der Tatbestandserfüllung und der Rechtfertigung leugnen. Jedoch erreichen derartige empirische Strukturbeschreibungen die notwendige Anwesenheit und Wirksamkeit von Normativität in diesem Zusammenhang nicht hinreichend. Das herausgearbeitete empirische Substrat muss die Frage unbeantwortet lassen, unter welchen Voraussetzungen Destruktivität und Gefahr überhaupt unterbunden werden „sollen“, damit auch, wie sich Normativität Geltung im Kraftfeld von Antrieben zu verschaffen vermag (zum Problem des principium executionis oben im 3. Teil, 4. Abschnitt, § 1 V). Nicht erschlossen werden kann auf der Basis dieses Ansatzes — „das Muster der Aggressions-Gegenaggressions-Mechanik“ (S. 107) — aber auch, in welchem normativen Zusammenhang Tatbestandsmäßigkeits-und Rechtswidrigkeitsebene zueinander stehen, in welcher Form die bloße Tatbestandserfüllung bereits Kriminalunrecht bedeutet und wie sich das Rechtswidrigkeitsurteil bzw. die Rechtfertigung dazu verhält.
Zutreffend gegen eine „eliminierende“ und für eine „kompensierende“ Wirkung der Rechtfertigungsgründe hinsichtlich des „Erfolgsunwerts“ und des Handlungsunwerts etwa auch Kühl, AT, S. 127 Rn. 9, und Wessels/Beulke, AT, S. 90 Rn. 277.
Dies bedeutet nicht zugleich das automatische Gegebensein auch einer Rechtspflicht zum Handeln; ein Gebotensein gemäß dem unbedingten Imperativ vermag sich rechtlich auch im Sinne einer bloßen Erlaubnis auszuwirken. Dies ist dann anzunehmen, wenn das bloße Freistellen die interaktionellen Verhältnisse optimaler gestaltet als eine entsprechende Rechtspflicht. — In diesem Zusammenhang auch Renzikowski, Notstand, 125 ff.
Zu den Abstufungen und der Begründung hinsichtlich der daraus folgenden Eingriffsbefugnis bereits oben im 2. Teil, 1. Abschnitt, § 1 II A 4 c ii. Zur Problematik der Verknüpfung von Rechtfertigungsgrund und Eingriffsrecht Perron, Rechtfertigung, 86 f.
Nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist die Möglichkeit der Konstruktion eines bloßen „Strafunrechtsausschlusses“, wie dies H.-L. Günther, Strafrechtswidrigkeit, insbes. 60, 107, 155, 158, 236, 254 ff.; auch Spendel-Fs., vor allem 194 ff., und SK, Vor § 32 Rn. 50 ff., herausgearbeitet hat. — Es wurde expliziert, dass Kriminalunrecht eine Unrechtsform besonderer Qualität darstellt, die nur beim Vorliegen einer ganz bestimmten Negation des Rechtsverhältnisses gegeben ist (oben § 3). Wenn deren notwendige Voraussetzungen nicht vollständig gegeben sind, können eventuell Gründe dafür möglich sein, das Verletzungsverhalten im Sinne eines Unrechtsbegriffs eines anderen Rechtsgebiets zu erfassen. — Dieser Problematik kann hier nicht näher nachgegangen werden. Zu den wesentlichen Kritikpunkten gegenüber der Lehre vom Strafunrechtsausschluss Beulke, Hanack-Fs. 543 ff.
Grundlegend Geerds, GA 1954, 262 ff. Siehe zudem für die rechtfertigende Wirkung der Einwilligung Amelung, Einwilligung; ders., ZStW 109 (1997), 490 und bes. 505 ff.; ders., GA 1999, 182; Cramer, Lenckner-Fs., 769 und 776; Krey, AT 1, S. 227 f. Rn. 613 ff.; Renzikowski, Lenckner-Fs., 250; Sternberg-Lieben, Einwilligung, 62 ff. Wessels/Beulke, AT, S. 112 f. Rn. 361 ff., bes. Rn. 365. Weitere Nachweise bei Gropengießer, JR 1998, 91 Anm. 24. — Zum verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt zudem Amelung, Dünnebier-Fs., 491 f.
Die kriminalrechtliche Bedeutung und die verbrechensdogmatische Einstufung der Einwilligung lässt sich nicht erfassen bzw. vornehmen, wenn man ihre Begründung allein im Verzicht auf Rechtsschutz sehen will. Es bleibt dabei unbeantwortet, warum der Einwilligende auf diesen Rechtsschutz verzichten darf (dazu auch Amelung, ZStW 109 (1997), 514). — Jedoch kann es auch nicht hinreichen, ihre Begründung darin zu sehen, „dem Einwilligenden einen Spielraum für den autonomen Umgang mit seinen Gütern einzuräumen“ (so etwa Jescheck/Weigend, AT, 377, Hervorhebung übernommen, m. w. N; grds. zustimmend Amelung, a. a. O., 515). Denn Bedingung der Möglichkeit einer solchen Autonomieberücksichtigung ist der Nachweis, dass Autonomie überhaupt Dasein haben soll, — weiter — dass sie überhaupt rechtsbedeutsam ist und dass der Begriff des Kriminalunrechts so durch sie (mit-) konstituiert wird, dass eine Einwilligung das Vorliegen von Kriminalunrecht überhaupt zu beeinflussen vermag (zu den Grenzen verfassungspositivistischer Begründungen oben im 3. Teil, 1. Abschnitt, § 3 I A und II). — Hinsichtlich dieses Zusammenhanges der obige Text.
Aufgrund der Abhängigkeit der Problementscheidung von den Grundlagenbestimmungen des Rechts bzw. Kriminalrechts ist die Bewertung der Kontroverse als „in erster Linie … ein Definitionsproblem“ (so Perron, Rechtfertigung, 107) nicht ganz sachangemessen. — Zu relativierend deshalb auch Sternberg-Lieben, Einwilligung, 59 ff.
Aus dem obigen Text ist erkennbar, dass die gesamte Problematik auch prononciert über die Bestimmung des Rechtsgutsbegriffs formuliert werden kann; näher hierzu Paul, Zusammengesetztes Delikt, 85 f. und 111 ff.
In diesem Sinne etwa Gropp, AT, § 6 Rn. 57; LK-Hirsch, Vor § 32 Rn. 98; Jescheck/Weigend, AT, S. 375; Köhler, AT, 245; Wessels/Beulke, AT, S. 113 Rn. 363 ff.
Hierzu etwa auch Amelung, JR 1999, 2 f.
Wenn sich die Einwilligung also überhaupt in ein Verfahren der Güterabwägung einstellen ließe (so vor allem Noll, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, bes. 74 ff.; zustimmend Geppert, ZStW 83 (1971), bes. 951 ff., auch 960 ff.), einem solchen nicht grundsätzlich vorausläge, dann müsste sie grundsätzlich durchweg überwiegen. — Und eine Norm wie § 216 StGB bezieht, wenn überhaupt, eine Teilberechtigung — um die außerrechtlich-praktische Falschheit solchen Verhaltens ist es hier nicht zu tun — nur aus dem Zweck, eine fatale Beweissituation zu verhindern (Zusammenstellung von Stimmen gegen die Poenalisierung der Tötung auf Verlangen bei Hirsch, Schriften, 692 f.; für eine dahingende Strafbarkeit jedoch ebenda, 693 ff.). — Bevormundend im Zusammenhang mit dem — 1933 einge führten (hierzu mit Nachweisen Frisch, Hirsch-Fs., 485) — § 226 a StGB a. F. bzw. § 228 StGB n. F. etwa BayObLG, NJW 1999, 373.
Im Resultat übereinstimmend etwa: Arzt, Willensmängel; Gropengießer, JR 1998, 91 f. (hinsichtlich der Sachbeschädigung gem. § 303 StGB); Kühne, JZ 1979, 241; Paul, Zusammengesetztes Delikt, bes. 114; Rinck, Deliktsaufbau, 26 ff.; Roxin, Noll-Gs., 283 ff.; ders., AT I, S. 462 ff. Rn. 12 ff.; Rudolphi, ZStW 86 (1974), 87; Schlehofer, Einwilligung und Einverständnis, 4; Schmidhäuser, Geerds-Fs., 593; Weigend, ZStW 98 (1986), 45, 61; Zipf, Risikoübernahme, 28 ff. und passim. — Zum Zusammenhang zwischen dem Willen des Berechtigten und der Tatbestandsmäßigkeit prägnant auch Kindhäuser, AT, 132.
Weiterführend hinsichtlich der Berücksichtigbarkeit der zustimmenden Willensäußerungen in einzelnen Tatbeständen des positiven Kriminalrechts die Analysen von Rain, Doping, 17 ff., bes. 21 ff., 30 ff., 45 ff.
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Rath, J. (2002). Kriminalrechtliches Unrecht. In: Das subjektive Rechtfertigungselement. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-56362-1_14
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