Zusammenfassung
Die Bedeutung von Materialien für die Auslegung von Gesetzen wird von der herkömmlichen Methodik durchweg unzutreffend eingeschätzt. Dem entspricht auch ihre weitgehend stiefmütterliche Behandlung in der Redaktion von Gesetzen.
Gesetzgebungsmaterialien stellen ein Auslegungshilfsmittel dar, welches der Gesetzgeber dem Interpreten des Gesetzes zur Verfügung stellen kann; mit ihrer Hilfe kann mithin auch das Auslegungsergebnis beeinflußt werden. Insoweit bilden Gesetzgebungsmaterialien auch ein gesetzgebungstechnisches Instrument, welches die Regelungsfunktion des Gesetzes erläutern und präzisieren kann.
Gesetze sind nur vor dem Hintergrund derjenigen Regelung s situation adäquat zu erfassen, in die sie zur Zeit des Gesetzgebungsaktes hineingestellt wurden.
Gesetzgebungsmaterialien berichten über Regelungsanlässe, Absichten und Intentionen, Zielvorstellungen und Motivationen des Gesetzgebers. Ihre Kenntnis erleichtert es, das Gesetz als Regelungsinstrument zu begreifen und funktionsgerecht anzuwenden.
Kenntnis der ursprünglichen Regelungssituation ist insbesondere unerläßlich, um im Vergleich mit der aktuellen Regelungssituation Kriterien für eine Anpassung des Gesetzes an eine veränderte soziale Wirklichkeit zu gewinnen; sie ist daher Voraussetzung rationaler Rechtsfortbildung.
Theoretische wie praktische Schwierigkeiten ließen freilich die Frage der Materialienbenutzung zu einem methodologischen Problem werden, über welches im vorigen Jahrhundert erbittert gestritten wurde. Es wurden wertvolle Beiträge zur theoretischen Durchdringung des Komplexes geleistet; allein eine allseits befriedigende Lösung der anstehenden Fragen war nach dem damaligen Stande der Methodologie noch nicht möglich.
Eine Aufbereitung dieses Materialienstreites, in der die s einerzeitig en Argumente in moderner, rechtstheoretischer Sicht gewürdigt werden, kann jedoch eine tragfähige Grundlage für eine Neuorientierung abgeben.
Erst eine Aufgabe der Dogmen von der eindeutigen Aufgabenverteilung zwischen Gesetzgeber und Gesetzesanwender und von der unmittelbaren Maßgeblichkeit der in den Materialien niedergelegten Berichte über den Willen des Gesetzgebers gestatten eine sachgerechte Einordnung der Gesetzgebungsmaterialien in ein methodologisches Konzept.
Dies ist erst auf der Grundlage moderner Methodologie möglich, die eine Aufgabenverteilung zwischen Gesetzgebung einerseits und Gesetzesanwendung und Rechtsfortbildung andererseits bereits im Grundsatz anerkennt.
Gesetzgebungsmaterialien besitzen keinen eigenen, selbständigen Regelungsgehalt. Als historische Dokumente versehen sie lediglich Hilfsfunktionen zur Erläuterung und Präzisierung der Aussagen im Regelungsinstrument “Gesetz”. Daher sind alle selbständigen Verhaltensanweisungen im Gesetzestext selbst niederzulegen.
Gesetzgebungsmaterialien sollten im Idealfalle umfassende Information über die ursprüngliche Regelung s situation, in die das Regelungsinstrument hineingestellt wurde, sowie über die politische und redaktionelle Entwicklung des Gesetzes im parlamentarischen Entscheidungsprozeß enthalten; die Redaktoren von amtlichen Begründungen, Protokollen und Berichten sollten daher beim Abfassen ihrer Arbeiten die Informationsbedürfnisse des potentiellen Interpreten im Auge behalten.
Gesetzgebungsmaterialien sind im Verhältnis zu ihrer Wichtigkeit nicht hinreichend aufbereitet, sowohl was ihre Greifbarkeit, als auch was ihre Handlichkeit betrifft.
Eingeklammerte Ziffern im Beitrag beziehen sich auf die Anmerkungen, S. 405–420.
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Anmerkungen
Den Hinweis auf dieses Beispiel verdanke ich Herrn Ministerialrat L. Göbel aus dem Bundesministerium der Justiz
BGBl. I S. 1970, vgl. dort Art. 2 Nr. 1 a
Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Zweiten Wohnungsbaugesetzes (Initiative der CDU/CSU-Fraktion des Deutschen Bundestages), Bundestags-Drucksache (BT-Ds.) 7/1083
Vgl. den Ausschußbericht zu Anm. (3), BT-Ds. 7/1181 S. 4; ebenso Bericht des Abg. BATZ in der 64. Sitzung des Bundestages v. 8. Nov. 1973, Sten.Prot. S. 3725
Vgl. Sten.Prot. (Anm. 4) S. 3725/3726; BT-Ds. 7/1332, 7/1432; BR-Ds. 704/73, 758/73
BGBl. I S. 523
Vgl. Entwurf... in: BT-Ds. VI/2117, Art. 1 Nr. 7
Vgl. die Begründung des damaligen Regierungsentwurfes, BT-Ds. VI/2117, S. 10
Vgl. Stellungnahme zu BT-Ds. VI/2117, Nr. 3 (S. 2/3)
So der Berichterstatter des Bundesratsausschusses in der 366. Sitzung vom 14.5.1971, vgl. Verhandlungen des Bundesrates 1971, Stenograph. Berichte, S. 133 C
Gesetz vom 17.12.1971, BGBl. I S. 1993; zum weiteren Gesetzgebungsverfahren vgl. insbes. Ausschußbericht in BT-Ds. VI/2782 gegen die Auffassung der Bundesregierung im Nachtrag zu BT-Ds. VI/2117 (= Gegenäußerung zu Anm. 9)
Bemerkenswert, daß FISCHER-DIESKAU, PERGANDE und SCHWENDER in ihrem Kommentar zum Wohnungsbaurecht (Loseblatt-Kommentar, Köln, Teilband 1, Anm. 10 zu § 25 d. II. WoBauG, Komm.i.d. Fassung der 30. Lieferung vom Oktober 1972) mutmaßen, daß dem Vorschlag des Bundesrates von 1971 eine Toleranzspanne von 5 – 10 % zugrundegelegen habe. Dies ist dieselbe Größenordnung, die zur Grundlage der neuen Formulierung von 1973 gewählt wurde. Ein Beleg für die Vermutung wird leider nicht angegeben, doch ist zu bedenken, daß die Verfasser des Kommentars im Titel als Ministerialbeamte firmieren und ob dieser Eigenschaft über die einschlägigen Hintergrundinformationen verfügt haben dürften. Bedauerlich, daß die Angaben insoweit nicht nachvollziehbar sind
Es sei zunächst der Einfachheit halber unterstellt, daß die unwidersprochene Zahlenangabe von 5 – 10 % nicht allein die private Meinung eines einzelnen Ausschußmitgliedes, sondern die gemeinsame Auffassung “des Gesetzgebers” darstellt. Auf die spezifischen Schwierigkeiten solcher Annahmen wird noch einzugehen sein (vgl. bes. unten Abschnitt III 1 A)
Vgl. Anm. (12)
Stand: Juni 1975
Was den “Stichprobencharakter” dieser kurzen Analyse betrifft, die in mehr empirischer Weise die Informationsmöglichkeiten eines vorgestellten Rechtsanwenders untersucht, so ist hinzuzufügen, daß dieser Kommentar der einzige zum II. WoBauG ist, der im Gießener Juristischen Seminar (immerhin einer juristischen Fachbibliothek) eingesehen werden kann
Die folgenden Daten verdanke ich Bekannten in einer nordrhein-westfälischen Gemeindeverwaltung
Vgl. Bestimmungen über die Förderung des sozialen Wohnungsbaus im Lande Nordrhein-Westfalen i.d.F. v. 26.2.1971, zuletzt geändert am 4.2.1975
Vgl. Nutzungsrichtlinien, Runderlaß des Innenministers vom 31. Jan. 1972 mit Änderungen vom 16. März 1973, 4. Febr. 1974 und 19. März 1975, MinBl. NW 1972 S. 588, 1973 S. 442, 1974 S. 292, SMB1. 1975 S. 238
Wohnungsbaurichtlinien 1969, in: Hess. Staatsanzeiger 1969 S. 806
Wohnungsbaurichtlinien 19 72, Nr. 3 Abs. 6 Satz 1 (he. StAnz 1972 S. 131)
Durch Änderung von 1973 auch für Offenbach/M. und Wiesbaden, vgl. he. StAnz 1973 S. 483
Wohnungsbaurichtlinien 1972, Nr. 3 Abs. 6 Satz 2
Vgl. he. StAnz 1974 S. 111
So wirkt es sich etwa sehr störend aus, daß die Sachregister zu den Bundestagsdrucksachen erst verhältnismäßig spät erscheinen, so daß durchaus über die jeweils letzten 2–3 Jahre hinweg nur erschwerter Zugang zu den Materialien besteht
Charakteristisch insoweit aus neuester Zeit K. ADOMEIT, AcP 174 (1974), S. 407–414 (411–413)
Zutreffend HECK, Ph.: Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112 (1914), S. 1–313 (108); vgl. auch MEIER-HAYOZ, A.: Die Bedeutung der Materialien für die Gesetzesanwendung, SJZ 1952, S. 213–217, 229–235 (214)
Vgl. etwa BINDING, K.: Handbuch des Strafrechts, Band 1, Leipzig 1885, S. 472/473
Vgl. BVerfGE 1, 299 (312); ebenso etwa BGHZ 33, 321 (330). Später heißt es abgeschwächt, die Entstehungsgeschichte könne “vor allem” zur Bestätigung des sonstigen Ergebnisses der Auslegung herangezogen werden (BVerfGE 8, 274 (307); 19, 354 (362)). Eine sorgfältige Analyse der Rechtsprechung findet sich in BGHZ 46, 74 (79–81)
Charakteristisches Beispiel: BGH NJW 1975 S. 305 (306); vgl. i. übr. die Zusammenstellung in BGHZ 46, 74 (80)
Vgl. BGHZ 46, 74 (80/81)
Vgl. etwa KRIELE, M.: Theorie der Rechtsgewinnung, Berlin 1967, S. 25
Hier sind zu nennen: MEIER-HAYOZ, Anm. (26); STAEHELIN, M.: Die Bedeutung der Materialien für die Auslegung des neuen Obligationenrechtes, ZSR 1939, S. 17–40;
REINICKE, G., REINICKE, D.: Zur Frage, ob das Gericht berechtigt ist, über den Willen des Gesetzgebers Beweis zu erheben, MDR 1952, S. 141–143. Stärkere Beachtung findet die Problematik in der skandinavischen sowie in der US-amerikanischen Literatur
Vgl. HECK, Anm. (27), S. 105–120
Vgl. STRÖMHOLM, S.: Legislative Material and Construction of Statutes, Scandinavian Studies in Law, Bd. 10 (1966), S. 173–218 (176). Zum Zusammenhang von Auslegungsmethode und Gesetzgebungstechnik vgl. auch dort, S. 186
Vgl. SAXL, M.: Materialien und Gesetz — Eine staatsrechtliche Abhandlung, Berlin 1905, S. 3;
MOHL, R. von: Staatsrecht, Völkerrecht, Politik, Bd. 1 (Staatsrecht und Völkerrecht), Tübingen 1860, Neudruck Graz 1962, S. 98
Vgl. WAGNER, W.: Die Wissenschaft des gemeinen römischen Rechts und das Allgemeine Landrecht für die Preussischen Staaten. In: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert. Coing, H., Wilhelm, W. (Hrsg.). Bd. I, Frankfurt/M. 1974, S. 119–152 (147 m.w.N.)
Zum geistesgeschichtlichen Hintergrund vgl. insbesondere STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 176–186
Vgl. zu dieser Unterscheidung BIERLING, E.R.: Juristische Prinzipienlehre, Bd. IV, Tübingen 1911, S. 276–278
Vgl. GIESE, F.: Preußische Rechtsgeschichte, Berlin und Leipzig 1920, S. 83 m.w.N.;
DERNBURG, H.: Lehrbuch des Preußischen Privatrechts, Bd. 1, 5. Aufl., Halle/S. 1894, S. 29. Das herkömmliche Ständewesen, welches noch zu Beginn der Neuzeit von großer Wichtigkeit war, spielte im absolutistischen Preußen fast keine Rolle mehr; vgl. GIESE S. 69/70
Durch Kabinetts-Ordre des Jahres 1786 war bestimmt worden, daß die Stände vor Erlaß eines Gesetzes zu hören seien, wenn es Rechte der Bürger unter sich oder gegen den Staat betreffe und es dabei auf die Landesverfassung oder die Privilegien der Stände ankomme; vgl. GIESE S. 84. Siehe auch CONRAD, H.: Die geistigen Grundlagen des Allgemeinen Landrechts für die preußischen Staaten von 1794, Köln und Opladen 1958, S. 40
Während die Stände im Gesetzgebungsverfahren bei Beratung des ALR zunächst gehört wurden, fand die gerade für ständische Interessen höchst bedeutsame Schlußrevision desselben ohne ihre Beteiligung statt; vgl. HATTENBAUER, H.: Einführung (S. 11–39) zur Textausgabe des ALR, Frankfurt — Berlin 1970, S. 29
prGS 1823, S. 129 f.; vgl. hierzu ausführlich ARNDT, A.: Der Anteil der Stände an der Gesetzgebung in Preußen von 1823 – 1848. In: AöR Bd. 17 (1902), S. 570–588; zur Vorgeschichte auch GIESE S. 167–172
Vgl. ARNDT S. 575/576
Beispiele bringt ARNDT S. 579/580
Verordnung über einige Grundlagen der künftigen preußischen Verfassung, prGS 1848, S. 87 f., § 6
Vgl. ARNDT S. 574, 586 f.; FORSTHOFF, E.: Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 3. Aufl., Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1967, S. 126–128; GIESE S. 172–177. Mit dieser Verordnung war der vorläufige Endpunkt der Entwicklung erreicht, welcher in der Verfassung vom 31.1.1850, Art. 62 Abs. 1 Satz 1, durch die Bestimmung fixiert wurde: “Die gesetzgebende Gewalt wird gemeinschaftlich durch den König und durch zwei Kammern ausgeübt.”
Vgl. GIESE S. 84, 138, 196 f. sowie vorige Anm. In den süddeutschen Staaten setzte sich diese Entwicklung bereits früher durch, vgl. FORSTHOFF S. 107–110
So v. MOHL (Anm. 36), S. 96, welcher mit Recht das Auftreten der Materialien-Diskussion als Folge der Teilnahme von Ständeversammlungen an der Gesetzgebung betrachtet
Vgl. hierzu insbesondere LUKAS, J.: Zur Lehre vom Willen des Gesetzgebers — Eine dogmengeschichtliche Untersuchung. In: Festgabe für P. Laband, Bd. 1. Tübingen 1908, S. 399–42 7,
sowie CONRAD, H.: Richter und Gesetz im Übergang vom Absolutismus zum Verfassungsstaat, Graz 1971, S. 8–23
So etwa die scharfe Kritik von BEKKER, Der Besitz beweglicher Saschen. In: Jherings Jahrbücher Bd. 34 (1895), S. 1–81 (74)
Vgl. etwa WÄCHTER, C.G. von: Abhandlungen aus dem Strafrechte, Bd. 1, Leipzig 1835, S. 242–249, bes. S. 245–247;
BIERLING, E.R.: Ueber die Benutzung von Landtags- und Synodalverhandlungen zur Auslegung der neueren Deutschen Staats- und Kirchengesetze. In: Zeitschrift für Kirchenrecht, Bd. 10 (1871), S. 141–212; BIERLING, Jur. Prinzipienlehre (Anm. 39), S. 280 f.; SAXL (Anm. 36), S. 4, 15
Vgl. insbes. v. MOHL (Anm. 36), S. 125–130; GOLDSCHMIDT, L.: Ueber die Benutzung und Bedeutung der Berathungsprotokolle für die Interpretation des Deutschen Handelsgesetzbuches. In: Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, Bd. 10 (1866), S. 40–57 (45 f.); BIERLING, Jur. Prinzipienlehre (Anm. 39), S. 282 ff.
So etwa v. MOHL (Anm. 36), S. 127–142; BIERLING, Benutzung (Anm. 52), S. 198–202; MITTERMAIER, C.J.A.: Die Strafgesetzgebung in ihrer Fortbildung, Erster Beitrag, Heidelberg 1841, S. 216–220
Vgl. SAXL (Anm. 36), S. 17 Fn. 4
Interessanterweise sprach sich von SAVIGNY für eine Veröffentlichung der Materialien zum ALR aus, die zur Zeit seines “Berufes” (1814) noch nicht erschienen waren. Offenbar bestand nach seiner Auffassung ein Bedürfnis für ihre Benutzung. Vgl. SAVIGNY, C.F. von: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814, S. 93–95
Schon 1800/1801 erschien eine erste Arbeit von SIEWERT, F.G.: Materialien zur wissenschaftlichen Erklärung der neuesten allgemeinen preussischen Landesgesetze (Halle 1800 f.), (vgl. HATTENHAUER (Anm. 42), Bibliographie, S. 44) die freilich üblicherweise nicht zu den Gesetzgebungsmaterialien gerechnet wird
Erschienen in: Allgemeine Juristische Monatsschrift für die Preußischen Staaten, hrsg. vom Justizkommissarius MATHIS, Bd. 11 (1811/12), S. 191 ff.; zit. nach HATTENHAUER (Anm. 42), Bibliographie, S. 49 und WAGNER (Anm. 37), S. 148 Fn. 142
Hrsg. von v. KAMPTZ, in: KAMPTZ’ Jahrbücher für die Preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung, Bd. 41 (1833), S. 1–208 (nach WAGNER a.a.O.)
SIMON-v. STRAMPFF, Materialien des allgemeinen Landrechts zu den Lehren vom Gewahrsam und Besitz, und von der Verjährung, Berlin 1836 (nach WAGNER a.a.O.)
SVAREZ, C.G.: Vorträge über Recht und Staat. CONRAD, H., KLEINHEYER, G. (Hrsg.). Köln-Opladen 1960; vgl. hierzu auch CONRAD, Grundlagen (Anm. 41), S. 8/9
Vgl. die Angaben bei NEUMEYER, K.H.: Die wissenschaftliche Behandlung des kodifizierten französischen Zivilrechts bis zur Dritten Republik. In: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert. Coing, H., Wilhelm, W. (Hrsg.). Frankfurt/M. 1974, S. 173–195 (183). Laut STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 186 Fn. 8 ist die vollständigste Materialiensammlung zum Code civil 1827/28 von FENET herausgebracht worden
Hrsg. von J. OFNER, Bd. 1+2, Wien 1889 (zit. nach CONRAD, Richter (Anm. 50), S. 19/38 Fn. 51, und WIEACKER, F.: Privatrechtsge schichte der Neuzeit, 2. Aufl., Göttingen 1967, S. 335 Fn. 46); vgl. auch OGRIS, W.: Die Wissenschaft des gemeinen römischen Rechts und das österreichische Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch. In: Wissenschaft und Kodifikation... (Anm. 37 u. 62), S. 153–172 (171)
Materialien dienten, wie mir freundlicherweise Herr WAGNER (vgl. Anm. 37) auf Anfrage mitteilte, nicht zuletzt der Fundierung von authentischen Auslegungen, die der Gesetzgeber bei Bedarf vornahm. Ausschließlich diesem Zwecke diente die (rein archivarische) Neuordnung der Materialien zum ALR durch SIMON (vgl. Anm. 58). Als Interpretationshilfe für den Richter waren diese Materialien zunächst nicht gedacht. Erst in der Folge konnten wenigstens die verarbeiteten Details dieser Materialien, soweit sie in den Kommentaren namentlich von BORNEMANN oder DANIELS wiedergegeben waren, benutzt werden
Vgl. WAGNER (Anm. 37), S. 146; WIEACKER (Anm. 63), S. 333 f. Freilich betont zu Recht HATTENHAUER (Anm. 42), S. 36, es sei den Verfassern durchaus bewußt gewesen, daß es ein lückenloses Gesetz nicht gebe; die §§ 49, 50 der Einl. ALR wären ohne dies unverständlich. Nichtsdestoweniger muß dies als Vorsorge wegen befürchteter eigener Unzulänglichkeit verstanden werden; der allgemeine Wunsch, eine möglichst vollständige Gesetzgebung zu schaffen, wird dabei nicht in Zweifel zu ziehen sein
Diese beklagt etwa DERNBURG (Anm. 40), S. 17
Sehr informativ hierzu LUKAS (Anm. 50), S. 420–426
Vgl. NEUMAYER (Anm. 62), S. 182; umfassend informieren GAUDEMET, E.: L’interprétation du Code civil en France depuis 1804, Basel/ Paris 1935,
und BONNECASE, J.: L’Ecole de l’Exégèse en Droit Civil, 2. Aufl., Paris 1924;
vgl. auch ZWEIGERT, K., Kötz, H.: Einführung in die Rechtsvergleichung, Bd. 1, Tübingen 1971, S. 103–106. Für Österreich: vgl. OGRIS (Anm. 63), S. 153–160
Vgl. etwa CONRAD, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 2, Karlsruhe 1966, S. 383/384; CONRAD, Grundlagen (Anm. 41), S. 13 ff. (mit Abdruck der wichtigen “Cabinets-Ordre die Verbesserung des Justiz-Wesens betreffend” v. 14. April 1780, vgl. insb. dort S. 14/15 a.E.); CONRAD, Richter (Anm. 50), passim, bes. S. 10 ff. u. S. 16 ff.; WAGNER (Anm. 37), S. 146; jeweils mit Quellentexten. Ebenso HATTENHAUER (Anm. 42), S. 13 f.
Vgl. CONRAD, Richter, S. 18
Vgl. CONRAD, Richter, S. 11–13, 16 f.; CONRAD, Rechtsgeschichte (Anm. 69), S. 384 f.; WIEACKER (Anm. 63), S. 332 (welcher dies als “überspannten Geltungsanspruch” tituliert, a.a.O., S. 331)
Zum référé législatif vgl. LUKAS (Anm. 50), S. 407–426; CONRAD, Richter, S. 17–21; MEIER-HAYOZ (Anm. 27), S. 214 f.; STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 179, 183
So Einl. ALR § 47
Vgl. insb. SCHMIDT, E.: Rechtssprüche und Machtsprüche der preußischen Könige des 18. Jahrhunderts, Leipzig 1943, S. 8 f.
Vgl. SCHMIDT, Rechtssprüche, bes. S. 10 f.; SCHMIDT, E.: Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl., Göttingen 1965, §§ 255–258. Ein Verbot solcher Machtsprüche sollte ursprünglich in das preußische Kodifikationsvorhaben aufgenommen werden, scheiterte aber am Widerstand besonders des schlesischen Justizministers Danckelmann; vgl. im Einzelnen SCHMIDT, Einführung, § 258, sowie CONRAD, Grundlagen (Anm. 41), S. 36–38 m.w.N. und S. 44; CONRAD, Richter (Anm. 50), S. 24–27
Im Bereiche des Strafrechts hat sich das Recht des Königs als des obersten Gerichtsherrn zur Einflußnahme auf die Rechtsprechung in Form des Bestätigungsrechts noch bis weit ins 19. Jahrhundert gehalten, vgl. CONRAD, Rechtsgeschichte (Anm. 69), S. 284, CONRAD, Richter (Anm. 50), S. 27–30
Übergriffe auf die Rechtsprechung hat es freilich auch später noch gegeben, vgl. die Zusammenstellung von WALLMANN, Einflußnahme der Exekutive auf die Justiz im 19. Jahrhundert, Diss. Marburg 1968
Nach HATTENHAUER (Anm. 42), S. 36, war die Gesetzeskommission durch allzu häufige Zweifelsfragen alsbald überlastet, die ihr übertragene Aufgabe ließ sich nicht erfüllen. Mit einer Kabinettsorder vom 8. März 1798 wurden die §§ 47/48 Einl. ALR aufgehoben, womit dem Richter bei Zweifeln über den Sinn einer Gesetzesbestimmung die Aufgabe der Auslegung zurückgegeben wurde, vgl. CONRAD, Richter (Anm. 50), S. 17/18. Ähnliche Erfahrungen waren in Frankreich zu verzeichnen, vgl. im Einzelnen LUKAS (Anm. 50), S. 414–426
Vgl. WAGNER (Anm. 37), S. 147
Vgl. DERNBURG (Anm. 40), S. 16
So wörtlich DERNBURG a.a.O.
Vgl. WAGNER (Anm. 37), a.a.O.
Vgl. DERNBURG a.a.O. Nach WIEACKER (Anm. 63), S. 332, rächte sich die Unterdrückung von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft durch spätere Mißachtung des Gesetzes
Vgl. WAGNER (Anm. 37), S. 148–151
So schrieb SAVIGNY in bezeichnender Weise: “Die Rechtspflege wird scheinbar durch das Gesetzbuch, in der That aber durch etwas anderes, was außer dem Gesetzbuch liegt, als der wahrhaft herrschenden Rechtsquelle, beherrscht werden.” (von SAVIGNY, Beruf (Anm. 56), S. 22/23)
Vgl. OGRIS (Anm. 63), S. 153/154; zur entsprechenden, nur verzögerten Entwicklung in Österreich im Gefolge von UNGER vgl. OGRIS. S. 165–172. Ausführlich hierzu CARONI, P.: Savigny und die Kodifikation. Versuch einer Neudeutung des Berufes. In: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, Bd. 86 (1969), S. 97–176, bes. S. 140–150, 161–171
Vgl. v. MOHL (Anm. 36), S. 98 f.; BIERLING (Anm. 52), S. 162 f.; SAXL (Anm. 36), S. 3; SCHAFFRATH, W.M.: Theorie der Auslegung constitutioneller Gesetze nach constitutionellem Staats- und gemeinem deutschen Rechte, Leipzig 1842, S. 79
Sächs. Gesetzsammlung 1834, S. 47–55, zit. nach v. WÄCHTER, Abhandlungen (Anm. 52), S. 221
Vom 4. Sept. 1831, vgl. FORSTHOFF (Anm. 47), S. 112/113. Auszüge bei SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 20–22
Zur Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes im Einzelnen vgl. v. WÄCHTER, Abhandlungen (Anm. 52), S. 217–221
Vgl. die zahlreichen Nachweise bei v. WÄCHTER a.a.O.
Lipsiae 1835, S. 46–57, bes. S. 50–57
Vgl. oben Anm. (52); wörtlich wiedergegeben auch bei SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 79–86
Vgl. v. WÄCHTER, Abhandlungen (Anm. 52), S. 242
Vgl. v. WÄCHTER, Abhandlungen (Anm. 52), S. 244
Vgl. v. WÄCHTER, Abhandlungen (Anm. 52), S. 245
Vgl. oben bei Anm. (52)
Vgl. BIERLING, Benutzung (Anm. 52), S. 161
Betreffs der näheren Ausgestaltung im Detail vgl. v. WÄCHTER a.a.O., S. 245–247 sowie BIERLING a.a.O., S. 161 f.
Vgl. v. WÄCHTER, Abhandlungen (Anm. 52), S. 248
Vgl. v. WÄCHTER, Abhandlungen (Anm. 52), S. 249
Vgl. SCHLETTER, De subsidiis interpretationis legum ex iis, quae in comitiis acta sunt, petendis imprimis habita Codicis Sax. Crim. ratione, Lipsiae 1839 (zit. nach SAXL (Anm. 36), S. 5)
Vgl. BIERLING, Benutzung (Anm. 52), S. 152 f., 161 f., und v. MOHL (Anm. 36), S. 100; dort auch eine Zusammenstellung weiterer Anhänger dieser Lehre. Vgl. ebenso SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 86–90, 93/94, 101/102
MITTERMAIER (Anm. 34), S. 216–220, vgl. hierzu auch BIERLING a.a.O., S. 163–165 und v. MOHL S. 102 f. Auch diese Stellungnahme ist wörtlich wiedergegeben bei SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 103–108
Vgl. MITTERMAIER a.a.O., S. 218
Vgl. BIERLING, Benutzung, S. 163–165
Vgl. Anm. (87)
Vgl. SCHAFFRATH S. 9 f., 33 f.
Vgl. SCHAFFRATH S. 15, 27, 43 ff.
Vgl. SCHAFFRATH S. 27. In der Konsequenz hieraus: “Durch die Auslegung eines Gesetzes aus andern Erklärungen der gesetzgebenden Gewalt usw. würden also und werden diese selbst mit zum Gesetz erhoben und als solches betrachtet”, (a.a.O. S. 52) legt SCHAFFRATH den Finger auf die grundlegende Schwäche der zu allgemein geratenen Lehre von WÄCHTERS
Vgl. SCHAFFRATH S. 22, 44
Vgl. SCHAFFRATH S. 23/24, 45–47
Vgl. SCHAFFRATH S. 23
Vgl. SCHAFFRATH S. 25. Konsequent ergibt sich hieraus, daß Zweifel über den Sinn des Gesetzes nur insoweit beachtlich sind, als sie aus dem Texte selbst hervorgehen; daneben sind alle anderen Aspekte, die zu Zweifeln Anlaß geben könnten, irrelevant, weil insoweit der eindeutige Gesetzeswortlaut diese Zweifel abschneidet, vgl. a.a.O. S. 47–50. Mit dieser Auffassung ist der Verfasser THIBAUT verpflichtet (vgl. dessen Theorie der logischen Auslegung des römischen Rechts, 2. Aufl., Altona 1806, Neudruck Düsseldorf 1966, bes. S. 27–41), dessen Einfluß auch an anderen Stellen der Arbeit deutlich wird (S. 25, 59 f. u.ö.)
Vgl. SCHAFFRATH S. 10
Vgl. SCHAFFRATH S. 26
Vgl. SCHAFFRATH S. 2 7
Vgl. SCHAFFRATH S. 17
Sic! vgl. SCHAFFRATH S. 18
Vgl. SCHAFFRATH S. 18
Vgl. SCHAFFRATH S. 18
Vgl. SCHAFFRATH S. 19
Vgl. etwa oben Anm. (110)
Vgl. WÄCHTER, CG. von: Die königlich sächsischen und die thüringischen Strafrechtsgesetze, 1857, zit. nach SAXL (Anm. 36), S. 13 f.
Vgl. v. MOHL (Anm. 36), S. 107, 112 ff.; BIERLING, Benutzung (Anm. 52), S. 154 f.; SAXL (Anm. 36), S. 22
Statt aller vgl. LARENZ, K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin-Heidelberg-New York 1975, S. 350 f.
prägnant zu diesem Wandel BIERLING, Benutzung (Anm. 52), S. 158 f., 162
Vgl. oben Anm. (36); bei der dort genannten Arbeit handelt es sich um eine überarbeitete Neufassung eines Aufsatzes aus dem Archiv des Criminalrechts von 1842, S. 214–255 und S. 340–358 (nach BIERLING, Benutzung, S. 144)
Vgl. KRUG, Grundsätze der Gesetzesauslegung in ihrer Anwendung auf die neueren deutschen Strafgesetzbücher, Leipzig 1848 (zit. nach SAXL (Anm. 36), S. 5 und BIERLING, Benutzung, S. 144). Ausführlich zur Lehre KRUGs vgl. BIERLING a.a.O. S. 156–158, 170–197
Vgl. insb. v. MOHL (Anm. 36), S. 127–142; BIERLING, Benutzung, S. 197–202
So etwa v. MOHL (Anm. 36), S. 122–126; BIERLING, Benutzung (Anm. 52), S. 147–152, 159–161
Vgl. v. MOHL (Anm. 36), S. 125 f., BIERLING (Anm. 52), S. 159 f.; vgl. auch GOLDSCHMIDT, L.: Ueber die Benutzung und Bedeutung der Berathungsprotokolle für Interpretation des Deutschen Handelsgesetzbuchs. In: Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, Bd. 10 (1866), S. 40–57 (45 f.)
Besonders in der Lehre GOLDSCHMIDTs, vgl. Anm. (132). Damit war freilich die Anlehnung an vertragsähnliche Übereinkünfte nicht völlig aus der Welt, vgl. bes. BIERLING, Benutzung (Anm. 52), S. 160, 174–177, aber andererseits S. 182/183, BIERLING, Prinzipienlehre (Anm. 39), S. 280 Fn. 67
Abgedr. in: Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, Bd. 14 (1870), S. 491–495 (492)
Charakteristisch etwa die Arbeit von BIERLING, Benutzung (Anm. 52)
Vgl. STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 185/186
Vgl. HAHN, F. von: Commentar zum Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch, 1. Band, 3. Aufl., Braunschweig 1879, Einleitung § 18 (S. LIX-LXII)
Vgl. W. ENDEMANN in: Handbuch des Deutschen Handels-, See- und Wechselrechts. ENDEMANN, W. (Hrsg.). Leipzig 1881, 1. Band, Einleitung (bes. S. 27–33)
Vgl. GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), und GOLDSCHMIDT, L.: Handbuch des Handelsrechts, 1. Band, 3. Aufl., Stuttgart 1875 (Neudruck Aalen 1973, Teilband B), S. 312–316
Vgl. v. HAHN, Commentar (Anm. 137), Einleitung § 19 (S. LXII-LXXIII)
Vgl. GOLDSCHMIDT, Handbuch (Anm. 139), S. 316
Ebenso ENDEMANN (Anm. 138), S. 37
Vgl. etwa v. HAHN, Commentar (Anm. 137), S. LXII; ENDEMANN (Anm. 138), S. 28, 38; GOLDSCHMIDT, Handbuch (Anm. 139), S. 314; GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 42 f.
Vgl. GOLDSCHMIDT, Handbuch (Anm. 139), S. 313; v. HAHN, Commentar (Anm. 137), S. LXVI f.; ENDEMANN (Anm. 138), S. 37
Ausdrücklich GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 49
Vgl. GOLDSCHMIDT, Handbuch (Anm. 139), S. 312, 315; GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 44, 50 ff.; v. HAHN, Commentar (Anm. 137), S. LXIII, LXXI. Eine Sonderstellung im Übergang zur “objektiven” Auslegungslehre nimmt insoweit die Auffassung R. SCHLESINGERS ein, nach welcher wohl der Wille des Gesetzgebers maßgeblich ist, dieser Wille aber in recht eigenwilliger Weise begriffen wird: Die gesetzgebende Gewalt könne “vernünftigerweise nur wollen, daß das Gesetz so gelte, wie es im Augenblick seiner Publikation vom Volke vernünftigerweise verstanden werden müsse” (so GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 47 f. in seiner Diskussion dieser Auffassung). Daher habe der Jurist wohl “die Protokolle und dergleichen zu studieren, aber das, was er hierdurch wissenschaftlich gelernt hat, in seinem Geiste festhaltend, im Uebrigen so zu Werke gehen, als ob jene Aktenstücke gar nicht existierten” (GOLDSCHMIDT, a.a.O., S. 41)
Vgl. ausdrücklich v. HAHN, Commentar (Anm. 137), S. LXIII; hierzu auch LUKAS (Anm. 50), S. 402
Vgl. GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 45 f. und Handbuch (Anm. 139), S. 312
So heißt es bei GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), der Wille der Regierung ginge dahin, “daß der Inhalt des Entwurfs Gesetz werden solle, gleich als ob er von ihr selber verfaßt worden wäre.” Sofern eine Differenz ihrer Auffassung von der der Entwurfsverfasser nicht hervortrete, bleibe “eben nichts anderes, als die Annahme übrig, daß dasjenige zum Gesetz erhoben sei, was die Nürnberger Conferenz wollend gesagt hat”; es müsse “nothwendig vorausgesetzt werden”, daß sie den Willen der Conferenz (die den Entwurf der ersten Bücher des ADHGB ausgearbeitet hatte), “als ihren eigenen haben angesehen wissen wollen”. (S. 45/46, Hervorhebungen im Original). Diese Beschreibung trägt bereits deutlich andere Züge als die “klassische Paktentheorie”
Vgl. GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 46 f. und Handbuch (Anm. 139), S. 315
Vgl. v. HAHN, Commentar (Anm. 137), S. LXVII
Vgl. v. HAHN, Commentar, S. LXVII
Vgl. v. HAHN, Commentar, S. LXV (laut dortiger Fn. 102 vertrat der Verf. diese Meinung erst ab 2. Aufl. d. Comm.)
Vgl. v. HAHN, Commentar, S. LXVI f., sowie die Meinung SCHLESINGERS, oben Anm. (146)
Vgl. oben bei Anm. (97) — (99)
Vgl. oben Anm. (149)
Vgl. v. HAHN, Commentar (Anm. 137), S. LXII
Vgl. v. HAHN, Commentar, S. LXIII
Vgl. v. HAHN, Commentar, S. LXV
In der Tat wird man diese Haltung — ebenso wie die von SCHLESINGER, vgl. Anm. (146) — im Lichte der späteren, sog. “objektiven” Auslegungslehre zu sehen haben, welche freilich konsequenterweise auf die Anknüpfung an den Willen des Gesetzgebers verzichtete und auf einen nunmehr verselbständigten “Willen des Gesetzes” abstellte
Treffend MEIER-HAYOZ (Anm. 27), S. 214; HECK (Anm. 27), S. 108 f.
Vgl. THÖL, H.: Einleitung in das deutsche Privatrecht, Göttingen 1851, S. 150
Vgl. BINDING (Anm. 28), S. 454
Ähnlich etwa WACH, A.: Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, Leipzig 1885, S. 256; ZITELMANN, E.: Die Kunst der Gesetzgebung, Dresden 1904, S. 14 f.; KOHLER, J.: Ueber die Interpretation von Gesetzen. In: Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart (“Grünhut’s Zeitschrift”), Bd. 13 (1886), S. 1–61 (3, 28 u.ö.)
Vgl. BINDING (Anm. 28), S. 455. Weitere vergleichbare Äußerungen bei LARENZ, Methodenlehre (Anm. 126), S. 36
Vgl. BINDING (Anm. 28), S. 456/457
Eine Ausnahme bildet insoweit die Arbeit KOHLERs (Anm. 164, namentlich dort S. 33–40), der den Materialien durchaus einen eigenen Stellenwert zuerkennt
An einer umfassenden Analyse der Entwicklung der objektiven Auslegungslehre, ihrer Wurzeln und ihrer Auswirkungen fehlt es anscheinend noch; offenbar herrschen ihre Lehren auch heute noch so stark vor, daß eine kritische, distanzierende Analyse noch nicht drängend erscheint. Die wenigen Zeilen, die etwa LARENZ (Anm. 126), S. 34–38, dem Entstehen der Theorie widmet, stehen in keinem Verhältnis zu ihrer heutigen Relevanz. Vgl. zum Folgenden auch LIVER, P.: Der Wille des Gesetzes, Bern 1954
Vgl. THÖL (Anm. 162), S. 150
Vgl. SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 27 f.
Vgl. THIBAUT (Anm. 114), S. 29 f., 35
Die umfassende Zusammenstellung aller Streitpunkte bei BIERLING, Benutzung (Anm. 52), erwähnt die Arbeit THÖLs erst gar nicht. Eine freilich recht knappe Diskussion seiner These findet sich bei GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 43 f.
BINDING (Anm. 28), S. 471, räumt dieser Arbeit das “grosse Verdienst” ein, “gegen diesen Unfug (sc. die Lehre von der Materialienbenutzung) zuerst mit Schärfe und Ernst aufgetreten zu sein”
Wie etwa in den Lehren THIBAUTs und SCHAFFRATHs, die beide für eine Auslegung des Gesetzes allein aus sich selbst heraus eintreten; vgl. oben Anm. (114)
Zur Volksgeistlehre vgl. insbes. v. SAVIGNY, Beruf (Anm. 56), S. 11–15, 22 f., 42 f., 111 ff. u. passim. Inwieweit die Benutzung des Volksgeistgedankens freilich den Intentionen der Lehre von SAVIGNYs entspricht, ist eine andere Frage. Immerhin hätte hiernach bei einem Auseinanderklaffen von “Volksgeist” und Gesetzeswortlaut der Vorzug dem ersten gebührt, während die Lehre vom “objektiven” Auslegen, gerade auch im Hinblick auf den Promulgationsgedanken, den Volksgeist nicht gegen den Wortlaut hätte ausspielen mögen. Möglicherweise hat man es hier mit einer modifizierten Volksgeist-Vorstellung zu tun; bezeichnenderweise wird expliziter Anschluß an die Schriften v. SAVIGNYs nicht gesucht!
Nach LIVER (Anm. 168), S. 13, ist bislang noch nicht im Einzelnen untersucht worden, inwieweit das Entstehen der “objektiven” Auslegungstheorie von HEGEL beeinflußt ist; er hält diesen Einfluß freilich durchaus für möglich, wenngleich er vielfach nicht bewußt gewesen sein sollte. Direktere Wurzeln meint er in der Philosophie von Georg SIMMEL und Nicolai HARTMANN zu finden
Vgl. oben bei Anm. (158) — (160)
Vgl. hierzu den charakteristischen Angriff GOLDSCHMIDTs, Benutzung (Anm. 132), S. 46): “Wenn also die gesetzgebenden Factoren der Einzelstaaten nicht willenlos die Worte des Nürnberger Entwurfs haben zum Gesetz erheben können, so muß, da sie überall einen eigenen Willen nicht geäußert haben, notwendig vorausgesetzt werden, daß sie den Willen der Nürnberger Conferenz als ihren eigenen Willen haben ange-sehen wissen wollen.” (Hervorhebung im Original) Nach der Entgegnung von HAHNs (Commentar (Anm. 137), S. LXXI f.) sollte derjenige Wille Gesetz sein, der “aus den Worten desselben erkennbar” sei
Vgl. etwa BEKKER (Anm. 51), S. 76: “... theils unbewußt, theils verstohlen und bedeckt mit dem Mäntelchen einer fingirten Absicht des Gesetzgebers...”. Ähnlichen Annahmen wollten freilich auch Vertreter der objektiven Theorien — insoweit durchaus inkonsequent — nicht entraten, vgl. etwa BINDING (Anm. 28), S. 455
Vgl. etwa die bei LARENZ, Methodenlehre (Anm. 126), S. 36, bezeichneten Autoren. Erst hiermit wird die zuvor anzutreffende Gleichstellung vom “Willen des Gesetzgebers” mit dem “Willen des Gesetzes” (vgl. oben Anm. 147) aufgegeben
Nach SAVIGNY, Beruf (Anm. 56), S. 12, hätte dies auch keinen Anlaß zu Bedenken abgegeben, wurde doch der “Volksgeist” durch das Bewußtsein des Juristenstandes repräsentiert. Ob freilich dieser Repräsentationsbegriff zu Zeiten eines BINDING oder WACH noch hätte verfochten werden können, nachdem es längst “Volksvertretungen” der einen oder anderen Form gab, mag bezweifelt werden
Vgl. etwa BEKKER (Anm. 51), S. 75 f., welcher explizit dem individuellen Ermessen des Richters Spielraum gibt und ihm gar die Aufgabe zuweist, mit, ohne oder gar wider den Willen des Gesetzgebers Rechtsschöpfung zu betreiben. Freilich ist BEKKER hiermit seiner Zeit voraus; die Rechtsschöpfungstätigkeit der Interpreten war durchaus nicht allgemein anerkannt. Näheres auch in BEKKER, Grundbegriffe des Rechts und Mißgriffe der Gesetzgebung, Berlin-Leipzig 1910, S. 180 ff.
Das “Altern einer Kodifikation” gibt nach Auffassung des BVerfG (E 34, 269 ff. = NJW 1973, S. 1221 (1225)) dem Richter notwendig die Freiheit zur schöpferischen Fortbildung des Rechts. Der Inhalt einer Norm müsse sich mit der Änderung der Rechtsverhältnisse und Rechtsanschauungen wandeln. Bemerkenswert, daß diese Freiheit wiederum mit besagtem “Altern”, diesmal des BGB (hier: Schmerzensgeld bei Persönlichkeitsverletzungen trotz § 253 BGB), gerechtfertigt wird
Vgl. BINDING (Anm. 28), S. 455; ähnlich WACH (Anm. 164), S. 274
Vgl. LARENZ, Methodenlehre (Anm. 126), S. 37, LIVER (Anm. 168), S. 13
Ausdrücklich BEKKER (Anm. 51), S. 76; vgl. weiter LARENZ, Methodenlehre (Anm. 126), S. 37
Vgl. etwa BINDING (Anm. 28), S. 455, KOHLER (Anm. 164), S. 4
Dies erhellt aus der bis heute vertretenen Auffassung über die logischen Grundlagen des sog. richterlichen Syllogismus, nach welcher eine Subsumtion in logisch-stringenter Weise durch bloße Zuordnung von Tatbestand und Sachverhaltsbeschreibung eine Rechtsfolgenbestimmung im Wege logischen Schließens ermöglicht. (Charakteristisch LARENZ, Methodenlehre (Anm. 126), S. 255–261) In Wahrheit wird bei diesem vereinfachten Schema die Problematik der Prämissenbildung unterschätzt; Ober- und Untersatz müssen jeweils erst aufbereitet werden, bevor solcher Schluß in korrekter Weise zu ziehen ist. Hierbei sind durchaus Interpretationsaufgaben zu leisten, welche den Gesetzeswortlaut weit hinter sich zu lassen pflegen. Vgl. hierzu insbesondere RÖDIG, J.: Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, Berlin-Heidelberg-New York 1973, S. 163–184
So etwa THÖL (Anm. 162), S. 150; WACH (Anm. 164), S. 258
Vgl. RÖDIG, Theorie (Anm. 188), a.a.O.
Höchst treffend insoweit EBSEN, I.: Gesetzesbindung und “Richtigkeit” der Entscheidung, Berlin 1974, wonach die objektive Auslegung vor einem historischen Hintergrund zu verstehen ist, bei dem es schwierig war, eine Legitimation für Abweichungen des Richters zu finden. Konnte man begründet die Ergebnisse solcher Anpassung als bereits in einem sich unter dem Einfluß des Volksgeistes wandelnden Gesetze enthalten behaupten,.so erübrigten sich solche Probleme (a.a.O. S. 10). Zum Verbergen richterlicher Tätigkeit hinter dem Schein bloßer Rechtsanwendung vgl. auch LUKAS (Anm. 50), S. 422 f.
Vgl. HECK (Anm. 27), S. 113
So BINDING (Anm. 28), S. 472. Ähnliche Äußerungen von SCHLESINGER und KOHLER finden sich bei SAXL (Anm. 36), S. 34
Vgl. BEKKER (Anm. 51), S. 73
So BEKKER (Anm. 51), S. 74; ähnlich WACH (Anm. 164), S. 261; BINDING (Anm. 28), S. 470–473; KOHLER (Anm. 164), S. 22–26
Vgl. WACH (Anm. 164), S. 284
Vgl. SAXL (Anm. 36), S. 38
Vgl. WACH (Anm. 164), S. 284
Vgl. etwa die eingangs zitierte Auffassung des BVerfG (oben bei Anm. 29). Es zeigt sich, daß die unscheinbar anmutende Meinungsverschiedenheit von BVerfGE 1, 299 (312) und BGHZ 46, 74 (80/81) (oben Anm. 31) ihren Ursprung in dem ausgedehnten Materialienstreite des 19. Jahrhunderts findet; vor diesem Hintergrunde gewinnen die Auffassungen erstaunliche Dimensionen
Vgl. HECK (Anm. 27), S. 105–120, aber auch S. 67–89
Vgl. die instruktive Zusammenstellung von Entscheidungen aus der Frühzeit der “objektiven” Theorie bei SAXL (Anm. 36), S. 40–44, aus neuerer Zeit vgl. die Hinweise in BGHZ 46, 74 (80/81). Für die Schweiz vgl. LIVER (Anm. 168), S. 16–19
Vgl. oben Anm. (32)
Die folgende Darstellung ist an die Zusammenstellung von Argumenten bei HECK (Anm. 27), S. 70–89, angelehnt, der aber stärker untergliedert
Vgl. THIBAUT (Anm. 114), S. 35, ähnl. S. 29 f.
Vgl. THIBAUT (Anm. 114), S. 29
Vgl. SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 15/16 u.ö.
Vgl. die §§ 10 – 13 der Einleitung zum preuß. ALR, bes. § 10: Das Gesetz erhält seine rechtliche Verbindlichkeit erst von der Zeit an, da es gehörig bekanntgemacht worden
Diese sind bei SCHAFFRATH selbst als Voraussetzungen behandelt, vgl. dort (Anm. 87), S. 22–32
Richtig etwa MEIER-HAYOZ (Anm. 27), S. 232
Vgl. BADEN, E.: Zur Verkündung von Rechtsnormen. In: Vorstudien zu einer Theorie der Gesetzgebung. Rödig, J., Baden, E., Kindermann, H., Bonn 1975, S. 132–136
Vgl. oben Abschnitt II 1 A
Vgl. etwa BINDING (Anm. 28), S. 472; WACH (Anm. 164), S. 258
Bezeichnend etwa die Haltung von WÄCHTERS, welcher etwaigen Angriffen mit dem Hinweise zu begegnen suchte, es komme täglich vor, daß Nichtpromulgiertes zur Auslegung herangezogen werde (vgl. oben Anm. 96). Gegen die Fiktion einer Gesetzeskenntnis aufgrund bloßer Publikation s. BADEN (Anm. 210), S. 135 f.
Vgl. etwa WACH (Anm. 164), S. 256; v. MOHL (Anm. 36), S. 107 ff., bes. S. 114 f.
Vgl. HECK (Anm. 27), S. 74 Fn. 109
Vgl. BIERLING, Benutzung (Anm. 52), S. 148–152
Die Argumentation ist mehr als eigenwillig: Im Anschluß an die Feststellung, daß es dem “gewöhnlichen Bürger” doch wohl nicht verboten sein könne, andere Quellen neben dem Wortlaute des Gesetzes zu benutzen, heißt es: “... wenn er, sage ich, als berechtigt erscheint, andere Quellen... zu benutzen, so müssen wir ihn nach allgemeinen staatsrechtlichen Grundsätzen auch für dazu verpflichtet erachten....” (BIERLING, a.a.O., S. 151)
Vgl. WAGNER (Anm. 37), S. 149 f. sowie oben bei Anm. (84)
So etwa bei THIBAUT und SCHAFFRATH, vgl. oben Anm. (204) — (206)
Bei SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 15 f. (oben zit. bei Anm. 206) deutet sich die Möglichkeit solcher Diskrepanzen an; vermutlich sind die Fälle gemeint, in welchen die Bedingungen der Vollständigkeit und der Verständlichkeit (a.a.O., S. 22–27) nicht gehörig erfüllt sind
Vgl. oben Abschnitt II 1 B
Vgl. GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 44
Vgl. THÖL (Anm. 162), S. 150 (zit. oben bei Anm. 162)
Vgl. v. MOHL (Anm. 36), S. 107 f., 112 f. u.ö.
Vgl. v. MOHL (Anm. 36), S. 107
Möglicherweise ist diese Diskrepanz auf die Verschränkung von Promulgations- und Formargumenten (oben bei Anm. 214) zurückzuführen, so daß hier bereits weniger der Vertrauensschutz als die Gesetzesreform im Mittelpunkt des Interesses stand?
Vgl. etwa BINDING (Anm. 28), S. 455
So etwa SCHLESINGER (vgl. GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 52–54); Ansätze finden sich auch bei SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 12–16, 27 f., 33–44. Ausführlich KOHLER (Anm. 164), S. 41 f.
Was angesichts der auch dort herrschenden Verwirrung (Willensversus Erklärungstheorie) nicht verwundert
Vgl. GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 44
Vgl. THÖL (Anm. 162), S. 150
Vgl. WACH (Anm. 164), S. 256
Vgl. v. MOHL (Anm. 36), S. 114
Vgl. WACH (Anm. 164), S. 256
Hierzu vgl. ACHTERBERG, N.: Probleme der Funktionenlehre, München 1970, S. 150
Die folgende Darstellung verdankt Wesentliches einer Reihe von Diskussionen mit Kollegen sowie insbes. mit Prof. RÖDIG anläßlich der Lektüre bislang unveröffentlichter, in Bearbeitung befindlicher Abhandlungen, so daß ein sorgfältiges Belegen einzelner Feststellungen aus dem Schrifttum nicht möglich ist
Dem liegt die Vorstellung zugrunde, daß es insoweit bei der Auslegung eines Gesetzes um einen Beweis von Normen geht; vgl. hierzu RÖDIG, Theorie (Anm. 188), § 64, bes. S. 281 ff. RÖDIG behandelt das Bestehen einer Norm (zu scheiden vom Rechtssatz, vgl. a.a.O., S. 211) als Faktum, welches nicht minder als andere Fakten dem Beweise zugänglich ist
“Rechtssicherheit” im Sinne HECKs (Anm. 27), S. 82 f. HECK scheidet dort eine “allgemeine” Rechtssicherheit im Sinne einer Gleichförmigkeit der Behandlung von Rechtsfällen von einem “Eindrucksvertrauen”, welches das Interesse eines einzelnen Rechtsgenossen beschreiben will, daß sein subjektiver Eindruck von der Lektüre des Gesetzes durch die gerichtliche Entscheidung bestätigt werde
Vgl. BADEN (Anm. 210), S. 135
Vgl. HECK (Anm. 27), S. 87
Vgl. HECK (Anm. 27), S. 86
Durchaus treffend HECK (Anm. 27), S. 83–86
Vgl. v. MOHL (Anm. 36), S. 107–117, bes. S. 113
Vgl. GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 43 f.
Vgl. oben Anm. (104)
Vgl. MITTERMAIER (Anm. 104), S. 217, s. auch oben bei Anm. (105)
Vgl. MITTERMAIER (Anm. 104), S. 220
Vgl. MITTERMAIER (Anm. 104), S. 218 f.
Vgl. MITTERMAIER (Anm. 104), S. 218 f.
Vgl. SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 25–27, 34–38, 47–50, 51–53, 67 f., 94 f., 103–108
Vgl. v. HAHN (Anm. 137), S. LXIX f.
Vgl. ENDEMANN (Anm. 138), S. 37 f.
Vgl. v. MOHL (Anm. 36), S. 123–126, 130–142
Vgl. BIERLING, Benutzung (Anm. 52), S. 163–197
Vgl. BINDING (Anm. 28), S. 456
Nachweise etwa bei HECK (Anm. 27), S. 72
Vgl. die Darstellung bei HECK (Anm. 27), S. 73
Vgl. namentlich GIERKE, O. von: Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 Bde. 1867–1913
Lediglich die Arbeit von BIERLING (Benutzung (Anm. 52), S. 160 f.) zeigt erste Ansätze zu einer Benutzung der Dogmatik juristischer Personen
Vgl. SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 18 f. (hierzu s. bes. von MOHL (Anm. 36), S. 125–128; WACH (Anm. 164), S. 262)
Vgl. oben bei Anm. (97) — (99), (155) und (195)
Vgl. etwa SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 26 f.; MITTERMAIER (Anm. 104), S. 219
Vgl. BARTELDES, H.: Diskussionsbeitrag. In: Vorstudien (Anm. 210), S. 30
Vgl. etwa BEKKER (Anm. 51), S. 74; BINDING (Anm. 28), S. 472
Vgl. SCHAFFRATH (Anm. 87), S. 10, 26, 48 u.ö.; SAXL (Anm. 36), S. 32 Fn. 2. Näheres zur Frage der Funktion von Gesetzgebungsmaterialien vgl. STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 211 f.
Nach STRÖMHOLM (Anm. 35, S. 212, 216) gibt es freilich auch solche Materialien, die nur so zu erklären sind, daß sie sich an den Rechtsanwender richten
Vgl. etwa SCHLESINGER (1t. SAXL (Anm. 36), S. 34); BINDING (Anm. 28), S. 472 f.
So etwa GOLDSCHMIDT, Handbuch (Anm. 139), S. 314, vgl. aber auch von HAHN, Commentar (Anm. 137), S. LXIX, als Vertreter der Gegenseite
Vgl. oben Abschnitt II 1 D
Charakteristisch GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 46 f., und Handbuch (Anm. 139), S. 315
Zum Folgenden vgl. wiederum oben Anm. (236). Ansätze bei RÖDIG, Theorie (Anm. 188), bes. S. 277–300
Vgl. RÖDIG (Anm. 188), S. 294–297, 301–303
Zu dieser Problematik vgl. SÄCKER, F.: Zur demokratischen Legitimation des Richter- und Gewohnheitsrechts, ZRP 1971, S. 145–150 (146)
Vgl. oben bei Anm. (127) — (130)
Ebenso HECK (Anm. 27), S. 115 f.
Vgl. BINDING (Anm. 28), S. 455 und 457 sowie oben bei Anm. (184)–(186)
Vgl. SAXL (Anm. 36), S. 37–39. Hierzu s. auch HECK (Anm. 27), S. 111–113
So SAXL (Anm. 39), S. 37
Vgl. oben Abschnitt II 1 D, bes. bei Anm. (187) — (199)
Vgl. EBSEN (Anm. 191)
Vgl. oben Abschnitt II 1 D, bes. bei Anm. (175) — (181)
Vgl. etwa GOLDSCHMIDT, Benutzung (Anm. 132), S. 46 f., und Handbuch (Anm. 139), S. 315
Treffend HECK (Anm. 27), S. 87 f.
Vgl. LIVER (Anm. 168), S. 29
So wird es nicht leicht fallen, im zeitgenössischen methodologischen Schrifttum Stimmen zu entdecken, die die Lehre vom “objektiven Auslegen” mit einer Lösung des Gesetzes vom Willen des Gesetzgebers nach dialektischem Prozesse, mit Volksgeistargumenten oder mit der Behauptung, der Gesetzgeber als Gremium könne keinen (einheitlichen) Willen haben, zu verteidigen suchen. Alle diese Argumente sind inzwischen relativiert oder aufgegeben; sie könnten heutzutage keine überzeugende Basis für eine durchschlagende Lehre mehr abgeben.
Vgl. oben I bei Anm. (29) — (31), ferner Anm. (199)
Stellvertretend sei die Arbeit von STAEHELIN (Anm. 33) genannt, vgl. dort S. 20. Aus der RSpr. vgl. etwa BGHZ 47, 324 (336)
Zum “Altern” von Kodifikationen vgl. BVerfG NJW 1973 S. 1221 (S. 1225) sowie KÜBLER, F.: Kodifikation und Demokratie, JZ 1969, S. 645–651; RÜTHERS, B.: Die unbegrenzte Auslegung, 2. Ausgabe Frankfurt/M. 1973, bes. S. 2 ff.
Zum Folgenden beachte wiederum obige Anm. (236)
Vgl. STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 217
Vgl. die oben zitierte Klage von WÄCHTERS (Anm. 94)
Vgl. RÖDIG, Theorie (Anm. 188), bes. S. 163–184, sowie oben Anm. (188)
Vgl. RÖDIG, Theorie (Anm. 188), S. 173 f., 180
Vgl. LARENZ, Methodenlehre (Anm. 126), S. 319 f.
RÖDIG spricht insoweit von “kausalen Rechtssätzen”, für deren verstärkten Einsatz in der Gesetzgebungstechnik er plädiert, vgl. in RÖDIG-BADEN-KINDERMANN (Anm. 210), S. 28, 29 f.
Zur Problematik der Präambeln vgl. die Arbeiten von C. HOMANN und V. NUNIUS in RÖDIG-BADEN-KINDERMANN, Vorstudien (Anm. 210), S. 107–123, sowie RETHORN, D.: Verschiedene Funktionen von Präambeln, in diesem Band
Vgl. NOLL, P.: Gesetzgebungslehre, Reinbek 1973, S. 72–86; BENDER, R.: Zur Notwendigkeit einer Gesetzgebungslehre, dargestellt an aktuellen Problemen der Justizreform, Stuttgart 1974
Vgl. NOLL (Anm. 297), S. 83 f.; BENDER (Anm. 297), S. 9–15
Eine auf juristische Probleme, besonders auf Fragen der Gesetzgebung ausgerichtete Entscheidungstheorie muß erst noch geschaffen werden; vgl. hierzu BENDER (Anm. 297), bes. S. 6 ff.
Vgl. LARENZ, Methodenlehre (Anm. 126), S. 316 f.
Charakteristisch die bekannte Unterscheidung von “Begriffskernen” und “Begriffshöfen”, vgl. etwa HECK (Anm. 27), S. 206; zur Unschärfe der Gesetzessprache s. auch STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 212. Ausführlich SCHMIDT, J.: Einige Bemerkungen zur Präzision der Rechtssprache. In: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Bd. 2, Düsseldorf 1972, S. 390–437
Vgl. etwa HECK (Anm. 27), S. 141 f.
Vgl. BADEN, E.: Zur Sprachlichkeit der Gesetze. In: Vorstudien (Anm. 210), S. 99–106; s. auch diverse Diskussionsbeiträge, ebendort, S. 65 f.
Die folgenden Darlegungen basieren auf eigenen, noch in Arbeit befindlichen Untersuchungen des Verfassers zur Anwendung zeichentheoretischer Erkenntnisse auf Probleme der Gesetzgebung.
Vgl. STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 214
So behandelt etwa HECK (Anm. 27, S. 113 f.) die in den Materialien niedergelegte Entstehungsgeschichte des Gesetzes als kausale Grundlage des letztlich verabschiedeten Textes
Vgl. oben Anm. (287)
Vgl. statt aller HUNDSNURSCHER, F.: Sprachvielfalt, Sprachdynamik. In: Funk-Kolleg Sprache, Bd. 1, Frankfurt/M. 1973, S. 66–73
Fragen der Definitionstheorie behandelt RÖDIG, J.: Logische Kriterien für die korrekte Verwendung von Legaldefinitionen. In: Vorstudien (Anm. 210), S. 38–52
Vgl. LARENZ, Methodenlehre (Anm. 126), S. 319. Richtig bereits KOHLER (Anm. 164), S. 33/34
Sehr richtig bereits KOHLER (Anm. 164), S. 36
Aus den Materialien des BGB vgl. zu dieser Frage: Motive III S. 604 ff., 700 f.; Protokolle III S. 580–584, VI S. 253; Gutachten zum Entwurf III S. 269 ff.; Stenograph. Berichte S. 853 f. Zur geschichtlichen Situation vgl. WEHLER, H.U.: Das Deutsche Kaiserreich 1871 – 1918, Göttingen 1973, S. 41 ff. (bes. S. 44 f.)
Vgl. MEURER-MEICHSNER, D.: Untersuchungen zum Gelegenheitsgesetz im Strafrecht, zugleich ein Beitrag zu § 316 a StGB, Berlin 1974
Gerade dieses Beispiel belegt eindrucksvoll die Situationsgebundenheit eines solchen Gelegenheitsgesetzes; die schrittweise Reduktion des Strafmaßes beweist, daß die Normierung — einmal losgelöst von dieser Ausgangssituation — zunehmend Unbehagen auslöste und überwiegend als im Strafmaß überspannt erachtet wurde. Vgl. hierzu namentlich BEYER, K.: Zur Auslegung des § 316 a StGB, NJW 1971, S. 872/873
Vgl. etwa die gesetzliche Regelung des Verteidigerausschlusses im Gesetz zur Ergänzung des 1. Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (28.12.1974, BGBl. I S. 3686) sowie einige, zur Zeit noch in Arbeit befindliche weitere Regelungen
Das Fehlen einer Entscheidungstheorie sowie einer auf das Gesetzgebungsverfahren bezogenen Rechtssoziologie sind im Zusammenhang hiermit zu sehen
Vgl. RÖDIG-BADEN-KINDERMANN, Vorstudien (Anm. 210), S. 27 f.
Hiernach mußte streng genommen eine wissenschaftliche Bearbeitung des Gesetzgebungsprozesses als für die Rechtsanwendung überflüssig erscheinen
Treffend bemerkt EBSEN (Anm. 191), die Bindung an das Gesetz beruhe nicht auf einer Eigenschaft, die dem Gesetze gleichsam seiner Natur nach zukomme, sondern auf einer Haltung der Bürger diesem Gesetz gegenüber: einem Appell an andere, sich normgemäß zu verhalten, und einem Ausdruck des Erlebens dieses Appells (S. 59)
Vgl. etwa §§ 137 GVG, 45 ArbGG, Art. III des 3. Gesetzes zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften (v. 21.12.1967, BGBl. I S. 1248), u.v.a.
Vgl. statt aller FLUME, W.: Richter und Recht, München 1967, einer-, DIEDERICHSEN, U.: Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen Verantwortung, Karlsruhe 1974, andererseits
Dies scheint die gängige Auffassung in Skandinavien zu sein, vgl. etwa STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 214; SCHMIDT, F.: Construction of Statutes. In: Scandinavian Studies in Law, Bd. 1 (1957), S. 155–198 (173–178)
Vgl. SCHMIDT (Anm. 322), S. 173 f.
Vgl. oben I
Die Gefahr des Übersehens betont auch SCHMIDT (Anm. 322), S. 175.
Beispiel hierzu: Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines 2. Wohnraumkündigungsschutzgesetzes, BT-Ds. 7/2638; vgl. LÖWE, W.: Wichtige Neuregelungen des 2. WoRKSchG. In: NJW 1975, S. 9 ff. — ohne derartige Gesetzgebungsberichte in den Fachzeitschriften würden Informationen dieser Art kaum an die Öffentlichkeit getragen!
Vgl. SCHMIDT (Anm. 322), S. 177
Vgl. oben III 1 A
Vgl. oben bei Anm. (295) und (296)
Gegen diese Bezeichnung von BUCH, Die “Amtliche Begründung” In: ZRP 1973, S. 64
Vgl. STRÖMHOLM (Anm. 35), S. 197 f., sowie in diesem Bande; SCHMIDT (Anm. 322), S. 168–171
Eine diesbezügliche Anfrage beim OLG Frankfurt ergab, daß dort die Bundestagsdrucksachen, die stenographischen Berichte der Bundestags- und Bundesratsdebatten, nicht jedoch die Bundesratsdrucksachen gehalten werden
Die Landgerichte des OLG-Bezirks Frankfurt führen laut vorbezeichneter Anfrage mit einer Ausnahme u.a. “mindestens einen Teil der Materialien zum BGB”, Parlamentsdrucksachen jedoch offenbar nicht
Es entspricht hierbei der Einschätzung der Materialien als historische Dokumente, wenn einer möglichst vollständigen, ungekürzten Wiedergabe das Wort geredet wird. Referentenkommentare, welche eine nicht kontrollierbare Auswahl aus den Materialien zu enthalten pflegen, können diese Funktion nicht erfüllen, zumal sie eine andere Zielsetzung, die einer eigenen wissenschaftlichen Bearbeitung, verfolgen. In gleicher Weise ist Skepsis freilich auch gegenüber bearbeiteten Materialiensammlungen wie den Bearbeitungen der BGB-Materialien bei MUGDAN geboten
Ein bekannter Fachverlag für Neudrucke hat vor kurzem die Sammlung der BGB-Materialien von MUGDAN zur Subskription gestellt — leider nicht die Original-Materialien
Eine Ausnahme bilden die Materialien zu den Reichsjustizgesetznovellen, welche Informationen über die Anpassung von ZPO, KO usw. an das BGB beinhalten
Insoweit teile ich die Bedenken F.C. SCHRÖDERS (Zur Bekanntmachung der Neufassung des Strafgesetzbuches, NJW 1975, S. 1870 f.) gegen die Verwendung nichtamtlicher Fußnoten im BGBl. keineswegs
Vgl. SCHMIDT (Anm. 322), S. 175
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Baden, E. (1976). Zum Regelungsgehalt von Gesetzgebungsmaterialien. In: Rödig, J., Altmann, E., Baden, E., Kindermann, H., Motsch, R., Thieler-Mevissen, G. (eds) Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-52190-4_23
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