Zusammenfassung
Tiefere Einsicht in Wesen und Bedeutung der Rechtswidrigkeit als Begriffsmerkmal des Verbrechens ist erst eine Errungenschaft neuester Zeit.
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Referenzen
Vgl. näher: Heimberger: Z. Lehre v. Ausschluß d. Rechtswidrigkeit, ein geschichtlicher Beitrag, Gießen 1907. Als Beispiel: 1. 13 § 1 D. 47, 10 (de iniuriis): Is, qui iure publico utitur, non videtur iniuriae faciendae causa hoc facere: iuris enim executio non habet iniuriam; 1. 167 § 1 D. 50, 17 (de regulis iuris): Qui iussu iudicis aliquid facit, non videtur dolom alo facere, quia parere necesse est. — Siehe dazu ferner oben Bd. I S. 72 (römisch), 84 (kanonisch), 96 (Italiener), 102 (germanisch), 118 (fränkisch), 201/04 (Carolina); über Carpzow oben S. 86.
Vgl. näher Bd. I S. 252/53; ferner oben S. 86.
Vgl. näher Bd. I S. 10ff., oben S. 86/87.
Vgl. Feuerbach: Lehrb., 2. Aufl., 1803, § 31: Notwendige Bedingung des Verbrechens „Mangel eines Rechtsgrunds“; „denn eine Handlung, die durch einen Rechtsgrund bestimmt wird, ist rechtmäßig“. Nichts mehr bietet Feuerbach-Mittermaier: 1847. Siehe ferner z. B. die dürftige Erledigung bei Beseler: Kommentar, 1851; Hälschner: System d. preu ß. Straf r. I, 1858, S. 231; Bekker: Theorie, 1859, S. 9ff. (hier immerhin Betonung der Bedeutung les Erfolges); Geib: II, 1862, S. 211 ff. (mit teilweise ganz veralteten Fällen); aber auch noch ebenso dürftig Schaper in H. H. II, 1871; Schütze: Lehrb., 2. Aufl., 1874, S. 82; Hälschner: Gem. Strafr. I, 1881, S. 455ff., 468; Berner: Lehrb., 18. Aufl., 1898, S. 94; besser v. Wächter: Vorlesungen, 1881, S. 172.
Auch in den Motiven zum StrGB. fehlt jede grundsätzliche Erörterung zu dem Abschnitt.
Kriminalistische Abhandlung en I, 1867, S. 41 ff.; ebenso gleichzeitig V. Jhering; vgl. näher oben Bd. I S. 30.
V. Liszt erblickt darin 1881 „eine der schönsten Errungenschaften der modernen Strafrechtswissenschaft“; vgl. Bd. I S. 31 Anm. 1.
Ebenso Merkel scharf in Enzyklopädie 1885 § § 260ff. und im Lehrbuch, 18889, S. 23, 28 usw. Nur schuldhaftes Handeln läßt sich durch die Strafe bekämpfen, andere Fälle sind daher „für die Strafjustiz bedeutungslos“. Das unbefriedigende Ergebnis ist, daß Merkel die Rechtswidrigkeit erst am Schluß der allgemeinen Lehren vom Verbrechen behandelt unter dem unzureichenden Titel „Besondere Befugnisse, welche für die Rechtswidrigkeit oder Strafbarkeit einer Handlung bestimmend sein können“.
Vgl. über und gegen sie näher Bd. I S. 17ff.
Vgl. Normen, 1. Aufl., Bd. I, 1872, §§ 24ff. Alles Unrecht ist Normwidrigkeit. ,.Ein rechtliches Verbot oder Gebot richtet sich aber nur an solche, die je weilen die Fähigkeit haben, ihm zu entsprechen.“ Die Aktion Handlungsunfähiger ist „nicht Handlung, sondern Zufall und nichts anderes“. — Vgl. dazu über und gegen Bindings Auffassung des Verbrechens als Verletzung subjektiven Rechts Bd. I S. 29 Anm. 3.
Vgl. oben S. 100.
Vgl. oben Bd. I S. 30. (Ausgewählte Reden u. Schriften, I, 1911, S. 76ff., 151ff.)
Vgl. v. Liszt: § 22: Das Verbrechen ist rechtswidrige Handlung; „genauer: willkürliche Körperbewegung mit rechtswidrigem Erfolg ... der Erfolg muß also der Norm widersprechen. Die Norm aber ist eine Regel mit Ausnahmen“. Solche sind „im modernen Recht meist ausdrücklich, hie und da aber auch—leider (?) -stillschweigend ausgesprochen. Sie finden sich teils im StrGB. selbst, teils auf andern Rechtsgebieten.“
Vgl. dazu schon oben Bd. I S. 26 Anm. 4 sowie die Systeme und Kommentare. Ich hebe hervor: Binding: Normen, 2. Auf l., Bd. I, 1880, § 37 ff.; R. Merkel: D. Kollision rechtmäßiger Interessen, 1895; Stooss: Schweizer Z. f. Strafr. 10, 1897, S. 351 ff. und Z. 24, 1904, S. 319 ff.; v. Liszt: D. Deliktsobligationen des BGB., 1898; Kitzinger: Z. Lehre v. d. Rechtswidrigkeit, GerS. 55, 1898, S. 1 ff.; Verhinderung strafbarer Handlungen durch Polizeigewalt, 1913; Löffler: Z. 27, 1901, S. 537 ff.; M. E. Mayer: Rechtsnormen u. Kulturnormen, 1903; Kohlrausch: Irrtum u. Schuldbegriff, 1903; ToRP: Z. 23, 1903, S. 84; Hold V. Ferneck: Rechtswidrigkeit I, 1903; II, 1, 1905; Graf Dohna: Rechtswidrigkeit, 1905; Recht u. Irrtum, 1925; Beling: Lehre v. Verbrechen, 1906. Grenzlinien zwischen Recht u. Unrecht, 1913; Zitelmann: Ausschluß d. Widerrechtlichkeit, 1906; Heimberger: V. D. Allg. T. IV, 1, 1908; v. Bar: G. u. S. Bd. III, 1909, S. 1 ff.; Nagler: Rechtswidrigkeit, 1911; H. A. Fischer: Rechtswidrigkeit, 1911; Sauer: Z. 33, 1911, S. 785 ff.; Grundlagen, 1921, S. 231 ff.; Baumgarten: Aufbau d. Verbrechenslehre, 1913; R. Fuchs in Aschaffbg. Monatsschr. 10, 1913, S. 513ff.; Hegler: Z. 36, 1915, S. 19 ff.; Hofacker: Rechtswidrigkeit u. Kriegsverbrechen, 1921, ferner Z. 43, 1923, S. 649ff.; Leipz. Z. 19, 1925, S. 617ff.; Wolff: Verbotenes Verhalten, 1923; Nathan: Ausschl. d. Rechtswidrigkeit, 1923 (Strafr. Abb. Heft 206); Mezger: Ger S. 89, 1924, S. 207 ff.; Wegner: Z. 44, 1924, S. 683; ferner Kriminelles Unrecht, Staatsunrecht u. Völkerrecht, 1925; Heinitz: D. Problem d. materiellen Rechtswidrigkeit, 1926 (Strafr. Abh. Heft 211); Dölle, ferner Reichel: Gutachten, 34. Juristentag I, 1926, S. 98 ff.; Verhandlungen Bd. II, 1927, S. 420ff., 486ff. (Referenten Goldschmidt, Kadecka); Wolter: Z. 48, 1927, S. 32 ff.; A. Elster: „Rechtsnorm“ u. „Rechtswidrigkeit“ in Stier-Somlo: Handwörterbuch, 1926.
Vgl. insbes. Bd. I S. 6ff. (Wesen d. Rechts), S. 11ff. (Rechtsgüterschutz), S. 19/20 (Normentheorie), S. 25ff. (Rechtszwang, Unrecht, Unrechtsfolgen); ferner oben Bd. II S. 86ff. (Begriff d. Verbrechens). Vgl. zum Folgenden näher diese Stellen.
Vgl. Bd.I § 3; oben S.88; dazu über Verletzung und Gefährdung oben S. 100 ft.
Vgl. dazu auch Bd. I S. 504/05.
Vgl. Bd. I S. 26/27.
Vgl. Bd. I S. 27, 30/31; dazu oben S. 88. Vi
Während Schadensersatz auch bei rechtmaßigem Handeln vorkommt. vg . Bd. I S. 20 Anm. 1.
Über Ausnahmen vgl. unten S. 199 ff.
Also: Rechtswidrigkeit als Verbrec jensmerkmal zum objekuive at sagehörig; regelmäßig gegeben, falls nicht Ausnahmen vorliegen. So auch sehr scharf noch neuerdings das Reichsgericht, E. 63, 218. s Smdt
Vgl. z. B. Bar: u. 111 S. 1, v. Liszt: § V. Allfeld: § 24; Birkmeyer: Strafrecht S. 24; Heimberger: V. D. Allg. T. IV, S. 1 ff.; Frank: vor § 51, III; M. E. Mayer: S. 270/71; Wachenfeld: S. 70, 116; Sauer: Grundlagen S. 319ff.; Gerland: S. 111; R. Schmidt: Grundr. § 39; Van Calker: Grundr. § 8; Doerr: Straf r. I, 1920, § 27 ff.; P. Merkel: Grundr. I, 1927, S. 7ff., 67, 74.
Vgl. näher Bd. I S. 28/30; oben S. 87.
Vgl. Bd. I S. 11, 293; oben S. 86/87, 100ff., 185. Über den Stand der Ansichten näher Nagler: Rechtswidrigkeit S. 26 ff., 61 ff.
Vgl. dagegen und gegen M. E. Mayers Kulturnormen näher Bd. I S. 17 ff.
Das bedeutet nicht, „die Rechtswidrigkeit aus der Tatbestandsmäßigkeit zu deduzieren I.“ (vgl. Graf Dohna: Recht u. Irrtum, 1925, S. 2), sondern aus der an diesen Tatbestand geknüpften Unrechtsfolge, der Strafe. Vgl. Bd. I S. 5, 19/20.
Vgl. oben S. 88/89, unten Kap. V, §§ 21 ff.
Vgl. schon Bd. I S. 27, 504/05; oben S. 88 ff. Hauptvertreter dieser Ansicht sind A. Merkel, Binding (vgl. oben S. 183. auch Normen, 2. Aufl., Bd. I, 1880, § 38), Kohlrausch, Graf Dohna, Hold v. Ferneck (oben S. 184 Anm.); vgl. näher die anschauliche Darstellung von Mezger: GerS. 89, S. 208ff.
Vgl. eingehend darüber Bd. I S. Xxiii (Stichwort „Schuld“), ferncr S. 504/05.
Vgl. unten S. 287/88.
So treffend v. Liszt; vgl. oben S. 88/89.
Vgl. oben S. 89. Wenn A u. B gemeinschaftlich den X ermorden, so handeln beide gleich rechtswidrig, auch wenn A wegen Unzurechnungsfähigkeit freigesprochen werden muß. Denn beide überschreiten gleichermaßen die vom Recht gesetzten Schranken der menschlichen Machtgebiete.
Vgl. A. Merkel, Binding: oben S. 183. Die ferner öfters auftretende Behauptung, daß bei Anerkennung objektiven Unrechts auch Blitzschlag und Überschwemmung Unrecht wären, ist kaum der Erwähnung und Widerlegung wert. Daß das Recht das menschliche Handeln und nur dieses regelt, dürfte jeder Jurist wissen.
Es kann gar keinem Zweifel unterliegen, daß in breitestem Umfang auch Kinder und Geisteskranke durch die Vorschriften des Rechts, insbes. des Strafrechts, beeinflußt werden, und zwar in genau derselben Art wie zurechnungsfähige Erwachsene: Ganz regelmäßig nicht durch Lesen des Gesetzes, sondern dadurch, daß dessen Forderungen ihnen überall in Erziehung und Leben als verbindlich entgegentreten. Und ebenso zweifellos ist, daß dies dem Willen und Zweck der Rechtsordnung entspricht. Denn ihr Ziel ist es selbstverständlich, daß ihre Vorschriften überall — bei allen Menschen und in jeder Lage — Beachtung finden, soweit dies praktisch überhaupt erreichbar ist. Das Recht ist daher nicht nur (so mit Recht Mezger: GerS. 89 S. 242ff.) Bewertungsnorm für jedermann, sondern in gleicher Weise auch Bestimmungsnorm.
Vgl. Bd. 1 S. 25/27.
So richtig Mezger: GerS. 89 S. 247.
Vgl. dazu näher über Recht und Ethik oben Bd. I § 2 (insbes. S. 8/9).
So Hegler: Z. 36 S. 31ff. Vgl. dazu ferner M. E. Mayer, Sauer: a. a. O. und eingehend Mezger: GerS. 89 S. 233ff., 259ff. (hier auch Darstellung der Ansichten und Vorführung zweifelloser wie streitiger Fälle solcher subjektiven Merkmale).
Ich greife damit die praktisch wichtigste, hierher gehörige Gruppe der sog. Absichtsdelikte (wie Diebstahl, Betrug, Erpressung) heraus. Hegler nennt sie Delikte mit überschießender Innentendenz.
Beispiel: Wer in der Absicht rechtswidriger Zueignung eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, ist nur dann ein Dieb, wenn die erstrebte Zueignung objektiv widerrechtlich war. War sie rechtlich erlaubt, so fehlt ein Verbrechen (sog. Putativdelikt, vgl. unten S. 195). Vgl. dazu auch unten S. 200 bei Anm. 3.
Vgl. Beling: Verbrechen S. 37.
So M. E. Mayer: S. 10, jetzt z. B. Liszt-Schmidt: S. 176 und dort Zitierte; vgl. auch Lammasch/Rittler: Österr. Strafr., 1926, S. 168.
Vgl. dagegen eingehend Bd. I S. 17 ff.; oben S. 186 Nr. 3.
Ganz irrig hierüber Hofacker: Z. 43, 1922, S. 649ff.; Leipz. Z. 19, 1925, S. 617 ff. (und dort zit. frühere Arbeiten), mit dem Versuch, das Problem der Rechtswidrigkeit vom einzelnen Deliktstatbestand aus zu lösen. So sei die Körperverletzung üble, unangemessene Behandlung, Rechtswidrigkeit danach (Z. 43, S. 653) „positiver Verstoß gegen die Rechtsordnung als etwas Anstößiges“. Kritik: Wer entscheidet darüber, ob z. B. eine Tötung, Freiheitsberaubung usw. anstö ßig ist oder nicht ? Doch nicht das Gefühl, sondern die Rechtsordnung, also das gesetzte bzw. Gewohnheitsrecht. Und zwar dahin: „Anstößig“ ist die mit Strafe bedrohte Handlung, wenn sie nicht aus besonderen Gründen rechtlich erlaubt oder geboten ist. Wenn Hofacker diese herrschende Lehre als eine Art Geheimwissenschaft kennzeichnet („Verborgenheiten“, „Rechtfertigungsgründe in die Luft setzen“, „Lisztsche Behelfe“), so liegt der Mangel lediglich auf seiner Seite. Vgl. gegen Hofacker auch z. B. Liszt/Schmidt, Wegner: a. a. O.
Vgl. dazu eingehend oben S. 161 ff.
Lehrb. S. 82.
Vgl. über das Für und Wider z. B. v. Liszt; Beling: Verbrechen S. 37; Kohlrausch: Irrtum u. Schuldbegriff S. 59ff.; A. Baumgarten: a. a. O. S. 221 ff. und dort Zitierte.
Vgl. dazu Beling: Verbrechen S. 38; Sauer: Grundlagen S. 213–215. Es ist sachlich genau dasselbe, ob man die Rechtswidrigkeit als positives oder ihr Fehlen als negatives Tatbestandsmerkmal bezeichnet. Das gleiche gilt überall, wo sich die nämliche Sache sprachlich positiv und negativ kennzeichnen läßt, z. B. die Zurechnungsfähigkeit als positives, ihr Fehlen (Unzurechnungsfähigkeit) als negatives Verbrechensmerkmal. Vgl. auch RG. unten S. 191 Anm. 1.
So vielfach; vgl. z. B. v. Liszt, Frank, Graf Dohna usw. Siehe auch RG. unten.
So z. B. Allfeld; RG. unten S. 191 Anm. 1.
Vgl. z. B. Binding: Handb. I S. 158; Beling: Grundzüge S. 35; P. Mmierkel: Grundriß S. 68; insbes. Hofacker: Z. 43 S. 652.
So Hofacker: a. a. O.
Vgl. dazu geschichtlich Bd. I S. 276, 295/96.
Nach dem allgemeinen Grundsatz: lex specialis derogat legi generali. — Richtige Kennzeichnung bereits bei v. Bar: G. u. S. III S. 4; dagegen Lobe: S. 6/7.
Vgl. RG. E. 16, 153; jetzt eingehend das wichtige Urteil I 11. März 1927 E. 61, 243 (247), betr. ärztliche Unterbrechung der Schwangerschaft. „Unter welchen Voraussetzungen Handlungen, die den äußeren Tatbestand einer Straftat erfüllen, als nicht rechtswidrig zu erachten sind, ist nicht nur aus dem Straf—recht, sondern aus dein Ganzen der Rechtsordnung zu entnehmen. Die Vorschrift des § 20 des Amtlichen Entwurfs“ (1925, eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Rechtswidrigkeit der Tat durch das öffentliche oder bürgerliche Recht ausgeschlossen ist) „ist bereits geltendes Recht.... Die Rechtssätze, aus denen sich die Gründe für die Rechtmäßigkeit oder — negativ ausgedrückt — für den Ausschluß der Rechtswidrigkeit (Rechtfertigungsgründe, Unrechtausschließungsgründe) ergeben, können dem gesetzten oder ungesetzten Recht angehören. Sie können insbes. im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung des Zwecks und des gegenseitigen Verhältnisses der geschriebenen Normen ermittelt werden.“ Siehe ferner E. 59, 406/07; E. 63, 218.
Vgl. A. Merkel: Lehrb. S. 157. Dann eingehend R. Merkel: Kollision rechtmäßiger Interessen, 1895. Vgl. auch insbes. v. Bar: G. u. S. III S. 1; v. Liszt usw.
So insbes. V. Liszt, desgl. V. Liszt/Schmidt: Dagegen z. B. Beling: erbrechen S. 32. — Sauer: Grundlagen S. 273, erklärt für rechtswidrig „ein Verhalten, das nach seiner allgemeinen Tendenz dem Staat und seinen Gliedern mehr schadet als nützt“, eine höchst unbestimmte Fassung.
So, anschließend an Stammler, Graf Dohna: Rechtswidrigkeit, 1 5. vgl. dazu die Kritik von Kohlrausch: Z. 25 S. 656ff. In seiner neueren Arbeit, Recht u. Irrtum, 1925, stellt D Ohn A 6 Gruppen von Fällen nebeneinander: Erfüllung einer Rechtspflicht; Ausübung eines Rechts; überwiegendes Interesse bei Kollision; Erhaltung des vom Gesetz geschützten Rechtsguts (ärztliche Tätigkeit); angemessenes Mittel für rechtlich anerkannten Zweck; Einwilligung, soweit sie nicht wider die guten Sitten verstößt.
So V. Liszt: S. 133; V. Liszt/Schmidt 174.
Daß dabei die Rechtsordnung ihre Maßstäbe nicht beliebig aus der Luft greift, sondern sie in breitestem Umfang den bestehenden ethischen und sozialen Auffassungen entnimmt, ist ebenso richtig wie selbstverständlich. Vgl. auch Bd. I S. 507.
Vgl. oben S. 38 Anm.
Beispiele: Eine ausschließlich durch ethische Rücksichten bestimmte Tötung ist deshalb nicht rechtmäßig. Eine rohe Sachbeschädigung, in die der Eigentümer einwilligte, ist antisozial, dennoch rechtmäßig; vgl. BGB. § 903.
Ist z. B. medizinisch notwendiger ärztlicher Eingriff bei verweigerter Einwilligung sozial oder nicht ? Sind es studentische Schlägermensuren oder Boxkämpfe ? Wie weit sind Zuchtmittel, wie weit ist blinder Gehorsam gegenüber Befehlen „sozial“ ? Alle solche Fragen lassen sich nur vom Standpunkt eines bestimmten positiven Rechts aus nach dessen Auffassungen entscheiden.
Beispiel: Rücksichtslose Notwehr gegenüber entschuldbarem Angriff. Vgl. ferner oben Anm. 3 (Sachbeschädigung), unten S. 196.
Beispiel etwa: Abkürzung der Qualen eines hoffnungslos Kranken.
Vgl. z. B. oben Anm. 3.
Das wird auch von Graf Dohna klar erkannt. (Unrichtig ist die Fassung Bindings: Handb. I S. 792: Notwendiges Mittel zu erlaubtem Zweck. Denn der Zweck heiligt nicht jedes zu seiner Erreichung notwendige Mittel. So richtig z. B. Heimberger: V. D. Allg. T. IV S. 4.) Neuerdings vertritt RG. E. 61, 253 mit Recht den Standpunkt der Vorsicht gegenüber obiger Formel.
Oft, aber nicht immer Interessenkollisionen, vgl. den Text oben.
Hier kann es sich ebenfalls um Wahrnehmung berechtigter Interessen handeln Beispiel: ärztlicher Eingriff), ebensowohl aber auch um Preisgabe berechtigter Interessen durch ihren verfügungsberechtigten Träger (Beispiel: Vernichtung von Sachen).
Weil sie nicht zur gerichtlichen Entscheidung gelangten, weil man die Rechtmäßigkeit als selbstverständlich hinnahm oder weil man sie verkannte.
Beispiel: Schulzucht. — Wie weit das Reichsrecht abschließend regelt, wie weit es dem Landesrecht Freiheit läßt, das ist Frage der Bestimmung bzw. Auslegung des Reichsrechts. Vgl. oben S. 46ff. (51, 56).
Vgl. auch Beling: Verbrechen 39; Glaser: Strafprozeß I S. 364; V. Kries: Strafprozeß 341; Ullmann: desgl. S. 332/33; Rosenfeld: desgl. S. 158; Graf Dohna: desgl. S. 94; Gerland: desgl. S. 189. Beispiel: Zweifel über Notwehr infolge widersprechender Zeugenaussagen. So zutreffend RG. R. 7, 665, während E. 33, 352, ebenso mit Recht, im Zivil—prozeß dem Beklagten den Beweis der Notwehr auferlegt. (Einwendung, und zwar rechtshindernde Tatsache.) Es kann also in demselben Falle bei gleichem Beweisergebnis im Zivilprozeß zur Verurteilung, im Strafprozeß zur Freisprechung kommen.
Vgl. oben S. 182 ff.
Ebenso v. Liszt: Lehrb. § 32 am Schluß (leider gestrichen bei Liszt/Schmidt). Regelmäßig wird diese Frage nicht, wie erforderlich, allgemein, sondern bei der Notwehr (erforderliche Verteidigung) erörtert. Dort richtig Allfeld: S. 128; Frank: § 53 II; wohl auch Lobe: § 53, 5b; ferner RG. R. I 23; E. 54, 37; E. 54, 196 (verfehlt hier die Anwendung auf den Einzelfall, vgl. unten S. 213 Anm. 3). Dagegen erklären verständiges Urteil zur Zeit der Tat für maßgebend: V. Wächter: Strafr. S. 179; Binding: Handb. I S. 751; Schwartz: § 53 Nr. 3a; Gerland: S.114; abwägend Berner: S. 113/14 (der subjektiven Fassung zuneigend, mit der Feststellung, daß die Praxis den objektiven Standpunkt vertrete). Der Standpunkt der Gegner ist wesentlich beeinflußt durch die Erwägung, daß derjenige, der als „überlegter Mann“ (Binding) handelte, freigesprochen werden müsse. Das ist richtig; aber wegen mangelnder Schuld, nicht wegen mangelnder Rechtswidrigkeit (vgl. die folgende Darstellung). Denn eine Tat wird nicht dadurch rechtmäßig, daß ein überlegter Mann sie für rechtmäßig hält.
Beispiel: Im Scherz drohend vorgehaltene ungeladene Pistole; der Bedrohte nimmt — nach Lage des Falles verständigereise— ernsthaften Angriff mit geladener Waffe an.
Vgl. noch neuestens RG. E. 63, 219ff.
In Theorie und Praxis (RG.) allgemein anerkannt (dagegen allein v. Liszt); vgl. dazu eingehend v. Hippel: V. D. Allg. Teil III S. 549 und jetzt unten Kap. V (Schuld) § 24.
Vgl. z. B. neuerdings RG. E. 60, 262.
Umgekehrt liegt der Fall, wenn die Tat so, wie sie sich der Täter vor—stellt, rechtswidrig wäre, in Wahrheit aber (z. B. wegen vorhandenen, aber vom Täter nicht erkannten Angriffs) erlaubt ist. Dann ist vollendetes Delikt ausgeschlossen, es liegt aber begrifflich untauglicher Versuch (z. B. der Körperverletzung) vor. Vgl. dazu unten S. 248 (Einwilligung); ferner beim untauglichen Versuch.
Beispiel: Der Täter weiß nichts vom Recht vorläufiger Festnahme (StrPU. § 127), weiß nicht, daß Notwehr zum Schutz des Eigentums zulässig ist usw. Ein Putativdelikt liegt selbstverständlich erst recht vor, wenn die Handlung, die der Täter für strafbar hält, überhaupt nicht mit Strafe bedroht war. Beispiel: Unbefugter Gebrauch fremder Sachen. Vgl. weiter über Putativdelikt unten bei der Schuldlehre und beim untauglichen Versuch.
Selbstverständlich nicht einfach nach Ansicht des Täters, sondern nach objektivem Urteil. So StrGB. § 113 (Widerstand gegen „rechtmäßige“ Amtsausübung. Beispiel: pflichtmäßige Verhaftung eines Unschuldigen). Vgl. auch StrGB. §§ 331/33.
Vgl. RG. E. 27, 198: StrPO. § 127 (vorläufige Festnahme durch Gendarm, der die Angaben der Täter über Namen und Wohnort für unrichtig hielt). Daraus folgt „nicht der Vorwurf einer Pflichtverletzung“, die Festnahme wird „demnach . .. nicht zu einer objektiv rechtswidrigen Handlung“. Vgl. ferner E. 59, 407 (pflichtmäßiges militärisches Ermessen); E. 61, 298 (pflichtmäßiges Ermessen des Gerichtsvollziehers): „Daß das Ergebnis einer Amtshandlung sachlich falsch ist, berührt ihre Rechtmäßigkeit nicht, vorausgesetzt, daß der Beamte nicht pflichtwidrig handelt (vgl. E. 26, 22; E. 38, 375).“
Vgl. unten S. 249 ff. 8 Vgl. unten S. 257 ff.
Vgl. Bd. I S. 9; oben S. 192; Allfeld: S. 123; Hegler: Z. 36 S. 37; RG. R. 4, 804; ferner in Goltd. Arch. 45 S. 272; E. 60, 262. Auch diese allgemeine Frage wird regelmäßig bei der Notwehr (in obigem Sinne) erörtert; vgl. z. B. V. Liszt-Schmidt; Frank: § 53, II; Lobe: § 53 Nr. 5 b.
Vgl. dazu über subjektiven Unrechtsausschluß insbes. Mezger: GerS. 89 S. 270ff.; dazu oben S. 188. 3 Beispiele: Geschäftsführung ohne Auftrag (unten S. 257 ff.); ferner wird bei der Notwehr teilweise angenommen, daß der Bedrohte zwecks Verteidigung gehandelt haben müsse; vgl. z. B. RG. E. 56, 285; E. 60, 262; dagegen unten S. 210.
Beim Notstand fordert StrGB. § 54 (nicht § 52) mangelndes Verschulden. Zur Kritik vgl. v. Hippel: Z. 42 S. 422; Z. 47 S. 33; jetzt unten Anm. 5.
Selbstverständlich bei unverschuldeter Notlage. Aber auch bei fahrlässiger Herbeif ührung (Beispiel: Unvorsichtigkeit beim Sport) ist diese Entscheidung allein gerecht und zweckmäßig. Der gegenteilige Standpunkt (StrGB. § 54) bedeutet: Wer sich fahrlässig in Not bringt, mag darin zugrunde gehen. Das ist ein durchaus unsozialer Gedanke, zugleich praktisch ein Schlag ins Wasser, der anständige Menschen zu Verbrechern stempelt. Denn wer in Not ist, handelt — auch als rechtlich denkender Mensch — gemäß dieser Lage; nicht, ob er fahrlässig z. B. in Lebensgefahr hineinkam, sondern wie er hinauskommt, ist für ihn entscheidend. Vgl. v. Hippel: oben Anm. 4.
So richtig RG. I, 9. Nov. 1908, Zeitschr. f. Rechtspflege in Bayern V S. 131/32: absichtliche Reizung zwecks Körperverletzung begründet keine Notwehr (zitiert von Goldschmidt: Notstand, Wien 1913, S. 52).
Auch die vorstehende Frage wird in der Literatur regelmäßig nicht allgemein (so Allfeld: S. 123), sondern bei der Notwehr behandelt. Teilweise wird hier, regelmäßig ohne tiefere Begründung (z. B. mit der an sich richtigen Bemerkung, daß auch ein provozierter Angriff widerrechtlich sei) Rechtmäßigkeit der Abwehr für alle Fälle behauptet. So besonders scharf v. Liszt, ebenso W. Achenfeld: S. 118; vgl. ferner A. Merkel: S. 163; Allfeld (oben); M. E. Mayer: S. 279; Gerland: S. 113; Olshausen: § 53 Nr. 7; Schwartz: § 53 S. 170. Richtig im Sinne des obigen Textes: Oetker: V. D. Allg. Teil II S. 271; Goldschmidt (oben S. 196 Anm. 6, beim Notstand); Heimberger in Reform 1926, S. 79; Lobe: § 53, 5b; ferner RG. (vgl. vorige Anm.). Für „sehr beachtenswert“ erklärt dies jetzt auch Frank: § 53 I 2. V. Bar: G. u. S. III S. 161 und Köhler: S. 348 (vgl. auch Finger: S. 388/89) erklären Notwehr für unzulässig bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Bestimmung Unzurechnungsfähiger oder getäuschter Personen zum Angriff. Das geht bei Fahrlässigkeit zu weit; bei Vorsatz ist die Fassung zu eng. Daß trotz Provokation Notwehr vorliegen kann, bemerkt richtig RG. R. 6, 576.
Beispiel: Tötung oder Verletzung Dritter oder Sachbeschädigung. Auch dies Problem wird regelmäßig nicht als allgemeines erkannt, sondern nur bei der Notwehr behandelt. Dort vertritt die herrschende Ansicht (vgl. z. B. v. Liszt: § 33, 2a; Olshausen: § 53, 13; Lobe: § 53, 5a und dort Zitierte) wie auch RG. E. 58, 27 richtig den Standpunkt, daß Verletzung Dritter nicht mehr Notwehr sei, sondern unter den Notstandsbegriff falle (falls nicht bloße Verletzung von Angriffsmitteln vorliegt). Eine Minderheit nimmt Notwehr bei Verletzung Dritter stets an, wenn sich die Abwehr gegen den Angreifer richtete. So insbes. Van Calker: Z. 12 S. 443 ff. (hier auch geschichtl. Darstellung), Binding: Grundriß S. 189; Frank: § 53 II und dort Zitierte. Klar sollte zunächst sein, daß sachlich überflüssige Verletzung Dritter niemals auf solche Weise gerechtfertigt werden kann; denn schon dem Angreifer gegenüber ist nur die erforderliche Verteidigung statthaft. Binding denkt offenbar nur an notwendiges Mittel. — Van Calker (vgl. a. a. O. S. 472) und Frank werden zu ihrer Ansicht gedrängt, weil sie den Notstandsbegriff auf die gesetzlich geregelten Fälle einschränken (vgl. unten S. 226 Anm. 3). Nur dann ergibt die herrschende Ansicht Bedenken (so Frank). Frank selbst muß zugeben, daß seine Ansicht „zu bedenklichen Konsequenzen führt“. In der Tat zu unerträglichen. Wenn der schlechte Schütze mit seiner Pistole sechs Unbeteiligte statt des Angreifers erschießt, oder wenn der Bedrohte mangels anderer Mittel zum Schutz seines Eigentums eine Handgranate unter Verfehlung des Angreifers in eine Menschenmenge schleudert, so ist das nach jener Ansicht rechtmäßige Notwehr. 1
Denn grundsätzlich ist jeder mit Strafe bedrohte Eingriif in ireinue ter- essen widerrechtlich, soweit er nicht ausnahmsweise rechtlich gestattet wird.
Denn sonst fehlt eine Interessenkollision. Zu beurtteiien ex pos u, ich ex ante (oben S. 194); bei Ermessensfällen (Amtshandlung usw.) unter Berücksichtigung pflichtmäßigen Ermessens (oben S. 195).
Vgl. näher unten S. 228/30.
So regelmäßig: Angreifer und Angegriffener; Lehrer und Schüler; Verletzter und Einwilligender usw.
So das militärische Waffenrecht bei Aufruhr usw.
Vgl. dazu E. 58, 27. — Beispiel ferner: Verletzung durch Rückprall des aufschlagenden Geschosses.
Bei der Notwehr ist Exzeß im Falle des § 533 StrGB nicht . straflos, aber cht etwa rechtmäßig, sondern persönlicher Strafausschließungsgrund.
Deshalb auch keine Notwehr gegenüber der Notwehrhandlung.
Das wird meist nicht beachtet; vgl. darüber beim Notstand, unten 235.
Vgl. RG. E. 31, 395 (betr. StrGB. § 52); näher unten Kap . Viui (Teilnahme).
Vgl. oben S. 189 bei Anm. 3; näher oben S. 161ff. Dazu unten S. 236.
Jeder einzelne dieser Gesichtspunkte genügt in concreto zur Freisprechung, die Nicht-Berücksichtigung des anderen aber ergäbe eine unvollständige Urteilsbegründung. Es besteht dann, wenn etwa der bezeichnete Grund nicht durchgreift, in höherer Instanz die Gefahr eines Fehlurteils, mindestens entstehen unerfreuliche Weiterungen. Ganz verfehlt ist es, wenn die Literatur hier teilweise eine Abgrenzung in dem Sinne versucht, daß nur der eine oder der andere Grund vorliegen könne, z. B. nur Notwehr oder Selbsthilfe (das eine angeblich nur defensive, das andere offensive Selbsthilfe, vgl. z. B. Lobe: § 53, Nr. 1). Ebenso wenn sie den einen Gesichtspunkt als subsidiärgegenüber dem anderen bezeichnet (so z. B. Köhler: S. 380, Selbsthilfe gegenüber Notwehr) . In Wahrheit liegen mehrere selbständige Tatbestände vor, die sich teils decken, teils nicht, und die im vorliegenden Falle sämtlich zutreffen. Jeder dieser Tatbestände hat selbständig die Wirkung, die Rechtswidrigkeit auszuschließen, von Subsidiarität ist daher keine Rede.
Keine Bedeutung räumen der Erwähnung des „rechtswidrig“ z. B. ein M. E. Mayer: S. 12/13 (nur stilistisches Empfinden); v. Liszt/Schmidt (anders früher v. Liszt: Hinweis auf Zweifelsfälle bzw. Landesrecht); Lobe: S. 7; Kohlrausch: Irrtum u. Schuldbegriff S. 73ff. — Vgl. im übrigen über diese Fälle Allfeld: S. 123; Stooss: Z. 24 S. 328; Beling: Verbrechen S. 38 ff.; Nagler: Rechtswidrigkeit S. 17–19 und dort Zitierte.
Denn Verurteilung ist nur möglich, wenn sämtliche im Tatbestand erwannten Momente positiv festgestellt sind.
So zweifellos — beim damaligen Stand der ganzen Lehre (vgl. oben S.182/84)—für den Gesetzgeber von 1870. Ebenso aber wohl noch heute; anders erst die Entwürfe.
Beispiel: StrGB. § 339 (Nötigung im Amte); sicher vielfach auch in Nebenund Gelegenheitsgesetzen, bis hinunter in die Flut der Polizeiverordnungen.
So heute Freiheitsberaubung (StrGB. §239), Nötigung (§ 24U) und Sachbeschädigung (§ 303). Die Entwürfe seit 1913 haben jenen Hinweis richtig und umfassend in den allgemeinen Teil des Gesetzes gestellt und das Wort rechtswidrig in diesen Tatbeständen beseitigt. Vgl. Entw. 1913 §§ 309, 310, 363; Reichstagsvorlage 1927 (Drucks. Nr. 3390) §§ 275, 279, 326.
So heute beim Hausfriedensbruch (StrGB. § 123). Die Entwürfe seit 1913 sagen richtig „gegen den Willen des Berechtigten“; vgl. Entw. 1913 § 312; 1927, § 277.
Vgl. oben S. 195 Nr. 4.
Vgl. dazu oben S. 188 über subjektive Unrechtselemente.
Vgl. StrGB. §§ 242, 253, 263. Diese Fälle kehren daher auch in den Entwürfen wieder. Vgl. Entw. 1913, §§ 355, 365/66, 383; 1927, §§ 328, 339, 343, 361. — Vgl. zu den Absichtsdelikten oben S. 188.
Vgl. näher unten Kap. V § 25. Für diejenigen Schriftsteller, die überall das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit zum Vorsatz fordern (Binding usw.), fällt dieser Gegensatz naturgemäß fort.
Der Vorentw. von 1909 entsprach dem heutigen Recht (oben S. 183). Auch der Gegenentw. von 1911 bietet nichts.
Anträge V. Tischendorff (Nr. 248) und v. Hippel (Nr. 294; vgl. auch Nr. 257 V). Beide erklärten (letzterer in dieser kurzen Fassung) für nicht rechts—widrig die nach öffentlichem oder bürgerlichem Recht erlaubte oder gebotene Handlung. Ferner Antrag Frank: Nr. 313 (Hinweis auf Gesetz, Amts- bzw. Berufspflicht). Die Richtigkeit des Grundsatzes wurde allseitig anerkannt, über Bedürfnis nach Regelung und Fassung aber in erster Lesung (Prot. 47 S. 1–8, 25. Sept. 1911) keine Einigung erzielt (Ablehnung mit 8: 8 Stimmen). — In 2. Lesung (Prot. 217 S. 13–17) kam (mit 15: 1 Stimme) Antrag Frank (C. 84) mit Zusatz Pfersdorff (öffentl. od. bürgerl.) zur Annahme, der — gegenüber Bedenken erster Lesung — die positive Kennzeichnung (als erlaubt oder geboten) vermeidet und nur negativ den Ausschluß der Rechtswidrigkeit durch das öffentliche oder bürgerliche Recht betont. Diese Fassung ist auch später beibehalten. Vgl. jetzt Reichstagsvorlage 1927, § 23: „Eine strafbare Handlung liegt nicht vor, wenn das öffentliche oder bürgerliche Recht die Rechtswidrigkeit der Tat ausschließt.“ Sachlich stimmen positive und negative Fassung überein: Wer eine Handlung allgemein verbietet , sie aber im Einzelfalle von diesem Verbot ausnimmt, der erlaubt sie damit für diesen Fall. Vgl. oben S. 189/90. Ich halte die positive Fassung für klarer und eindrucksvoller.
Vgl. Heimberger: V. D. Allg. Teil IV, 1908, S. 10. Eine zusammenfassende neuere Darstellung fehlt uns leider. In der französischen Wissenschaft zeigt z. B. Garraud: Précis, 14. Aufl., 1926, S. 273, 289 klare Erfassung der Grundlagen. Österreich (vgl. Stooss: Lehrb. 2. Aufl., 1913, S. 75, 142 ff.; Lammasch/ Rittler: Grundriß 1926, S. 167 ff.) und die Schweiz (Hafter: Lehrb. 1926, S. 84ff.) arbeiten mit uns gemeinsam. Über die nordische Wissenschaft lehrreich ToRp: Z. 23, 1903, S. 84ff. Danach ist die Lehre von der Rechtswidrigkeit dort eingehend, und zwar im Sinne des „Vernünftigen“ und des überwiegenden Interesses behandelt (vgl. dazu oben S. 191/93); merkwürdig ist dabei aber die Vermengung von Kausalität, Rechtswidrigkeit und Schuld.
Vgl. Holland 1881, Art. 42: Nicht strafbar Ausführung einer gesetzlichen Anordnung. Spanien 1870, Art. 8 Z. 11: Erfüllung einer Pflicht oder gesetzmäßige Ausübung eines Amts, Rechts oder einer Anstellung. (Ähnlich Portugal, Mexiko und südamerikanische Rechte.) Italien 1889, Art. 49: Nicht strafbar, wer die Tat gemäß Vorschrift des Gesetzes beging. Ebenso Rußland 1903, § 44. Vgl. näher hierzu Heimberger: a. a. O.
Schweizer Entw. 1893, Art. 1 verlangt schuldhafte Begehung rechtswidriger Handlung. Entw. 94 u. 96 stellen ab auf „befugt“ bzw. „unbefugt“. Entw. 1903, Art. 23 sagt: „Die Tat, die ein Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen gebietet, erlaubt oder straflos erklärt, ist in diesen Fällen kein Verbrechen.“ (Entw. 1918, Art. 1 erwähnt dazu noch das Gebot durch Amts- oder Berufspflicht.) Zur Begründung obiger Fassung vgl. Stooss (oben S. 184 Anm. 2). M. E. wären die Worte „oder strafbar erklärt“ hier zu streichen. Bloßer Ausschluß der StrafStrafbarkeit gehört in anderen Zusammenhang. Vgl. darüber näher unten Kap. VI § 27.
Tschechoslowakei, Vorentw., 1921 § 20: Erfüllung von Amts- octer Berufspflicht oder sonst durch die Rechtsordnung gebotene oder erlaubte Hand- lung. — Polen, Entw. 1922, Art. 14: agir dans la limite de son droit ou de son devoir legal. — Italien, Progretto 1928 (Rocco): Ausübung von Recht oder Pflicht auf Grund einer Rechtsnorm oder gesetzmäßigen Befehls der öffentlichen Gewalt.
Über die allgemeingeschichtliche Bedeutung dieser ältesten, privatrechtlichen Periode des Strafrechts vgl. Bd. I § 7.
Vgl. Bd. I S. 102/03 (germanisch), 118 (fränkisch); 146 (späteres Mittelalter).
In diesem Sinne ist es richtig, wenn Cicero (pro Milone cap. 4) von der Notwehr als non scripta red nafa lex spricht (silent enim leges inter arma), wenn die Digesten Justinians auf das ius gentium (1. 3 D 1, 1), auf die naturalis ratio (1. 4 pr. D 9, 2), das ius naturae (1. 1 § 27 D 43, 16) verweisen; vim enim vi defendere omnes leges omniaque iura pernittunt (1. 45 § 4 D 9, 2).
Vgl. näher Bd. I S. 72 (vim vi repellere licet) . — Das kanonische Recht schließt an das römische an. (Die spätere kanonische Doktrin gestattet Notwehr auch für Ehre und Vermögen sowie Nothilfe zugunsten Angehöriger und Dritter. Exzeß ist strafbar. Vgl. näher Hinschius: Kirchenrecht V S. 940.)
Vgl. Bd. I S. 96 (Gandinus, um 1300).
Vgl. näher Bd. I S. 146/47 (zuerst — nach tIs — im Sachsenspiegel und im Wiener Stadtrecht 1221).
Ausweichen, Begriff des begonnenen Angriffs, Beweis, Exzeß, Verletzung Dritter, Nothilfe, „notweer gegen eynem weibsbil de“. Vgl. meine eingebende Darstellung Bd. I S. 201/03.
Vgl. näher Bd. I a. a. O.
Vgl. näher Böhmer (1732/49): oben Bd. I S. 253; siehe z. B. auch Quistorp: Peinl. Recht I 5. Aufl., 1794, S. 349ff. (Behandlung noch bei der Tötung, geschützt aber auch „Güter und Ehre“).
Bahnbrechend hier das Preuß. Landrecht 1794; vgl. oben S. 183 und näher Bd. I S. 280 (inhaltlich begrenzt das Landrecht die Notwehr ängstlich im Sinne des Polizeistaats). Siehe dann Feuerbach: Lehrb. 2. Aufl., 1803, § 35ff.; Bayer. Str GB. 1813, Art. 125 ff. (auch hier wesentliche Schranken; geschützt sind — Art. 129 — Gesundheit, Leben, Freiheit, Keuschheit, ferner das Eigentum gegen Diebstahl, Sachbeschädigung, Eindringen).
Da § 41 Preuß. StrGB. „denjenigen Bedingungen entspricht, welche das gemeine deutsche Strafrecht für gerechte Notwehr voraussetzt“. So die Motive zum Rstrgb.
Über das Verhältnis beider Vorschriften vgl. oben S. 35 Anm. 1.
Vgl. auch die Motive z. StrGB.: „unbestrittener Grundsatz, daß die Notwehr ein Recht sei“.
Also insbes.: Im Zweifel Freisprechung; Feststellung ex post, Putativnotwehr; gleichgültig Motive und Zwecke; auch selbstverschuldete Notlage, aber nicht, wenn vorsätzlich herbeigeführt zwecks Verletzung; Verletzung unbeteiligter Dritter nicht Notwehr, sondern evtl. Notstand; vgl. näher dort.
Das Recht begrenzt bindend die menschlichen Machtgebiete, der Angrirf setz sich über diese Schranken hinweg. Vgl. auch RG. R. 6, 577: Angriff „das Vergehen einer Person, welches einen Eingriff in die Rechtssphäre einer anderen Person zum Gegenstande hat“.
Vgl. dazu: Notwehr zum Schutz der Ehre gegen Beleidigung RG. E. 21, 168 (wörtliche Abwehr) und E. I, 26. Okt. 1926 Jur. Ztg. 32 S. 386 (schwere tätliche Abwehr). — Notwehr zum Schutz des Verlöbnisses erkennt grundsätzlich an E. 48, 246. — Notwehr gegen unberechtigte Pfändung vgl. E. 3, 322; zum Schutz des Jagdrechts E. 35, 404 (407); E. 55, 167 (weitgehend die Ausdehnung auf Kaninchenfang E. 46, 348, da Kaninchen nicht jagdbar). Notwehr zum Schutz des Besitzes (auch seitens des Diebes möglich) E. 60, 278. Notwehr gegen nächtliche Ruhestörung RG., Jur. Ztg. 32 S. 675. Möglichkeit der Notwehr durch Zurückhaltung eines Briefes zwecks Abwehr unlauteren Wettbewerbs vgl. v. Hippel: Jur. Wochenschr. 56, 1927, S. 3008.
So treffend Binding: Handb. I S. 736.
Vgl. oben S.158 ff. Mag es strafbar sein oder nicht (z. B. fahrlässige Teiheitsberaubung); denn der Angriff braucht nicht strafbar, sondern nur rechtswidrig zu sein.
Beispiel: Vorsätzliches oder fahrlässiges itzenlassen des Gefangenen ü ber die Dauer der Strafzeit. Bricht dieser aus oder zwingt den Beamten zur Freilassung, so handelt er in Notwehr. Richtig in obigem Sinne bereits A. Merkel: Lehrb. S. 162; v. Bar: G. u. S. III S. 147; KÖhler: S. 343; P. Merkel: Grundriß S. 75; Lobe: § 53 Nr. 2a. Meist wird in der Literatur ohne zureichende Begründung positive Tätigkeit bzw. Veränderung des bestehenden Zustands gefordert (vgl. z. B. v. Liszt; Allfeld: S. 127; Frank: § 53 I; M. E. Mayer: S. 277; Wachenfeld: S. 116; Gerland: S. 113) oder nur bemerkt, daß reines Unterlassen nicht genüge (vgl. Olshausen: § 53 Nr. 5). Wohin jenes führt, zeigen Wachenfeld und M. E. Mayer: Nach ihnen ist Notwehr bei Hausfriedensbruch zulässig bei unberechtigtem Eindringen, unzulässig bei unbefugtem Verweilen. Das Unsinnige solchen Ergebnisses sollte zur Revision des verfehlten Ausgangspunkts führen. Das RG. E. 19, 298 hat Angriff im Sinne der Notwehr verneint bei dem Mieter, der trotz Ablauf der Mietszeit wohnen blieb. Dagegen Lobe (vgl. oben), mit Recht. Die Begründung des RG. verkennt, daß es sich hier nicht um ein passives Verhalten, sondern um rechtswidrigen Eingriff in Eigentum bzw. Besitz durch Unterlassung handelte. Eine andere Frage ist es, ob die gewählte Abwehr die erforderliche Verteidigung war.
Vgl. E. 21, 170: Notwehr in der Kirche gegen Beleidigung durch den Geistlichen im Gottesdienst. Sehr richtig bemerkt RG.: „Die Heiligkeit des Ortes mußte den Angreifer abhalten; der Angegriffene tritt dem Unrecht da entgegen, wo es geübt wird, er kann den Ort der Verteidigung nicht wählen; der Ort ist durch den Angriff gegeben, dem Angegriffenen aufgedrängt.“ (Die Verletzung der Andacht Dritter, der Gemeinde, fällt in diesem Falle unter den Begriff des Notstands; vgl. unten S. 218 Anm. 1.
Die Frage ist bereits von Binding: Handb. I, 1885, S. 736 aufgeworfen und jetzt namentlich durch die politischen Unruhen des letzten Jahrzehnts praktisch geworden. So beriefen sich die Angeklagten des Kapp-Putsches auf Notwehr. Das RG. II/III 21. Dez. 19 21 E. 5 6, 2 5 9 ff. verneinte mit Recht aus tatsächlichen Gründen und fügte (268) hinzu: „auch kann dahingestellt bleiben, ob einer Verfassungsverletzung gegenüber ein Staatsnotwehrrecht des Bürgers überhaupt anzuerkennen sein würde“. Andererseits machte der damalige Reichsjustizminister (Blunck) den unglücklichen Versuch, den Generalstreik als Notwehr gegenüber dem Kapp-Putsch zu rechtfertigen (vgl. Jur. Ztg. 25 S. 505). Siehe dagegen v. Campe (Jur. Ztg. 25 S. 486ff.): Hier Anerkennung des Begriffs der Staatsnotwehr, aber richtige Ablehnung im vorliegenden Falle (Überschreitung des Erforderlichen, Verletzung Dritter, Unmöglichkeit Hochverrat durch Hochverrat abzuwehren). — Neuerdings ist die Frage durch die sog. Feme mordprozesse weiterangeregt; vgl. unten S. 206 Anm. 5.
Binding (oben Anm.) verlangt, daß im Einzelfalle ein Verletzter vorhanden ist, der nicht mit dem Staat zusammenfällt. Sonst komme man zu einem allgemeinen Recht Privater zur Verbrechensverhinderung. Diese aber müsse der Staat sich selbst vorbehalten (ähnlich Köhler: Lehrb. S. 344). — v. Bar: G. u. S. III S. 194ff. bejaht, „soweit es sich um Rechte des Staats oder Gefährdung des Staats handelt“. Dagegen keine Notwehr zur Aufrechterhaltung beliebiger Gesetze, zugunsten des Publikums. Das wäre verfehlte Übertragung obrigkeitlicher Befugnisse auf die Gesamtheit. — v. Liszt: Lehrb. erklärt kurz für wehrfähig alle Rechtsgüter des Einzelnen oder der Gesamtheit; ebenso v. Liszt-Schmidt. Nach Allfeld: S. 125 ist maßgebend, ob der Staat „in seinem Bestande oder als Subjekt von Rechten“ in Betracht kommt. Frank: § 53 I hält Notwehr zweifellos auch im Interesse des Staats für zulässig. Die herrschende Lehre aber nehme an, daß sie nicht schlechthin zur Verhinderung strafbarer Handlungen geleistet werden dürfe. Lobe: § 53, 2d verlangt, daß ein bestimmtes Rechtssubjekt (auch juristische Person) als Inhaber des Rechts am Gut verletzt ist; bloße Unbotmäßigkeit gegen staatliche Normen genüge nicht. Notwehr ist nicht Recht zur Verbrechensverhinderung, sondern zur Verteidigung von Gütern. — Vgl. ferner M. E. Mayer: S. 279 Anm.; Gerland: Lehrb. S. 113; Kurzweg: Goltd. Arch. 70 S. 72 ff., sehr weitgehend; zur Kritik Klee: daselbst S. 72 Anm. 1; GrÜnhut: Z. 47 S. 510. — Die in der Literatur angeführten Beispiele weichen vielfach voneinander ab.
Die Motive zum Str GB. (Reichstagsvorlage S. 57) verstehen unter Angriff — zu eng — lediglich Angriff auf Leben, Leib, Ehre oder Vermögen.
Nothilfe (d. h. Eingreifen Dritter) ist allgemein nur zulässig, soweit Notwehr des Angegriffenen selbst platzgreift. Der Staat selbst aber schützt sich nicht durch Notwehr, sondern durch seine Staatsgesetze und die Tätigkeit seiner Staatsorgane. (Vgl. dazu auch Klee: a. a. O.)
Allgemein anerkannt. III
Beispiele: Uberall, wo Gewalt oder ronung zumhai bes tanu gehoru (z. B. Hochverrat, Aufruhr, Landfriedensbruch usw.), ist solche nur an Menschen bzw. Sachen möglich. Beim Schutz von Beamten ferner sind Menschen angegriffen; ebenso bei Friedenstörungen, mögen sie sich gegen den Einzelnen (§ 241) oder gegen eine Mehrheit richten (§§ 126, 130). Überall, wo es sich um Ärgerniserregung bzw. Gefühlskränkung handelt, ist jeder verletzt, der gekränkt wurde (vgl. z. B. §§ 166, 183; ferner Tierquälerei, was merkwürdigerweise V. Bar und Köhler verkennen; bei Quälen fremder Tiere liegt hier überdies Eigentumsnotwehr vor.) Tätlichkeiten im Parlament sind Angriffe gegen die betroffenen Menschen (Immunität schützt selbstverständlich nicht gegen Notwehr; denn der Angriff bleibt widerrechtlich. Vgl. oben S. 85 Nr. 2); dazu auch Binding: Notwehr d. Parlamente gegen ihre Mitglieder, Leipzig 1914.
Beispiel: Str GB. § 113 letzter Absatz.
Vgl. unten S. 257. Ferner kann z. B. vorläufige Festnahme, gemaß StrP O. § 127 Abs. 2 vorliegen.
Siehe das eingehende Urteil RG. II E. 63, 21511 (sog. Fememordprozeß), hier S. 220: „Es kann nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber dem Bestand des Staates geringeren Schutz gewähren wollte als der Erhaltung sonstiger Rechtsgüter.“ Als Beispiel nennt das RG.: Ein Spion ist im Begriff, die Landesgrenze mit geheimzuhaltenden Gegenständen zu überschreiten, und obrigkeitliche Hilfe nicht sofort zur Stelle (Kritik: Hier würde meist auch StrPO. § 127, vorläufige Festnahme, durchgreifen). Für Staatsnotwehr (aus Anlaß der sog. Femeprozesse) neuerdings sehr entschieden auch Oetker: GerS. 97, 1928, S. 411 ff.
Vgl. oben S. 205 Anm. 2.
Vgl. oben § 16; insbes. S. 185, 190 usw. Zum gleichen Ergebnis führt auch eine Betrachtung der Notwehr selbst: Sie soll nicht schuldhafte Angriffe strafen — das ist Recht und Pflicht des Staates —, sondern berechtigte Interessen schützen. Die Rechtswidrigkeit ist daher nicht vom Standpunkt des Angreifers (Schuld), sondern vom Standpunkt des Angegriffenen aus zu beurteilen. Rechtswidrig ist also der Angriff, den der Betroffene sich nicht gefallen zu lassen braucht, d. h. jeder Eingriff in rechtlich geschützte Interessen, der nicht ausnahmsweise erlaubt ist. Auch kriminalpolitisch ist dieser Standpunkt allein richtig. Es wäre eine unhaltbare Zumutung — praktisch überdies ein Schlag ins Wasser —, daß man schuldlose Angriffe ertragen müßte. Über Ausweichen vgl. unten S. 210/11.
Vgl. RG. E. 27, 44 (Notwehr des Wärters eines Geisteskranken). Maßgebend, daß der Angegriffene zur Duldung des Angriffs „rechtlich nicht verpflichtet ist, ohne daß es darauf ankommt, ob der Angriff von einem Zurechnungsfähigen oder einem Unzurechnungsfähigen oder einem in unabwendbarem Irrtum Handelnden ausgeht“. Ebenso ganz überwiegend die Literatur. Vgl. z. B. A. Merkel: Lehrb. S. 162; V. Liszt/Schmidt; Allfeld: S. 126; Frank: § 53 I S. 2; Olshausen Nr. 6; Lobe: § 53 Nr. 4 und dort Zitierte. Einzelne fordern Zurechnungsfähigkeit (so z. B. Graf Dohna: Rechtswidrigkeit, 1905, S. 131), andere Schuld (so Beling: Grundzüge, S. 36). Hält man nur schuldhaftes Handeln für rechtswidrig (dagegen oben S. 186/88), so ist letzteres konsequent (spricht aber gegen den Ausgangspunkt); ersteres ist ein Stehenbleiben auf halbem Wege.
Beispiele: Exterritorialität (Gesandter usw.), Immunität (Abgeordnete), strafloser Notwehrexzeß (StrGB. § 53 Abs. 3) usw. Vgl. oben S. 81/82.
Ebenso Olshausen: § 53 Nr. 8; Lobe: § 53 Nr. 4 Abs. 2; vgl. auch Binding: Lehrb. II S. 751, 765 ff. In E. 22, 300 und 25, 152, wo RG. Notwehr verneinte, lag pflichtmäßige Amtshandlung vor. Bei pflichtwidrigem Verhalten, spricht RG. mit Recht von der Anklage des Widerstands gegen die Staatsgewalt frei; vgl. RG. 10. Febr. 1922, Leipz. Z. 16 S. 133 („feststehende Rechtsprechung”, Zitierung früherer Urteile).
Eine andere Frage ist es, ob hierin bei rücksichtslosem Vorgehen in leichten Fällen eine Disziplin widrigkeit erblickt werden kann; dann wäre evtl. Disziplinarstrafe möglich (vgl. Bd. I S. 34), nicht aber öffentlich-staatliche Strafe. Einschränkungen im Militärstrafrecht nimmt Petri: Z. 33 S. 175 ff. an (dort weiteres Material), während M. E. Mayer: Militärstrafrecht (Göschen-Sammlung) I, 1907, S. 108 Notwehr bejaht, dies aber für unbefriedigend hält.
So bereits meine Arbeit Z. 42 S. 417. Ebenso früher v. Liszt; dagegen seit 8. Aufl. 1897, wegen BGB. § 228); Binding: Handb. I S. 738; v. Bar: G. u. S. III S. 153/54; Oetker: V. D. Allg. T. II S. 264; Frank: § 53 I 2b. Lobe: 53 S. 4; Gerland: S. 113; P. Merkel: Grundriß S. 76. Die Gegner verneinen Notwehr und nehmen Notstand gemäß BGB. § 228 an. So z. B. A. Merkel: Lehrb. S. 163; RG. E. 34, 295; 36, 230 (Tötung wildernder Hunde). RG. hält die Frage durch BGB. § 228 für entschieden; so auch v. Liszt: vgl. oben; vgl. ferner Titze: Notstandsrechte, 1897, S. 17. Jetzt insbes. v. Liszt, Schmidt, da nach § 53 StrGB. zunächst die Tätigkeit des Angreifers rechtlich zu werten sei, das Recht aber nur menschliche Handlungen regelt, ein Tierangriff daher niemals formell rechtswidrig sei. Das Unbefriedigende des Ergebnisses gibt Schmidt selbst zu. Dagegen ist her vorzuheben: § 228 BGB. beweist nichts. Ist Notwehr nach § 53 StrGB. gegeben, dann ebenso seit 1900 nach dem wörtlich übereinstimmenden § 227 BGB. Damit entfällt insoweit § 228 (sachlich deckt dieser auch nur Abwehr fremder , nicht herrenloser Tiere). — § 53 StrGB. ferner kennzeichnet die Tätigkeit des Angreifers nur in doppelter Richtung: 1. Eingriff in fremdes Machtgebiet (also Erfolg); 2. mangelnde rechtliche Befugnis. Da das Recht nur Menschen Bef ugnisse gibt, ist Tierangriff stets unbefugt. Nicht das Verhalten des Angreifers wird durch § 53 rechtlich geregelt, sondern das der Angegriffenen. Wer dies aber bestreiten will, der sollte hier nicht mit dem argumentum a contrario, sondern mit der Analogie arbeiten; denn daß der Fall für verständige Bewertung sachlich völlig gleich liegt, mag ein Mensch, ein gehetztes Tier (nach Ansicht der Gegner ist dies Notwehr) oder ein bösartiges Tier angreifen, ist klar. Es ist sinnlos, daß man bei gleicher Lage das gehetzte Tier töten darf, das bösartige nicht. Ebenso sinnlos, daß man gegen Menschen (auch Geisteskranke, Kinder, Irrende) jede erfor derliche Abwehr üben kann, gegen Tiere nur die verhältnismäßige; ebenso, daß nach StrGB. 53 Abs. 3 der Notwehrexzeß gegenüber Menschen straflos bleibt, nach § 228 BGB. gegenüber Tieren strafbar wäre.
Ebenso V. Liszt/Schmidt. Vgl. eingehend Oertmann, Jur. Ltg. 325 ff.; dagegenfür Notwehr Enneccerus: Bürgerl. R. 4./5. Aufl. 1910, II S. 605 (obwohl Verf. S. 604 als großen Wert des § 826 betont, daß er auch an sich berechtigte oder rechtlich indifferente Handlungen umfasse, während sonst bereits § 823 BGB. vorliege). — Vgl. dazu oben S. 166 Nr. c; unten S. 245 Anm. 2.
Deshalb insbes. keine Notwehr gegen Notwehr; vgl. oben S.198 Nr. 8.
Vgl. noch neuestens RG. E. 63, 221 (und dort zitierte frühere).
Vgl. schon die Bambergensis (als etlich unverstendig lewt meinen) und ebenso (nur höflicher) die Carolina; siehe oben Bd. I S. 201.
Ist dieser andererseits gegeben, so ist selbstverständlich Notwehr zulässig, auch wenn der Erfolg noch länger aussteht. Beispiel: Spannen eines Drahtseils über eine Straße, um ein später erwartetes Automobil zu Schaden zu bringen (vgl. Frank).
Denn die Notwehr gibt dem Bedrohten das Recht, sich den Angriff unter allen Umständen vom Leibe zu halten; gerade darin besteht ihr Zweck. Beispiel: RG. E. 53, 133: Der Wilderer legt auf Anruf das Gewehr nicht nieder. Das bietet „genügenden Anhalt für die Annahme, daß ein Angriff im nächsten Augenblick erfolgen könne. Hier drängt die Lage dahin, alsbald mit Abwehrhandlungen vorzugehen, weil durch das Zögern die Gefahr wächst ... Dann liegt aber ein gegenwärtiger Angriff vor.“ Bleibt es im Einzelfalle zweifelhaft , ob der Bedrohte hiernach unnötig früh vorging, so ist freizusprechen; vgl. oben S. 194 bei Anm. 1.
Beispiel: Der entlassene Knecht droht dem Bauern, er würde ihm nächstens einmal das Haus über dem Kopf anstecken; vgl. auch RG. E. 63, 222.
Über Legen von Selbstschüssen usw. für diesen Zweck vgl. unten S. 212/13.
So RG. E. 55, 82 (Obstdiebstahl). Beim fliehenden Dieb in der Literatur (Lehrbücher u. Kommentare) allgemein anerkannt. Erst wenn es dem Täter gelang, die Sache mindestens zeitweilig ungestört zu besitzen, also ein neues Besitzverhältnis zu begründen, hört die Möglichkeit der Notwehr auf. Vgl. näher v. Hippel: Jurist. Wochenschr. 53, 1924, S. 1931. Dagegen früher v. Liszt; richtig jetzt Liszt/Schmidt: S. 186. Für den Wilderer liegt die Sache entsprechend wegen des fortdauernden Eingriffs in das Okkupationsrecht. Gleichgültig ist es, ob Diebstahl oder Wildern schon früher juristisch vollendet waren (mit der Wegnahme bzw. der Jagdausübung). Denn für die Notwehr ist die Strafbarkeit des Täters unerheblich (vgl. schon oben S. 207), maßgebend allein die Fortdauer des rechtswidrigen Eingriffs.
Für verständiges Urteil. Bei Zweifel über die Sachlage Freisprechung; vgl. näher oben S. 194; dazu oben Anm. 3. Bei Irrtum des Täters Putativnotwehr; vgl. oben S. 195.
Beispiel: E. 21, 169 (Gefahr weiterer Beleidigungen); ebenso natürlich bei Drohen weiterer Tätlichkeiten usw.
Vgl. näher v. Hippel: oben S. 209 Anm. 6; RG. E. 53, 132, vgl. unten S. 212 Anm. 2. — Anders nur, wenn nach Lage des Einzelfalles die Gefahr der Fortsetzung des Wilderns wie des Waffengebrauchs ausgeschlossen erscheint. — Siehe auch E. 61, 216.
Beispiel: Flucht des Täters, nachdem er dem Andern eine Ohrfeige versetzt hat.
Herrschende Ansicht, auch RG.; vgl. näher oben S. 197/98; dazu über Notstand unten S. 215/16.
Vgl. oben S. 196 Nr. 5. 6 Oben S. 196 Anm. 3.
So jetzt insbes. Liszt-Schmidt; Olshausen: § 53, 13; Frank: § 53 II; Lobe: § 53 5b. Dagegen im Sinne des Textes Allfeld: S. 129; Beling: Verbrechen S. 141; Hegler: Z. 36 S. 37; Sauer: Grundlagen S. 345/49; Mezger GerS. 89 S. 307/09.
Die Begründung der Gegner stützt sich lediglich sprachlich auf den angeblichen Sinn des Wortes „Verteidigung“. Verteidigung kann aber genau so gut das bedeuten, was objektives Urteil ex post als erforderliche Abwehr erkennt, also was Verteidigung war, wie das, was der Täter als solche erkannte. Grundsätzlich aber ist für die Rechtmäßigkeit die objektive Beurteilung ex post maßgebend. Vgl. oben S. 194/95. Es fehlt jeder sachliche Grund, bei der Notwehr anders zu entscheiden. Denn auch hier handelt es sich um den objektiv notwendigen Schutz berechtigter Interessen. Bei spiel: Wer, gereizt, aus Wut gegen den Anderen vorging, hat in Notwehr gehandelt, wenn das Gericht feststellt, daß damit in Wahrheit der unmittelbar bevorstehende Angriff jenes Andern in der erforderlichen Weise abgewendet wurde.
So auch die feststehende Rechtsprechung des RG.; vgl. E. 16, 69; R. 9, 471; Goltd. Arch. 46 S. 31; 48 S. 304; E. 54, 200 (verfehlt die Anwendung im vorliegenden Fall, vgl. unten S. 213 Anm. 3); ferner RG. Jur. Ztg. 32 S. 675. Dagegen die überwiegende Ansicht in der Literatur, die stets Notwehr gestattet. Vgl. z. B. Liszt/Schmidt (anders früher v. Liszt bis zur 6. Auflage; Allfeld: S. 127; Olshausen: § 53 Nr. 2; Frank: § 53 II; Lobe: § 53 V c und dort Zitierte. Im Sinne des obigen Textes (so bereits v. Hippel: Z. 16 S. 603; Z. 42 S. 417): Beling: Grundzüge S. 36; Van Calker: S. 31 (bei nicht absichtlichen Verletzungen). Die Gründe der Gegner sind regelmäßig zwei: a) der Gesetzestext gebe keine Einschränkung. Kritik: Auf die Frage, welche Verteidigung im Einzelfall als Notwehr „geboten“ bzw. „erforderlich“ war (StrGB. § 53), läßt sich sprachlich wie sachlich zwanglos antworten: Gar keine. b) Niemand sei verpflichtet, sich durch Ausweichen dem Vorwurf der Feigheit auszusetzen. Kritik: Sehr richtig. Da Notwehr zum Schutz der Ehre zulässig ist (vgl. oben S. 203), braucht unter Preisgabe seiner Ehre niemand auszuweichen. Wo es sich daher um schimpfliche Flucht, um den Vorwurf der Feigheit handelt, ist Notwehr selbstverständlich zulässig. Es gibt aber Fälle, wo jener Vorwurf gänzlich zweifellos nicht zutrifft. Um diese allein handelt es sich hier.
Mit Recht betont in RG. Jur. Ztg. 32 S. 675. 2 Vgl. oben S. 207.
Sehr klar schon die Carolina Art. 140 (maßge bend, daß „der benöttigt füglich an ferlichkeyt oder verletzung, seins leibs, lebens, ehr und gutenleu—muts , nicht entweichen“ kann), vgl. oben Bd. I S. 201. In gleichem Sinne die Entstehungsgeschichte des Preuß. StrGB. (vgl. Goltd. Mat. I S. 419/20), an das das R StrGB. anschloß (oben S. 203). — Die Auffassung der Gegner gestattet Rechtsgüterverletzungen in Fällen, in denen sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen überflüssig sind. Das widerstreitet der gesamten Lehre von der Rechtswidrigkeit (vgl. den vorigen Paragraphen) wie dem Zweck der Notwehr. Es gibt Fälle, in denen jedes verständige Rechtsbewußtsein das Ausweichen nicht als feige, sondern als selbstverständlich, die Verletzung des Angreifers als zweifellose Roheit betrachtet. Treffend über gesetzgeberische und praktische Rücksichten E. 16, 69 (72). Vgl. auch die Urteile oben S. 210/11 Anm. 6. Es ist auch möglich, daß z. B. gegenüber einem Kinde schon ein Wort der Mahnung, gegenüber einem ersichtlich Irrenden schon ein Wort der Aufklärung zur Einstellung des Angriffs genügt. — Möglich ist ferner, daß sofort verfüg bare obrigkeitliche Hilfe ohne Preisgabe eigener Interessen erreichbar ist. So auch RG. E. 32, 392/93 (richtig betonend, daß nur dann Notwehr unzulässig ist; „denn die Möglichkeit, gerichtliche oder polizeiliche Hilfe überhaupt in Anspruch zu nehmen, ist der Regel nach in jedem Falle eines Angriffes gegeben“). Die Literatur nimmt auch hier meist unterschiedslos Notwehr an.
Vgl. oben S. 196 Nr. 6.
Vgl. dazu eingehend RG. E. 55, 82 (85). Obstdiebstahl, zur Abwehr Schußverletzung. Bejahung der Notwehr. Ablehnung des nur vereinzelt vertretenen Erfordernisses der Verhältnismäßigkeit mit der gemeinen Meinung. (Anderenfalls wäre dem Dieb gegenüber Notwehr, sobald sie Angriff auf Leib u. Leben fordert, regelmäßig ausgeschlossen.) Verhältnismäßigkeit kann „unmöglich da gerechtfertigt sein, wo das Recht im Kampf gegen das Unrecht geschützt werden soll“... . „Eine Prüfung und Abwägung der Wertverhältnisse“ ist dem Verteidiger nicht zuzumuten. „Auch das Gesetz gibt keinerlei Anhalt dafür.“ Maßgebend daher, „daß dem Angeklagten zur Erreichung dieses Zieles (der Abwehr) kein anderes, gleich wirksames Mittel zu Gebote stand“. Maßgebend hierfür ist Beurteilung objektiv, ex post, vgl. oben S. 194. Bei Irrtum des Täters über die Sachlage Putativ notwehr, vgl. oben S. 194/95.
Beispiele: Wegnahme des Gewehrs des Wilderers als Notwehr, vgl. E. 30, 407; 55, 167; Wegnahme der Netze und Frettchen beim Kaninchenfang E. 46, 348. — Gebrauch der Schußwaffe bei Obstdiebstahl E. 55, 82, gegen Wilderer E. 53, 132 (beide Male bei Flucht), E. 61, 217 (bei Verfolgung eines Einbrechers). Unter Umständen wird eine wörtliche oder tätliche Drohung (z. B. Schreckschuß) zur Abwehr des Angriffs genügen. Sie ist als das gegenüber der Ausführung mildere Mittel selbstverständlich erlaubt, falls dies die Ausführung selbst wäre; vgl. E. 3, 225; 32, 391 (auch E. 57, 79); aber auch sonst, wenn die Drohung gegenüber der sonst erforderlichen Abwehr das mildere Mittel darstellt. Vgl. dazu E. 12, 197 (vorläufige Festnahme; nicht erforderlich, daß die Drohung ausgeführt werden darf; maßgebend vielmehr, daß das Gesetz sie zur Erreichung eines erlaubten Zwecks ausdrücklich oder stillschweigend gestattet). Auf der anderen Seite aber ist mit aller Schärfe zu betonen: Es darf niemals etwa als Regel verlangt werden, daß der Angegriffene zuerst droht, ehe er zur Tat schreitet. Denn in breitem Umfang ist das Mittel der Drohung unsicher und sogar höchst zweischneidig. Gerade dadurch kann der sofortigetige Angriff veranlaßt oder dem Angreifer die nötige Zeit gelassen oder die Verteidigung erschwert werden. (Der Wilderer nimmt z. B. rechtzeitig Deckung, der Förster hat nur noch einen Schuß im Gewehr usw.) Höchst lehrreich in dieser Hinsicht der Fall E. 54, 197 (im übrigen vom RG. falsch entschieden, vgl. unten S. 213 Anm.
Dem mit Waffe versehenen Gegner (Einbrecher, Wilderer) gegenüber wird gewöhnlich der sofortige ernsthafte Waffengebrauch das erforderliche Mittel der Abwehr sein; vgl. v. Hippel: Jurist. Wochenschr. 53 S. 1932. Bleibt die Lage für verständiges Urteil zweifelhaft, so ist freizusprechen; vgl. oben S. 194 Anm. 1.
In gleichem Sinne: v. Liszt/Schmidt; Allfeld: S. 127; Frank: § 53 IV, Lobe: § 53, 5; Olshausen: § 53, 12c und dort Zit. Gleichgültig für die Notwehrfrage ist es, ob das Legen von Selbstschüssen usw. als Gefährdungsdelikt strafbar ist; vgl. Str GB. § 367 Nr. 8.
Ob auch schuldhaft, bestimmt sich nach Lage des Einzelfalles. Selten wird Vorsatz, häufig Fahrlässigkeit, unter Umständen bloßer Zufall vorliegen. Gleichgültig ist dabei, ob den Verletzten selbst ein Verschulden trifft; denn es gibt im Strafrecht keine culpa-Kompensation. Irrig insoweit Frank: § 53 IV.
Anders nur, wenn dieser sein Recht wirksam preisgab; so Allfeld: S. 125. Jeder Dritte also, der z. B. einen Einbrecher oder Wilderer betrifft, kann Notwehr genau ebenso üben wie der Eigentümer bzw. Jagdberechtigte. Vgl. auch RG. E. 55, 167 (Wildern); E. 60, 277/78 (Diebstahl abgeworfener Hirschstangen in eingehegtem Revier). Vollständig übersehen wurde dies in E. 54, 197: Waldaufseher P. stößt auf Wilderer, läßt sich von Waldarbeiter M. eine zweite Flinte holen. Dieser stößt bei der Rückkehr auf die Wilderer, gibt — nach vergeblicher Aufforderung zum Stehenbleiben — einen Schreckschuß ab. Darauf schießen die Wilderer scharf. R G. verneint ein Waffenrecht des Waldarbeiters M. nach d. Preuß. Gesetz von 1837, übersieht aber völlig, daß M. in Notwehr (Nothilfe zugunsten des Jagdberechtigten) handelte, die sogar einen scharfen Schuß bei der Lage des Falles voraussichtlich gerechtfertigt hätte. So kommt das RG. zu dem die Rechts- und Sachlage geradezu auf den Kopf stellenden Schluß: Der Waldarbeiter griff rechtswidrig an, die Wilderer waren in Notwehr (!). Vgl. dagegen v. Hippel: Jurist. Wochenschr. 53 S. 1933.
So ausdrücklich die Motive, Reichstagsvorlage S. 57 (deshalb Streichung der im Entw. I § 48 enthaltenen Worte „oder ähnlichen Geisteszuständen“). Heute anerkannt. Die Entwürfe bis 1925 dehnten mit Recht aus; vgl. unten S. 214/15.
Herrschende Ansicht; vgl. insbes. RG. E. 54, 37; E. 62, 76; E. 63, 223. Hielt der Täter den Angriff irrtümlich noch für fortdauernd, so handelt es sich nicht um Notwehrexzeß gemäß § 53 Abs. 3, sondern um Putativnotwehr (vgl. oben S. 195). Vorsatz fehlt also dann, ob Fahrlässigkeit vorlag, ist Tatfrage. Vgl. RG. oben, ferner E. 21, 189. (In Jurist. Wochenschr. 53 S. 1932 habe ich hier irrtümlich, im Anschluß an v. Bar, G. u. S. III S. 202, Exzeß angenommen.)
Vgl. oben S. 81. Teilnehmer, die nicht „in Bestürzung“ usw. handelten. bleiben daher straf bar. Die Handlung des Täters selbst bleibt objektiv rechts—widrig, Notwehr gegenüber dem Exzeß daher zulässig. Für persönl. Strafausschließungsgrund auch insbes.: v. Liszt: S. 140; Allfeld: S. 129; Frank: § 53 II u. Til; M. E. Mayer: S. 283; Wachenfeld: S. 120; Gerland: S. 115; P. Merkel: Grundriß S. 78. Dagegen nehmen neuerdings Schuldausschließungsgrund an Lobe: § 53 Nr. 7; V. Liszt/Schmidt: S. 189. Hier werden zwei Begriffe miteinander verwechselt: Schuldlosigkeit und Entschuldbarkeit. Bei Schuldausschluß fehlt ein Begriffsmerkmal (das subjektive) des Verbrechens. Bei Entschuldbarkeit führen Billigkeitserwägungen (hier: Notwehrlage + Affekt) dazu, einen bestimmten Beteiligten wegen besonderer persönlicher Eigenschaften oder Verhältnisse straffrei zu lassen, auch wenn die Schuld vorlag. Das ist der Fall des persönlichen Straf—ausschließungsgrundes. (Vgl. dazu auch unten S. 232 Anm.). Es ist ohne weiteres möglich, daß der Täter im Falle des § 53 vorsätzlich oder fahrlässig über die Grenzen des Erforderlichen hinausging (vgl. RG. E. 21, 189; E. 56, 33). Dann hat er schuldhaft gehandelt und ist schadensersatzpflichtig (da BGB. §227 keinen straflosen Exzeß kennt), dennoch aber straffrei. Es wird dem Täter beim Notwehrexzeß also, weil die Tat psychologisch in milderem Lichte erscheint, nicht weil sie schuldlos wäre, die schwere Unrechtsfolge der Strafe erspart. So auch die Entwürfe (entschuldbare Aufregung), die v. Liszt/Schmidt ebenfalls unrichtig deutet. Es ist auch im täglichen Leben eine ganz gewöhnliche Erscheinung, daß einem Täter mit Recht seine Schuld vorgeworfen wird mit dem Zusatz, man wolle ihn wegen psychologisch mildernder Umstände trotzdem nicht verantwortlich machen.
Vgl. dazu näher Oetker: V. D. Allg. T. II, 1908, S. 299ff. — Das englischa merikanische Recht arbeitet kasuistisch. Die franz ösische Wissenschaft wird behindert durch den Code pénal (Art. 328/29); ähnlich Belgien StrGB. 1867). Spanien (StrGB. 1871 Art. 8 Nr. 4/6) gibt umständliche Vorschriften, ähnlich Por—tugal (1886). — Beschränkungen gegenüber unserem Recht zeigen Österreich (1852 § 2), Ungarn (1878 § 79), Holland (1881 Art. 41), Norwegen (1902 § 48), Schweden (1864 §§ 7/11), Dänemark (1866 § 41), Bulgarien (1896 Art. 45).
Auch Polen, Vorentw. 1921 (Art. 14), während der Schweizer Entw. (1918 § 32) und der tschechoslowakische (1921 §21; 1926 § 24) nur die angem essene Verteidigung gestatten und auch der schwedische (Thyrén, 1918 § 10) in dieser Richtung Einschränkungen gibt. Der italienische Entw. (1928 Art. 54) verlangt einen schweren Angriff (Offesa grave eingiusta). Der Entw. Ferri (1921 Art. 19 Nr. 4) sprach von gegenwärtiger und rechtswidriger Gewalttätigkeit (violenza). Für Bulgarien vgl. neuerdings Jabinski: Kritik der Notwehrtheorien, Sofia 1928 (mit deutscher Zusammenfassung am Schluß). Bei der Annahme Jabinskis, daß Notwehr evtl. auch gegen rechtmäßige Angriffe möglich sei und umgekehrt keine Notwehr gegen rechtswidrige, handelt es sich um Fälle, die unter besondere Gesichtspunkte (insbes. Notstand, Handeln auf Befehl) fallen.
Vgl. näher meine Arbeit Z. 42, 1921, S. 416ff.
Vgl. näher dazu meine Kritik Z. 47, 1925, S. 29ff. Auf meinen Antrag sprach sich die Ikv. in Bonn (Sept. 1926) für Wiederherstellung des heutigen Rechts aus. Gegen den Entw. 1925 ferner Heimberger: Jur. Ztg. 32, 1927, S. 1378; Rosenthal: daselbst, Bd. 33, 1928, S. 146ff.
Vgl. § 24: Der von der Verteidigung zu erwartende Schaden darf danach nicht außer Verhältnis zu dem durch den Angriff drohenden stehen. Kritik: Diebe und Räuber können sich dessen freuen ! Doppelt verfehlt in heutiger, schon ohnehin unsicherer Zeit.
Heute nur einseitige Berücksichtigung von Angstgefühlen (Bestürzung. Furcht oder Schrecken); vgl. oben S. 213.
Hier heißt es (§ 21) einfach „Aufregung“.
Kritik: Gerechte Empörung über gemeinen Angriff ist wahrlich nicht minder entschuldbar als Angst. Und wenn dabei z. B. ein roher Angreifer eine Tracht Prügel erhält, so ist das für gesundes Rechtsempfinden gewiß kein Schade.
Beispiele: Der Bergsteiger hält den abgestürzten Genossen am Seil. Als seine Kräfte versagen, schneidet er das Seil ab. — Oder: Beschädigung fremden Eigentums in Feuers- oder Wassersnot.
Beispiel: Der von Räubern überfallene Kassenbote übt Notwehr, wenn er gegen die Räuber vorgeht; er handelt im Notstand, wenn er sich durch Herausgabe des anvertrauten Geldes rettet. Vgl. dazu oben S. 197/98.
Vgl. oben S. 202/03.
Vgl. oben Bd. I S. 72 (römisch), 96 (Italiener), 193 Anm. 4 (kanonisch), 147 (deutsches Mittelalter), 193 (Carolina, Art. 166), 253 (Böhmer). Das Preu ß. Landrecht 1794, II 20, §§ 19/21 handelt vom Fall der Bedrohung und empfiehlt § 1115 den Diebstahl aus Hungersnot zur Begnadigung. Quistorp: Grundsätze, 5. Aufl., 1794, spricht von „Notstand“ beim Diebstahl aus Not. Vgl. ferner zur geschichtl. Entwicklung (auch in der philos. Literatur) näher H&#xä;lschner: Preuß. Strafr. I, 1858, S. 271 ff., Deutsches Strafr. I, 1881, S. 486ff.; v. Bar: G. u. S. III S. 220ff.
Der Codex Bavaricus 1751, § 33 verweist bei „Noth und Forcht“ auf Strafmilderung „oder gar“ Nachsehen der Strafe nach näherer Prüfung des Falles (Größe der Not, Schwierigkeit der Rettung, mutwilliges Hineingeraten, Leibes- und Gemütsbeschaffenheit „und andere dergleichen Umständ“). Man denke ferner für die frühere Zeit an das Richten nach Gnade im Mittelalter (oben Bd. I S. 140) . Erst die Aufklärungszeit brachte die volle Bindung des Richters an das Gesetz (nullum crimen sine lege); vgl. oben S. 33/34. Erst unsere RSTRPO. von 1877 führte den Anklagezwang (Legalitätsprinzip) im Prozeß ein.
Vgl. Bd. I S. 292ff. 6 Vgl. Lehrb., 2. Aufl., 1803, S. 75, 79.
Nach Feuerbach erkennt auch v. Grolman den allgemeinen Notstandsbegriff an, aber mit anderweiter Begründung. Vgl. Kriminalrechtswissenschaft, 4. Aufl., 1825, S. 20ff.: „Alles, was rechtlich von der Achtung der Rechte eines Anderen in einem bestimmten Momente, oder von der Achtung eines bestimmten Rechts eines Anderen befreit, schließt den Begriff der Rechtsverletzung und des Verbrechens aus. Zu solchen Gründen gehört a) ein durch die Natur bewirkter wahrer Notstand“ usw.
So Bayern 1813 Art. 121 Nr. 7; Oldenburg 1814 Art. 126Nr. 7/8; Hessen 1841 Art. 39.
Sachsen 1838 Art. 69, 72 (schon das getreue Vorbild unseres Reichsrechts); Württemberg 1839 Art. 101, 106; Braunschweig 1840 §§ 33/34; Hannover 1840 Art. 82, 84; Baden 1845 §§ 81, 82; Thüringen 1850 Art. 64/65; Sachsen 1855 Art. 92/93; Bayern 1861 Art. 672 , 68.
So Sachsen (1838 u. 1855); Braunschweig, annover, Bauen, Dayer
Bayern 1813; Oldenburg; Württemberg, Baden (bei Notstand 1. e. S.).
Sachsen 1838 u. 1855; Württemberg (bei Dronung); raunscnweig (bei N otstand); Hannover; Hessen; Baden (bei Drohung); Thüringen. Weitergehend Braunschweig (gefährliche Drohungen).
Sachsen 1838 (bei rohung auen Dritter), vurttemoerg, Braunscweig, Hessen, Baden, Thüringen (wie Sachsen), Sachsen 1858, Bayern 1861.
Sachsen 1838, Braunschweig, Hannover, Baden.
Bayern 1813, Oldenburg 1814, Sachsen 1838, Württemberg, tiannover, Baden, Thüringen.
Vgl. oben S. 216 Anm. 3. .
„Drohungen, welche geeignet waren, alle Willkür aufzuheben. — ierane des Notstandes im engeren Sinne werden, weil selten, der Begnadigung überlassen. Vgl. näher die Motive 1827, I S. 158/60.
Vgl. näher Goltd. Mat. 1851, I S. 370/75, 411ff.
Vgl. dazu code pénal Art. 64: Kein Verbrechen bei état de démence ou lorsqu’il aura été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister.
Feuerbach/Mittermaier: Lehrb. 14. Aufl., S. 63.
Vgl. näher v. Wächter: Sächs.-thür. Strafrecht 1857, S. 356/58: 4 Ansichten: 1. Aufhebung der Rechtsordnung, Not kennt kein Gebot. 2. Notrecht. 3. Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit. 4. Entschuldigung aus Billigkeitsgründen; dafür V. Wächter.
Vgl. Goltd. Mat. 1851, I S. 411 ff. Dringende, anders nicht abwendbare Gefahr für Leib und Leben (gleichgültig ob verschuldet) und Eingriff in fremdes Eigentum. Nothilfe auch zugunsten Dritter. — Beispiele: Stehlen in Hungersnot, Durchstechung der Dämme bei Überschwemmung. (Im Falle der Drohung nimmt Goltdammer auch Schutz für Ehre, Gesundheit und Vermögen an.)
Preuß. Strafr. I, 1858, S. 271 ff.: „Notstand, wenn zwei verschiedene selbständig nebeneinanderstehende Berechtigungen tatsächlich in das Verhältnis zueinander getreten sind, daß die eine nur durch die Verletzung der anderen zu bestehen vermag.“ Zulässig dann die Rettung des höheren, „oder mindestens des qualitativ und quantitativ gleichen Rechts auf Kosten des anderen“. Das ist zwar rechtswidrig (deshalb Schadensersatz), aber kein strafbares Unrecht, kein Verbrechen. Denn es fehlt hier die „Entgegensetzung gegen das Recht an sich, gegen die Rechtsordnung“.
Lehrb. 18. Aufl., 1898, S. 103: In Preußen und Bayern sei mit Recht eine Definition des Notstands vermieden. Danach „konnte also nicht nur bei einer Gefahr für Leib und Leben, sondern auch in anderen Fällen, z. B. bei großer Vermögensgefahr, von einem Notstand geredet werden. Das war das Richtige.“ Beispiele: Zerstörung fremder Sache bei Feuersbrunst. — Ein Badender, dem die Kleider weggenommen sind, nimmt ein fremdes Kleid, um nicht nackt in die Stadt zu gehen.
In 5. Aufl. 1869, § 40: „Der Zwang braucht nicht Unzurechnungsfähigkeit zu bewirken, sondern nur, einen solchen Höhengrad’ zu erreichen, daß dadurch ein gewissenhafter und standhafter Mensch bestimmt werden konnte, dem nachzugeben.“ Gleichgültig ist, ob der Zwang durch Drohung oder Naturgewalt entstand, deshalb auch der Notstand hierher gehörig. Oppenhoff folgt dann Hälschner und bemerkt: „Es wird dabei wesentlich auch auf das Objekt und die Bedeutsamkeit der kollidierenden beiderseitigen Berechtigungen ankommen, wenngleich sich nicht unbedingt aufstellen läßt, daß nicht ein höheres oder umfangreicheres Recht dem geringeren geopfert werden dürfe.“
Juli 1869 § 46; die Begründung bietet nichts über Notstand.
Dez. 1869, § 50/52 (Notwehr in § 51). Der Entwurf hat keine Begründung.
Die Motive (Reichstagsvorlage S. 57) rechtfertigen den ersten Fall (Drohung) mit Ausschluß der freien Willensbestimmung; den zweiten („Notstand“) mit Anschluß an beinahe sämtliche frühere Strafgesetzbücher (vgl. dazu insbes. Sachsen 1838, oben S. 217 Anm. 3). Dieser Fall gehe weder in der Notwehr auf, noch sei er ein Grund der Unzurechnungsfähigkeit, sondern „die Kollision zwischen zwei Rechten, bei welcher das geringere dem größeren weichen muß“.
Dazu Gesetzliche Begriffsbestimmung der Angehörigen § 52 Abs.. 2. „Verwandte und Verschwägerte auf- und absteigender Linie, Adoptiv- und Pflegeeltern und -kinder, Ehegatten, Geschwister und deren Ehegatten und Verlobte.“ — Bei Auslegung in Zweifelsfällen sind hier nicht ohne weiteres die Grundsätze des viel späteren BGB., sondern strafrechtliche Gesichtspunkte maßgebend. So genügt insbes. strafrechtlich eine formell gültig geschlossene, wenn auch zivilrechtlich nichtige Ehe; vgl. E. 56, 428; über weitere Einzelheiten siehe die Kommentare.
Ob der Drohende selbst die Drohung wirklich ausführen wollte, ist gleichgültig.
Die Sachlage ist durchaus analog wie bei der Notwehr. Vgl. oben S. 207. Deshalb fallen auch drohende Tierangriffe unter § 52; vgl. oben S. 208. Dagegen z. B. Frank: § 52 I; Lobe: § 52, 4.
Also keineswegs nur eine durch zufällige oder Naturereignisse erzeugte Not. So treffend E. 60, 318 (chronische Gefährlichkeit eines zu wiederkehrenden Wutausbrüchen neigenden Menschen). Hier zitiert RG. weiter: I 3. Apr. 1922 (in den Wühlereien aufruhrlustiger Bevölkerungsteile eines Gebiets und der daraus entstehenden zunehmenden Rechtsunsicherheit wird eine Notstandsgefahr für die friedliebenden Einwohner erblickt); ferner E. 41, 214 (Notstand bei ungewollten Mißständen auf Grund behördlicher Anordnungen oder Unterlassungen; hier schlechte Behandlung in Fürsorgeerziehung).
Darauf verweist E. 29, 77. Dasselbe folgt weiter daraus, daß der Täter durch die Drohung zur Tat „genötigt“ sein (§ 52) bzw. im „Notstand“ handeln muß (§ 54).
Dahin rechnet das Reichsgericht mit Recht die Bedrohung mit Schlägen (E. 29, 77) bzw. Mißhandlungen (E. 43, 342; ferner 21. Jan. 1918, Leipz. Z. 12 S. 775); E. 41, 214 die körperliche Verwahrlosung eines Kindes in Fürsorgeerziehung. — Wesentlich übereinstimmend die Literatur mit Schwankungen im einzelnen; vgl. näher Binding: Handb. I S. 770; V. Liszt: Allfeld: S. 133 (nicht unerheblich); Frank: § 52, 2a; Lobe: § 52, 3b und dort Zit. Streitig ist, objede Körperverletzung im Sinne des § 223 StrGB. genügt. Die Antwort hängt naturgemäß mit von der Begriffsbestimmung des § 223 ab. E. 29, 77 (vgl. oben) erklärt, daß nicht alles genüge, was unter § 223 falle, es sei zu fordern „eine, wenn auch nur vorübergehende, Beschädigung der leiblichen Unversehrtheit oder Gesundheit“. M. E. decken sich hiernach die Begriffe.
Falls nicht gleichzeitig Leib bzw. Leben bedroht sind. Vgl. aber dazu über nicht kodifizierte Notstandsfälle unten S. 225 ff .
Es gilt hier entsprechend das oben S. 208 ff. für die Notwehr Ausgeführte. Der Bedrohte darf also so zeitig eingreifen, daß er das Übel jedenfalls noch sicher abwenden kann. Vgl. auch RG. E. 54, 70 ff. Er darf dagegen nicht eingreifen gegenüber erst in der Zukunft drohenden Gefahren und ebensowenig, wenn die Gefahr vorüber oder das Übel endgültig eingetreten ist.
So ausdrücklich E. 59, 70 (drohende Einsturzgefahr eines Gebäudes); E. 41, 241 (Gefährdung in Fürsorgeerziehung). E. 60, 318ff. (fortdauernde Gefahr von Wutausbrüchen). Wiederholt hat das RG. mit Recht § 54 für anwendbar erklärt in Fällen der Abtreibung, wenn die Geburt des Kindes außergewöhnlich schwere Leibes- bzw. Lebensgefahr für die Mutter bedeutete. Vgl. E. 36, 338; ferner Leipz. Z. 8 S. 1133 (März 1914), S. 1765 (Mai 1914); 9 S. 370 (Okt. 1914); 10 S. 403 (Dez. 1915). Wenn aber hier das RG. mehrfach die Abtreibung in den früheren Monaten der Schwangerschaft nur dann für zulässig erklärt, wenn später die Gefahr nicht oder nicht mit gleicher Aussicht auf Erfolg abzuwenden ist, so ist dies unzutreffend. Sehr richtig sagt das RG. (Leipz. Z. 9 S. 370) selbst, daß die Gefahr bereits in der Schwangerschaft mit der naturnotwendigen Folge des Geburtsakts bestand. Liegt hier in concreto eine medizinisch sicher voraussehbare, ungewöhnlich schwere Leibes- bzw. Lebensgefahr vor, so ist es schlechterdings nicht einzusehen, warum nicht eine frühzeitige Abtreibung erfolgen soll, auch wenn sie später ebenso möglich ist. Denn die Gefahr ist gegenwärtig, längeres Warten für die Rechtsordnung völlig nutzlos, für die Beteiligten zwecklose, evtl. schädliche Seelenqual. — Ärztliche Schwangerschaftsunterbrechung bei gegenwärtiger Selbstmordgefahr erklärt neuerdings für zulässig E. 61, 243 (257/58): vgl. dazu unten S 228 Anm 1
Allgemein anerkannt. Anders bei der Notwehr, vgl. oben S. 210/11. Ein Vorwurf der Feigheit kommt hier nicht in Betracht; er kann nur dem Angreifergegenüber bestehen, nicht gegenüber unbeteiligten Dritten. — Keine Notstandslage wird für den Untergebenen durch einen rechtswidrigen und als solchen erkannten Befehl des Vorgesetzten begründet. Denn dieser ist unverbindlich, seine Befolgung widerrechtlich; vgl. RG. E. 6, 432; E. 54, 337; dazu näher unten S. 262/63.
Beispiele: RG. E. 29, 77 (Zwang zu Erpressungen); Leipz. Z. 12, 775 (Zwang zur Teilnahme an Diebstählen); E. 59, 70 (Inbrandsetzung des Hauses bei unmittelbarer Einsturzgefahr zwecks Erlangung anderer Wohnung nach vergeblichem sonstigem Versuch); E. 60, 318ff. (Tötung des chronisch gefährlichen Vaters durch den Sohn zum Schutz der Mutter). Über Fälle der Abtreibung vgl. oben Anm 1
Vgl. RG. E. 38, 127 (Verheimlichung des Kindes vor den Beamten, die es in Fürsorgeerziehung bringen wollten, angesichts der Erklärung des Kindes, sich sonst zum Fenster hinauszustürzen); E. 41, 214 (Entfernung des Kindes aus der Fürsorgeerziehung angesichts schlechter Behandlung: „Nirgends findet sich die Beschränkung, daß § 54 keine Anwendung findet, wenn in öffentlich rechtliche Verhältnisse verletzend eingegriffen wird.“) E. 43, 342ff. (unterlassene Verbrechensanzeige seitens der Frau aus Angst vor rnhunen es M
Vgl. näher oben S. 210 ff.
Denn sonst ist der Notstand „auf andere Weise abwendbar“.
Vgl. E. 61, 249 (bei Leibesnotstand kann auch in das Leben eingegriffen werden). Grundsätzlich fordern bei Leibes notstand eine gewisse Proportionalit ät Lobe (§ 52, 3b, 54, 3a), Frank (§ 52, 2a). Mir scheint dies nur mit großer Vorsicht vertretbar: Nimmt der Leibesnotstand schwere Gestalt an, so treibt einfach der normale Selbsterhaltungstrieb zu jeder Abwehr. Und dann muß jedenfalls Freisprechung erfolgen. Mit dieser Schranke läßt sich jene Auffassung stützen auf das oben S. 220 bei Anm. 5 Gesagte und auf die Motive (oben S. 219 Anm. 3), die freilich weit über das Gesetz hinausgehen. Für einen drohenden Nadelstich wird man keine Tötung eines Dritten zulassen wollen.
Frank (§ 52 I 2c, II 2) und Lobe: § 547- erklären Notstand für unzulässig, wenn Notwehr möglich war. Das Gesetz weiß nichts von solcher Subsidiarität, sie wäre auch höchst unzweckmäßig. Beispiel: Der Angegriffene hat die Wahl, den Angreifer zu erschießen oder gegen ausdrückliches Verbot das Haus des Nachbarn zu betreten. Soll dann der Hausfriedensbruch (Notstandshandlung) strafbar sein ? Sehr viel glücklicher Oetker: V. D. II S. 368. Abzulehnen ist es ferner, wenn Frank (Nr. I) es im Falle des § 52 als entscheidend betrachtet, daß der Bedrohte dasjenigetut, was der Drohende verlangt („Absichtszwang“). Es ist gar kein bestimmtes Verlangen erforderlich (Beispiel: Drohung mit Schlägen aus Wut); und ebensowenig braucht der Bedrohte dem Verlangen zu folgen; Beispiel: Der mit Pistole bedrohte Kassenbote gibt das Geld nicht heraus, sondern rettet sich und das Geld durch Hausfriedensbruch gegenüber einem Dritten. Oder: Der Bedrohte übt Notwehr gegenüber dem Angreifer und verletzt zugleich im Notstand Dritte (vgl. oben S. 197/98). Es fehlt jeder Grund, solche Fälle dem § 52, unter dessen Wortlaut und Sinn sie gehören, zu entziehen und sie unter § 54 zu rechnen. Entscheidend für § 52 ist die Entstehung der Notlage (durch Drohung), nicht die Art ihrer Behebung. Dagegen läßt sich auch nicht einwenden, daß § 52 von „der“ Handlung spricht. Denn das geschieht auch in §§ 53, 54. Es handelt sich dabei stets um die tatsächlich vorgenommene Handlung.
Anders bei der Notwehr, vgl. oben S. 213.
So z. B. die normalen Gefahren der Schwangerschaft und Geburt (vgl. RG. oben S. 221 Anm. 2); ferner die Gefahren einer Strafverfolgung und Verhaftung wegen eines begangenen Delikts (vgl. E. 54, 338). Hierher gehören weiter besondere gesetzliche wie auch vertragsmäßig übernommene Pflichten einzelner Personengruppen bzw. Personen. Vgl. dazu näher Binding: Handb. I S. 780ff. Stets aber nur, soweit im Einzelfalle die Pflicht zum Ertragen der Gefahr reicht. Beispiele: Mil Str GB. §§ 491, 84–88 (Verletzung von Dienstpflichten aus Furcht vor persönlicher Gefahr); Seemannsordnung §§ 34, 41 (Verhalten bei Seegefahr). Die Anerkennung vertragsmäßiger Pflichten bestreitet Frank: § 54 IV als unzulässige analoge Ausdehnung. Sie ist das hier sowenig wie bei den Kommissivdelikten durch Unterlassung (vgl. oben S. 162; über Analogie oben S. 39).
Vgl. dazu auch RG. E. 54, 338; E. 61, 255. Ebenso z. B. Allfeld: S. 134; Frank: § 54 I 5; Olshausen: § 54, 7. Dagegen verlangen Binding: Handb. I S. 769 und v. Liszt: S. 144 Anm. 7 per analogiam auch für § 52 unverschuldeten Notstand. Das ist abzulehnen. Geschichtlich schließen die §§ 52/54 an das frühere Landesrecht an, das mangelnde Schuld nur (teilweise) im Falle des § 54 forderte (vgl. oben S. 217). Dogmatisch hieße es, dem Gesetzgeber ein unerhörtes Maß an Gedankenlosigkeit zumuten, wenn er in § 52 mangelnde Schuld gewollt, dies aber — im Gegensatz zu § 54 — nicht gesagt hätte. Kriminalpolitisch ist das Erfordernis des Unverschuldeten in § 54 verfehlt (verständlich als vorsichtiges Tasten auf neuem Wege), daher nicht analog auszudehnen. Richtig ist lediglich, daß der, welcher vorsätzlich die Notstandslage hervorrief, um darin Dritte zu verletzten, sich nicht auf Notstand berufen kann. Vgl. näher oben S. 196 Nr. 6.
Mit Recht hat RG. (Leipz. Z. 8 S. 1765; E. 36, 334) es abgelehnt, im normalen ehelichen Geschlechtsverkehr ein pflichtwidriges Verhalten (mit Rücksicht auf die Gefahr der Schwangerschaft bzw. Geburt) zu erblicken.
So ausdrücklich RG. E. 36, 334 (anders im Ergebnis E. 54, 338). Ebenso V. Liszt: S. 144, V. Liszt/Schmidt: S. 269; Allfeld: S. 134 Anm. 22; Frank: § 54 15; Olshausen: § 547 . Frank rechtfertigt dies damit, daß nur dann billigerweise eine Vermeidung der Gefahr zu fordern sei. Ich billige vorstehenden Standpunkt, weil er das kriminalpolitisch verfehlte Erfordernis des „Unverschuldeten“ einschränkt.
Ebenso z. B. v. Liszt/Schmidt: S. 269; Oetker: V. D. Allg. T. II S. 344; Frank: I 5: Wachenfeld: S. 124; Gerland: S. 126. Dagegen stellen auf Verschulden des Täters ab z. B. Allfeld: S. 134; Lobe: § 54, 5; Olshausen: § 54, 7. M. E. eine Wortauslegung, die das Wesen der Nothilfe verkennt. Dieses besteht (wie bei der Notwehr) darin, daß ein Dritter demjenigen beispringen darf, der selbst die betr. Handlung vornehmen durfte.
Vgl. dazu oben S. 194/95. So auch beim Notstand (Str GB. §§ 52/54) anerkannt vom RG., Leipz. Z. 8 S. 1133; E. 14, 216 (unter Zitierung von E. 16, 105; E. 19, 300); E. 43, 343/44; E. 57, 268/69 („ständige Rechtsprechung“, Zitierung früherer Urteile); E. 59, 72 (irrtümliche Annahme, daß kein anderes Rettungsmittel vorhanden); E. 60, 322 („vermeintlicher Notstand“); siehe auch E. 61, 258. Ebenso Allfeld: S. 135 Anm. 27; Frank: § 54 I am Schluß; Lobe: § 54, 9. Zu anderem Ergebnis müssen konsequent diejenigen kommen, die im Notstand keinen Rechtfertigungsgrund erblicken; vgl. insbes. Liszt/Schmidt: S. 272; dazu unten S. 236 Nr. c.
Beispiele: Rettung durch Dritten aus Lebensgefahr unter Verletzung des Hausfriedens oder sonstiger nicht vermögensrechtlicher Interessen eines Andern (vermögensrechtliche Eingriffe deckt heute das BGB.) oder unter Verletzung öffentlicher Interessen (etwa Betreten verbotenen Weges usw.).
Nämlich die Einsicht in das Gebiet des 1B GB. und des nicht koditizierten Notstands (unten S. 225ff) wie in die strafrechtliche Bedeutung der Geschäftsführung ohne Auftrag (unten S. 231) . 2
So auch im Ergebnis das Reichsgericht in dem wicntigen urteil 6 r, 24: Schwangerschaftsunterbrechung durch den Arzt, also nicht durch Angehörigen, angesichts Selbstmordgefahr.
Vgl. hierzu R. Merkel: Die Kollision rechtmäßiger Interessen, 1895; M. RÜmelin: Gründe d. Schadenszurechnung, 1896; Titze: D. Notstandsrechte im BGB., 1897; E. Jung: Delikt und Schadensverursachung, 1897; v. Liszt: D. Deliktsobligationen im System des BGB., 1898; Oetker: Notwehr und Notstand nach §§ 227, 228, 904 BGB., 1903; ferner V. D. Allg. Teil II S. 328ff. Siehe im übrigen auch die Systeme u. Kommentare zum BGB.
Beispiele: Vernichtung einer mit Krankheitskeimen infizierten fremden Sache; Abhauen eines (infolge Sturms oder Blitzschlags) gefahrdrohenden Baumes; Beschädigung eines treibenden Kahns. Streitiger Fall ist die Beschädigung bzw. Zerstörung angreifender Tiere. Hierliegt Notwehr vor; vgl. oben S. 208 Anm. 1. Bei Wildschaden (an Grundstücken bzw. deren Erzeugnissen) ist allein das Landesrecht (Jagdrecht) maßgebend (danach nur ausnahmsweise Eingriffsrecht, regelmäßig Ersatzpflicht); vgl. insbes. Conrad: Goltd. Arch. 59, 1912, S. 401 ff. — Ü ber Tötung wildernder Hunde E. 34, 295; E. 36, 231 (grundsätzlich das Reichsrecht anwendbar; daher nach RG. BGB. § 228, also Notstand; m. E. Not-wehr, vgl. oben).
Beispiele: Löschung eines Brandes unter eigenmächtigem Betreten und Beschädigung des Nachbargrundstückes (Zertreten von Blumenbeeten usw.). Oder: der durch Zufall in fremdem Hause Eingesperrte verschafft sich die Freiheit durch Eintreten der Tür. — Zur Rettung seines ertrinkenden Tieres benutzt der Eigentümer fremde Sachen usw.
So ausdrücklich § 228 (um die drohende Gefahr „von sich oder einem anderen“ abzuwenden); dasselbe ergibt § 904 (der Eigentümer ist nicht berechtigt, die Einwirkung „eines anderen“ auf die Sache zu verbieten).
So ausdrücklich § 228 IBGB. (der Täter „handelt nicht widerrechtlich); dasselbe ergibt § 904 (der Eigentümer ist „nicht berechtigt“, „die Einwirkung .. . zu verbieten“). Bei neutralen Sachen (§ 904) besteht allgemeine Schadensersatzpflicht, bei gefahrdrohenden (§ 228) nur, wenn der Handelnde die Gefahr selbst verschuldet hatte.
So auch Binding: Handb. I S. 772; V. Liszt: S. 144, V. Liszt-Schmidt: S. 196; Frank: vor § 52 II; Lobe: § 54, 8.
Hierher gehört schon seit dem griechisch-römischen Recht (lex Rhodia de iactu) der Seewurf bei Gefahr für Schiff und Ladung; jetzt Handelsgesetzbuch 1897 § § 700 ff . Ferner: Postgesetz 1871 § 17 (Recht zur Benutzung von Nebenwegen und Grundstücken bei Unpassierbarkeit der Postwege). Strandungsordnung 1874 § 9 (Recht des Strandvogts, zur Rettung von Menschenleben aus Seenot fremde Sachen und Wege zu benutzen); Intern. Vertrag z. Schutz d. unterseeischen Telegraphenkabel 14. März 1884 §22; (nicht strafbar Zerreißen oder Beschädigen, wenn notwendig zur Sicherung von Leben bzw. Fahrzeug). EinfG. BGB. Art. 46 III: Vornahme kirchlicher Trauung vor der Ziviltrauung bei Lebensgefahr; dann ist „eine strafbare Handlung nicht vorhanden“); vgl. dazu unten S. 232 Anm. 1. Seemannsordnung 1902 § 872 (Recht des Schiffers, unbefugt vom Schiffsmann eingebrachte, gefährliche Güter über Bord zu werfen). — Luftverkehrsgesetz 1922 § 121 (Notlandung).
Beispiel: Preuß. Feld- und Forstpolizeigesetz 1878, jetzt 21. .Jan. 1926 § 8: Betreten fremder Wege bzw. Grundstücke straflos bei schlechter Beschaffenheit oder Hindernis auf dem zum gemeinen Gebrauch bestimmten Wwege.
StrGB. § 157 (Meineid bei Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung des Täters oder eines Angehörigen); § 313 (Überschwemmung mit Gemeingefahr, zum Schutz des Eigentums).
Soweit nicht etwa ausnahmsweise Sondergesetze eingreifen; vgl. oben Nr. 2. In seiner verdienstvollen Schrift: Die Kollision berechtigter Interessen (1895) glaubte R. Merkel, das Problem umfassend vom Zivilrecht aus lösen zu können. Siehe dagegen bereits meine Kritik: Z. 16, 1896, S. 618. 1
Beispiele: Störung des Gottesdienstes angesichts Brandgefahr oder zum Schutz gegen Beleidigung (vgl. E. 5, 258; E. 21, 170, unten S. 228 Anm. 1) oder zum Schutz militärischer Interessen (vgl. Hamm: Jur. Ztg. 16 S. 1142). — Ferner: Der Radfahrer nimmt verbotenerweise sein Rad auf den Bürgersteig, weil es sonst überfahren wäre. — Weiter: Mitteilung von Amts- bzw. Berufsgeheimnissen oder Wegnahme eines Beweismittels zum Schutz gegen Beleidigung oder Strafverfolgung. — Eigenmächtige Zurückhaltung eines Briefes zum Schutz gegen Vermögensschädigung (vgl. v. Hippel: Jurist. Wochenschr. 56, 1927, S. 3038). — Ein zufällig Eingesperrter nötigt einen unbeteiligten Dritten durch Bedrohung, ihn zu befreien. — Berechtigte Tötung einer Katze (zum Schutz von Tauben), aber mittels Schießens „in gefährlicher Nähe von Gebäuden“, StrGB. § 36877 (vgl. Jur. Ztg. 8 S. 523; hier unrichtigerweise Verurteilung). — Um den angedrohten Streik der Arbeiter zu verhüten, wodurch Heereslieferung unmöglich würde, erwirbt die Fabrik im Schleichhandel Nahrungsmittel und gibt diese unter Preis an die Arbeiter ab (vgl. Hannov. Kurier 26. Mai 1918. Die erste Instanz sprach frei; die Strafkammer verurteilte, weil auch die kaufmännischen Angestellten bedacht wurden, eine wohl lebensfremde Einschränkung). — A, dem seine Hose weggenommen ist, muß ohne diese nach Hause gehen (kein grober Unfug; vgl. Strafr. Ztg. I S. 445). — Abtreibung des durch Notzucht erzeugten Kindes (in der Literatur vielfach abgelehnt, weil §§ 52/54 StrGB. nicht gegeben); vom Standpunkt allgemeinen Notstandsprinzips m. E. straflos. (Vgl. Bittinger: Strafr. Ztg. 2 S. 440.) — Herbeirufen von Feuerwehr unter Hausfriedensbruch.
Ich habe sie als Dozent seit langen Jahren vertreten; so auch in der Strafrechtskommission (Antrag C 17; Prot. 48 S. 11, 26. Sept. 1911). Vgl. auch Z. 42 S. 419 und jetzt mein Rechtsgutachten: Jurist. Wochenschr. Bd. 56, 1927, S. 3038ff.
So insbes.: Allfeld: § 26; Frank: §§ 52/54; Lobe: §§ 52, 3 bam Schluß, 54, 3a; Schwartz: § 54, 7; Wachenfeld: §§ 36/37; Gerland: S. 115; Baumgarten: Notwehr und Notstand, 1911, S. 1/2; Van Calker: Grundr., 1927, S. 32/33; P. Merkel: Grundr., 1927, S. 80. Ebenso v. Liszt: § 34. Der Grund ist hier wohl, daß v. Liszt früher — unrichtigerweise (vgl. oben S. 39) — jede Analogie im Strafrecht für unzulässig hielt. Dieser Zusammenhang tritt sehr deutlich in früheren Auflagen des Lehrbuchs zutage (vgl. z. B. 1. Aufl., 1881, S. 94, 2. Aufl., 1884). — R. Schmidt: Grundr., 1925, S. 110 beschränkt den Notstand auf „Sinne und Gedanken verwirrende“ Gefahrlagen, deshalb auf die §§ 52/54.
Siehe z. B. M. E. Mayer: S. 302ff.; Lobe: a. a. O. usw.
Lehrb. 1889, S. 167.
Vgl. oben S. 219 und die Motive daselbst Anm. 3. Kritik: Weder fehlt bei § 52 die Zurechnungsfähigkeit noch braucht es sich bei § 54 um den Schutz des höherhöheren Rechts zu handeln; vgl. auch oben S. 182/83, 190.
Wie überhaupt auf dem Gesamtgebiet der allgemeinen Lehren vom Verbrechen; vgl. oben S. 41 und Sachverzeichnis unter „Gewohnheitsrechte“.
Siehe dagegen schon Feuerbach und Grolman, dann Goltdammer, Berner, Hälschner, Oppenhoff oben S. 216/17, 218; dazu S. 216 Anm. 4.
Siehe dazu über gesetzlich nicht geregelten, aber anerkannten Notstand im Völkerrecht: v. Hippel: Niemeyers Z. f. intern. Recht 27, 1919, S. 190.
Vgl. früher oben Anm. 3. Seit 1870 insbes. Stammler: Strafr. Bedeutung d. Notstands, 1878, S. 75 ff.; Janka: Strafr. Notstand, 1878; V. Buri: GerS. 30, 1878 (vgl. v. Burt: „Beiträge“ S. 115 ff.); Hälschner: Gem. D. Strafrecht I, 1881, S. 486 ff.; Binding: Handb. I, 1885, S. 221, 754 ff., Grundriß, S. 194/95; Olshausen: § 54, 10; R. Merkel: a. a. O. 1895, S. 41/42; Titze: Notstandsrechte des BGB. 1897 S. 30; Oetker: V. D. Allg. Teil II, 1908, S. 328ff., 366; Graf Dohna: Rechtswidrigkeit, 1905, S. 34; Beling: Verbrechen, 1906, S. 150; Grundzüge, 1925, S. 37; Köhler: S. 362. Jetzt auch v. Liszt-Schmidt: S. 247, 267; siehe auch v. Langsdorff: D. allgemeine Notstandsprinzip d. Verhältnismäßigkeit (Göttinger Dissertation), 1919; Wolter (Prof. in Krakau): Das Notrecht, Arch. f. Rechtsphilosophie 22, 1928, S. 66 ff .
So schon im Ergebnis — ohne ausdrückliche Erklärung — einige frühere Urteile: Vgl. RG. E. 5, 258 (Störung des Gottesdienstes durch Lärm, hier unberechtigt; aber „daß eine derartige Berechtigung, etwa im Falle eines Brandausbruchs, bestehen kann, erscheint nicht zweifelhaft“); E. 21, 170 Notwehr gegen Beleidigung in der Kirche (vgl. oben S. 204 Anni. 5: „Daß durch den abwehrenden Zwischenruf des Angeklagten die Andacht der versammelten Gemeinde gestört wurde, die Handlung ... also insofern auch gegen Dritte wirkte und diese belästigte, erscheint bei gegebener Sachlage unerheblich.“) E. 23, 116 (Angegriffene Arbeiter wehren sich mit den Biergläsern des Wirts, der Wirt schießt auf sie: „Daß seine Gegenwehr nicht unter allen Umständen, sondern nur dann zulässig erscheint, wenn sein Eigentum im Vergleich mit der dem Notstandsberechtigten drohenden Gefahr einen so beträchtlichen Wert besitzt, daß ihm nicht zugemutet werden kann, dasselbe ungeschützt zu lassen. Das aber war vorliegend nicht der Fall“). Hier arbeitet das RG. also mit einem allgemeinen Notstandsprinzip innerhalb der Grenzen des Verhältnismäßigen; denn der Fall war damals (1883) noch nicht gesetzlich geregelt (heute § 904 BGB.). Jetzt (unter Hinweis auf E. 23, 116) ausdrücklich: E. 61, 243ff. (ärztliche Unterbrechung der Schwangerschaft bei schwerer Nervenstörung mit Selbstmordgefahr). RG. erklärt in ausführlicher Darstellung: Die objektive Rechtmäßigkeit bestimmt sich nach dem gesamten gesetzten und Gewohnheitsrecht, auch unabhängig von StrGB. § 54 (der nur einen Schuld ausschließungsgrund enthalte). Sie ist evtl. durch Auslegung unter Berücksichtigung des Zwecks und des gegenseitigen Verhältnisses der geschriebenen Normen zu ermitteln. Bei vorliegender Notstandslage war maßgebend das Wertverhältnis der kollidierenden Interessen. So schon früher das RG. betr. Pflichten kollision, jetzt anerkannt auch für Giterkollision. Die Anwendung dieses „Grundsatzes der Güterabwägung“ (Schutz deshöherwertigen Interesses) führt hier zur Freisprechung. Vgl. ferner über dies Urteil unten S. 229 Anm. 1; 232 Anm. Eine kritische Besprechung von E. 61, 243 und E. 62, 137 gibt neuerdings von seinem Standpunkt aus Eberh. Schmidt: Z. 49, 1929, S. 350ff..
So neuerdings E. 62, 137 (betr. Abtreibung). Das Urteil schließt sachlich an E. 61, 243ff. (vgl. vorige Anm.) an, verlangt strenge Abwägung im Einzelfalle und verneint im vorliegenden Falle mit Recht den Notstand. — Vgl. ferner E. 62, 46 (Zuwiderhandlung gegen deutsche Zollvorschriften während des Ruhreinbruchs; der Prüfung bedarf das Vorliegen „übergesetzlichen“ Notstands). E. 63, 223 ff. läßt neuerdings dahingestellt, ob in Notzeiten der Begriff eines Staatsnotstand es anzuerkennen sei. Der Fall liegt ebenso wie bei der Notwehr; vgl. oben S. 204/06.
So — mit einem Teil der Literatur — insbes. das RG. E. 61, 243ff.; E. 62, 237. Aus demselben Grunde ist auch das Erfordernis der Gleichwertigkeit der Interessen abzulehnen, vgl. z. B. Hälschner: oben S. 218 Anm. 5. Solche Gleichwertigkeit ist überdies schon im Privatrecht, erst recht im Strafrecht, wo es sich um Kollision verschiedenster, privater wie öffentlicher, Interessen handelt, in breitem Umfang nicht feststellbar.
Kennzeichnend Binding: Handb. I S. 760: „Uberall, wo der Staat vor zwei Übeln steht, von denen eines sicher kommt, meidet er das größere, wählt er das kleinere, nimmt er von zwei gleich großen Übeln das eintretende hin.“ Kritik: Nicht der Staat, sondern der in Not Befindliche steht hier vor zwei Übeln. Die Frage lautet, was der Staat angesichts solcher Not verständigerweise bei Strafe fordern kann. Das Prinzip des überwiegenden Interesses wurde vor allem von R. Merkel (oben S. 224 Anm. 5) vertreten. Dabei spielen zivilrechtliche Erwägungen eine wesentliche Rolle. Vgl. dazu ferner grundsätzlich oben S. 191/93.
Vgl. oben S. 222 bei Anm. 1.
Vgl. oben S. 225.
Kein verständiges Vergeltungsbedürfnis fordert Strafe, wenn der Beurteiler sich sagen muß, daß er selbst bei normaler Widerstandskraft in solcher Not möglicherweise ebenso gehandelt hätte.
Not kennt insoweit kein Gebot.
Vgl. dazu bereits meine Kritik der Entwürfe: Z. 42 S. 419; Z. 47 S. 34/35; ferner über ausländisches Recht und Vorentwurf unten S. 238/39. Wählt das Zivilrecht einen strengeren Maßstab, so ist das ohne inneren Widerspruch möglich; denn Schadensersatz ist auch bei rechtmäßigem Handeln zulässig. Der Täter darf dann so handeln, aber nur auf eigene, nicht auf fremde Kosten. Die Entwürfe von 1913 (§ 28) und 1919 (§22) forderten „pflichtmäßige Berücksichtigung der sich gegenüberstehenden Interessen“. Darin liegt richtig der doppelte Gesichtspunkt der Güterabwägung bei vorhandener Not. Die Fassung aber ist weniger bestimmt als meine obige, wenn ich sie auch in der Hand einer verständigen Praxis für wohl verwertbar halte (dagegen Eb. Schmidt bei v. Liszt-Schmidt: S. 194. Kritik: Bei der Pflichten kollision ist dieser Standpunkt als brauchbar und richtig anerkannt; vgl. unten S. 237/38). In gleicher Richtung, aber weniger scharf, stellte Entw. 1925 (§ 22) darauf ab, daß dem Täter „nach den Umständen nicht zuzumuten war, den drohenden Schaden zu dulden“. Völlig unbrauchbar aber wurde diese Fassung durch die amtliche Begründung. Danach sollte entscheidend sein, welche Widerstandskraft dem einzelnen Täter zuzumuten wäre. Kritik: Bei genau derselben Notlage müßte dann der energische Mensch seine berechtigten Interessen preisgeben (sonst wird er bestraft), der Feigling dürfte sie schützen (denn er wird freigesprochen), ein Rechtsgüterschutz nicht für Staatsbürger, sondern für Minderwertige; vgl. dazu auch meine Kritik: Z. 47 S. 34/35. An die Begründung von 1925 schließt leider jetzt Eb. Schmidt (v. Lisztschmidt: S. 247/267) an. Maßgebend soll grundsätzlich das dem einzelnen Täter Zumutbare sein, weil sonst die Schuld fehle. (Siehe dagegen unten S. 233/34.) Dabei soll der Richter vom „Durchschnitts-Staatsbürgertyp“ ausgehen, „freilich unter maßgeblicher Berücksichtigung der beim Täter erkennbaren psychophysischen Eigenschaften“. Allerdings sei dies (wie näher ausgeführt wird) für den Richter sehr schwierig und verantwortungsvoll. Kritik: Es ist ein Widerspruch in sich: Entweder ist die objektive Sachlage maßgebend (Berücksichtigung des Durchschnittsmenschen), oder die persönlichen Eigenschaften des Täters sind entscheidend. Nach geltendem Recht richtig ist allein die erstere Entscheidung. Das Gesetz (Str GB., BGB., Nebengesetze) erklärt bestimmte Notstandshandlungen bei bestimmter objektiver Sachlage für straffrei und zwar gänzlich zweifellos ohne jede Rücksicht auf die Individualität des einzelnen Täters. Es ist daher eine Gesetzesänderung, wenn Schmidt seinen (auch de lege ferenda verfehlten) Gedanken in das geltende Recht hineinträgt. Veranlaßt wurde Schmidt dazu durch seine leider (im Widerspruch zu v. Liszt) vertretene Auffassung des Notstands als Schuld ausschließungsgrund. Die gezogene Folgerung spricht zugleich gegen den Ausgangspunkt. Vgl. näher unten S. 231 ff.
Vgl. oben S. 222/23.
Vgl. für den Anwalt mein Gutachten: Jurist. Wochenschr. 56, 1927, S. 3038.
Denn der Helfer handelt regelmäßig altruistisch, nicht egoistisch; Strafe ist daher hier noch weniger am Platz als beim Gefährdeten.
Entw. 1909 § 67, 1913 § 28, 1919 § 22, 1927 § 25. 3 Vgl. unten S. 249 it.
So auch ausdrücklich E. 61, 243 (256) für den Fall des Arztes. — Vgl. dazu unten S. Anm. 5. Dt
Die Angehörigen naben darm ein sei bstandigeseet oie üciit auf den Willen des Unterstützten), Dritte nur ein von dessen Willen abgeleitetes; vgl. oben S. 223/24; ferner Entw. 1913/19 (nicht gegen den Willen des Gefährdeten); unten S. 256.
So auch die durchaus herrschende Ansicht, insbes. das HG.; vgl. E. 5, 268 (und dort zit. Urteile), E. 61, 249 („ständige Rechtsprechung“). — Für persönlichen Strafausschließungsgrund früher Olshausen: 10. Aufl., § 54, 3; jetzt Beling: Grundzüge, S. 57 (dagegen bei überwiegendem Interesse im Einzelfall Rechtmäßigkeit). Auch praktisch ist obige Ansicht unbefriedigend. Ihre Ergebnisse wären: Strafbarkeit der Teilnehmer; Strafbarkeit bei Putativnotstand; Zulässigkeit von Notwehr (siehe dagegen unten S. 235ff.).
Vgl. oben S. 214 Anm.
Die Rechtsprechung des RG. ist hier keine einheitliche: Bei nicht kodifiziertem Notstand und Verhältnismäßigkeit setzt E. 23, 116 stillschweigend objektive Rechtmäßigkeit voraus; ebenso ausdrücklich bei überwiegendem Interesse E. 61, 243ff. (249ff.); vgl. dazu oben S. 228 Anm. 1, unten S. 235 Anm. 4. — Bei StrGB. § 54 ließen frühere Urteile — so E. 57, 268/69 — es dahingestellt, ob Ausschluß der Rechtswidrigkeit oder nur Schuldausschluß vorliege. Jetzt entscheidet E. 61, 249 im Sinne des „Entschuldigunsggrundes“ (weil das RG. nur so glaubt, nicht kodifizierten Notstand begründen zu können. Das ist ein Irrtum; vgl. meine vorausgehende Darstellung). Mit „Entsehuldigungsgru ndl“ meint RG. Schuldausschließungsgrund (Beweis: (las Zitat von E. 57, 268/69). Beide Begriffe aber sind verschieden (vgl. oben S. 214 Anm.). Richtig bemerkt das Urteil, daß im Notstand „die Willensfreiheit des Handelnden durch die Macht des Selbsterhaltungstriebes zwar nicht ausgeschlossen (Sperrung von mir), aber doch stark beeinflußt ist“. Die logische Konsequenz müßte sein: Dann liegt kein Schuldausschließungsgrund vor. Neuestens läßt E. 63, 223 die Frage (Rechtmäßigkeit oder Schuldausschluß) wieder dahingestellt. Vgl. ferner betr. Putativnotstand oben S. 223 Anm. 4. In der Literatur wird Schuldausschluß insbes. angenommen von Frank: Aufbau d. Schuldbegriffs, 1907, S. 13, Kommentar §§ 52 III, 54 III (Entschuldigungsgrund); Graf Dohna: Rechtswidrigkeit, 1905, 5. 125/27, Recht und Irrtum, 1925, S. 11/13; Goldschmidt: D. Notstand ein Schuldproblem, Wien, 1913; M. E. Mayer: S. 304ff.; Lobe: § 54 1; Hegler: Z. 36 S. 214; Sauer: Grundlagen S. 324/25; neuerdings v. Liszt/Scmidt: S. 191, 269; P. Merkel: Grundriß I, 1927, S. 78ff.; R. Schmidt: Grundr., 1925, S. 110; Van Calker: Grundr. S. 33. Henkel: Rechtsnatur d. Notstands (Frankfurter Diss., 1929). Differenzierungstheorie. Für Rechtmäßigkeit insbes. v. Liszt: S. 141; Allfeld: S. 130; Wachenfeld: S. 121/22; Gerland: S. 115; vgl. ferner Binding: Handb. I S. 765 (nicht rechtmäßig, aber unverboten; zur Kritik oben S. 189/90). Köhler: S. 363/64 erlaubt (aber nicht mit Wirkung für den Dritten); Mezger: GerS. 89 S. 313 (§ 54 StrGB. Rechtfertigungsgrund, § 52 nicht); v. Weber: D. Notstandsproblem, Leipz. Studien, 1925, S. 89 (§§ 52/54 „in d. Regel“ Rechtfertigungsgrund, im ibrigen Verschiedenheiten).
Siehe dagegen schon oben S. 192/93. Gegeben ist dies übrigens im Fall des Personenstandsgesetzes, oben S. 225 Anm. 4. Das letzte Glück für zwei Menschen im Angesicht des Todes steht höher als die staatliche Form. Recht unglücklich ist es daher, wenn Liszt/ScHMIDT: S. 270 auch hier nur Schuldausschluß annimmt.
M. E. Mayer: a. a. O. will auch hier bloßen Schuldausschluß annehmen. Das ist dem Gesetz gegenüber einfach unhaltbar. So mit Recht auch v. Liszt-Schmidt.
Bei nicht-kodifiziertem Notstand wäre dann bei überwiegendem Interesse Rechtmäßigkeit gegeben. So E. 61, 243ff.; vgl. oben Anm.
So jetzt V. Liszt/Schmidt: S. 266ff. Vgl. dagegen RG. oben Anm.
Zur Kritik vgl. oben S. 214 Anm., 232 Anm.; unten S. 234 Anm. 4.
Der Täter handelt hier „nicht widerrechtlich“, falls er keinen unverhältnismäßigen Schaden anrichtet.
So nicht bei der Notwehr , nicht hei der zivilrechtlich erlaubten Selbsthilfe, also in den nächstverwandten Fällen. Dagegen läßt sich auch nicht einwenden, die Notwehr sei keine Analogie, weil hier Recht gegen Unrecht stehe, beim Notstand Recht gegen Recht. Die Notlage ist beide Male genau dieselbe , gleichgültig, wie sie entstanden ist (durch Angriff oder sonstwie). Die verschiedene Art der Beseitigung der Not (dort Verletzung des Angreifers, hier Eingriff in Interessen Dritter) würde eine verschiedene Auffassung vielleicht ermöglichen, wenn es sich bei der Notwehr um eine Art gerechter Bestrafung des Angreifers handelte. Das ist nicht der Fall. Notwehr ist auch gegen Unzurechnungsfähige und schuldlos Irrende möglich (oben S. 207), ihr Rechtsgrund liegt in der Unmöglichkeit rechtzeitiger staatlicher Hilfe (oben S. 202); ebenso beim Notstand.
So bei Schutz des Lebens durch Eingriff in Körperintegrität; bei Schutz gegen schwere Verletzung durch leichtere; bei Eingriffen in geringere Interessen als Leib und Leben.
Das ist eine unwiderlegliche Vermutung.
Vgl. RG. oben S. 232 Anm., unten S. 234 Anm. 4. v. Liszt/Schmidt selbst gibt (S. 267) zu, daß eine solche Situation (mangelnder Schuld) „nur ausnahmsweise bestehen“ wird. Für die Annahme des Notstands wäre sie auch dann rechtlich gleichgültig; denn hier entscheidet bereits die objektive Sachlage.
Vgl. ferner unten S. 295/96.
Einschließlich des Gewohnheitsrechts.
Vgl. oben S. 193.
So die Motive zu § 52 StrGB., oben S.219 Anm. 3.
Die Notlage ist beide Male völlig gleich, mag sie so oder so entstanden sein (vgl. oben S. 215/16, 233 Anm. 3). Niemand aber behauptet bei Notwehr Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit.
Beispiel: Rücksichtslose Notwehr gegenüber schuldlosem Angriff, rucKsichtslose Zwangsvollstreckung.
Vgl. zum Vorausgehenden bereits v. Hippel: Z. 42 S. 419/20; Z. 47 S. 35.
Musterbeispiel jetzt V. Liszt/ Schmidt: einerseits N. 1 89ff., anderseits S. 266ff. (dagegen früher v. Liszt). Weiter: Das RG. E. 61, 243ff. hält bei Abtreibung durch den Arzt die Tat für objektiv rechtmäßig (vgl. oben S. 228 Anm. 1, 232 Anm.). Bei Ausführung durch die Schwangere selbst oder einen Angehörigen dagegen wäre sie bei gleicher Sachlage rechtswidrig, da §§ 52/54 nach obigem Urteil nur die Schuld ausschließen. Ein ganz unmögliches Ergebnis. Zur Kritik vgl. ferner unten bei der Schuldlehre.
Die Notwehr ist begrifflich Spezialfall des Notstands: Kollision berechtigter Interessen, erzeugt durch Angriff, beseitigt durch Verletzung des Angreifers; vgl. dazu oben S. 215/16.
Beispiel: E. 23, 116, oben S. 228 Anm. 1. Der Gastwirt dürfte dort in Notwehr die Arbeiter erschießen zwecks Rettung seiner Biergläser. Das RG. hat das mit Recht abgelehnt und damit stillschweigend Notwehr gegen Notstand verneint.
Entweder von vornherein bei beiden Teilen (Beispiel: Zwei Scnfi brücige auf der Planke, die nur einen tragen kann) oder zunächst bei einem, demnächst beim anderen, sobald diesem der Eingriff des ersten unmittelbar droht.
Oben S. 221/22; vgl. aber die Schranken oben S. 220 Nr. 2 a, 222 Anm. 1.
Vgl. oben S. 224/25, 229/30; hierzu bereits meine zit. Arbeiten: Z. 4Z und Z. 47. — In Schwierigkeiten kommen hier naturgemäß diejenigen, die nur gesetzlich geregelten Notstand anerkennen; vgl. oben S. 226/27. Das zeigt zugleich wieder die Schwäche dieser Ansicht.
Vgl. oben S. 198 Nr. 9; RG. E. 57, 268; E. 60, 88; E. 61, 250; ferner z. B. v. Liszt: S. 141; v. Liszt/Schmidt: S. 191 und die Literatur oben S. 232 Anm.
Beispiel: Der Genosse hält den Abgestürzten am Seil. Der Dritte, der nicht herankann, ruft ihm zu: „Du kannst nicht mehr, schneideab!“ Darauf tut dieser es. Dann wäre bei ihm die Schuld ausgeschlossen, jener aber wäre als mittelbarer Täter wegen Mordes strafbar.
Vgl. oben S. 194/95, 223 Nr. 5.
In der Rechtsprechung des RG. besteht hier jetzt ein scnwerer widerspruch. Das RG. hat die obige Folgerung (Putativnotstand) ständig gezogen (vgl. oben S. 223 Anm. 4); neuerdings aber (E. 61, 243ff.) den Notstand nach StrGB. nur für Entschuldigungsgrund erklärt; vgl. oben S. 232 Anm.
V. Liszt/Schmidt: S. 271/72 will hier, da die (von ihm angenommene) gesetzliche Schuldvermutung der §§ 52/54 nicht eingreife (?), Prüfung im Einzelfall eintreten lassen, muß aber zugeben, daß „zumeist“ das Ergebnis dasselbe sein werde. Kritik: Immer !
Vgl. v. Liszt: S. 141 Anm. 2; v. Liszt/Schmidt: S. 190 („Unsicherheit und Zerrissenheit“).
Zuerst verwies darauf Binding: Handb. Is. 762, unter Betonung der bisher gänzlichen Vernachlässigung des Gebiets. (Sein Ergebnis ist: Zu erfüllen ist die höhere Pflicht, bei gleichwertigen entscheidet das Ermessen.) Heute wertvolle Rechtsprechung des RG., die in der Literatur weitgehende Zustimmung gefunden hat (vgl. die Lehrbücher und Kommentare sowie die Zitate E. 61, 254 und bei v. Hippel: Jurist. Wochenschr. 56 S. 3039). Dabei wird die Frage freilich häufig nicht allgemein, sondern nur bei § 300 StrGB. (unbefugte Offenbarung von Geheimnissen) behandelt. Vgl. dazu RG. E. 20, 191/92 (Eisenbahntransportgefährdung StrGB. § 3162: Vorschriftswidriges Loslassen der Bremsen, um Zerreißen des Zuges zu verhindern). „Widerstreit der Pflichten“; zu verhüten war der „größere Nachteil“. Befolgung der Dienstvorschrift (Bremsen) wäre daher pflichtwidrig gewesen. — E. 36, 78 (verspätetes Verbringen des Kindes ins Krankenhaus durch den Vater, deshalb Tod. Grund: Bitten des Kindes und der Mutter auf dem Sterbebett):: Keine Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht, da Wille der Fürsorge anders betätigt und ethische Rücksichten bestimmend waren. — E. 59, 406/07 (Mili—tärische Nachtfahrt ohne Beleuchtung; Verstoß gegen Polizeivorschrift, Verletzung eines Kraftfahrers). Über objektive Rechtmäßigkeit entscheidet die gesamte Rechtsordnung einschließlich Gewohnheitsrecht. Entscheidend, ob die unterlassene Beleuchtung zwecks militärischer Ausbildung erfolgte. Etwaige Ersatzmaßnahmen (Absperrung usw.) bestimmen sich dann nach „pflichtmäßigem Ermessen“. — E. 60, 295 (Pflicht zur Amtsverschwiegenheit über gerichtliche Abstimmung, GVG. § 198). Trotzdem Angabe in den Urteilsgründen zulässig zwecks Offenbarung gesetzwidrigen Verfahrens (mangelnde 23-Mehrheit). — E. 61, 254: Hier anschließend an diese Urteile der allgemeine Grundsatz, daß Wahrnehmung der höheren Pflicht auf Kosten der minder hohen „nicht rechtswidrig ist“. Vgl. weiter das wichtige Urteil E. 38, 62 (der Arzt teilt die syphilitische Erkrankung mit — trotz § 300 StrGB. —, um Kinder vor Ansteckung zu schützen). RG. betont bei solcher „Pflichtenkollision“ die „Befugnis zur Offenbarung“ infolge „Berufspflicht“ (Warnung des Patienten vor Ansteckung), auch, wenn die Verletzung dieser Pflicht „nicht, wie diejenige der Schweigepflicht, mit krimineller Strafe bedroht ist“. — Über entsprechende Pflichtenkollision des Anwalts (Nichtherausgabe eines Briefes zum Schutz des Klienten gegen unlauteren Wettbewerb) v. Hippel: Jurist. Wochenschr. 56, 1927, S. 3039. Vgl. auch RG. 30. Juni 1911, Jur. Ztg. 16 S. 1503/04: Forstschutzbeamter läßt Laub sammelnde Kinder durch Hund stellen, der dabei einen Knaben beißt. Fahrlässige Körperverletzung. RG. bestätigt: „Widerstreit der Pflichten“ (Stellung der Frevler — Gefährdung durch den Hund). Wegen der Geringfügigkeit der Übertretung und der Personen (Kinder) hätte „der Angeklagte bei pflichtmäßiger vernünftiger Erwägung von dem Hetzen des Hundes absehen sollen“. Er war „daher durch sein Amt weder verpflichtet noch berechtigt, so zu handeln“.
Auch dieser Tatbestand wie der der beiderseitigen Güterkollision wird gedeckt durch E. 61, 254 („Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwägung“).
Beispiel: Lebensrettung eines Dritten durch sonst strafbare Mitteilung anvertrauten Geheimnisses. (StrGB. § 300.)
Vgl. oben S. 195 Nr. 4 sowie RG. oben S. 237 Anm. 1.
Vgl. oben S. 228/29, 234.
Beispiele: E. 36, 78 (oben S. 237 Anm. 1): Das höchste Interesse war hier offenbar das Leben des Kindes. Das RG. hat aber mit Recht (abgesehen von der Frage des Ermessens) die ethische Zwangslage des Vaters entscheidend berücksichtigt. — Ferner: Als Beispiel für § 300 StrGB. wird regelmäßig angeführt: Der Arzt klagt sein Honorar ein und muß dabei zur Klagbegründung Privatgeheimnisse offenbaren; vgl. z. B. Frank: § 300 III 2 b (der übrigens hier ausdrücklich mit Analogie des Notstands in nicht-kodifiziertem Fall arbeitet, die er sonst ablehnt). Hier handelt es sich offenbar um das dem Täter näher—stehende Interesse, nicht um das überwiegende.
Wie ein Teil der Literatur annimmt; vgl. oben S. 226/27, 231 ff .
Vgl. dazu — bis 1908 — näher: Oetker: V. D. Allg. T. II S. 373 ff.
Vgl. Frankreich: Code pénal oben S. 218 Anm. 1; entsprechend Öster—reich: StrGB. 1852 § 2g (unwiderstehlicher Zwang); Holland: StrGB. 1881 Art. 40 (Zwang durch overmacht); Schweden: StrGB. 1861 § 41 (Eingriff in Eigentum zum Schutz von Leben und Gesundheit); England- Amerika: unsicheres Gewohnheitsrecht.
Italien: StrGB. 1889 Art. 493 (nur Leib und Leben; schwere, nicht selbst verursachte Gefahr); ungenügend auch die Entwürfe: 1921 (Ferri) Art. 19 Nr. 5: Schwerer, unverschuldeter Nachteil für die Person. Ebenso Entw. 1927 Art. 56.
StrGB. 1926 § 49 Nr. 3.
StrGB. 1902 § 47.
StrGB. 1907 § 37.
StrGB. 1896 Art. 46 (persönliche oder sachliche Güter); anschließend an Rußland, StrGB. 1903 § 46.
StrGB. 1911 Art. 55.
Schweiz: Entw. 1908 Art. 27; 1918 Art. 33; Polen: Entw. 1922 Art. 15 §§ 1–3; Tschechei: Entw. 1926 § 23.
Zur Kritik vgl. oben S. 229 Anm. 1.
Denn die Tat ist nach dem Entw. rechtmäßig; vgl. oben S. 230 Anm. 1.
Vgl. dazu oben S. 229/30.
Im Text bzw. in Überschrift oder Marginale.
Italien, Norwegen, Schweden, Serbien, Japan; Entwürfe: Österreich, Schweiz, Tschechoslowakei, Polen (aber nicht wider Willen des Gefährdeten; vgl. dazu oben S. 231 Anm. 5). Auf Angehörige beschränken Bulgarien, Griechenland.
Serbien, Japan; Entwürfe: Schweiz, Tschechei.
Vgl. dazu oben S. 229/30; 234.
Vgl. dazu näher meine Kritik: Z. 42, 1921, S. 418 ff.
Vgl. oben S. 226ff.
Vgl. oben S. 231 ff.
Vgl. oben S. 230 Anm. 1.
Vgl. oben S. 229/30 Anm.
Zur Einzelkritik vgl. Z. 42 S. 420/21.
Siehe dagegen oben S. 196 Nr. 6; dazu 222/23, 230. Die Verhandlungen waren sehr eingehende; vgl. Prot. 48, 49, 50, 51; 71, 72; 218/19; 264. Die entscheidenden Gesichtspunkte (allgemeines Notstandsprinzip, objektive Rechtmäßigkeit, ferner Nothilfe, Exzeß) entsprechen meinem Antrag Nr. 294 §c (3. Sept. 1911). Als Maßstab hatte ich dort den schärferen des BGB. § 228 beantragt und halte dies auch jetzt noch für richtig; vgl. oben S. 229/30. Ebenso bin ich damals bereits entschieden für Streichung des Erfordernisses, daß der Notstand „unverschuldet“ sein müsse, eingetreten.
Vgl. zur Kritik näher meine Arbeit: Z. 47, 1926, S. 32 ff.
Siehe dagegen die vorige Anm.; ferner oben S. 230 Anm. 1.
Vgl. oben Anm. 5.
Vgl. oben Anm. 6/7.
Direkter Widerspruch zu BGB. § 228.
Danach wäre z. B. leichte Körperverletzung eines Dritten bei Bekämpfung von Brandgefahr strafbar, auch wenn diese Gefahr nicht anders abwendbar war.
Die strafrechtliche Literatur behandelt diesen Fall regelmäßig nur ganz kurz.
Möglich ist auch vertragsmäßig eingeräumte Selbsthilfe. Beispiel RG. E. 7, 63: (Vertragsmäßige Gestattung der Abholung eines Wagens bei nicht rechtzeitiger Zahlung. Daraus folgt aber — so RG. — nicht ohne weiteres die Zulässigkeit beliebiger Mittel, hier von Gewalt) .
Beispiel: Der Jagdberechtigte nimmt dem Wilderer den Hasen weg. (Herausgabeanspruch aus Okkupationsrecht.) Gegenbeispiel: E. 35, 403: Wegnahme der Flinte (kein Anspruch; der Einziehungsanspruch ist nicht privatrechtlich). Über Notwehr oben S. 212 Anm. 2; über vorläufige Festnahme unten S. 268. Daß der Anspruch bereits fällig sei, ist nach Oertmann: BGB. Allg. Teil, 3. Aufl., 1927, § 229 IIa (und dort Zitierten) nicht erforderlich.
§ 229: Obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen und ohne sofortiges Eingreifen die Gefahr, daß die Verwirklichung des Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werde.
Beispiel: Oben Anm. 5. — Ferner z. B. Beschädigung des Fahrrades des Diebes.
Z. B. des Zechprellers, der ohne Bezahlung ausrücken will.
Beispiel (E. 36, 131): Aufreißen unerlaubter Wegesperrung. — Gewaltsame Zurückhaltung der Sachen des ausrückenden Mieters (Bgb. § 561).
Wie die Notwehr; vgl. oben S. 210 ff.
Festnahme ist deshalb regelmäßig unzulässig, wenn Selbsthilfe gegenüber Sachen genügt (vgl. Oertmann: a. a. O.).
Vgl. E. 23, 248; E. 35, 403; daher unzulässig die Wegnahme unpfändbarer Sachen: E. 33, 248.
BGB. § 230. Zpo. §§ 916ff. — Daraus folgt: Bei Unterlassung kann ein Unterlassungsdelikt entstehen, z. B. widerrechtlich verlängerte Freiheitsberaubung trotz Rechtspflicht zum Handeln; vgl. oben S. 165 Nr. b. —
Beispiel: Wegnahme der gestohlenen Uhr (Oertmann), des gewilderten Hasen (oben S. 241 Anm. 5) durch den Eigentümer bzw. Jagdberechtigten.
Vgl. oben S. 194/95; dazu E. 7, 63; E. 16, 150; E. 25, 150. Das Zivilrecht (Bgb. § 231) gibt stets Schadensersatzanspruch (Gefährdungshaftung).
Weil das Gesetz schweigt. Vgl. über den Stand der Ansichten näher Oertmann: a. a. O.
Vgl. oben S. 230/31. Oertmann läßt Selbsthilfe zu bei Bestellung eines Vertreters dafür (auch stillschweigend, z. B. Kellner) sowie bei Zuziehung von Hilfspersonal.
Vgl. oben S. 195.
Vgl. RG. E. 22, 300 (Öffnung der Schleuse einer Mühle); E. 25, 150 (Widerstand gegen Zwangsverwalter); E. 58, 410 (Sabotierung festgesetzter Höchstpreise). Vgl. auch E. 34, 249. — Über Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Schultzenstein: Jur. Ztg. 14, 1909, S. 785ff. Wegen Fehlens der Voraussetzungen im Einzelfall verneinte das RG. Selbsthilfe in E. 7, 259 (Einsperrung des Hausfriedensbrechers); E. 16, 150 (Beschädigung, nicht bloße Zurückhaltung, eines Wechsels); vgl. auch E. 36, 131.
Insbes. (§ 859 Abs. 2/3): Gewaltsame Wiederabnahme der weggenommenen Sache bei frischer Tat; bei Grundstücksentziehung sofortige Wiederbemächtigung durch Entsetzung des Täters. Den Besitzschutz darf auch der Besitzdiener üben (§§ 860, 855).
Beispiel: Preuß. Feld- und Forstpolizeigesetz 21. Jan. 1926 (Ges. S. 83 ff.) §§ 73ff. (unbefugt weidendes Vieh). Streitig ist, ob heute Landesrecht noch gültig ist, das unerlaubte Selbsthilfe als solche (also ohne Rücksicht auf Verletzung von Strafgesetzen im Einzelfall) unter Strafe stellt. Dagegen kurz RG. E. 7, 63 (danach aufgehoben z. B. Sachsen, StrGB. 1868, Art. 247; Württemberg, 1839, Art. 200) und die überwiegende Meinung. Dafür Binding: Handb. I S. 318, dem Frank (S. 824) folgt. Aus der Feststellung Bindings, daß hier ein Delikt gegen die Rechtspflege vorliege, folgt aber noch nicht die Zulässigkeit von Landesrecht.
Vgl. oben S. 198 Nr. 11.
Vgl. dazu insbes. Pfersdorff: D. Einwilligung d. Verletzten (Straßburger Dissertation) 1897 (Referat von mir Z. 19 S. 290); Klee: Goltd. Arch. 48 S. 177ff., 337 ff.; 50 S. 364ff. (1902/03); Zitelmann: Ausschluß d. Widerrechtlichkeit, 1906; Gerland: V. D. Allg. Teil II, 1908, S. 487 ff.; v. Bar: G. u. S. III, 1909, S. 47 ff.; Honig: D. Einwilligung d. Verletzten, Teil I (Geschichte u. Methodenfrage), 1919; Mezger: GerS. 89, 1924, S. 270ff. An diesen Stellen weitere Literatur.
Lehrreich bereits Aristoteles: Niemand kann mit seinem Willen (έxώv) Unrecht erleiden, die Tat kann aber zugleich gegen Andere bzw. den Staat Unrecht sein (vgl. Löning: Zurechnungslehre d. Aristoteles I, 1903, S. 352ff.). — Vgl. ferner § 5 D 47, 10 (de iniuriis): Verkauf eines Haussohns mit dessen Einwilligung. Der Vater hat die actio iniuriarum, der Sohn nicht, quia nulla iniuria est, quae in volentem fit. — Siehe zur dogmengeschichtlichen Entwicklung näher v. Bar und jetzt insbes. Honig: a. a. O.
So insbes. bei den Mitteln: Gewalt, Drohung, List (z. B. Nötigung § 240 StrGB.); vgl. Honig: S. 129. Ferner z. B. „Wegnahme“ beim Diebstahl; Hausfriedensbruch (vgl. oben S. 200 Anm. 1) usw. ÜÜber Freiheitsberaubung vgl. unten S. 245 Anm. 1.
Beispiel: StrGB. § 216: Tötung auf Verlangen nur Strafmilderungsgrund. — § 237: Entführung einer Minderjährigen „mit ihrem Willen, jedoch ohne Einwilligung ihrer Eltern, ihres Vormundes oder ihres Pflegers“.
Vgl. Bd. I S. 15 bei Anm. 4.
Letzen Endes berührt jede Verletzung privater Interessen auch diejenigen der Gesamtheit und umgekehrt. Vgl. oben Bd. I S. 15. Bei strafbaren Handlungen ferner ist das öffentliche Interesse stets mit beteiligt.
Z. B. eines Miteigentümers.
Grundsätzlich, d. h. mangels anderweiter rechtlicher Regelung.
Vgl. RG.: schon E. 2, 442 (Gesundheit gehöre zu den Gütern, „deren Erhaltung der Staat wegen ihres Wertes für die Gesamtheit fordere, auf die also nicht verzichtet werden könne“); E. 14, 202 (Ehebruch: „Das Recht auf Bewahrung der ehelichen Treue ist nicht ein der Verfügung des einzelnen Ehegatten unterliegendes“). -In gleichem Sinne ganz überwiegend die Literatur: Vgl. v. Liszt-Schmidt: S. 204/05; Allfeld: S. 140/41; Frank: vor Abschn. IV, III; Lobe: S.16/17; Honig: a. a. O. S. 117; Sauer: Grundlagen S. 336; Mezger: a. a. O. S. 270 und dort Zitierte.
Vgl. oben S. 243 Anm. 7.
Möglich bleibt hier, daß der Staat (d. h. praktisch: das in concreto zur Entscheidung zuständige Staatsorgan) im Eizelfall eine Erlaubnis erteilen kann, z. B. zu einer militärischen oder diplomatischen Mitteilung, deren Verrat strafbar wäre.
Zwingender Beweis: Selbst Tötung auf Verlangen ist strafbar, vgl. StrGB. § 216.
StrGB. § 164: Grund: Ungerechte Strafverfolgung verletzt nicht nur die Interessen des Betroffenen, sondern zugleich, und zwar in absolut entscheidender Weise, das staatliche Interesse an gerechter Strafrechtspflege. Vgl. oben Bd. I S. 15 Anm. 4. Ebenso die überwiegende Ansicht; vgl. RG. E. 59, 35; Lobe: § 164, 1, 9; Honig: S. 131 usw.; dagegen Frank (wegen Straflosigkeit falscher Selbstbeschuldigung. Kritik: Beide Fälle liegen innerlich ebenso verschieden wie strafloser Selbstmord und strafbare Tötung des Einwilligenden).
Die Sachlage ist hier die gleiche (nicht nur Schädigung des Verletzten, sondern Delikt gegen die Rechtspflege). 7
StrGB. § 172, Grund: Zweifelloses öffentliches Interesse an Integrität der Ehe als Grundlage der Staatsordnung. Ebenso im Ergebnis RG. E. 14, 202 (oben Anm. 1); E. 25, 119; dann (auf Grund des BGB.) E. 9. April 1907, Goltd. Arch. 54, S. 305. In der Literatur streitig. Dagegen Honig S.133; Frank: § 172 IV (wegen des Antragserfordernisses; zur Kritik unten S. 246).
StrGB. § 171; vgl. die vorige Anm. (Antragsdelikt liegt hier nicht vor).
Z. B. Unterschlagung, Sachbeschädigung (Diebstahl und Raub schon nach den Tatbeständen, vgl. oben S. 243 Anm. 4). Weiter z. B.: Jagderlaubnis schließt unberechtigtes Jagen aus usw.
Feststehende Rechtsprechung des RG.; vgl. E. 29, 398; E. 41, 393 (ausdrückliche Feststellung); E. 55, 188; E. 60, 35. Ebenso die Literatur; vgl. Lobe: S. 18; v. Liszt-Schmidt: S. 510 und dort Zit. (anders früher betr. Beleidigung V. Liszt).
Überwiegend wird hier bereits die Tatbestandsmäßigkeit verneint. So Honig: S. 132; Olshausen: § 239, 8d und dort Zit. Mit dem obigen Text Zitelmann: S. 76; Ebermayer: § 239, 8; ebenso Lobe: daselbst S. 17, aber unter Ausnahme der Abs. 2/3 des Paragraphen. (Kritik: Das trifft zu bei Todeserfolg, vgl. oben S. 244 Anm. 4; bei schwerer Körperverletzung ist es streitig; bei Einsperrung über 1 Woche unzutreffend. Beispiel: Hungerkünstler.) Beispiel erlaubter Freiheitsberaubung (vgl. Zitelmann: S. 76). Ein Bibliotheksbesucher läßt sich längere Zeit täglich während der Mittagspause dort einschließen, um weiterarbeiten zu können. Das habe z. B. ich seinerzeit getan.
Beispiel: Aläßt sich unter falschem Namen ins Gefängnis einsperren (etwa, um zeitweilig zu verschwinden oder um dem wirklich Verurteilten zu helfen). Solche Freiheitsberaubung verstößt wider das Gesetz; der Beamte, der sie vorsätzlich vornimmt, ist daher trotz der Einwilligung strafbar. Auf die Bedeutung des Verstoßes wider die guten Sitten hat insbes. Zitelmann: a. a. O. S. 69ff. hingewiesen. Mit Recht: Nach BGB. § 138 ist bei Rechts geschäften eine gegen die guten Sitten verstoßende Einwilligung nichtig, also unwirksam. Noch weniger kann offenbar eine an sich rechtswidrige und straf bare Handlung durch einen Verstoß wider die guten Sitten rechtmäßig werden. Wie ein solcher Verstoß für sich allein eine Handlung noch nicht zur objektiv rechtswidrigen macht (vgl. oben S. 208), so vermag er umgekehrt einer grundsätzlich rechtswidrigen Handlung diese Eigenschaft nicht zu nehmen. So ist z. B. die Einwilligung des Bewucherten sittenwidrig (vgl. BGB. § 138 Abs. 2), der Wucher bleibt strafbar. Die persönliche Geschlechtsehre ist nach heutiger Auffassung verzichtbar trotz des darin liegenden Verstoßes wider die guten Sitten; deshalb keine tätliche Beleidigung. Vgl. oben S. 244 Anm. 10; siehe auch Honig: S. 137.
Stand dieser Ansichten (vgl. näher Honig: S. 123ff.; Ebermayer: 2Z3, 9; Olshausen: § 223, 9, a; Frank: Abschn. IV, III und vor § 223 II 3). 1. Einwilli—gung schließt Rechtswidrigkeit aus: So Binding: Handb. I S.724; Allfeld: S. 345; Olshausen usw. 2. Einwilligung ist gleichgültig: so v. Liszt: S. 300. 3. Mittelmeinungen: a) Strafantrag maßgebend, also Einwilligung wesentlich bei § 223, 2301 StrGB.: So z. B. Pfersdorff: S. 35; Honig: S. 123 ff.; b) Strafantrag und Privatklage maßgebend, daher auch § 223a: Frank: a. a. O. (Ausnahme bei lebensgefährdender Behandlung). c) Geringfügigkeit maßgebend (nicht Strafantrag): Lobe: a. a. O. (Gegensatz: schwere und gefährliche Verletzungen). d) v. Liszt-Schmidt: S. 477: Entscheidend die Preisgabe eigener oder zugleich auch fremder Interessen im Einzelfall. e) BÜHbing (D. rechtl. Bedeutung d. Einwilligung bei der Körperverletzung, Göttinger Diss. 1920): Entscheidend ist nie die Einwilligung als solche, sondern stets nur sonstige berechtigte Zwecke (Heilzweck, Sport usw.) unter der Bedingung hinzu tretender Einwilligung.
Vgl. RG. E. 2, 442: Körperverletzung bejaht bei versuchter Tötung auf Verlangen (Versuch nach § 216 StrGB. ist straflos); Begründung des RG. oben S. 244 Anm. 1. (Kritik: Richtig ist, daß die Einwilligung in diesem Falle bedeutungslos; denn sie verstößt wider das Gesetz wie wider die guten Sitten. M. E. schließt aber § 216 StrGB. die Anwendung der Vorschriften über Körperverletzung überhaupt aus. Zweifellos unrichtig — nur durch die Neuheit der Sache erklärlich — der Satz obigen Urteils: Die Berücksichtigung der Einwilligung in § 216 „spricht sogar dafür, daß ihr überall sonst (!) eine rechtliche Wirksamkeit nicht beigelegt werden sollte“.) — Vgl. ferner betr. § 216 RG. E. 24, 369 und Vereinigte Strafsenate E. 28, 200. Hier Verschiebung der Frage durch die Auffassung, daß zwar Einwilligung in die Tötung, nicht aber in die Verletzung vorliege. (Kritik: Wer in den Zweck willigt, willigt damit auch in das in concreto zu seiner Erreichung als notwendig erkannte Mittel.) Vgl. ferner E. 6, 61: Studentische Schlägermensur als Körperverletzung strafbar. Einwilligung gleichgültig, da keine solche etwa dem § 216 nachgebildete Bestimmung vorhanden sei. Das Urteil E. 8, 87 (Verein. Strafs.) behandelt die Einwilligung nicht. (Hier Bestrafung der Schlägermensur als Zweikampf mit tödlichen Waffen). Ebenso neuerdings E. 60, 257 (Verein. Strafs.). Hier die Bemerkung: „kein Anhalt für die Auffassung, wonach die körperlichen Beschädigungen straffrei sein sollten, die bei der Mensur vorkommen“. (Ich nehme mit der herrschenden Ansicht in der Literatur straflosen Zweikampf mit nicht tötlichen Waffen an, wobei Verletzung — nicht Tötung — durch Einwilligung gedeckt ist.)
Vgl. E. 25, 375; E. 38, 35; E. 61, 242 (256); näher darüber unten S. 258.
E. 55, 188 (Bußanspruch).
So V. Liszt-Schmidt oben S. 245 Anm. 3; ferner Oberlandesgericht Celle 10. Juli 1913 Goltd. Arch. 63 S. 142.
Dadurch entsteht ferner die Gefahr, daß hier weitere, lediglich mittelbare Folgen der Tat berücksichtigt werden.
Vgl. oben S. 245 Anm. 3.
Bzw. des selbständig neben ihm Antragsberechtigten. Vgl. StrGB. §§ 65, 195/96, 232.. Bei Privatklage bleibt überdies Einschreiten des Staatsanwalts im öffentlichen Interesse möglich; vgl. StrPO. § 376.
Dagegen sehr entschieden RG. Goltd. Arch. 54 S. 305 (Ehebruch); vgl. dazu oben S. 244 Anm. 7. Auch bei Bejahung würde das Recht der selbständig zum Antrag Berechtigten bestehen bleiben; vgl. oben S. 246 Anm. 7.
Bei den Antragsdelikten unseres StrGB. handelt es sich teils um Fälle, bei denen Einwilligung bereits ein Tatbestandsmerkmal beseitigt (vgl. oben S. 243; Beispiele: Hausfriedensbruch, Diebstahlsfälle §§ 247, 248a, 3705), teils um solche, bei denen Einwilligung auch ohne Rücksicht auf das Antragserfordernis die Rechtswidrigkeit ausschließt (Beispiele: Beleidigung, Offenbarung von Privatgeheimnissen), teils um solche, bei denen wegen öffentlicher Interessen Einwilligung gleichgültig ist (Beispiele: §§ 179, 182, 236, 237; hier soll das Antragserfordernis das kollidierende Interesse des Verletzten an Geheimhaltung schützen). Für die Körperverletzung kommt hinzu: Antragsdelikt ist nur § 223, nicht 223a. Fälle des § 223 können aber ohne weiteres schwerer liegen als solche des § 223a.
Haare scheren, Zopf abschneiden wider Willen ist Körperverletzung, bei willigung nicht. Man denke weiter an Tätowierungen, Ohrläppchen durchstechen usw.
Vgl. oben S. 245. Beispiele: Gesetzesverletzung war früher die wenrpf lichtsverstümmelung des § 142 StrGB. — Verstöße wider die guten Sitten z. B. folgende Fälle (aus der Tagespresse): Schmerzlose Herstellung von Mensurnarben gegen Bezahlung. — Ferner: Ein Dentist zieht einem Mädchen auf Verlangen seine gesunden Zähne aus und macht ihm ein Gebiß, weil es das schöner findet. Gegenbeispiel: Medizinisch nicht begründetes Ziehen einiger gesunder Zähne auf Verlangen zur Beseitigung von Schmerzen. Vgl. Oberlandesgericht Celle 10. Juli 13 Goltd. Arch. 63 S. 142.
Vgl. Entw. 1913 § 293; 1925 § 239; 1927 § 264 (nicht im Entw. 1919).
So insbes. beim ärztlichen Eingriff medizinisch sachgemäße Behandlung; vgl. unten S. 258/59. Insoweit zutreffend Bühring, oben S. 245 Anm. 3.
Ausdrücklich oder unzweideutig stillschweigend.
Die vorstehenden Sätze sind heute im wesentlichen anerkannt. Siehe insbes. RG. E. 29, 398 (unzüchtige Berührung einer 15jährigen); E. 41, 393 (Onanie mit Schülern von 16, 17 Jahren); E. 51, 63; E. 60, 50 (unzüchtige Handlung an Mädchen von 14 bzw. unter 18 Jahren). Vgl. ferner: v. Liszt/Schmidt: S. 204/05; Allfeld: S. 140/41; Lobe: a. a. O. 16/17; Frank: Abschn. IV, III; Mezger: GerS. S. 89, 270ff. und dort Zitierte. Abgelehnt wird damit im Strafrecht die von Zitelmann a. a. O. vertretene Ansicht, daß die Einwilligung als Rechtsgeschäft nach den Grundsätzen des Privatrechts zu beurteilen sei. Richtig ist daran nur: Liegt in concreto bei einem Rechtsgeschäft eine zivilrechtlich wirksame Einwilligung vor, so ist die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen. Im übrigen regelt sich die Frage, auch bei Vermögensdelikten, nach den oben behandelten strafrechtlichen Gesichtspunkten, also nach dem Verständnis im Einzelfall (also auch nicht nach den allgemeinen Grundsätzen über strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit; so v. Liszt: 19. Aufl. S. 149; vgl. auch Honig: a. a. O. S. 168ff.; dagegen im Sinne des Textes E. 41, 393). Zitelmann selbst (a. a. O. S. 56) gibt zu, daß das Strafrecht hier ohne Widerspruch über das Privatrecht hinausgehen könne, glaubt aber, daß dies nicht geschehen sei.
Vgl. oben S. 174. Gleichgültig ist nachträgliche Genehmigung; vgl. dazu E. 25, 375 (383); E. 61, 393 (394).
Putative Einwilligung; vgl. oben S. 194/95.
Vgl. oben S. 195 Anm. 3. Dazu RG. 12. Mai 1924, Leipz. Z. 18 S. 472 (Diebstahlsversuch bei dem Täter unbekannter Einwilligung des Gewahrsamsinhabers in die Wegnahme).
Abzulehnen ist hier der Standpunkt v. Liszts (jetzt v. Liszt/Schmidt: S. 205), daß die Selbstverletzung ebenso beurteilt werden sollte wie die Verletzung mit Einwilligung und daß das Gesetz nur „von nebensächlichen Gesichtspunkten geleitet“, vielfach anders entschieden habe. Es ist ethisch wie kriminalpolitisch etwas sehr Verschiedenes, ob man dem Träger eines Rechtsguts dessen Vernichtung freigibt oder an seiner Stelle einem Dritten. Im letzteren Fall werden solche Eingriffe zugleich praktisch wesentlich erleichtert. Selbst Hand an sich legen, fordert regelmäßig mehr Energie als einwilligen. Die Einwilligung, auch eine durchaus ernsthafte, ist überdies durch Beeinflussung wesentlich leichter erreichbar. Weder können wir z. B. — um gleiche Behandlung herzustellen — künftig den Selbstmord strafen noch die Tötung mit Einwilligung freigeben.
Die Körperverletzung (StrGB. § 223 ff.) verlangt, daß der Täter „einen anderen“ verletzt. (§ 142, Wehrpflichtsverstümmelung, ist heute unpraktisch.) Daß bei der Tötung eines „Menschen“ (StrGB. §§ 211/12) dasselbe gilt, folgt zwingend aus der geschichtlichen Entwicklung. Im gemeinen Recht war der Selbstmord strafbar (vgl. näher Bd. I S. 187, 234, 256); die Aufklärungszeit hat die Bestrafung beseitigt (in Preußen Friedrich D. Grosse bereits 1747/51; val. oben Bd. I S. 273; über Voltaire und Beccaria S. 265, 269).
Vgl. StrGB. § 303 („fremde“ Sache); anders im Falle des § 304. — Zivilrechtlich ist Verletzung eigener Sachen („soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen“) Ausübung des Rechts des Eigentümers, „mit der Sache nach Belieben zu verfahren“ (Bgb. § 903).
Also an den dort bezeichneten Gegenständen, wenn keine Getahraerverbreitung besteht (anders bei Versicherungsbetrug, § 265).
Vgl. hierzu meinen ausführlicheren Aufsatz in Festschrift fur das eicnsgericht (Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben) 1929, Bd. V (Strafrecht) S. l ff.
So auch sehr schart das EG. E. 25, 375 (3 3) und neueraings (uter - weisung auf obiges Urteil) E. 61, 393 (394).
Wohl jeder tüchtige Mensch hat solche Hilfe gelegentlich in seinem Lebe geübt und damit den Dank des Anderen geerntet. Erfolgt statt dessen Strafanzeige, z. B. aus Eigensinn oder wegen unvorhersehbarer ungünstiger Folgen, so bleibt die Tat darum nicht weniger billigenswert.
Beispiele: Euthanasie zur Ersparung schweren Todeskampfes (es handelt sich hier nicht um mutmaßliche Einwilligung in den Tod, die rechtlich unerheb- lich wäre — vgl. StrGB. § 216 —, sondern in dessen Erleichterung, vgl. unten S. 259 Anm. 5; Rettung aus Lebens- bzw. Lei besgef ahr unter Körperverletzung, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch; zwangsweise Verbringung eines plötzlich Geistesgestörten in Heilanstalt; angemessene Züchtigung fremder Kinder (vgl. unten S. 255); Erschießen eines tödlich verunglückten fremden Tieres; Besitzergreifung kranken oder toten Wildes und Ablieferung an den Jagdberechtigten (solche Fälle habe ich als Dozent an der Forsthochschule Münden begutachtet); Rettung fremder Sachen unter Beschädigung bzw. Hausfriedensbruch; Verkauf oder Verbrauch fremder (z. B. sonst verderbender) Sachen; Vernichtung fremder Sachen, um Übergreif en der Infektion oder des Brandes auf andere Sachen des Eigentümers zu hindern; Öffnung fremder Briefe im Interesse des (z. B. verreisten) Empfängers; Mitteilung von Privatgeheimnissen (StrGB. § 300) im Interesse des Anvertrauenden; Gebrauch verpfändeter Gegenstände zwecks Bewahrung vor Schaden (StrGB. § 290); Unterzeichnung von Urkunden (z. B. durch Ehefrau, Freund) mit fremdem Namen, z. B. um keine Verzögerung im Empfang des Geldes eintreten zu lassen (vgl. Lobe: S. 18/19). Ferner (aus dem Leben): Ein Professor bricht in das verschlossene Haus eines verreisten Kollegen ein, um die Prüfungsakten, die dieser dort vergessen hatte, an die zuständige Stelle zu senden. Vgl. auch betr. Unterlassungsdelikte oben S. 163, 167; betr. Nothilfe oben S. 231, 242; betr. Wahrnehmung berechtigter Interessen bei Beleidigung unten S. 257 Anm. 5, 267; betr. Stellung von Strafanträgen unten S. 387/88.
Im Original gesperrt.
Von mir gesperrt.
Gers. 62, 1903, S. 73ff.
Oben S. 243 Anm. 2; vgl. insbes. S. 22/23, 102 ff. Strafrechtlich wurde die Arbeit Zitelmanns kritisch weitergeführt in der Göttinger Dissertation von M. Ahrens: Geschäftsführung ohne Auftrag, 1909 (Strafr. Abh., Heft 101).
Denn über die objektive Rechtmäßigkeit entscheidet die gesamte Rechtsordnung (vgl. oben S. 190/91).
Siehe dazu die Nachweise z. B. bei Windscheid: Pandekten, und bei H. A. Fischer: Die Rechtswidrigkeit, München 1911.
In 1886 schrieb Dernburg: Pandekten II S. 317 Anm.: „Die Ansprüche aus der negotiorum gestio gründen sich im Interesse der bürgerlichen Gesellschaft an der Erhaltung und am Wohlsein ihrer Glieder und an der Erhaltung und möglichsten Mehrung ihrer Güter.“
„Und eine sehr begehrenswerte, eine sehr unterstützungs- und fördernswerte Menschenhilfe.“ Deshalb voller Ersatz der Auslagen des negotiorum gestor (nicht nur gemäß der Bereicherung). Vgl. Kohler: D. Menschenhilfe im Privatrecht, Jherings Jahrbücher 25 S. 43.
So z. B. Zitelmann, Fischer: a. a. O.; neuestens Titze: Recht d. Schuldverhältnisse, 1926, S. 116.
Vgl. insbes. Titze: Besprechung über Zitelmann, Jur. Literaturblatt 19, 1907, S. 57; Oertmann: Bürgerl. R., Schuldverhältnisse 3./4. Aufl. 1910 zu § 823 (Hinweis auf „das große Verdienst“ Zitelmanns); vgl. auch 5. Aufl., 1929, Nr. 7e. H. A. Fischer: a. a. O.; Enneccerus: Lehrb. 18./22. Aufl., 1923, I S. 645/55 (zu § 823); 23./27. Aufl., 1927, S. 670; O. v. Gierke: Deutsches Privatrecht III, 1917, S. 883 Anm. 11; v. Thur: Bürgerl. R., Allg. T. II 2, 1918, S. 470. Siehe ferner Dernburg: oben Anm.; dazu Bürgerl. R., Schuldverhältnisse 1901, S. 380/82; Cosak: Lehrb., 8. Aufl., 1917, S. 717; 767/68; Warneyer: Komm., 1923, S. 1305 (zu § 823 II). Dagegen: AndrÉ in Plancks Komm., 3. Aufl., 1907, vor § 677 V; ebenso noch neueste Aufl. 1928; Staudinger: Komm. 7./8. Aufl., 1912, vor § 677 Nr. 9; § 677 Nr. 2a; § 823 II B 7; Kress: Lehrb. d. Schuldrechts, 1929, S. 471. Zur Kritik dieser Ansichten vgl. näher meinen oben S. 249 Anm. 4 zit. Aufsatz.
Vgl. Behr: GerS. 62, 1903, S. 401 ff. Gegen ihn und gegen Rosenberg dann Brückmann: Z. 24, 1904, S. 657 ff.; gewisse Bedenken bei Kohlrausch: Z. 23. 1903, S. 612. Diese Dinge dürften heute überholt sein; vgl. dazu die eingehende Besprechung von Ahrens: a. a. O. S. 51 ff.
Kommentar 5./7. Aufl., 1907, 8./10. Aufl., 1911, vor § 51. Hier Ablehnung des Rechtfertigungsgrundes „richtiges Mittel zu richtigem Zweck“. „Zutreffend dürfte nur so viel sein, daß die Rechtswidrigkeit in ähnlicher Weise wie durch Einwilligung auch durch Geschäftsführung (negotiorum gestio) beseitigt werden kann.“
V. D. Allg. Teil Bd. IV, 1908, S. 25.
Vgl. Z. 30, 1910, S. 446 (Referat über Ahrens); dazu aber unten S. 253 Anm. 4.
D. heutige Stand d. Lehre v. d. Rechtswidrigkeit, 1911, S. 91/92 (Ausschluß der Rechtswidrigkeit, neuerdings erst gebührend gewertet).
In meinen Vorlesungen wie durch Anregung der Arbeit Ahrens. In der Strafrechtskommission erstrebte ich gesetzliche Regelung. Da diese aber — leider — für die Einwilligung abgelehnt wurde, zog ich den damit aussichtslosen Antrag betr. Geschäftsführung ohne Auftrag unter Betonung der sachlichen Richtigkeit zurück. Vgl. Strafr.-Komm.-Prot. 54, 3. Okt. 1911, S. 3ff. (Antrag Nr. 294).
Lehrb. 1922, S. 122.
Einwilligung des Verletzten, 1919, S. 165/66.
Lehrb. S. 144 Anm., betr. ärztliche Behandlung.
Kritik: Maßgebend ist, ob er aufgestellt ist. Vgl. oben S. 251.
Jur. Ztg. 12, 1907, S. 449, betr. ärztlichen Eingriff. Einmal weil die Vornahme eines Geschäfts an Stelle eines anderen erfordere, daß dieser es sonst selbst vornehmen würde. Das ist heute als unrichtig allgemein erkannt. Weiter, weil sonst auch der Laie bzw. Kurpfuscher eingreifen kann. Kritik: Nur, wenn er medizinisch sachgemäß handelt und dann mit Recht. 11 Lehrb. 1917, S. 388 (betr. Züchtigung von Kindern), weil die §§ 677 ff. im Recht der Schuldverhältnisse stehen, ein durchaus unerheblicher Gesichtspunkt. Vgl. als analogen Fall BGB. § 904 und grundsätzlich oben S. 190/91. Betr. ärztl. Behandlung überwiegend ablehnend Köhler: S. 396. 12 So, soviel ich sehe, Wachenfeld: Lehrb. wie die Grundrisse von Beling, R. Schmidt, Van Calker.
Jetzt auch V. Liszt/Schmidt: S. 201.
Vgl. unten S. 259 Anm. 2.
Vgl. v. Liszt/Schmidt: S. 205 Anm.
Z. 36, 1915, S. 42.
Über Eingriffe in Interessen Dritter vgl. unten S. 257. Auch bei der Einwilligung des Verletzten handelt es sich lediglich um das Innenverhältnis.
Komm. 17. Auf l., 1926, S. 139 (vor § 51).
Sauer: Grundlagen, 1921, S. 339, erblickt in allen Rechtfertigungsgründen nur Typen des objektiven Prinzips, daß rechtmäßig diejenigen Verhaltungsweisen sind, die generell, ihrer allgemeinen Tendenz nach, der staatlichen Gemeinschaft und ihren Gliedern mehr nützen als schaden. Es fragt sich aber dann doch, wann dieser Tatbestand vorliegt. Darüber entscheidet nicht der Einzelne, sondern das Recht. Gerade deshalb ist ja wie die Notwehr usw. so auch die nützliche Geschäftsführung rechtlich geregelt. Und wenn dann an Stelle unsicheren Gewohnheitsrechts brauchbares Gesetzesrecht tritt, so ist das ein großer Fortschritt, den Sauer (S. 334/35) unterschätzt. Ebenso Kriegsmann: Z. 30 S. 447.
Es ist daher (vgl. vorige Anm.) irrtümlich, wenn Mezger: GerS. 89, 1924, S. 293/94, auf Grundlage von Sauer, die §§ 677ff. BGB. als Rechtfertigungsgrund ablehnt, weil sie nicht die Gewährung, sondern die Anwendung eines Rechtfertigungsgrundes darstellen. Mit genau demselben Grunde ließe sich dies für alle Rechtfertigungsgründe (Notwehr usw.) behaupten. Es wird hier ein allgemeines Prinzip und dessen rechtliche Anerkennung verwechselt. In der letzteren erst liegt die Gewährung eines Rechtfertigungsgrundes.
Merkel: Grundr. I, 1927, S. 90 meint, der Gesichtspunkt der Geschäftsführung passe nicht auf den ärztlichen Eingriff; denn es handle sich „ja nicht urn den Ersatz eines Vertrages auf ärztliche Behandlung, sondern um einen Eingriff in ein strafrechtlich geschütztes Rechtsgut“. Es handelt sich aber doch um die Frage, ob ein in irgendeinem Teile der Rechtsordnung als berechtigt anerkanntes Verhalten damit zugleich (wegenfehlender Widerrechtlichkeit) den Begriff des Verbrechens ausschließt. Und dies ist zu bejahen.
Vgl. Binding: Lehrb. I, 1902, S. 274 (betr. Aneignung fremder Sachen); Nagler: V. D. Bes. T., Bd. 8, 1906, S. 467 (betr. Jagddelikt). Für jene Zeit aber, in der diese Äußerungen erfolgten, war bereits die Erwähnung der negotiorum gestio ein Verdienst. Siehe dann später für objektive Rechtmäßigkeit Nagler: 1911, oben S. 252 Anm. 2. Vgl. dazu auch Ahrens: a. a. O. S. 23.
Und das ist gut, so. Denn damit haben wir die Möglichkeit einheitlicher, klarer Entscheidung, während sonst hier die Streitfrage über das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit als Vorsatzerfordernis einschlagen würde; vgl. dazu unten § 25.
Vgl. Sauer oben S. 253 Anm. 2; ferner Hegler: a. a. O. „Prinzip des wahren Wohls“; Mezger: a. a. O. S. 290: „Streben nach dem kompossiblen Maximum, dem erreichbaren Höchstmaß der Interessenbefriedigung“. Hierher gehört auch die Formel „richtiges Mittel zu richtigem Zweck“; vgl. insbes. Graf Dohna: Rechtswidrigkeit 1905; v. Liszt: Lehrb. Siehe dagegen neuerdings RG. E. 61, 253 und oben S. 191/92.
Weil dann nur formell, nicht sachlich gegen das Verbot verstoßen werde, das das betr. Interesse schützen will; vgl. dazu auch Graf Dohna: Recht und Irrtum 1925, S. 13.
A. a. O. S. 287 ff.
Hegler: a. a. O. erklärt für maßgebend die Wahrung des wohlverstandenen Interesses des Betroffenen. Das kommt m. E. auf die Geschäftsführung ohne Auftrag hinaus.
Vgl. dazu auch Zitelmann: a. a. O. S. 103 und Ahrens: a. a. O. S. 69ff.
Vgl. dazu RG. oben S. 250. Frank selbst zieht bei der ärztlichen Tätigkeit (vgl. vor § 223 S. 459) den Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag heran, wenn Einwilligung wegen Gefahr im Verzuge nicht möglich war. Warum hier und sonst nicht?
Deshalb fügt Mezger (oben S. 253 Anm. 5) diese Fälle als positives Recht hinzu und erkennt damit die Geschäftsführung des BGB. insoweit als maßgebend an. Kritik: § 679 (alleinige Berücksichtigung der Interessenlage) ist doch nur als Ausnahme von § 677 (grundsätzliche Berücksichtigung von Interessen- und Willenslage) verständlich.
Besteht solche zur Zeit der Tat (worauf es ankommt), so wird sie regelmäßig auf ungenügender Übersicht des Verletzten über die Sachlage oder auf Unverstand beruhen. Die Wirksamkeit solcher mutmaßlicher Einwilligung läßt sich daher auch nicht „unmittelbar“ aus Mezgers „formaler Maxime“ (vgl. oben Anm. 1) ableiten, widerspricht dieser vielmehr. — Die Hoffnung auf nachträgliche Einwilligung des besser Informierten oder Verzeihenden aber kommt nicht in Frage; vgl. oben RG. S. 249 Anm. 5. Das erkennt auch Mezger an.
Beispiel: Ärztliches Experiment ist nur mit wirklicher Einwilligung des Betroffenen rechtmäßig, nicht bei nur mutmaßlicher. Vgl. unten S. 259/60; dazu Ahrens: S. 59. (Geschäftsführung ohne Auftrag liegt nicht vor, weil kein Handeln im Interesse des Geschäftsherrn.)
RG. 9. April 1881, E. 4, 98.
Also auch ohne Berücksichtigung der Geschäftsführung ohne Auftrag. Das Urteil beschäftigt sich eingehend nur mit der Vorsatzfrage.
Vgl. die vorausgehende Darstellung über die wissenschaftliche Entwicklung der Frage.
Vgl. oben S. 250.
Vgl. RG. I 28. März 1924, E. 58, 130 (132/33). Verbotene Ausfuhr durch Unterlassung. Hier wird aus der übernommenen „auftragslosen Geschäftsführung“ die Rechtspflicht zu sorgfältiger Auswahl und Beaufsichtigung der Angestellten gefolgert. Ferner: RG. 112. Nov. 1926, Jur. Ztg. 32 S. 750: Fahrlässige Tötung. Der Angeklagte hat „als Geschäftsführer ohne Auftrag“ die Vorbereitung eines Scheibenschießens übernommen. Damit ist ihm „die Rechtspflicht zur Abwendung drohenden Schadens erwachsen“; vgl. dazu auch oben S. 167.
Ärztliche Schwangerschaftsunterbrechung bei schwerer Nervenstörung mit Selbstmordgefahr.
So schon 1903 Braunschweig, vgl. Jur. Ztg. 10 S. 752; noch unsicher Jena, 1912, Jur. Ztg. 18 S. 296. Dann Frankfurt, 1913, Leipz. Z. 8 S. 1143. Hamburg 1913, Goltd. Arch. 63 S. 134/35, GerS. 84 S. 236; Colmar, 1916, Jur. Ztg. 21 S. 1180, Straf r. Ztg. 4 S. 97; Königsberg, 1927, Leipz. Z. 21 S. 1362. Ferner Kiel, 1914; Rostock, 1915. Dagegen ohne Begründung Stuttgart, 1922, Z. 44 S. 490. Vgl. eingehend über diese Urteile meine oben S. 249 Anm. 4 zitierte Arbeit; siehe ferner unten S. 266 Anm. 1.
Vgl. näher darüber insbes. Zitelmann und Ahrens sowie die zivilrechtliche Literatur. Ich hebe hervor: 1. „Geschäftsführung gemäß BGB. ist, wie schon erwähnt, jede beliebige Hilfstätigkeit, nicht etwa nur der Abschluß von Rechtsgeschäften. 2. Meist kommt es auf den mutmaßlichen Willen an. Als solcher erscheint regelmäßig derverstän digerweise anzunehmende Wille, falls nicht im Einzelfalle Grund zur Vermutung einer abweichenden Willensrichtung besteht. Gleichgültig ist selbstverständlich der etwaige unverständige Wille eines Kindes oder Geisteskranken (maßgebend hier, wie bei der Einwilligung, das Verständnis in concreto). 3. Der wirkliche Wille führt meist zur Einwilligung vor der Tat. Dann liegt nicht Geschäftsführung ohne Auftrag vor, sondern es sind die Grundsätze über Einwilligung anzuwenden. Möglich sind aber auch andere Fälle, z. B. der Geschäftsführer kennt den wirklichen Willen aus früheren Unterhaltungen, als sein jetziges, dem Anderen unbekanntes Eingreifen noch nicht in Frage kam. 4. Verschieden von der Geschäftsführung ist die Erwartung nachträglicher Genehmigung. Hier rechnet der Täter nicht auf vermutliches Einverständnis zur Zeit der Tat, sondern darauf, daß der Andere die ihm vermutlich nicht erwünschte Tat doch nachträglich billigen bzw. verzeihen werde. Solches Handeln ist rechtswidrig und kann nur bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden; vgl. oben S. 249 Anm. 5.
Vgl. oben S. 245, 247 Anm. 4, Zitelmann: S. 108, Ahrens: S. 28. Beispiele: Brandstiftung des versicherten Hauses des Anderen, diesem, wie der Täter weiß, höchst willkommen (Verstoß gegen das Gesetz, Str GB. § 265); Körperverletzung, um dem Anderen zu ermöglichen, sich dienstlich krank zu melden (Verstoß wider die guten Sitten); vgl. Ahrens.
Beispiele: Oberlandesgerichte (oben S. 255 Anm. 7) erklärten unter diesem Gesichtspunkt den mutmaßlichen Willen des Vaters bei Züchtigung Jugendlicher für unerheblich. — Ferner z. B.: Sofort notwendige ärztliche Hilfe, während der Vater jede Hilfe verweigert (die gesetzliche Unterhaltspflicht des BGB. § 1627 umfaßt auch die Fürsorge bei Krankheit; vgl. dazu E. 36, 78).—Öfters wird hierher auch die Rettung eines Selbstmörders wider dessen Willen gerechnet (begrifflich Nötigung, evtl. auch Sachbeschädigung bzw. Körperverletzung). So z. B. Zitelmann: a. a. O. S. 115 ff. als analoge Anwendung des § 679; Ahrens: S. 36. Solche Rettung ist aber, auch wenn man dies verneinen würde, jedenfalls objektiv rechtmäßig, und zwar gleichgültig, ob man den Selbstmord für rechtmäßig oder nur für straflos erklärt. Denn nach unserer hier gänzlich zweifellosen Kulturauffassung erscheintjede Lebensrettung als edle Tat der Menschenliebe, die der Staat oft mit besonderer amtlicher Anerkennung ehrt. Wir besitzen heute sogar eine „Deutsche Lebensrettungs- Gesellschaf t“. Lebensrettung wider Willen für rechtswidrig erklären, das wäre eine sehr unbeholfene und lebensfremde Dogmatik.
Vgl. BGB. § 681. In der Literatur kommt dieser Standpunkt an den verschiedensten Stellen zum Ausdruck.
So auch bei der ärztlichen Tätigkeit; vgl. unten S. 258.
So nicht in den Fällen des § 679.
Wo sich mit voller Sicherheit voraussagen läßt, daß die Tat dem Willen des Geschäftsherrn entspricht, wird in breitem Umfang keinerlei rechtliches Interesse bestehen, eine mögliche vorherige Einwilligung einzuholen oder zu fordern. Man denke z. B. an Öffnung von Briefen unter Hausgenossen; an Hilfe bei Brandausbruch.
So insbes. beim Notstand betr. Nothilfe (oben S. 231). Aber auch z. B. bei § 193 StrGB. (Wahrnehmung berechtigter Interessen bei Beleidigung) liefert dieser Standpunkt viel befriedigendere Ergebnisse als der übliche (ob das Interesse den Täter „nahe angeht“); vgl. unten S. 267/68. Auch Fälle der Nothilfe zugunsten des Staates finden so befriedigende Beurteilung; vgl. oben S. 206. Anderweite gesetzliche Regelung (nämlich freie Nothilfe) besteht bei der Notwehr, beim Notstand gemäß BGB. §§ 228, 904 und bei der Selbsthilfe des BGB.
Aus der reichen Literatur über dies Gebiet seien hervorgehoben: Stooss: Chirurg. Operation u. ärztl. Behandlung 1898, ferner Jur. Ztg. 7, 1902, S. 566; Heimberger: Strafr. u. Medizin 1899; ferner V. D. Allg. Teil IV, 1908, S. 37 ff.; v. Lilienthal: Pflichtmäßige ärztl. Handlg. 1899 (Festgabe für Bekker); Rich. Schmidt: Strafrechtl. Verantwortlichkeit d. Arztes, 1900; v. Bar: GerS. 60, 1902, S. 81ff. (dazu betr. medizinischer Versuche ir Festgabe f. Regelsberger, 1901); BrÜckmann: Z. 24, 1904, S. 657 ff; Kahl: Z. 29, 1909, S. 351; Beling: Z. 44, 1924, S. 220 ff.; Ebermayer: Arzt und Patient in d. Rechtsprechung, 1924; neuestens Der Arzt im Recht. 1930. Vel. auch Zitelmann und Ahrens: a. a. O.
Einwilligung spielt hier regelmäßig keine Rolle. Sie könnte nur in Betracht kommen, wenn sie in Kenntnis des Verkehrten, also der Schädlichkeit des Eingriffs erteilt wäre. Auch dann nur evtl. bei Körperverletzung, nicht bei Tötung (vgl. oben S. 245 ff.) . Im Zweifel über das medizinisch Sachgemäße ist nach allgemeinen Grund- sätzen freizusprechen; vgl. oben S. 194. Das ist auch allein sachgemäß. Eine Verurteilung würde den medizinischen Fortschritt hemmen und damit die leidende Menschheit schädigen.
So auch das Reichsgericht; vgl. E. 25, 375 (mit Hinweis auf die Entstehung der Fassung des § 223 StrGB.); E. 38, 35 (in E. 61, 243ff. liegt der Tatbestand der Abtreibung vor). Ebenso insbes. v. Liszt: S. 147; Allfeld: S. 147; V. Lilienthal, R. Schmidt: a. a. O.; Wachenfeld: S. 129; Sauer: Grundlagen S. 337; Olshausen: § 223, 4b. Dagegen verneinen begrifflich Körperverletzung, weil Heilbehandlung keine „Mißhandlung“ bzw. „Gesundheitsschädigung“ sei, insbes. Stooss: a. a. O., ihm folgend insbes. Binding: Lehrb. I S. 54, Heimberger: a. a. O.; Lobe: S. 14; Ebermayer: § 223, 10; Kahl: a. a. O.; Frank: vor § 223 Nr. 3; Kohlrausch: Irrtum und Schuldbegriff I, 1903, S. 97. Diese am Wortlaut des § 223 StrGB. haftende Auslegung ist in ihren praktischen Folgen für das geltende Recht durchaus unbrauchbar. Wir besitzen kein Freiheitsdelikt eigenmächtiger ärztlicher Behandlung. Nötigung aber (StrGB. § 240) liegt nur ausnahmsweise vor, da ganz regelmäßig das Mittel der Gewalt fehlt (Narkose wäre nicht Gewalt, sondern List; vgl. E. 56, 87). Das Ergebnis wäre: Jeder Mensch ist ärztlicher Behandlung wider Willen ausgesetzt. Denn wenn sie sachgemäße Heilbehandlung ist, fehlt ein Deliktstatbestand. Das ist praktisch einfach unerträglich und auch im Widerspruch zu verständiger medizinischer Auffassung. Neuerdings will V. Liszt-Schmidt: S. 202 unter Berufung auf Beling und Frank Körperverletzung nur bei Eintritt schädlicher Folgen des Eingriffs annehmen. Solche aber sind, wenn der Eingriff medizinisch sachgemäß war, rechtlich völlig gleichgültig. Vgl. den folgenden Text.
Das wird öfters verkannt. Vgl. z. B. Gerland: Lehrb. S. 121.
Grund: Es liegt hier einer der Fälle vor, in denen rectmaig aas zur Zeit der Tat Pflichtmäßige ist; vgl. oben S. 195. — Beispiel: Notwendige, aber lebensgefährliche Operation, die trotz tadelloser Durchführung und Nachbehandlung zum Tode führt.
Beispiel: Ein Verunglückter wird bewußtlos in die K Iinik eingeiiefer; sofortiger Eingriff ist notwendig. Oder: Der Patient willigt in die Blinddarmoperation; bei der Durchführung finden sich Darmknickungen oder Krebs, die zu viel größerer Operation zwingen. Unter Umständen wird auch dann auf Einwilligung zu verzichten sein, wenn volle Klarstellung der Lage die Gefahr ganz wesentlich erhöhen würde.
Vgl. die vorausgehende Darstellung über Einwilligung und Geschaftsfuhrung. So auch das Reichsgericht; vgl. E. 25, 375ff., oben S. 250; E. 61, 242 (256), oben S. 255. Vgl. insbes. auch Zitelmann: a. a. O. S. 119/20.
Daß solche Tätigkeit grundsäztlich staatlich gebilligt ist, bedarf keiner weiteren Ausführung. Es genügt der Hinweis auf die staatliche Einrichtung der medizinischen Fakultäten unserer Universitäten. Dazu unten S. 261/62.
Damit erledigt sich die in der Literatur vielfach streitige Frage nach dem Rechtsgrund des Eingriffs. Teilweise wird auf Gewohnheitsrecht verwiesen. Das ist richtig, da gesetzliche Regelung des Falles fehlt, sagt aber nichts über den Inhalt dieses Rechts. Teilweise wird mit Berufsrecht gearbeitet. Das ist in doppelter Richtung schief: Übersehen wir damit das Erfordernis der Einwilligung bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag. Ferner: Es handelt sich nicht um das Recht eines bestimmten Berufs (der Ärzte), sondern um staatlich gebilligte Heilbehandlung. Übt sie der Laie aus, gleichgültig ob im Einzelfall oder berufsmäßig (Kurpfuscher), so handelt er ebenso rechtmäßig wie der Arzt, falls der Eingriff in concreto medizinisch sachgemäß war, anderenfalls ebenso widerrechtlich. Über allgemeine Maßstäbe, wie richtiges Mittel zu richtigem Zweck usw. vgl. oben S. 191/93. Sehr unglücklich v. Liszt (jetzt v. Liszt-Schmidt: S. 201) mit der Behauptung:Einwilligung und Geschäftsführung seien gleichgültig, aber „die Angemessenheit des Mittels“ werde ausgeschlossen durch den widerstrebenden Willen des Patienten. Als ob die Angemessenheit des Mittels sich dadurch ändern könnte ! Sie bestimmt sich nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft.
So mit Recht RG. E. 61, 393; vgl. dazu unten S. 266 Anm. 1.
Vgl. E. 61, 243 ff.; dazu oben S. 228 Anm. 1; 232 Anm.; 255.
Vgl. oben S. 249 bei Anm. 7, im Ergebnis überwiegende Ansicht. Dagegen anscheinend Ebermayer: Arzt und Patient, 1924, S. 261.
Vgl. oben S. 256 Anm. 3. 7
Beispiele: Bluttransfusion; Transplantation gesunder Körperteile auf den Patienten.
Vgl. oben S. 247; 254 Anm. 9. Von Verstoß wider die guten Sitten ist hier selbstverständlich keine Rede.
Vgl. näher oben S. 248. Keine Einwilligung ist möglich in den Tode serf olg, weil Verstoß wider das Gesetz (vgl. StrGB. § 216, oben S. 244 Anm. 4). Ausgeschlossen ist selbstverständlich Einwilligung eines gesetzlichen Vertreters, weil Eingriff in Interessen Dritter und Verletzung seiner gesetzlichen Fürsorgepflicht. — Wer die Bedeutung der Einwilligung bei der Körperverletzung verneint (vgl. oben S. 245/46), muß konsequent zur Bestrafung des wissenschaftlichen Experiments am Menschen als Körperverletzung kommen. Denn daß solches ohne Einwilligung rechtswidrig ist, ist zweifellos.
Vgl. darüber näher: v. Hippel: V. . Bes. Teil II, 1906, 248/48; naner in „Die Tierquälerei“ usw., Berlin 1891, S. 29ff., 136.
Vgl. dazu insbes. Kleinfeller: V. D. Allg. Teil I, 1908, S. 269ff.; Heimberger: daselbst IV S. 15 ff. 1908; Kitzinger: Verhinderung strafbarer Handlungen durch Polizeigewalt, München, 1913.
Vgl. oben S. 195, 207 bei Anm. 4.
Verhaftung, vorläufige Festnahme, Beschlagnahme, Durchsuchung.
MilStrGB. § 124. Vgl. ferner den Fall des MilStrGB. § 130 (Aneignung von Lebensmitteln usw. im Felde. Es handelt sich hier nicht nur urn Notstand.)
Vgl. dazu Preuß. G. v. 20. März 1837; Van Calker: D. Recht d. Militärs zum administrativen Waffengebrauch, München 1888; Endres: D. militärische Waffengebrauch, Berlin, 1903; Rissom: Notwehr u. Waffengebrauch d. Militärs, Berlin, 1904. Eingehende Erörterung aus Anlaß des Zaberner Falles 1913/14: Vgl. Anschütz, Lindenau: Jur. Ztg. 18 S. 1457 ff.; Hamm: daselbst 19 S. 121; Laband: 19 S. 185; Höpfner: Leipz. Z. 8 S. 609 ff.; Reichstag, Stenogr. Berichte v. 23. Jan. 1914 (mit Ausführungen v. Liszts) usw. Ergebnis: Neue Dienst—vorschrift v. 19. März 1914 (Üb. d. Waffengebrauch d. Militärs und seine Mitwirkung zur Unterdrückung innerer Unruhen), Berlin, Mittler & Sohn. Vgl. dazu M. E. Mayer: D. Strafr. Ztg. I S. 229ff; Romen u. Rissom: Waffengebrauch u. Festnahmerecht des Militärs, 1914. — 1921 erregte Aufsehen der Marburger Studentenprozeß (Stenogr. Bericht, Leipzig, Weicher, 1921); vgl. dazu Z. 42 S. 185ff.; Luetgebrune (materielles Recht); V. Hippel (prozessuale Lage). — Über Befugnisse militärischer Wachen und Streifen vgl. RG. E. 60, 337.
Reichsrecht jetzt für das Grenzaufsichtspersonal der Finanzverwaltung: G. v. 2. Juli 1921 (Rgbl. 1921 S. 935) . Im übrigen ist das Landesrecht maßgebend. Vgl. dazu z. B.: E. Thiele: Waffengewalt d. Polizei nach Preuß. Recht, Berlin, 1912; dazu Ministerialerlaß betr. Gebrauch der Schußwaffe v. Jan. 1922, abgeändert 1928; Preuß. Polizeibeamteng. v. 31. Juli 1927, GS. 1928, S. 151 ff. Reichmuth: D. Recht d. Forstbeamten zum Waffengebrauch in Deutschland (Göttinger Dissert.), 1907. — Vgl. auch Remba: Schußrecht, Strafr. Ztg. 5, 1918, S. 156. V. Hippel: Z. Waffenr. d. Forstbeamten in Deutschland, Zeitschr. f. Forst- u. Jagdwesen, 1908, S. 219ff.; über Verfolgung von Frevlern und Waffengebrauch (in: Allg. Forst- und Jagdzeitung, Freiburg i. B. 1924, S. 68ff. und in Festschrift d. Forstl. Hochschule Münden, Frankfurt a. M., Sauerländer, 1924, S. 20ff.).
Bei Schutz gegen Angriffe liegt regelmäßig zugleich Notwehr vor (vgl. dazu oben S. 198 Nr. 11); praktisch wichtig wird hier das Waffenrecht insbes. in Zweifelsfällen; vgl. näher v. Hippel, oben Anm. 1.
Vgl. RG. E. 56, 412; E. 56, 419.
Abs. 1: Zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zur Sicherung der Regelmäßigkeit des Dienstes ist er befugt, die geeigneten Maßregeln zu treffen (ausgeschlossen: Geldbuße, Kostschmälerung über 3 Tage, Einsperrung, Züchtigung). Abs. 2: Bei Widersetzlichkeit oder beharrlichem Ungehorsam alle erforderlichen Mittel, um seinen Befehlen Gehorsam zu schaffen (auch körperliche Gewalt und Fesselung). Abs. 3: Jeder Schiffsmann hat auf Erfordern Beistand zu leisten. Über die Gehorsamspflicht des Schiffsmanns vgl. §§ 34, 41, 85. — Vgl. dazu Bernsten: Die Schiffsgewalt (Göttinger Dissert.), 1904.
Rechtsanwaltsordnung v. 1. Juli 1878 § 32 (also keine Urkundenunterdrükkung).
Gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich.
Vgl. oben S. 257ff. (insbes. 259 Anm. 1/2).
Wie bei der ärztlichen Tätigkeit (vgl. oben Anm. 1), so ist es auch hier ungenau, von Berufsrecht zu sprechen. Denn das Recht steht nicht nur Rechtsanwälten und Dozenten, sondern auch anderen mit Genehmigung des Gerichts zugelassenen Verteidigern zu. Vgl. StrPO. § 138.
Vgl. dazu näher v. Hippel: Entwurf einer Straf prozeßordnung, 1909, S. 59 ff. (in Sammlung Mittermaier/Liepmann: Schwurgerichte u. Schöffengerichte, Heidelberg, Winter); ferner Strafr. Ztg. 6, 1919, S. 239/40.
Vgl. RG. E. 17, 315: „Recht und Pflicht der Wahrheitsermittlung“, „wenn auch nur in der besonderen Richtung auf Nichtschuld oder auf geringere Strafbarkeit“.
Beispiele: Unterdrückung ungünstigen Beweismaterials, Herbeif ührung der Flucht des Angeklagten usw. Lehrreich hier E. 37, 321: Flucht des Angeklagten infolge der Rechtsberatung. Verurteilung des Anwalts wegen Begünstigung und Beihilfe zur Gefangenenbefreiung (StrGB. § 120) . Das RG. hebt das Urteil mit Recht auf, mit der Begründung: Rechtsbelehrung ist Berufspflicht, auch wenn Flucht vorauszusehen. Anders nur, wenn zugleich Z week die Förderung der Flucht war (vgl. näher das zit. Urteil). Wichtig dabei die Bemerkung des RG.: „Auf berufsmäßige Gutachten anderer Zweige wird dieselbe Erwägung zutreffen.“
Aus der Literatur hebe ich hervor: Van Calker: Strafr. Verantwortlichkeit f. auf Befehl begangene Handlungen, 1891; M. E. Mayer in Festschr. f. Laband: 1908; Kleinfeller: V. D. Allg. Teil I, 1908, S. 269; Heimberger: daselbst IV, 1908, S. 1; Battenberg: Strafr. Abh. Heft 189, 1916; v. Ammon: daselbst, Heft 217, 1926; Rotermund (Befehl in Dienstsachen): Leipz. Z. 20, 1926, S. 674; mehrfache Dissertationen (vgl. v. Liszt/Schmidt), darunter zwei (nicht gedruckte) Göttingen: Deike: D. rechtsverbindliche Befehl, 1922; Corvey: Strafr. Verantwortlichkeit beim Handeln auf Befehl, 1922.
Vgl. oben S. 195; 207 bei Anm. 4 (Notwehr) und dort zit. RG.; S. 221 Anm. 2 (Notstand); S. 260 I.
Grundlegend hier bereits RG. E. 6, 433 (440): Der Untergebene war bei Kenntnis der Rechtswidrigkeit „dienstlich nicht verpflichtet, einem widerrechtlichen Befehl Folge zu leisten. Blinder Gehorsam ... ist in der Amtspflicht nicht begründet; durch solchen Gehorsam wird daher an dem rechtswidrigen Charakter der Handlung nichts geändert.“ — Vgl. ferner E. 54, 337 (Freiheitsberaubung u. Hausfriedensbruch durch Mitglieder der Arbeiterwehr): „Wußten die Angeklagten, daß der erteilte Befehl ihnen die Verübung eines Verbrechens oder Vergehens zumutete, so schuldeten sie ihm keinen Gehorsam.“ — Unter Verweisung auf E. 6, 433 dann E. 56, 418 (Streikhandlung des Eisenbahnbeamten auf Anweisung des Vorgesetzten in bewußter Zuwiderhandlung gegen die Anordnung des Reichspräsidenten): „Diesem widerrechtlichen Befehl zu folgen war der Zugführer nicht verpflichtet.“ Vgl. auch Reichsbeamtengesetz von 1873/1907 § 13: „Jeder Reichsbeamte ist für die Gesetzmäßigkeit seiner amtlichen Handlungen verantwortlich.“ Die Entscheidung in Zweifelsfällen ist nicht Sache des Untergebenen, sondern des Vorgesetzten. Sonst würde — so Laband: Staatsrecht, 4. Aufl. I S. 433 — „nicht das Reichsgericht, sondern der Gerichtsvollzieher, nicht das Finanzministerium, sondern der Zolleinnehmer in Wahrheit die letzte Instanz sein.“
Vgl. E. 6, 433 (440), „Wenn er den Befehl seines Vorgesetzten ausrunrt, onne ihn auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen oder im guten Glauben, daß er den Gesetzen gemäß sei.“ E. 58, 193 (195): Rechtmäßige Amtsausübung des Vollstreckungsbeamten „schon dann gegeben, wenn der Beamte den Auftrag der vorgesetzten Dienststelle im Vertrauen auf dessen Rechtmäßigkeit in der gesetzlichen Form ausf ührt“. — Prüfungspflicht des untergebenen Vollstreckungsbeamten begrenzt RG. dahin, ob der Auftrag „gänzlich außerhalb des Rahmens der amtlichen Befugnisse“ der befehlenden Behörde lag. Vgl. E. 55, 161, E. 58, 195 und dort Zit.
Einziger Fall unseres geltenden Rechts: 47: Befeni in ies tsachen bei Übertretungen (dazu E. 6, 440; E. 58, 110 betr. Befehl in Dienstsachen). — Mißverständlich insoweit, wenn Seemannsordnung §§ 34, 41, 95 von „unweigerlichem“ Gehorsam spricht (denn dann wäre diese Gehorsamspflicht uferlos und weitergehend als bei Heer und Kriegsflotte). — Die monokratische Organisation der Staatsanwaltschaft (GVG. § 195) begründet selbstverständlich keine blinde Gehorsamspflicht, ebensowenig wie die entsprechende Organisation von Verwaltungsbehörden. Die Staatsanwaltschaft ist für gerechte Rechtsanwendung verantwortlich; vgl. StrPO. § 160Abs. 2. — Streitig wurde die Frage bei Anordnungen der Militärbefehlshaber im Belagerungszustand. Gegen blinden Gehorsam mit Recht Ebermayer in Stenglein: Strafr. Nebengesetze, 4. Aufl., I, 1911, S. 369/70.
Denn für die Rechtmäßigkeit im Sinne des § 113 StrGB. ist das pf lichtmäßige Verhalten des ausführenden Beamten entscheidend. Vgl. RG. E. 2, 411 ff.; R. 2. 559; E. 55, 162; dazu auch oben S. 207 Anm. 4 (Notwehr).
Vgl. E. 2, 411ff. „Seiner Person“ (gesperrt), „das ist der rechtmäßigen Ausübung des Vollstreckungsamts“, darf „wegen Mangels der Rechtmäßigkeit der Anordnung Widerstand niemals entgegengesetzt werden“.
Über solche Fälle mittelbarer Täterschaft vgl. unten S. 471/72. Richtig ist, daß ein Befehl eine rechtswidrige Handlung nicht rechtmäßig machen kann (anerkannt auch in E. 2, 411ff.). Rechtswidrig aber ist hier nur die Handlung des Vorgesetzten, diejenige des Untergebenen dagegen — trotz des an sich verbotenen Eingriffs in fremde Interessen — rechtmäßig, weil pflichtmäßig. Deshalb ist der Befehlende als mittelbarer Täter verantwortlich für den Erfolg, den er vorsätzlich durch Einschaltung einer rechtmäßigen Zwischenhandlung — hier pflichtmäßigen Amtshandlung — verursacht hat. In der Literatur besteht über diese Frage Streit (wobei öfters nur der Ausnahmefall blinder Gehorsamspflicht erörtert wird). Teils wird im obigen Sinne entschieden, teils die objektive Rechtmäßigkeit der Tat des Untergebenen bestritten. Dabei wird übersehen, daß die Frage der objektiven Rechtmäßigkeit sich hier wie in manchen anderen Fällen nicht einfach ex post (Eingriff in fremde Interessen) entscheidet, sondern daß es dafür auf pflichtmäßiges Verhalten zur Zeit der Tat ankommt (vgl. oben S. 195) . Die Gegner nehmen meist Schuld ausschlie ßungsgrund, evtl. persönlichen Strafausschließungsgrund an. Beides führt zu einem „mit einem geordneten Rechtszustand ganz unvereinbaren Konflikt“ (vgl. E. 2, 411ff.), nämlich, „daß der Beamte vorschreiten müßte, der von der Maßregel Betroffene sich widersetzen dürfte und wiederum der Beamte genötigt wäre, alle Mittel aufzuwenden, um den Widerstand zu brechen“. Für objektive Rechtmäßigkeit insbes. Ad. Merkel: Lehrb. S. 159/60; V. Liszt: S. 146; Allfeld: S. 138; Lobe: S. 13; Van Calker: Grundr. S. 36 IV, 4; vgl. auch Wachenfeld: S. 133; Gerland: S. 120; Olshausen: § 52, 12 b am Schluß. — Für Schuldausschluß insbes. M. E. Mayer: S. 334 ff. und jetzt V. Liszt/Schmidt: S. 198; P. Merkel: Grundr. S. 86/87; Mezger: GerS. 89 S. 303. — Von subjektivem Rechtfertigungsgrund spricht Frank: Abschn. IV, III; pflichtmäßige Amtshandlung aber ist objektiv rechtmäßig.
An Literatur sei hervorgehoben: Finger: Züchtigungsrecht, 1888; Havenstein: Goltd. Arch. 51, 1905, S. 242; Graf Dohna: Rechtswidrigkeit, 1905, S. 83 ff.; Löffler: V. D. Bes. Teil 5, 1905, S. 240, 248 ff. (Ausland); Plüschke: Körperl. Züchtigung d. Schüler, 1910 (Landesrecht und Rechtsprechung); J. Kaufmann: Züchtigungsrecht d. Eltern usw., 1910; Fränkel: Strafr. Grenzen d. Züchtigungsrechts, 1914; Geider: Strafr. Abh. Heft 196, 1918; Oetker: GerS. 87, 1920, S. 419ff.; Mezger: daselbst, 89, 1924, S. 300; vgl. auch v. Liszt/Schmidt: S. 199; Frank: Abschn. IV, III und § 223 II 1; Lobe: S. 14; M. E. Mayer: S. 296.
BGB. § 1631; vgl. auch §§ 1665, 1707, 1757, 1800.
Gewerbeordnung § 127a („väterliche Zucht“).
EinfG. BGB. Art. 95.
Vgl. die „Grundzüge f. d. Vollzug von Freiheitsstrafen“ v. 7. Juni 1923 (RGBL. II, 263ff.) §§ 132–146 (betr. Sicherungsmaßnahmen und Hausstrafen; schwerste Strafe ist jetzt Mittelarrest bis 4 Wochen). Früher war leider noch in einigen Ländern, insbes. Preußen, Züchtigung (bei tätlichem Angriff) gegen Zuchthausgefangene zulässig; dies wurde erst unter denn Einfluß der Revolution beseitigt; vgl. f. Preußen Minist. Verordg. v. 18. Dez. 1918.
Allgemein angenommen hat das RG. ein Züchtigungsrecht gegenüber Fürsorgezöglingen (E. 42, 347), in gewerblichen Fortbildungsschulen (E. 45, 1) sowie in der Volksschule (E. 43, 279 und dort zit.) und in den unteren Klassen höherer Schulen (vgl. das zit. Urteil; verneint in der Untersekunda, E. 42, 221). Dabei sind aber rechtlich bindende (nicht bloß instruktionelle) Begrenzungen nicht nur durch Gesetz, sondern auch evtl. durch Verordnung der zuständigen Behörde (Provinzialschulkollegium) möglich (vgl. E. 43, 280). Das Sächsische Schulbedarfsgesetz v. 31. Juli 1922 schließt Züchtigung in der Volksschule aus (vgl. E. 61, 191). Über das Landesrecht in verschiedenen Staaten vgl. weiter die im Generalregister (Bd. 1–35, S. 249) zit. früheren Urteile des RG. Ein Züchtigungsrecht des Ehemanns, heute ausgeschlossen, verneinte bereits RG. E. 12, 368 (18. Sept. 1885) für Preußen.
Mit Recht hat RG. E. 2, 10 ff. Landesrecht, das geringere Überschreitungen (ohne schwerere Schädigung) dem Disziplinarrecht vorbehielt, für reichsrechtlich ungültig erklärt. Zu weitgehend aber ist es, wenn dieses Urteil wie auch RG. 6. Febr. 1915 Leipz. Z. 9 S. 694 das Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen der Züchtigung dem Gebiet des Disziplinarrechts überläßt und nur Mißhandlung unter dem Vorwand des Züchtigungsrechts und vorsätzliche Mißbräuche des Rechts für kriminell rechtswidrig erklärt (fahrlässigen Mißbrauch erkennt E. 5, 193 als strafbar an). Gewiß bestehen hinsichtl. der Frage, ob die sachlichen Voraussetzungen für eine Züchtigung gegeben sind wie hinsichtl. ihres Maßes, soweit nähere gesetzliche Regelung fehlt, erhebliche Spielräume pflichtmäßigen Ermessens, wie oft bei sonstigen Amtshandlungen. Werden aber diese Spielräume im Einzelfall zweifellos überschritten, so liegt hier wie dort widerrechtliche strafbare Handlung vor. Der Entscheidung dieser Frage, nötigenfalls mit Sachverständigen, kann sich der Richter hier wie anderwärts nicht entziehen. Im Zweifel ist freizusprechen (vgl. oben S. 193/94).
Vgl. oben S. 194/95.
Für die Zulässigkeit der Übertragung vgl. RG. E. 61, 191 ff. — Die Beschränkung auf geeignete Personen, die ich hinzufüge, folgt aus der gesetz- lichen Fürsorgepflicht. Selbstverständlich bestehen hier wesentliche Spielräume des Ermessens, aber keine schrankenlosen.
In diesem Sinne wiederholte Urteile von Oberlandesgerichten unter Hinweis darauf, daß hier ein etwa entgegenstehender Wille des Vaters gegenüber dem öffentlichen Interesse nach BGB. § 679 nicht in Betracht kommt. Vgl. oben S. 255 Anm. 7. Durchaus denkbar bleiben aber auch Fälle, in denen Eingreifen nach der Tat oder in Anwesenheit des Erziehungsberechtigten (der vielleicht Gegner jedes körperlichen Eingriffs ist oder sich an der Unart seines Kindes freut) als im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Über diese Grenzen hinaus wäre Geschäftsführung ohne Auftrag nur gemäß dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Erziehungsberechtigten möglich. Mit Recht verneint in E. 61, 393 (Mißhandlung durch Arzt; vgl. oben S. 259 Anm. 3).
Vgl. dazu Storch: Über Straflosigkeit d. parlamentarischen ericnterstattung, Österr. Z. f. Strafrecht 7, 1920, S. 1–44 (auch über Versuche zur Abstellung von Mißständen); Käckell: Z. 41, 1920, S. 685; siehe auch die staatsrechtliche Literatur.
So mit Recht näher RG. E. 18, 207 (hier aucn die Entstenungsgescmchte). Unrichtig aber, wenn dies Urteil S. 214 erklärt, daß nicht die Strafbarkeit, sondern die Strafverfolgung ausgeschlossen sei. In einem Staate mit Volksvertretung hat das Volk das Recht, wahrheitsgemäß zu erfahren, was seine Vertreter treiben; vgl. auch E. 28, 49 („Korrelat der verfassungsmäßig garantierten Redefreiheit“). Hier im übrigen Feststellung, daß ein etwa zugleich vorliegendes Preßpolizei—delikt durch die Vorschrift nicht gedeckt wird.
Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen bezweckt Kenntnisiiahe von den Vorgängen der Justiz. Die gesetzliche Einschränkung von Mitteilungen in einzelnen Fällen (vgl. das Folgende) beweist deren Zulässigkeit im übrigen. Das RG. E. 62, 145 (und dort Zitierte) bestreitet diese Analogie, kommt aber im praktischen Ergebnis wesentlich zu den gleichen Folgerungen wie der obige Text.
Und zwar nicht nur über öffentliche vernandiungen. Öffentlichkeit (Gvg. § 174) wegen Gefährdung der öffentlichen Ordnung ist eine lediglich zeitweilige Sicherheitsmaßnahme, die die Redefreiheit nicht einschränkt. Bei Ausschluß wegen Gefährdung der Staatssicherheit kann Schweiggebot an die Beteiligten erlassen werden, sein Bruch ist strafbar (Gesetz v. 5. April 1888 Art. II/III) . Bei Ausschluß wegen Gefährdung der Sittlichkeit sind (StrGB. §184b) verboten öffentliche Mitteilungen, die geeignet sind, Ärgernis zu erregen. In dieser Richtung ist heute unsere Praxis viel zu nachsichtig. Es gibt keine Schmutzerei, die nicht zum Schaden unseres Volkes, insbes. unserer Jugend, öffentlich breitgetreten würde. Ein viel schärferes Zugreifen des Strafrechts auf Grund des § 184b StrGB. wäre lediglich gesetzmäßig und zugleich ein Segen für unser Volk. Es läge ferner dringlichst im Interesse der anständigen Presse, die sich heute mangels Bestrafung genötigt sieht, dem Sensationsbedürfnis der Leser entgegenzukommen. Zu der ganzen Frage vgl. auch Glaser: D. Verhältnis der Presse zur Justiz, Berlin 1914.
Vgl. E. 62, 147. Benutzung der günstigen Gelegenheit, um unter dem Deckmantel des Berichts das Delikt des § 130 StrGB. zu begehen.
Vgl. näher hierzu die Literatur über Beleidigung.
Grund: Ein gesundes soziales Leben ist nur auf Grundlage wahrheitsgemäßer Bewertung möglich. Ausdrückliche Anerkennung in § 186 StrGB. (üble Nachrede); dasselbe gilt aber auch bei § 185 (beleidigendes Urteil, sofern dies auf bestimmte, erweislich wahre Tatsachen gestützt ist.) So auch RG., z. B. E. 31, 281. Über die soziale Notwendigkeit der Zulassung des Wahrheitsbeweises und seine Grenzen vgl. näher v. Hippel: IKV., 1927 (Bonner Tagung 1926), S. 202/04.
Vgl. StrGB. § 192. Beispiele: Form: Schimpfwörter. Umstände: Erteilung dienstlicher Rüge in Gesellschaft; überflüssiges Hinauszerren von Tatsachen des Privatlebens in die Öffentlichkeit; vgl. näher unten Anm. 5 (Kritik ad 2).
Grund: Wahrnehmung berechtigter Interessen kann abfällige Bewertung eines Anderen sachlich fordern. Solche Bewertung aber ist nur auf Grund der erkennbaren Lage zur Zeit der Tat möglich, kann sich daher hinterdrein als unrichtig oder mindestens als zweifelhaft erweisen. Die Rechtsprechung des RG. krankt hier an einem doppelten schweren Mangel: 1. Unglückliche Einschränkung des Schutzes des § 193 auf solche Interessen, die den Täter „nahe angehen“ (vgl. neuerdings E. 62, 93; E. 63, 231). 2. Auf der anderen Seite ungesunde Ausdehnung: Nahe angehende Interessen können stets verfolgt werden, wenn der Beleidiger nur nicht die Absicht hatte zu beleidigen. Kritik: ad 1. Das Verbot der Wahrnehmung öffentlicher Interessen (abgesehen von „nahe angehenden“) entspricht der Zeit des abloluten Polizeistaats (Ruhe ist die erste Bürgerpflicht). Es widerspricht dem Wesen des konstitutionellen Staats, erst recht dem der Demokratie. Wofür soll der anständige und tüchtige Bürger eintreten, wenn nicht vor allem für berechtigte öffentliche Interessen? Soll das das Privileg Minderwertiger bleiben, denen es auf Bestrafung nicht ankommt ? Ferner: Eintreten für unbegründet angegriffene private Interessen ist Menschenhilfe gerade auch dann, wenn die Sache den Täter nicht „nahe angeht“. Befriedigende Lösung bringt hier die Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag; vgl. oben S. 257 bei Anm. 5. — ad 2. Der Standpunkt des RG. führt zu dem völlig ungesunden Ergebnis: Wer nahe an—gehende berechtigte Interessen vertritt, kann beliebig die Ehre seiner Mitmenschen angreifen, wenn er nur nicht die Absicht der Beleidigung hatte. Demgegenüber ist zu betonen: Überflüssig, daher rechtswidrig ist jede unnötige Beleidigung. An solcher besteht keinerlei berechtigtes privates oder öffentliches Interesse. Rechtswidrig und strafbar sind daher a) leichtfertige , d. h. fahrlässig unrichtige Behauptungen; ferner b) solche Äußerungen, die das zur Wahrnehmung des berechtigten Interesses erforderliche Maß (nach Inhalt, Form, Umständen) überschreiten. Ich vertrat diese Auffassung gegen das Reichsgericht bereits auf der Tagung der Ikv. in Bonn (oben S. 267 Anm. 3), und sie fand dort mit großer Mehrheit [der Satz zu b) einstimmig] Billigung (vgl. dort S. 218). Für Strafbarkeit leichtfertiger Kundgebungen neuerdings auch Oberlandesgericht Hamburg, Leipz. Z. 22 S. 359 (April 1928).
Darüber hinausgehend haben nach Abs. 2 Staatsanwaltschaft und Polizei dies Recht auch, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls vorliegen und Gefahr im Verzug obwaltet.
Vgl. dazu näher v. Hippel: Jurist. Wochenschr. 53, 1924, S. 193, 1932/33.
Vgl. auch Löwe/Rosenberg: Kommentar z. StrPO., 16. Aufl., 1925, zu § 127.
Daher z. B. auch zum Schutz fremden Jagdrechts und ohne Rücksicht auf die Reviergrenzen; vgl. RG. E. 12, 195.
Z. B. das Gewehr des Wilderers oder die gestohlene Sache, und zwar auch dann, wenn die Festnahme des Täters selbst (z. B. wegen Widerstands oder Flucht) mißglückt. So mit Recht E. 8, 289.
Vgl. E. 34, 444.
Z. B. „Steh, oder ich schieße“. Ob die Drohung verwirklicht werden darf, ist eine andere Frage; vgl. E. 12, 195; E. 57, 79; dazu oben S. 212 Anm. 2.
Vgl. E. 34, 444.
Darüber hinaus kann für Beamte ein besonderes Waffenrecht bei Widerstand bzw. Flucht gegeben sein; vgl. oben S. 261.
Vgl. oben S. 194/95; dazu E. 12, 195 (irrtümliche Annahme, daß die Betroffenen Schlingensteller seien); pflichtmäßige Amtshandlung bleibt auch bei Irrtum rechtmäßig; vgl. E. 27, 198 (näher oben S. 260, 262/63).
Vgl. dazu über das Wesen der Disziplinarstrafe oben Bd. I S. 34/35. — Siehe ferner Hell. Mayer: Zuchtgewalt und Strafrechtspflege, 1922. Hierher gehört auch die Disziplinargewalt der Volksvertretungen gegenüber ihren Mitgliedern. Die Zulässigkeit der Entfernung bezweifelt — mit Unrecht — v. Liszt/Schmidt: S. 178; dafür die herrschende Ansicht und RG. E. 47, 270.
Vgl. dazu v. Hippel: Strafverfolgung deutscher Fabrikanten im besetzten Gebiet in Niemeyer: Z. f. intern. Recht 27, 1919, S. 183 ff.; A. Wegner: Kriminelles Unrecht, Staatsunrecht und Völkerrecht, 1925 (die sog. Kriegsverbrecherprozesse); ferner die Literatur des Völkerrechts.
Vgl. StrGB. § 300 und die dortige Literatur; dazu oben S. 237 Anm. 1, 238 Anm. 4, 250 Anm. Vgl. auch W. Haas: Pflicht des Richters zur Amtsverschwiegenheit (Göttg. Diss.), 1912.
Vgl. näher v. Hippel: Bettel, Landstreicherei usw., Berlin 1895, S. 13 ff.; kürzer in V. D. Bes. T. II, 1906, S. 171. Fälle sachlich begrü ndeter Inanspruchnahme fremder Wohltätigkeit.
Wir befinden uns hier in einem Übergangszustand der Entwicklung. Vgl. darüber näher v. Hippel: V. D. Bes. T. II, 1906, S. 250, 270; Z. 47, 1925, S. 63.
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von Hippel, R. (1971). Die Rechtswidrigkeit. In: Deutsches Strafrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-52599-5_5
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