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Corporate Social Responsibility pp 99–125Cite as

Europäisches und deutsches Verfassungsrecht: Erfassung von geschäftlicher Werbung („commercial speech“)

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Part of the book series: MPI Studies on Intellectual Property and Competition Law ((MSIP,volume 21))

Zusammenfassung

Wirtschaftliche Werbung („commercial speech“) wird sowohl durch das nationale Verfassungsrecht (Grundgesetz) als auch das europäische Verfassungsrecht, nämlich die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Europäischen Union und die EU-Grundrechtecharta (GRCh) unter Einbeziehung der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), geschützt. Einschlägig sind nicht nur die Berufsfreiheit (Art. 12 GG, Art. 15 GRCh) und die unternehmerische Freiheit (Art. 16 GRCh) sondern auch die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 5 GG; Art. 10 EMRK, Art. 11 GRCh). Allerdings unterscheiden sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und der Gerichtshof der Europäischen Union zwischen wirtschaftlichen Informationen, die der Werbung für ein Produkt oder eine Dienstleistung dienen, und Meinungsäußerungen mit gesellschaftlicher, insbesondere politischer Relevanz hinsichtlich der Kontrolldichte dahingehend, dass bei „lediglich“ wirtschaftlichen Informationen dem jeweiligen Gesetzgeber ein weiterer Einschätzungs- und Bewertungsspielraum eröffnet wird. Dies wirkt sich auch auf das Verbraucherleitbild aus, das Regelungen wie der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken oder der Lebensmittelinformationsverordnung zugrunde liegt. Generell bestehen Differenzierungen je nach dem Schutzgut und der Schutzbedürftigkeit der Adressaten. Dabei ist gegenüber „paternalistischen“ Tendenzen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Gesetzlich zulässige oder gar geforderte Bezeichnungen dürfen nicht als „gefühlte Irreführung“ verboten werden.

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Notes

  1. 1.

    So die Definition in Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über irreführende und vergleichende Werbung, ABl. L 376/21.

  2. 2.

    Vgl. zum Begriff Garry, Commercial Speech, in: Hall (Hrsg.), The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, 1992, 169 f.

  3. 3.

    Zum Vorrang des Unionsrechts und seinen verfassungsrechtlichen Schranken vgl. Streinz, Europarecht, 9. Aufl. 2012, Rn. 203 ff.

  4. 4.

    Vgl. dazu Streinz, Gibt es eine europäische Verkehrsauffassung?, ZLR 1991, 242 (256 ff.).

  5. 5.

    So ausdrücklich EuGH, Rs. C-470/93, Mars, Slg. 1995, I-1923 (Rn. 24)

  6. 6.

    Vgl. dazu Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim  (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union (Loseblatt, EL 42/2010), Art. 34 AEUV Rn. 108.

  7. 7.

    Sehr kritisch dazu Emmerich, Wettbewerbsbeschränkungen durch die Rechtsprechung, in: FS für J. Gernhuber, 1993, 857 (870); Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen durch die Rechtsprechung. Erscheinungsformen und Ursachen auf dem Gebiet des Lauterkeitsrechts, 1995. Vgl. auch das Zitat in EuGH, Rs. 16/83, Prantl, Slg. 1984, 1299 (1306). Zur damals unterschiedlichen Bewertung dieses Ansatzes vgl. Streinz, Verkehrsauffassung in Europa, in: FS für W. Gitter, 1995, 977 (982 ff.) m.w.N.

  8. 8.

    Vgl. dazu Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 2 Rn. 96 f. Das jetzige Leitbild des „durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers“ (vgl. BGH, GRUR 2000, 619 (621) – Orient-Teppichmuster) stimmt mit der Formulierung des EuGH im Wortlaut nahezu überein, vgl. ebd., Rn. 97 m.w.N.

  9. 9.

    Vgl. EuGH, Rs. C-220/98, Estée Lauder Cosmetics/Lancaster Group, Slg. 2000, I-117 (Rn. 26 ff., 28).

  10. 10.

    Vgl. EuGH, Rs. C-313/94, Graffione, Slg. 1996, I-6039 (Rn. 22). Dies kann auch regionale und damit mitgliedstaatliche Differenzierungen rechtfertigen, vgl. Leible/T. Streinz (Fn. 6), Art. 34 AEUV Rn. 108.

  11. 11.

    Vgl. Sosnitza, (Fn. 8), § 2 Rn. 101 m.w.N.

  12. 12.

    Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt usw, ABl. L 149/22, ber. ABl. 2009 L 253/18.

  13. 13.

    Vgl. dazu Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, (Fn. 8), Einf C Rn. 26 ff.

  14. 14.

    Henning-Bodewig, UWG und Geschäftsethik, WRP 2010, 1094 (1103).

  15. 15.

    Vgl. dazu Sosnitza, Der Kommissionsvorschlag für eine Lebensmittelinformations-Verordnung, ZLR 2010, 5 (8 f.).

  16. 16.

    BVerfG, GRUR 1993, 751– Großmarktwerbung I; GRUR 1999, 247– Metro: §§ 6a, b UWG a.F. (Hersteller- und Großhändlerwerbung; Kaufscheinhandel), Vgl. dazu Piper, in: Köhler/Piper, UWG, 1995, § 6a Rn. 26, § 6b Rn. 21.

  17. 17.

    BVerfGE 40, 371 (382) – Werbefahrten.

  18. 18.

    BVerfGE 40, 371 (383 f.): Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt würde dem Interesse der Allgemeinheit an der Erhaltung der Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs in ausreichender Weise Rechnung tragen. Die gemäß § 26 Abs. 2 (damals Abs. 4) verbotene politische und religiöse Werbung an Taxen hat das BVerwG für zulässig erklärt, BVerwG, NJW 1999, 805. Zu Recht kritisch dazu Lindner, Konfrontationsschutz als negative Komponente der Freiheitsrechte – Eine neue grundrechtsdogmatische Argumentationsfigur?, NVwZ 2002, 37.

  19. 19.

    BVerfGE 60, 215 (232).

  20. 20.

    Vgl. bereits Lerche, Werbung und Verfassung, 1967. Weitere Nachweise bei Wendt, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), GG 6. Aufl. 2012, Art. 5 Rn. 11 in Fn. 68; Grabenwarter, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG (Loseblatt, EL 68/2013), Art. 5 Rn. 64 in Fn. 5.

  21. 21.

    Wendt,ebd., Art. 5 Rn. 11 m.w.N. A.A. noch BVerwG, NJW 1954, 1133 (1134).

  22. 22.

    Wendt, ebd.

  23. 23.

    Ebd. m.w.N.

  24. 24.

    Vgl. Degenhart, in: Dolzer, u. a. (Hrsg.), Bonner Kommentar zum GG, Art. 5 Rn. 132.

  25. 25.

    Hinweis auf die „engere“ Auffassung in BVerfGE 40, 371 (382) – Werbefahrten (s. o. Fn. 17).

  26. 26.

    BVerfGE 71, 162 (175) – Frischzellentherapie (standesrechtliches Werbeverbot für Ärzte).

  27. 27.

    BVerfGE 71, 162 (175).

  28. 28.

    BVerfGE 71, 162 (175 ff.) und Leitsätze 1 bzw. 2.

  29. 29.

    BVerfGE 95, 173 (182 f.).

  30. 30.

    BVerfGE 102, 347 (359) – Benetton I. Bestätigt in BVerfGE 107, 275 (280) – Benetton II. Zu folgenden Kammerbeschlüssen des BVerfG vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Fn. 8), Einf D Rn. 7.

  31. 31.

    BVerfGE 102, 347 (359) unter Hinweis auf BVerfGE 28, 191 (202).

  32. 32.

    Vgl. zur unterschiedlichen Bewertung „eigennütziger“ und „uneigennütziger“ Meinungsäußerungen und zur pauschalen und weitreichenden Abwertung wettbewerblich motivierter Meinungsäußerungen die zutreffende Kritik von Wendt (Fn. 20) Art. 5 Rn. 14 m.w.N.

  33. 33.

    BVerfGE 102, 347 (359 f.). Vgl. zur „Interpretation“ der Anzeige auch ebd., S. 367 ff.

  34. 34.

    Zutreffend Grabenwarter (Fn. 20), Art. 5 Rn. 64 m.w.N.

  35. 35.

    BVerfGE 21, 271 (278 f.) – Südkurier (Verfassungswidrigkeit des Verbots der Veröffentlichung von Stellenangeboten für Beschäftigung im Ausland). Bestätigt in BVerfGE 64, 108 (114).

  36. 36.

    BVerfGE 102, 347 (Leitsatz 1) – Benetton I.

  37. 37.

    So BVerfGE 102, 347 (359).

  38. 38.

    Ebd.

  39. 39.

    Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 5 Rn. 38.

  40. 40.

    Wendt (Fn. 20), Art. 5 Rn. 47; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, 6. Aufl. 2010, Art. 5 Rn. 106. Zur Zulässigkeit spezieller Beschränkungsmaßnahmen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk vgl. Wendt (F. 20), Art. 5 Rn. 48 f.

  41. 41.

    BVerfGE 11, 234 (238). Kritisch zur Subsumtion des Jugendschutzes gem. den Vorschriften des JuSchG und des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV) unter § 4 Nr. 11 UWG durch die h.M. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Fn. 8), § 4.11 Rn. 25, 81.

  42. 42.

    Starck (Fn. 40), Art. 5 Rn. 209: Ehre von Menschen als Einzelnen oder in irgendwelchen Kollektiven, nicht die Kollektive für sich oder Institutionen, deren Schutz nur durch „allgemeine Gesetze“ sichergestellt werden kann.

  43. 43.

    St. Rspr. seit BVerfGE 7, 198 (209 ff.); vgl. zuletzt BVerfGE 113, 63 (79); 117, 244 (260); 120, 180 (200); 124, 300 (322). Kritisch zu dieser „jahrzehntealten crux des deutschen Staatsrechts“ Wendt (Fn. 20), Art. 5, Rn. 69 ff. m.w.N.

  44. 44.

    BVerfGE 102, 347 (360) – Benetton I zu § 1 UWG a.F.; ferner BVerfGE 62, 230 (245); 85, 248 (263). Vgl. dazu Wendt (Fn. 20), Art. 5 Rn. 74 (S. 491) m.w.N.

  45. 45.

    BVerfGE 102, 347 (360) unter Verweis auf BVerfGE 32, 311 (316).

  46. 46.

    Vgl. dazu Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Fn. 8), § 1 Rn. 1 ff.

  47. 47.

    BVerfGE 32, 311 (317) – Grabsteinwerbung. Ähnlich BVerfGE 94, 372 (394) zur strafbewehrten Regelung, die für Apotheker eine Werbung verbot, „die nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkt.“ Insoweit werde die „gebotene Verbindung zwischen Aussage, Träger und Intensität der Werbung hergestellt“. Das BVerfG sah auch „keine Bedenken“ aus dem strengen Bestimmtheitsgebot des Art. 102 Abs. 2 GG, da eine jede Einzelheit berücksichtigende Aufzählung der mit einem Beruf verbundenen Pflichten nicht möglich sei und der Gesetzgeber daher auf allgemein formulierte Regeln zurückgreifen müsse und auch Generalklauseln verwenden dürfe, die die Berufspflichten pauschal umschreiben, zumal das für die Auslegung (…) maßgebliche Leitbild des Berufs in der Berufsordnung deutlich umrissen sei.

  48. 48.

    Während BVerfGE 32, 311 (317 ff.) den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht als verletzt ansah, haben nach BVerfGE 94, 372 (397 ff.) die zuständigen Berufsgerichte „die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gebotene berufs- und wettbewerbsfreundliche Auslegung der Berufsordnung verfehlt“.

  49. 49.

    Vgl. z. B. Manssen, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 40), Art. 12 Abs. 1 Rn. 163 m.w.N.; er beanstandet jedoch die von BVerfGE 60, 215 (232) gebilligten Begriffe der „Redlichkeit“ oder der „guten kaufmännischen Sitten“ als „zu diffus und vage, um Grundrechtsbeschränkungen zu rechtfertigen“.

  50. 50.

    UWG v. 3. Juli 2004 i.d.F.d. Bek. v. 3. März 2010, BGBl. I 254, zuletzt geändert durch Gesetze v. 20. September und 1. Oktober 2013, BGBl. I 3642 bzw. 3714.

  51. 51.

    Vgl. dazu Sonsitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza, (Fn. 8), § 4.1, Rn. 42 m.w.N.

  52. 52.

    Vgl. ebd. Rn. 1/44: „keine Geschmackszensur“.

  53. 53.

    Vgl. ebd., Rn. 1/43 zu BGHZ 130, 5 (7 f.) – Busengrapscher. Der Fall zeigt, dass bei Bewertungen am Maßstab von Begriffen wie „gute Sitten“ zwangsläufig ein Unsicherheitsfaktor besteht. Der BGH sah in den Bezeichnungen der vertriebenen Spirituosen mit „Busengrapscher“ und „Schlüpferstürmer“, verbunden mit entsprechenden Darstellungen (zu Recht) eine „diskriminierende und die Menschenwürde“ verletzende Darstellung der Frau als Sexualobjekt, während die Instanzgerichte (LG Berlin und KG Berlin) die Werbung als zwar „geschmacklos“, jedoch noch nicht „schamlos anstößig das sittliche Empfinden“ verletzend beurteilten.

  54. 54.

    Auch ohne ausdrückliche Erwähnung, vgl. Mensching, in: Karpenstein/Mayer (Hrsg.), EMRK, 2012, Art. 10 Rn. 13 ff.; Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK, 3. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 15 ff.

  55. 55.

    Indirekt folgt dies aus der Beschränkungsmöglichkeit, die Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK vorsieht, vgl. Frowein (Fn. 54), Art. 10 Rn. 19.

  56. 56.

    Vgl. zur Bedeutung der Rechtsprechung des EGMR für die deutsche Rechtsordnung und Rechtspraxis BVerfGE 111, 307– Görgülü und Mayer, in: Karpenstein/Mayer (Fn. 54), Einleitung Rn. 68 ff., Mensching (Fn. 54), Art. 10 Rn. 3 f.

  57. 57.

    EGMR, Sigurd Barthold/Deutschland, Series A No. 90 (1985), Rn. 42; deutsche Übersetzung in EuGRZ 1985, 170. Dies konnte offen bleiben, da die Beschwerde bereits aus anderen Gründen erfolgreich war. Vgl. dazu Frowein (Fn. 54), Art. 10 Rn. 9.

  58. 58.

    EGMR, markt intern Verlag GmbH und Klaus Beermann/Deutschland, Series A No.165 (1989), Rn. 25 f.; deutsche Übersetzung in EuGRZ 1996, 302.

  59. 59.

    EGMR, Casado Coca/Spanien, Series A No. 285-A (1994), Rn. 35.

  60. 60.

    Vgl. dazu Frowein (Fn. 54), Art. 10 Rn. 9; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 23 Rn. 5.

  61. 61.

    EGMR, Barthold/Deutschland, EuGRZ 1985, 170 Rn. 46.

  62. 62.

    EGMR, Times Newspaper Ltd. u. a./Vereinigtes Königreich, Series A No 30 (1979) Rn. 49 (Sunday Times – Fall); deutsche Übersetzung in EuGRZ 1979, 386.; Barthold/Deutschland, EuGRZ 1985, 1760 Rn. 45.

  63. 63.

    Mensching (Fn. 54), Art. 10 Rn. 41 m.w.N.

  64. 64.

    EGMR, Barthold/Deutschland, EuGRZ 1985, 170 Rn. 47.

  65. 65.

    EGMR, markt intern Verlag und Beermann/Deutschland, EuGRZ 1996, 302 Rn. 30.

  66. 66.

    Vgl. dazu Mensching (Fn. 54), Art. 10 Rn. 52.

  67. 67.

    Vgl. ebd. Rn. 54.

  68. 68.

    Vgl. dazu Grabenwarter/Pabel (Fn. 60), § 18 Rn. 20 ff.

  69. 69.

    Vgl. Grabenwarter/Pabel (Fn. 60), § 23 Rn. 38.

  70. 70.

    EGMR, Verein gegen Tierfabriken Schweiz/Schweiz, Beschwerde Nr. 24699/94, RJD 2001-VI, Rn. 69 ff. ÖJZ 2002, 855. Der Werbespot war auch wegen seines „politischen Charakters“ nicht ausgestrahlt worden. Der EGMR stellte eine Verletzung von Art. 10 EMRK fest. Dieses Feststellungsurteil wurde entgegen Art. 46 EMRK von der Schweiz nicht umgesetzt, weshalb der EGMR (Große Kammer) im Urteil Verein gegen Tierfabriken Schweiz/Schweiz Nr. 2, NJW 2010, 3699 (3703) eine erneute Verletzung von Art. 10 EMRK feststellte. Dabei betonte er, Art. 10 Abs. 2 EMRK lasse „kaum Raum für eine Einschränkung der Freiheit der Meinungsäußerung bei politischen Diskussionen oder, wie im vorliegenden Fall, bei der Diskussion von Fragen allgemeinen Interesses“ (ebd. Rn. 92 m.w.N. aus der Rspr.).

  71. 71.

    Es ging um die Beschwerde gegen ein vom BVerfG bestätigtes Urteil des BGH, das den Anträgen einer Kosmetikversandhandelsfirma auf Unterlassung von Äußerungen eines auf die Kosmetikbranche spezialisierten Informationsblattes anders als die Vorinstanz (OLG Hamburg) stattgegeben hatte.

  72. 72.

    EGMR, markt intern Verlag und Beermann/Deutschland, EuGRZ 1996, 302 Rn. 33.

  73. 73.

    Ebd. Rn. 34 f.

  74. 74.

    Kritisch dazu Calliess, Zwischen staatlicher Souveränität und europäischer Effektivität: Zum Beurteilungsspielraum der Vertragsstaaten im Rahmen des Art. 10 EMRK, EuGRZ 1996, 293 (297 f.): Im Fall markt intern sei es nicht um reine Werbung, sondern auch um die in einer Marktwirtschaft und Demokratie zur Gewährleistung des freien Wettbewerbs unabdingbare Voraussetzung der hinreichenden Verbraucher- bzw. Abnehmerinformation gegangen. Unter diesem Gesichtspunkt hätte der EGMR eine eigene Verhältnismäßigkeitsprüfung vornehmen müssen, wonach die Entscheidung mit guter Begründung anders ausfallen hätte können.

  75. 75.

    EGMR, markt intern Verlag und Beermann/Deutschland, EuGRZ 1996, 302 Rn. 37.

  76. 76.

    EGMR, Manfred Jacubowski/Deutschland, Series A No. 291-A (1996); deutsche Übersetzung in EuGRZ 1996, 306.

  77. 77.

    Ebd. Rn. 26.

  78. 78.

    Ebd. Rn. 28 ff. Das Urteil erging mit 6:3 Stimmen. Kritisch „erst Recht“ zu diesem Urteil Calliess (Fn. 74), EuGRZ 1996, 293 (298).

  79. 79.

    EGMR, Krone Verlag GmbH/Österreich, Beschwerde Nr. 39069/97, ÖJZ 2004, 397.

  80. 80.

    Ebd. Rn. 30 f.

  81. 81.

    Ebd. Nr. 34.

  82. 82.

    EGMR, Stambuk/Deutschland, Beschwerde Nr. 37928/97, NJW 2003, 497.

  83. 83.

    Ebd. Rn. 39.

  84. 84.

    Ebd. Rn. 40.

  85. 85.

    Ebd. Rn. 41.

  86. 86.

    Ebd. Rn. 42.

  87. 87.

    EGMR, Heimann/Deutschland, Beschwerde Nr. 2357/05, GRUR-RR 2009, 175.: Unzulässige Bezeichnung als „Verkehrsrechtspezialist“ wegen Verwechslungsgefahr mit „Fachanwalt“ und mangelndem Nachweis besonderer Kenntnisse; EGMR, Brzank/Deutschland, Beschwerde Nr. 7969/04: Irreführende Angaben über Rechtsanwaltsgebühren.

  88. 88.

    Der ausgearbeitete Entwurf des Beitrittsabkommens wird derzeit vom EuGH gemäß Art. 218 Abs. 11 AEUV auf seine Vereinbarkeit mit dem EU-Primärrecht überprüft.

  89. 89.

    Vgl. dazu Streinz, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 11 GR-Charta Rn. 4 m.w.N.

  90. 90.

    EuGH, Rs. C-340/00, Kommission/Cwik, Slg. 2001, I-10269 Rn. 18; Rs. C-112/00, Schmidberger/Republik Österreich, Slg. 2003, I-5659 Rn. 79.

  91. 91.

    EuGH, Rs. C-376/98, Bundesrepublik Deutschland/Europäisches Parlament und Rat, Slg. 2000, I-8419.

  92. 92.

    Richtlinie 98/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen, ABl. Nr. L 213/9.

  93. 93.

    Schlussanträge vom 15. Juni 2000, zu EuGH, Rs. C-370 Slg. 2000, I-8419/8423 Rn. 152 f. unter Hinweis auf die Fälle markt intern Verlag/Deutschland (s. o. Fn. 58) und Casado Coca/Spanien (s. o. Fn. 59).

  94. 94.

    Ebd. Rn. 154 unter Hinweis auf EGMR, Handyside/Vereinigtes Königreich, Series A No. 24 (1976), Rn. 49, wo sowohl auf die gesellschaftlichen wie auf die persönlichen Funktionen der Meinungsfreiheit Bezug genommen wird.

  95. 95.

    Jarass, Charta der Grundrechte, 2. Aufl. 2013, Art. 11 Rn. 1.

  96. 96.

    Ebd. Art. 11 Rn. 8.

  97. 97.

    Generalanwältin Trstenjak, Schlussanträge vom 24. November 2010 zu EuGH, Rs. 316/09, Sharp & Dohme/Merckle, Slg. 2011, I-3249 Rn. 76 f.; zur aktiven Informationsfreiheit der Verbraucher ebd. Rn. 81, zur passiven Informationsfreiheit der Verbraucher ebd. Rn. 85 ff. (Werbeverbot für Arzneimittel). Ansatzpunkt ist ein „neues Leitbild“ des „informierten Patienten“ (ebd. Rn. 86 f.).

  98. 98.

    EGMR, Cantoni/Frankreich, RJD 1996-V, 1614 Rn. 30; deutsche Übersetzung in EuGRZ 1999, 193.

  99. 99.

    Vgl. dazu Jarass (Fn. 95), Art. 52 Rn. 60 ff.; Streinz/Michl, in: Streinz (Fn. 89) Art. 52 GR-Charta Rn. 7 ff.

  100. 100.

    Generalanwalt Fennelly (Fn. 93) Rn. 151.

  101. 101.

    Jarass (Fn. 95) Art. 16 Rn. 9. Vgl. auch Generalanwältin Trstenjak (Fn. 97) Rn. 83.

  102. 102.

    Vgl. Generalanwalt Fennelly (Fn. 93) Rn. 151.

  103. 103.

    Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents (vgl. zu deren Bedeutung Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 EUV und Art. 52 Abs. 7 GRCh) zu Art. 17 GRCh.

  104. 104.

    Vgl. dazu Streinz (Fn. 89) Art. 17 GR-Charta Rn. 4 ff. m.w.N.

  105. 105.

    Vgl. dazu ebd. Rn. 24 ff. m.w.N.

  106. 106.

    Vgl. z. B. EuGH, Rs. 4/73, Nold/Kommission, Slg. 1974, I-491 Rn. 14; Rs. 44/79, Hauer/Land Rheinland-Pfalz, Slg. 1979, I-3727 Rn. 17 ff.

  107. 107.

    Vgl. dazu Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl. 2011, § 17 Rn. 33 ff.

  108. 108.

    Vgl. Art. 8 Abs. 2, Art. 9 Abs. 2, Art. 10 Abs. 2, Art. 11 Abs. 2 EMRK. Vgl. dazu Grabenwarter/Pabel (Fn. 60) § 18 Rn. 1 ff.

  109. 109.

    Vgl. Jarass (Fn. 95) Art. 52 Rn. 1.

  110. 110.

    Zur Grundrechtsprüfung nach dem Inkrafttreten der EU-Grundrechtecharta vgl. Streinz, Europarecht, 9. Aufl. 2012, Rn. 762.

  111. 111.

    Schlussanträge (Fn. 93) Rn. 155 unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-320/93, Lucien Ortscheid/Eurim Pharm Arzneimittel, Slg. 1994, I-5243 Rn. 16. Es ging dabei um die Vereinbarkeit eines nationalen (deutschen) Werbeverbots für Arzneimittel mit Art. 30 EGV (jetzt Art. 34 AEUV). Der EuGH hielt dies mangels (damals) fehlender unionsrechtlicher Regelung durch Sekundärrecht gemäß Art. 36 EGV (jetzt Art. 36 AEUV) für gerechtfertigt. Generell konzediert der EuGH im Bereich des Gesundheitsschutzes nicht nur dem Unionsgesetzgeber sondern auch den Mitgliedstaaten relativ weite Einschätzungsspielräume zu, vgl. z. B. EuGH, verb. Rs. C-171/07 und C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes u. a./Saarland, Slg. 2009, I-141 Rn. 27 ff. – DocMorris II.

  112. 112.

    Schlussanträge (Fn. 93) Rn. 157.

  113. 113.

    Ebd. Rn. 158. Die Einschränkung „normalerweise“ ist durchaus relevant, wie das Urteil des EGMR im Fall Stambuk (s. o. Fn. 82 ff.) zeigt. Vgl. auch die Erwägungen von Generalanwältin Trstenjak (Fn. 97) Rn. 97 ff. zum Verhältnis Werbewirkung und Patienteninformation.

  114. 114.

    Schlussanträge (Fn. 93) Rn. 175 f. Für den EuGH kam es darauf nicht mehr an, weil er die Richtlinie bereits wegen fehlender hinreichender Rechtsgrundlage für nichtig erklärte, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 Rn. 105. Daraufhin erließen das Europäische Parlament und der Rat eine neue Tabakwerberichtlinie 2003/33/EG (ABl. Nr. L 152/16), die der EuGH, Rs. C-380/03, Deutschland/Europäisches Parlament und Rat, Slg. 2006, I-11573 Rn. 97 für unionsrechtskonform hielt, da sie zum Funktionieren des Binnenmarktes beitrage. Bei der Abwägung zwischen der Freiheit der Meinungsäußerung und den in Art. 10 Abs. 2 EMRK genannten Zielen des Allgemeininteresses bestätigte der EuGH (ebd. Rn. 155) den Entscheidungsspielraum des Unionsgesetzgebers „namentlich für den Gebrauch der freien Meinungsäußerung im Geschäftsverkehr, in einem Bereich, der so komplex und wandelbar ist wie die Werbung“). Zu Beschränkungen der Tabakwerbung vgl. auch EGMR, Société de Conception de Presse et d’Editionet Ponson/Frankreich, Beschwerde Nr. 26935/05 Rn. 56.

  115. 115.

    S. dazu u. 5.2.1.

  116. 116.

    Vgl. dazu Streinz (Fn. 110) Rn. 760.

  117. 117.

    EuGH, Rs. C-544/10, Deutsches Weintor eG/Land Rheinland-Pfalz, EuZW 2012, 828.

  118. 118.

    Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. Nr L 404/9).

  119. 119.

    So EuGH, Rs. C-544/10, EuZW 2012, 828 Rn. 50 ff.: Die Einstufung dieser Angabe durch den Unionsgesetzgeber als „mehrdeutig oder sogar irreführend“ wurde vom EuGH als berechtigt und dann, angesichts des hohen Ranges des Gesundheitsschutzes konsequent, das Verbot als gegenüber der Berufsfreiheit (Art. 15 Abs. 1 GRCh) und der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 GRCh) verhältnismäßig gesehen. Auf die Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 11 Abs. 1 GRCh) ging der EuGH nicht ein. Sie war allerdings auch in der Vorlagefrage nicht angesprochen worden, was den EuGH allerdings nicht gehindert hätte, darauf einzugehen. Kritisch dazu Streinz, Europarecht: Verbot gesundheitsbezogener Angaben auf alkoholischen Getränken, JuS 2013, 369 (370 f.).

  120. 120.

    Kritisch dazu Gorny, Anmerkung, ZLR 2012, 615 (616 ff.).

  121. 121.

    Vgl. dazu Leible/T. Streinz (Fn. 6), Art. 34 AEUV Rn. 72 ff., aufbauend auf EuGH, verb. Rs. C-267 und 268/91, Keck und Mithouard, Slg. 1994, I-6097 Rn. 13 f.

  122. 122.

    Vgl. Leible/Streinz (Fn 6), Art. 34 AEUV Rn. 92 hinsichtlich unterschiedslos für Inlands- wie Importprodukte geltende Maßnahmen. Diskriminierende Werbebeschränkungen verstoßen in jedem Fall gegen Art. 34 AEUV, vgl. ebd. Rn. 93.

  123. 123.

    Vgl. die Nachweise bei Randelshofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 6), Art, 56/57 AEUV Rn. 48 Fn. 29.

  124. 124.

    EuGH, Rs. 76/86, Kommission/Deutschland, Slg. 1989, I-1021 Rn. 22 f. – Milchersatzerzeugnisse; Rs. C-114/96, Kieffer und Thill, Slg. 1997, I-3629 Rn. 27.

  125. 125.

    Vgl. EuGH, Rs. C-405/98, Konsumentenombudsmanen/Gourmet International Product, Slg. 2001, I-1795 Rn. 21.

  126. 126.

    Vgl. hinsichtlich der Werbung für Alkohol EuGH, Rs. C-544/10, EuZW 2012, 828 Rn. 49 m.w.N.

  127. 127.

    Aufbauend auf EuGH, Rs. 120/78, Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Slg. 1979, I-649 Rn. 8– Cassis de Dijon.

  128. 128.

    So hat der EuGH, Rs. C-245/01, RTL Television/Niedersächsische Landesmedienanstalt für privaten Rundfunk, Slg. 2003, I-12489 Rn. 71, den „Schutz der Verbraucher gegen ein Übermaß an kommerzieller Werbung und die Erhaltung einer bestimmten Programmqualität im Rahmen der Kulturpolitik“ als Ziele anerkannt, die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs im Bereich der Fernsehwerbung durch die Mitgliedstaaten rechtfertigen können.

  129. 129.

    Vgl. dazu Leible/T. Streinz (Fn. 6) Art. 34 AEUV Rn. 99 ff.

  130. 130.

    EuGH, Rs. C-71/02, Karner/Trosstwijk, Slg. 2004, I-3025 Rn. 39 ff. (zu § 30 Abs. 1 österreichisches UWG).

  131. 131.

    Ebd. Rn. 51 mit Hinweis auf die Urteile markt intern-Verlag (Fn. 58) und VGT Verein gegen Tierfabriken (Fn. 70) des EGMR.

  132. 132.

    Vgl. dazu Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht: Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, 2. Aufl. 2010, § 17 Rn. 96 ff. m.w.N.

  133. 133.

    Vgl. Sosnitza, Der Kommissionsvorschlag für eine Lebensmittelinformations-Verordnung, ZLR 2010, 5 (8 f.): „Vom Binnenmarkt zum Paternalismus“; Meisterernst/Muffler, Verbraucherleitbilder im Lebensmittelrecht – die Renaissance des flüchtigen Verbrauchers, ZLR 2013, 25 (33 f.).

  134. 134.

    Vgl. dazu Streinz, Wesentliche Trends für die Zukunft des Lebensmittelrechts, ZLR 2012, 141 (155) m.w.N.

  135. 135.

    Vgl. zur Lenkungsfunktion Meisterernst/Muffler, Verbraucherleitbilder im Lebensmittelrecht – die Renaissance des flüchtigen Verbrauchers, ZLR 2013, 25 (32 f.).

  136. 136.

    Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (ABl. Nr. L 304/18).

  137. 137.

    Vgl. dazu Meisterernst/Muffler, Verbraucherleitbilder im Lebensmittelrecht – die Renaissance des flüchtigen Verbrauchers, ZLR 2013, 25 (38 ff.).

  138. 138.

    Vgl. zur Bezeichnung „Nektar“ Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. IV, C 331, Fruchtsaft-Verordnung, Loseblatt (EL 127/2006), § 3 Rn. 54.

  139. 139.

    Vgl. Sosnitza, Informationen im Lebensmittelrecht – Vom flüchtigen über den aufgeklärten Verbraucher zur Entrechtlichung der Information?, ZLR 2012, 258 (251 ff.); Meisterernst, Die berechtigte Verbrauchererwartung in der Rechtsprechung – Tendenz zur „gefühlten“ Irreführung?, ZLR 2013, 386 (391 ff.).

  140. 140.

    Vgl. dazu Sosnitza, Informationen im Lebensmittelrecht – Vom flüchtigen über den aufgeklärten Verbraucher zur Entrechtlichung der Information?, ZLR 2012, 258 (259 ff.); Meisterernst/Muffler, Verbraucherleitbilder im Lebensmittelrecht – die Renaissance des flüchtigen Verbrauchers, ZLR 2013, 25 (25 ff.).

  141. 141.

    Vgl. Sosnitza, Informationen im Lebensmittelrecht – Vom flüchtigen über den aufgeklärten Verbraucher zur Entrechtlichung der Information?, ZLR 2012, 258 (260) m.w.N.

  142. 142.

    S. o. Fn. 6

  143. 143.

    Vgl. EuGH, Rs. C-220/98, Estée Lauder Cosmetics/Lancaster Group, Slg. 2000, I-117 Rn. 26 ff., 28 – Lifting Creme.

  144. 144.

    Vgl. EuGH, Rs. 382/87, Buet/Ministère public, Slg. 1989, I-1235 Rn. 12 ff.: Haustürwiderrufsgeschäft.

  145. 145.

    Vgl. Streinz, Wesentliche Trends für die Zukunft des Lebensmittelrechts, ZLR 2012, 141 (154f.) m.w.N. Streinz (Fn. 110) Rn. 760 m.w.N.

  146. 146.

    Vgl. EuGH, Rs. C-428/11, Purely Creative u. a./Office of Fair Trading, GRUR 2012, 1269 Rn. 37 zu Anhang I der UGP-Richtlinie. Die konkrete Entscheidung bleibt aber auch danach den nationalen Gerichten überlassen, vgl. ebd. Rn. 56.

  147. 147.

    Dass solche durchaus denkbar sind zeigen die entsprechenden Urteile des EGMR in den Fällen Stambuk (s. o. Fn. 82) – hier sprach für den Beschwerdeführer allerdings auch ein spezielles Informationsinteresse der Adressaten – und Krone Verlag (s. o. Fn. 79) – offensichtliche Unverhältnismäßigkeit der Auflage.

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  1. Lehrstuhl für öffentliches Recht und Europarecht, Ludwig-Maximilians-Universität München, München, Deutschland

    Dr. Rudolf Streinz

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Editors and Affiliations

  1. Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb, München, Bayern, Germany

    Reto M. Hilty

  2. Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb, München, Germany

    Frauke Henning-Bodewig

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Streinz, R. (2014). Europäisches und deutsches Verfassungsrecht: Erfassung von geschäftlicher Werbung („commercial speech“). In: Hilty, R., Henning-Bodewig, F. (eds) Corporate Social Responsibility. MPI Studies on Intellectual Property and Competition Law, vol 21. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-54005-9_8

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