Zusammenfassung
Zu Beginn der Untersuchung der österreichischen Rechtslage soll zunächst ein Überblick über die Behandlung von eigenmächtigen ärztlichen Eingriffen im österreichischen Recht erfolgen. Die nachfolgende Untersuchung der Grundlagen der Einwilligungsdogmatik soll dabei die Bedeutung der Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit minderjähriger Patienten in den verschiedenen Rechtsgebieten verdeutlichen. Dabei sollen insbesondere die zivil- und strafrechtlichen Rechtsfolgen eines eigenmächtigen – d. h. eines trotz Nichtvorliegens einer wirksamen Einwilligung vorgenommenen – ärztlichen Eingriffs im österreichischen Recht aufgezeigt werden.
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Notes
- 1.
§ 110 öStGB. (1) Wer einen anderen ohne dessen Einwilligung, wenn auch nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft, behandelt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. […] (3) Der Täter ist nur auf Verlangen des eigenmächtig Behandelten zu verfolgen.
- 2.
Bertel/Schwaighofer/Venier, Österreichisches Strafrecht BT I, § 110 öStGB, Rn. 1; Leukauf/Steininger, § 110 öStGB, Rn. 1. A.A. Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 12.
- 3.
Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 682.
- 4.
Loebenstein, ÖJZ 1978, 309 f.; Fabrizy, § 110 öStGB, Rn. 1; Fuchs, Österreichisches Strafrecht AT I, S. 145, Kap. 16 Rn. 47 f.; Leukauf/Steininger, § 83 öStGB, Rn. 21 und § 110 öStGB, Rn. 4; Kopetzki, RdM 1997, 6, 7; Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 88; Brandstetter/Zahrl, RdM 1994, 17, 19; Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 83 öStGB, Rn. 25; Schabel, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in Österreich, S. 23; Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 12 ff.
- 5.
OGH, Urt. v. 11.9.1984 – 9 Os 121/84 = SSt 5/59 = JBl 1985, 304.
- 6.
Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 75; Burgstaller/Fabrizy, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 36. Lfg.), § 83 öStGB, Rn. 30.
- 7.
Brandstetter/Zahrl, RdM 1994, 17, 19, ähnlich auch die Formulierung in der Entscheidung des OGH, Urt. v. 11.9.1984 – 9 Os 121/84 = JBl 1985, 304.
- 8.
Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112; Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (Voraufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270; dies., ABGB-MTK, § 146c ABGB, S. 46.
- 9.
Burgstaller/Fabrizy, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 36. Lfg.), § 83 öStGB, Rn. 30; Fleisch, ÖJZ 1965, 421, 425; Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 83 öStGB, Rn. 31; einschränkend Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 106 ff. Aus zivilrechtlicher Sicht ebenso Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 56.
- 10.
Proske, in: Schick, Die Haftung des Arztes, S. 103; Schabel, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in Österreich, S. 23.
- 11.
Vgl. Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 89 m.w.N.
- 12.
Schabel, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in Österreich, S. 58 f.
- 13.
Leukauf/Steininger, § 110 öStGB, Rn. 4 f.; Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 2; Bertel/Schwaighofer/Venier, Österreichisches Strafrecht BT I, § 110 öStGB, Rn. 3; Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts BT I, § 110 öStGB, Rn. 7, Rn. 41; Lewisch, Strafrecht BT I, S. 116 f.
- 14.
OGH, Urt. v. 11.9.1984, 9 Os 121/84 = EvBl 1985/48, S. 212 = SSt 55/59 = JBl 1985, 304 (wissenschaftliche Versuche an gesunden Säuglingen mittels Magensonden durch die Nase). Ebenso Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 88 ff.; Fabrizy, § 110 öStGB, Rn. 1; Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 83 öStGB, Rn. 30 und § 90 öStGB, Rn. 29.
- 15.
Burgstaller/Fabrizy, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 36. Lfg.), § 83 öStGB Rn. 32; Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 83 öStGB, Rn. 33, Rn. 37. A.A. Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 2 f., der sämtliche „sonstige Behandlungen“ unter den Behandlungsbegriff des § 110 öStGB fassen möchte, unabhängig ob sie medizinisch indiziert oder nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft durchgeführt wurden.
- 16.
Zipf, in: FS Bockelmann, S. 578; Schick, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 91.
- 17.
Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 9.
- 18.
Birklbauer, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 327, Rn. 84; Hirsch, in: GS Zipf, S. 361 (Fn. 35).
- 19.
Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 37; Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 32.
- 20.
Lewisch, Strafrecht BT I, S. 115.
- 21.
Schick, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 91.
- 22.
Vgl. auch Schick, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 90; ders., in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 54; Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 15.
- 23.
Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 110 öStGB, Kurzbem. Hier bot § 110 öStGB allerdings für die ältere zivilrechtliche Rechtsprechung lange Zeit eine bequeme Grundlage, dem Patienten durch Annahme einer Schutzgesetzverletzung eine Entschädigung zuzusprechen, vgl. Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 8. Vgl. hierzu sogleich.
- 24.
Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 15 f., Rn. 113. Kienapfel (Grundriß des österreichischen Strafrechts BT I, § 110 öStGB, Rn. 1) hält die Regelung für eine „kriminalpolitisch brisante, dogmatisch interessante, strafprozessual aber fast bedeutungslose Materie“; ähnlich Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 110 öStGB, Kurzbem.
- 25.
§ 83 öStGB Körperverletzung. (1) Wer einen anderen am Körper verletzt oder an der Gesundheit schädigt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. […].
- 26.
Menardi, ÖA 1998, 3.
- 27.
OGH, Urt. v. 11.9.1984 – 9 Os 121/84 = EvBl 1985/48, S. 212 = SSt 55/59 = JBl 1985, 304.
- 28.
Burgstaller/Fabrizy, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 36. Lfg.), § 83 öStGB, Rn. 31; Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 89; Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts, S. 247 f.
- 29.
Zagler, Strafrecht BT, § 110 öStGB, Rn. 3, Rn. 7; Brandstetter/Zahrl, RdM 1994, 17, 19; Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 87.
- 30.
In Deutschland wird das Fehlen einer dem § 110 öStGB entsprechenden Strafbestimmung der eigenmächtigen Heilbehandlung als Grund für den im deutschen Strafrecht bestehenden Meinungsstreit angesehen: Hirsch, in: GS Zipf, S. 373; vgl. Zipf, in: FS Bockelmann, S. 578; Proske, in: Schick, Die Haftung des Arztes, S. 103.
- 31.
Proske, in: Schick, Die Haftung des Arztes, S. 103; Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 5; Fleisch, ÖJZ 1965, 421, 426: „Der ohne Einwilligung des Patienten kunstgerecht ausgeführte Heileingriff ist, mag er geglückt oder mißglückt sein, sei es mangels Tatbildmäßigkeit oder erst mangels seiner Rechtswidrigkeit, nicht als Körperverletzung strafbar.“
- 32.
„Tatbestandslösung“: OGH, Urt. v. 6.12.2001 – 12 Os 63/01; Burgstaller/Fabrizy, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 36. Lfg.), § 83 öStGB, Rn. 30; Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 87; Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 7; Leukauf/Steininger, § 83 öStGB, Rn. 21.
- 33.
„Rechtfertigungslösung“: Loebenstein, ÖJZ 1978, 309; Lotheissen, öRZ 1975, 2 f.; Fuchs, Österreichisches Strafrecht AT I, S. 145, Kap. 16 Rn. 47 f.
- 34.
OGH, Urt. v. 6.12.2001 – 12 Os 63/01; Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts, S. 247; Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 87; Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, BT I, § 83 öStGB, Rn. 25 f.; Schick, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 90; Schmoller, in: Mayer-Maly/Bonelli/Prat, Ärztliche Aufklärungspflicht und Haftung, S. 91; Höftberger/Drda/Fleisch, Recht für Mediziner, S. 197; Leukauf/Steininger, § 83 öStGB, Rn. 21 und § 90 öStGB, Rn. 19; Bertel/Schwaighofer/Venier, Österreichisches Strafrecht BT I, § 83 öStGB, Rn. 1 und § 110 öStGB, Rn. 12; Lewisch, Strafrecht BT I, S. 26.
- 35.
Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, BT I, § 83 öStGB, Rn. 26. Die Privilegierung des § 88 Abs. 2 öStGB wurde aufgehoben durch BGBl. I Nr. 111/2010.
- 36.
Lewisch, Strafrecht BT I, S. 26.
- 37.
Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 5.
- 38.
Brandstetter/Zahrl, RdM 1994, 17, 19.
- 39.
Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 29; Streicher, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 14.
- 40.
Vgl. zur deutschen Rechtslage Kap. 4 A. I. 1b.
- 41.
Fuchs, Österreichisches Strafrecht AT I, S. 134 f., Kap. 16 Rn. 3, Rn. 5.
- 42.
Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe, S. 407.
- 43.
Proske, in: Schick, Die Haftung des Arztes, S. 103.
- 44.
OGH, Urt. v. 17.2.1966 – 1 Ob 2/66 = EvBl 1966/257, S. 321; OGH, Urt. v. 11.12.1969 – 1 Ob 237/69 = SZ 42/188, 613; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 117 f.; Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts, S. 60 f.; Beppel, Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, S. 102; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 53.
- 45.
§ 1295 ABGB. (1) Jedermann ist berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schaden mag durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein.
- 46.
§ 1325 ABGB. Wer jemanden an seinem Körper verletzt, bestreitet die Heilungskosten des Verletzten, ersetzt ihm den entgangenen, oder, wenn der Beschädigte zum Erwerb unfähig wird, auch den künftig entgehenden Verdienst; und bezahlt ihm auf Verlangen überdies ein den erhobenen Umständen angemessenes Schmerzengeld.
- 47.
Reischauer, in: Rummel, § 1325 ABGB, Rn. 9.
- 48.
Vgl. Beppel, Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, S. 114.
- 49.
OGH, Urt. v. 23.5.1984 – 1 Ob 550/84 = SZ 57/98; Menardi, ÖA 1998, 3, 6; Krejci, in: Rummel, §§ 1165, 1166 ABGB, Rn. 15.
- 50.
Engljähringer, ÖJZ 1993, 488, 490.
- 51.
OGH, Urt. v. 11.6.1952 – 1 Ob 592/51 = JBl 1953, 18 (m. Anm. Gschnitzer); OGH, Urt. v. 4.2.1959 – JBl 1960, 188, 191 (Geburtshilfe).
- 52.
OGH, Urt. v. 23.5.1984 – 1 Ob 550/84 = SZ 57/98 (stationäre Behandlung in psychiatrischer Anstalt).
- 53.
OGH, Urt. v. 23.5.1984 – 1 Ob 550/84 = SZ 57/98; Menardi, ÖA 1998, 3, 6; Krejci, in: Rummel, §§ 1165, 1166 ABGB, Rn. 15.
- 54.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744; OGH, Urt. v. 21.9.1989 – 8 Ob 535/89 = SZ 62/154 = JBl 1990, 459; OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550; OGH, Urt. v. 23.1.1986 – 6 Ob 683/84 = SZ 59/18; OGH, Urt. v. 12.9.1990 – 1 Ob 651/90 = SZ 63/152 = JBl 1991, 455; OGH, Urt. v. 31.1.1995 – 4 Ob 509/95 = JBl 1995, 453 (m. Anm. Steiner) = RdM 1995, 91 (m. Anm. Kopetzki).
- 55.
OGH, Urt. v. 31.1.1995 – 4 Ob 509/95 = JBl 1995, 453; OGH, Urt. v. 12.7.1990 – 7 Ob 593/90 = JBl 1991, 316, 317; Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136.
- 56.
OGH, Urt. v. 31.1.1995 – 4 Ob 509/95 = RdM 1995, 91, 92; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 60.
- 57.
Beppel, Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, S. 103.
- 58.
Zur Problematik des Abschlusses von Behandlungsverträgen im Falle der Minderjährigkeit des Patienten vgl. Kap. 2 G.
- 59.
Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 117; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 374.
- 60.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744; OGH, Urt. v. 21.9.1989 – 8 Ob 535/89 = SZ 62/154 = JBl 1990, 459; OGH, Urt. v. 23.1.1986 – 6 Ob 683/84 = SZ 59/18; OGH, Urt. v. 7.2.1989 – 1 Ob 713/88 = SZ 62/18; OGH, Urt. v. 12.9.1990 – 1 Ob 651/90 = SZ 63/152 = JBl 1991, 455; OGH, Urt. v. 25.1.1994 – 1 Ob 532/94 = SZ 2005/139.
- 61.
Holzer, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 4.
- 62.
Reischauer, in: Rummel, § 1299 ABGB, Rn. 23b.
- 63.
Apathy/Riedler, Schuldrecht BT, S. 200, Rn. 14/8; Reischauer, in: Rummel, § 1299 ABGB, Rn. 23b.
- 64.
Karner, Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung, S. 68.
- 65.
OGH, Urt. v. 25.3.1955 – Ob 111/55 = EvBl 1955/310, S. 511 = SZ 28/83; OGH, Urt. v. 29.2.1956 – 2 Ob 75/56 = SZ 29/16. Vgl. zu diesem Haftungsmodell des OGH Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 80 f.
- 66.
Kritisch Fleisch, ÖJZ 1965, 421, 424.
- 67.
OGH, Urt. v. 12.11.1992 – 8 Ob 628/92 = JBl 1994, 336 (m. Anm. Gaisbauer S. 352) = RdM 1994, 28 (m. Anm. Kopetzki). Zur Entwicklung der zivilrechtlichen Rechtsprechung des OGH zur Körperverletzungsdoktrin vgl. Pitzl/Huber, RdM 2000, 105 ff.; Karner, Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung, S. 109.
- 68.
OGH, Urt. v. 23.2.1999 – 4 Ob 33/98p = RdM 1999, 117, 119 f. (m. Anm. Kletečka); OGH, Urt. v. 12.11.1992 – 8 Ob 628/92 = JBl 1994, 336 = RdM 1994, 28 (m. Anm. Kopetzki); OGH, Urt. v. 31.1.1995 – 4 Ob 509/95 = JBl 1995, 453 (m. Anm. Steiner) = RdM 1995, 91 (m. Anm. Kopetzki); OGH, Urt. v. 30.1.1996 – 4 Ob 505/96 = RdM 1996, 148; OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = RdM 1997, 22.
- 69.
Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 105, Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 78 ff.
- 70.
Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 120; Apathy/Riedler, Schuldrecht BT, S. 200, Rn. 14/8; Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts, S. 102 f.; dies., Ärztliche Berufsordnung, S. 44; Karner, Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung, S. 109, 112; Resch, Die Einwilligung des Geschädigten, S. 160, 203; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 366; Holzer, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 3 f.; Posch, in: Schwimann, § 16 ABGB, Rn. 23; Reischauer, in: Rummel, § 1299 ABGB, Rn. 23a-c.
- 71.
Zum „Transparenzmodell“ vgl. Deutsch, NJW 1965, 1985, 1989; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, S. 165, Rn. 248 f.
- 72.
Barth, RdM 1999, 110, 112 (m.w.N.); Resch, Die Einwilligung des Geschädigten, S. 64, 117; vgl. auch Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 89 f.
- 73.
Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts, S. 102 f.; dies., Ärztliche Berufsordnung, S. 44.
- 74.
Harrer, in: Schwimann, § 1300 ABGB, Rn. 63; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 79, 91 ff., 97 f.; Dullinger, JBl 1998, 2, 9 f.; Pitzl/Huber, RdM 2000, 105, 106; Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 4. Zunächst auch Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT (Vorauflage 1975), S. 97, der allerdings später ausdrücklich von dieser Auffassung abgerückt ist, vgl. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 120, Fn. 18. Zunächst auch Bertel, in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 14. Lfg.), § 110 ABGB, Rn. 1, der ebenfalls hiervon abgerückt ist, vgl. ders., in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 5.
- 75.
So auch die ganz herrschende Ansicht, vgl. statt vieler Pitzl/Huber, RdM 2000, 105, 107, Reischauer, in: Rummel, § 1325 ABGB, Rn. 1 m.w.N.
- 76.
Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 79: „Einverständnis herrscht darüber, dass der zivilrechtliche Körperverletzungsbegriff erheblich weiter gefaßt ist als jener des StGB“.
- 77.
Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 91 ff., 97; Dullinger, JBl 1998, 2, 10.
- 78.
Zur verhaltensunrechtsorientierten Betrachtungsweise im österreichischen Schadensersatzrecht vgl. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 108; ders., Österreichisches Haftpflichtrecht AT, S. 140 f., Rn. 4/2 ff. Zur erfolgsunrechtsorientierten Konzeption des § 823 BGB vgl. Schiemann, in: Erman, § 823 BGB, Rn. 1.
- 79.
Harrer, in: Schwimann, § 1300 ABGB, Rn. 63; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 91 ff., 97; zustimmend Pitzl/Huber, RdM 2000, 105, 106 f. Stormann argumentiert aus der Sicht des österreichischen Kindschaftsrechts. Die Eltern seien Eltern gem. § 144 ABGB zur Pflege ihrer Kinder verpflichtet, wozu auch die medizinische Behandlung gehört. Qualifiziert man diese aber als erst durch die Einwilligung gerechtfertigte Körperverletzung, wären Ärzte aufgrund der Kollusionsregel des § 271 ABGB daran gehindert, ihre eigenen Kinder zu behandeln, denn sie könnten in diese Behandlung nicht wirksam einwilligen. Diesen Wertungswiderspruch könne man nur vermeiden, wenn man die Heilbehandlung nicht als Körperverletzung einordnet, sondern als „sozial notwendige, durch die Strafandrohung des § 95 öStGB geschützte und daher per se rechtmäßige zwischenmenschliche Hilfeleistung“, vgl. Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 4.
- 80.
OGH, Urt. v. 17.2.1966 – 1 Ob 2/66 = EvBl 1966/257, S. 321; OGH, Urt. v. 11.12.1969 – 1 Ob 237/69 = SZ 42/188, 613; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 117 f.; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 52; Beppel, Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, S. 102.
- 81.
OGH, Urt. v. 11.12.1969 – 1 Ob 237/69 = SZ 42/188; Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts, S. 59 ff.; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 52; Kerschner/Lang, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 136, Rn. 15.
- 82.
Dohr, in: Ermacora, Die Europäische Menschenrechtskonvention, S. 387, 423.
- 83.
Dohr, in: Ermacora, Die Europäische Menschenrechtskonvention, S. 387, 423; vgl. auch Bernat, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 47 (Fn. 9); ders., VersR 2002, 1467 (Fn. 9); Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 7 f.; ders. Unterbringungsrecht I, S. 411 ff.
- 84.
Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 7.
- 85.
Karner, Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung, S. 120; Reischauer, in: Rummel, § 1325 ABGB, Rn. 1.
- 86.
Schmoller, in: Mayer-Maly/Bonelli/Prat, Ärztliche Aufklärungspflicht und Haftung, S. 92 f. (Fn. 34).
- 87.
Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 366.
- 88.
Die Anforderungen an den Eingriff als solchen unterscheiden sich dagegen sehr wohl: Dieser darf – im Falle des als Körperverletzung verstandenen Eingriffs (etwa mangels medizinischer Indikation) – nach § 90 Abs. 1 öStGB nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Auf diese Anforderungen kommt es beim Heileingriff nicht an, da dieser per se nicht sittenwidrig ist. Vgl. hierzu Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe, S. 406.
- 89.
OGH, Urteil v. 15.12.1964 – 8 Ob 342/64 = EvBl 1965/217 (vgl. zu dieser Entscheidung Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts, S. 111 f.); OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744; OGH, Urt. v. 21.9.1989, 8 Ob 535/89 = SZ 62/154 = JBl 1990, 459 = VersR 1990, 879; OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550; OGH, Urt. v. 23.1.1986 – 6 Ob 683/84 = SZ 59/18; OGH, Urt. v. 12.9.1990 – 1 Ob 651/90 = SZ 63/152 = JBl 1991, 455; OGH, Urt. v. 31.1.1995 – 4 Ob 509/95 = JBl 1995, 453 = RdM 1995, 91.
- 90.
Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 105. Ausführlich zu den allgemeinen Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung Streicher, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 110 ff., Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe, S. 409 ff.; Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB , Rn. § 110 öStGB, Rn. 38 ff.
- 91.
BGBl I 2000/135, im Folgenden KindRÄG.
- 92.
Wildhofen, Die gesetzliche Vertretung Minderjähriger bei Heilbehandlungen, S. 1. Allgemein zu den Schwerpunkten der Kindschaftsrechtsreform 2001 Haidenthaller, JBl 2001, 623, 622 ff.
- 93.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 33; Beclin, JAP 2001/2002, 121.
- 94.
Vgl. EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 25 ff.; vgl. hierzu auch Beclin, JAP 2001/2002, 121; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 531.
- 95.
Bernat, VersR 2002, 1467; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 46; Hinteregger, Familienrecht, S. 18.
- 96.
Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 2.
- 97.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 55.
- 98.
Vgl. Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 3.
- 99.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 485, 487; Barth, ÖA 1999, 155.
- 100.
Wildhofen, Die gesetzliche Vertretung Minderjähriger bei Heilbehandlungen, S. 5.
- 101.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 536.
- 102.
Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 7.
- 103.
Beclin, JAP 2001/2002, 121, 124.
- 104.
Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 294.
- 105.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54.
- 106.
Zur alten Rechtslage vgl. Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365; Gaisbauer, RdM 1995, 64; Menardi, ÖA 1998, 3; Baumgartner, ÖJZ 2000, 781; Maleczky, ÖJZ 1994, 681; Zankl, ÖJZ 1989, 299; Pircher, RdM 2000, 50; Steiner, RdM 1994, 7; Pichler, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang (2. Aufl. 2000), § 151 ABGB, Rn. 9 ff.; ders., ÖA 1994, 171.
- 107.
§ 8 Abs. 3 KAG (a. F.). Besondere Heilbehandlungen einschließlich operativer Eingriffe dürfen an einem Pflegling nur mit dessen Zustimmung, wenn aber der Pflegling das 18. Lebensjahr noch nicht zurückgelegt hat oder er mangels geistiger Reife oder Gesundheit die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der Behandlung nicht beurteilen kann, nur mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters durchgeführt werden. […].
- 108.
Steiner, RdM 1994, 7, 8.
- 109.
Für eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 3 KAG (a. F.) auch außerhalb von Krankenanstalten etwa Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 122; Resch, Die Einwilligung des Geschädigten, S. 129; Bertel, in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 14. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 20. Gegen eine Analogie demgegenüber Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, S. 69; Fleisch, ÖJZ 1965, 421, 438, Fn. 201; Stabentheiner, in: Rummel, §§ 154, 154a ABGB, Rn. 11.
- 110.
So Pircher, RdM 1999, 171, 173.
- 111.
So Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht AT, S. 184, Fn. 265.
- 112.
Bernat, VersR 2002, 1467, 1468; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 49.
- 113.
Steiner, RdM 1994, 7, 8.
- 114.
Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe, S. 429; Bernat, VersR 2002, 1467, 1468; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 49.
- 115.
Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384; Maleczky, ÖJZ 1994, 681 f.; Gamerith, ÖA 1975, 25, 28 f.; Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, S. 69.
- 116.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 549 f.; OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108 = REDOK 11.639; OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = SZ 69/199 = RdM 1997, 22; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 374; Fleisch, ÖJZ 1965, 421, 436; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 191; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 155.
- 117.
So namentlich Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht AT, S. 184, Fn. 265; ders., Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 121 f.; ebenso Aicher, in: Rummel, § 16 ABGB, Rn. 17.
- 118.
§ 42 AMG Schutz bestimmter Personengruppen. (1) Die Klinische Prüfung eines Arzneimittels darf an Minderjährigen nur durchgeführt werden, wenn […] die Einwilligung durch den Minderjährigen, der in der Lage ist, das Wesen, die Bedeutung, die Tragweite und Risken der klinischen Prüfung einzusehen und seinen Willen danach zu bestimmen, nachweislich erteilt wurde […].
- 119.
Bernat, VersR 2002, 1467, 1468; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 50; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 47.
- 120.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 549 f.; OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108 = REDOK 11.639; OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = SZ 69/199 = RdM 1997, 22.
- 121.
Vgl. hierzu Bernat, VersR 2002, 1467, 1468; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 55.
- 122.
Vgl. Steiner, RdM 1994, 7, 9.
- 123.
BGBl 1977/403, KindschaftsG 1977, in Kraft seit 1.1.1977.
- 124.
BGBl 1989/162, KindRÄG 1989, in Kraft seit 1.7.1989.
- 125.
Stattdessen wurde versucht, den Kindeswillen über eine Analogie zu § 147 ABGB zu berücksichtigen. Die Interessenlage sei vergleichbar, da das Kind existenziell betroffen ist und die Entscheidung über die Vornahme oder Nichtvornahme einer ärztlichen Behandlung gravierende Folgen für die Zukunft des Minderjährigen hat. Vgl. hierzu Posch, in: Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform, S. 22 ff., 25.
- 126.
Entwurf eines KindRÄG 1999, JMZ 4.601 A/1-I.1/1999, 335/ME 20. GP. Vgl. hierzu die kritische Stellungnahme von Barth, ÖA 1999, 155; zur Gesetzgebung vgl. Bernat, VersR 2002, 1467, 1468.
- 127.
Bernat, VersR 2002, 1467, 1468.
- 128.
Bernat, VersR 2002, 1467, 1470; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 54.
- 129.
Kritisch zu dieser Einschränkung Barth, ÖA 1999, 155, 160 f.
- 130.
So auch die Formulierung in den Erläuterungen zum Entwurf eines KindRÄG 1999, JMZ 4.601 A/1-I1/1999, 335/ME 20. GP 17.
- 131.
Mit § 146c Abs. 3 ABGB wurde die bisherige „Gefahr-in-Verzug-Klausel“ des § 8 Abs. 3 Satz 2 KAG a. F. ins ABGB als allgemeine zivilrechtliche Regelung übernommen. Die Gefahr in Verzug-Regel des § 146 Abs. 3 ABGB bezieht sich sowohl auf die Einwilligung des einsichts- und urteilsfähigen Kindes nach § 146c Abs. 1 Satz 1 ABGB als auch auf die elterliche Einwilligung nach § 146c Abs. 1 Satz 1 ABGB bzw. Zustimmung nach § 146c Abs. 2 ABGB: Der Einholung der Einwilligung des einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen bzw. der Einwilligung der Eltern des einsichts- und urteilsunfähigen Kindes (§ 146 Abs. 1 ABGB) oder der elterlichen Zustimmung (§ 146c Abs. 2 ABGB) bedarf es dann nicht, wenn die Behandlung unaufschiebbar ist. Über § 146c Abs. 3 ABGB darf keinesfalls eine wirksame Behandlungsverweigerung missachtet werden. Vgl. hierzu Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 6; Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 100.
- 132.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 26.
- 133.
Bernat, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 47.
- 134.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 1.
- 135.
Schick, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 56, 71 f. Zur einheitlichen Beurteilung der Einwilligung im österreichischen Zivil- und Strafrecht vgl. sogleich, Kap. 2 C. I.
- 136.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 29.
- 137.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 29.
- 138.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 10 f.
- 139.
§ 8 Abs. 3 KAKuG Behandlungen dürfen an einem Pflegling nur mit dessen Einwilligung durchgeführt werden; fehlt dem Pflegling in diesen Angelegenheiten die Einsichts- und Urteilsfähigkeit, so ist – sofern die Vornahme der medizinischen Behandlung nicht durch eine verbindliche Patientenverfügung ausgeschlossen ist – die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters erforderlich. Die Einwilligung oder Zustimmung ist nicht erforderlich, wenn die Behandlung so dringend notwendig ist, dass der mit der Einholung der Einwilligung des Pfleglings oder der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters oder mit der Bestellung eines gesetzlichen Vertreters verbundene Aufschub das Leben gefährden würde oder mit der Gefahr einer schweren Schädigung der Gesundheit verbunden wäre […].
- 140.
Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 1; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 532; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 9.
- 141.
Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 11; vgl. Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 22.
- 142.
§ 36 UbG. (1) Soweit der Kranke einsichts- und urteilsfähig ist, darf er nicht gegen seinen Willen behandelt werden; eine medizinische Behandlung, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden ist (besondere Heilbehandlung), darf nur mit seiner schriftlichen Zustimmung durchgeführt werden. (2) Ist der Kranke nicht einsichts- und urteilsfähig, so darf er, wenn er minderjährig ist, wenn ihm ein Sachwalter bestellt ist, dessen Wirkungskreis Willenserklärungen zur Behandlung des Kranken umfasst, oder wenn ein Vorsorgebevollmächtigter vorhanden ist, nicht gegen den Willen seines Erziehungsberechtigten, Sachwalters oder Vorsorgebevollmächtigten behandelt werden; eine besondere Heilbehandlung darf nur mit schriftlicher Zustimmung des Erziehungsberechtigten, Sachwalters oder Vorsorgebevollmächtigten durchgeführt werden. […].
- 143.
Kopetzki, Grundriss des Unterbringungsrechts, S. 191, Rn. 618 sowie S. 197, Rn. 638, Rn. 640 und S. 83, Rn. 248 (zum Erfordernis des kumulativen Vorliegens des kognitiven Elements der Einsichtsfähigkeit und des voluntativen Elements der Urteilsfähigkeit im Rahmen von § 36 UbG).
- 144.
Kopetzki, Grundriss des Unterbringungsrechts, S. 197, Rn. 638, Rn. 640.
- 145.
Schick, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 56, 71 f.: „Der Strafrechtler muss diesbezüglich auf das ABGB und andere zivil- und verwaltungsrechtliche Schutzgesetze zurückgreifen, weil sich dort Ansätze von Definitionen der Einwilligungsfähigkeit nach physischen und psychischen Merkmalen finden, die zwar nicht bestimmt und ausreichend genug sind, aber immerhin bereits deutliche Untersuchungsrichtlinien bieten, wann der Richter Einwilligungsunfähigkeit vermuten muss und wonach der mit der Untersuchung zu betrauende Sachverständige zu suchen hat. Eine solche Definition findet sich im Strafgesetzbuch nicht!“.
- 146.
Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 77; Wildhofen, Die gesetzliche Vertretung Minderjähriger bei Heilbehandlungen, S. 97; wohl auch Bernat, VersR 2002, 1467, 1473 sowie Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 20 f.; ansatzweise auch Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 90 öStGB, Rn. 16. Für eine einheitliche Betrachtung in Zivil- und Strafrecht auch Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen [zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001], S. 186. Kritisch dagegen Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, S. 66.
- 147.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 36.
- 148.
Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 24 ff.
- 149.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 36, Rn. 130 (in Bezug auf die Indizfunktion der Vermutung der Einwilligungsfähigkeit nach § 146c Abs. 1 ABGB); etwas zurückhaltender allerdings ders., in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 195. Vgl. auch Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 77, die bei der strafrechtlichen Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit gänzlich auf § 146c ABGB abstellt.
- 150.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 195 in Bezug auf die zivilrechtlichen Regeln zur Einwilligungsfähigkeit bei Sterilisationen (§ 146d Halbsatz 1 ABGB) und die „akzessorische“ Wirkung von zivilrechtlichen Vertretungsregeln für den Fall der Einwilligungsunfähigkeit im Strafrecht.
- 151.
Wildhofen, Die gesetzliche Vertretung Minderjähriger bei Heilbehandlungen, S. 97.
- 152.
Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 186; andeutungsweise auch Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 370 bei der Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit.
- 153.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 93 (in Bezug auf reine Forschungseingriffe), Rn. 98 (in Bezug auf Tätowierungen), Rn. 130 (in Bezug auf Organentnahmen).
- 154.
Vgl. zu dieser sehr umstrittenen Frage der Bedeutung des § 146c Abs. 2 ABGB ausführlich Kap. 2 E. II. 5.
- 155.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 41.
- 156.
Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 3.
- 157.
OGH, Urt. v. 12.12.1977 – 1 Ob 735/77 = SZ 50/161; OGH, Urt. v. 11.9.1984 – 9 Os 121/84 = EvBl 1985/48, S. 212 = SSt 5/59 = JBl 1985, 304.
- 158.
Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht AT, S. 184, Rn. 4/94; Die Einwilligung des Geschädigten, S. 128; Stellamor/Steiner, Ärztliche Berufsordnung, S. 47; Steiner, RdM 1994, 7, 9 (Fn. 22). Kritisch hierzu Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 367.
- 159.
Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht AT, S. 184, Rn. 4/94; S. 296; Steiner, RdM 1994, 7, 9 (Fn. 22).
- 160.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 549 f.
- 161.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 549 f., 550.
- 162.
OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = ÖA 1987, 108; OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = SZ 69/199 = RdM 1997, 22.
- 163.
Holzer, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 6; Aicher, in: Rummel, § 16 ABGB, Rn. 17; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 87; Menardi, ÖA 1998, 3, 4; Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 683; ebenso bereits Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 368 ff., 373. A.A. Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384; Kalchschmid, Die Organtransplantation, S. 197 f., 248.
- 164.
BGH, Urt. v. 5.12.1958 = BGHZ 29, 33 = MDR 1959, 383 = FamRZ 1959, 200.
- 165.
Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 148 ff.; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 366 ff.; Bernat, VersR 2002, 1467, 1471.
- 166.
Juen, Arzthaftungsrecht, S. 87.
- 167.
Vgl. Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 295; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 16.
- 168.
Hopf, in: BMJ: Vorarlberger Tage 2001, S. 21; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 531. Zustimmend Stranz, Die rechtliche Stellung minderjähriger Patienten im Wandel der Zeit, S. 130. Kritisch Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 294: Es sei nicht nötig, das bisherige zweigliedrige System der Handlungsfähigkeit (Geschäfts-, Deliktsfähigkeit) durch eine weitere Kategorie zu verkomplizieren.
- 169.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 60.
- 170.
Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 2; Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 294 ff.; zustimmend Gischthaler, ÖJZ 2004, 81; ähnlich Resch, Die Einwilligung des Geschädigten, S. 20, 30 ff.; Pircher, RdM 1999, 171, 173.
- 171.
OGH, Urt. v. 12.12.1977 – 1 Ob 735/77 = SZ 50/161: (Sterilisation einer volljährigen nicht einsichtsfähigen Teilentmündigten: Das Gericht stellt auf die Regeln der Geschäftsfähigkeit ab indem es konstatiert, die Betroffene sei nach § 4 Abs. 1 EntmO, §§ 151 ff. ABGB als beschränkt geschäftsfähig anzusehen. Da diese die Problematik der abzugebenden „Willenserklärung“ nicht erfassen könne, sei sie im maßgeblichen Lebensbereich „geschäftsunfähig“. Das Gericht stützt dieses Ergebnis auch auf den strafrechtlichen Begriff der Zurechnungsfähigkeit nach § 11 öStGB.); OGH, Urt. v. 11.9.1984 – 9 Os 121/84 = EvBl 1985/48, S. 212 = JBl 1985, 304 (wissenschaftliche Versuche mit radioaktiven Substanzen an gesunden Säuglingen, Frage der Strafbarkeit des Arztes nach § 108 öStGB: In den Entscheidungsgründen geht das Gericht darauf ein, dass das Persönlichkeitsrecht des Menschen das Recht beinhalte, über die Zulassung von Eingriffen in die körperliche Integrität selbst zu entscheiden. Folge sei, dass jeder ärztliche Eingriff der Einwilligung des Betroffenen oder im Falle der Handlungsunfähigkeit der Einwilligung seiner gesetzlichen Vertreter bedürfe. In § 8 Abs. 3 KAG (a. F.) sei der allgemeine Rechtsgrundsatz niedergelegt, dass für jeden der Heilbehandlung dienenden operativen Eingriff grundsätzlich die Einwilligung des über 18 Jahre alten Patienten, im Übrigen die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einzuholen ist.).
- 172.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 549 f.
- 173.
Vgl. Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 137.
- 174.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = JBl 1985, 548 = SZ 57/207.
- 175.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = JBl 1985, 548, 550.
- 176.
Vgl. Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 80.
- 177.
OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108 = REDOK 11.639.
- 178.
OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = ÖA 1987, 108.
- 179.
OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = SZ 69/199 = RdM 1997, 22.
- 180.
OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = SZ 69/199 = RdM 1997, 22, 24.
- 181.
Vgl. auch Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 51.
- 182.
Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384; Maleczky, ÖJZ 1994, 681 f.; Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, S. 67 ff.; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 374; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 58–61; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 144, 153 ff.
- 183.
Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht AT, Fn. 265; ders., Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 121 f. In analoger Anwendung von § 8 Abs. 3 KAG für den Fall des Schwangerschaftsabbruchs aus Gründen der Rechtssicherheit wohl auch Gamerith, ÖA 1975, 25, 28 f.
- 184.
Streicher, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 119; Stabentheiner, in: Rummel, § 151 ABGB, Rn. 14.
- 185.
Kritisch daher bereits zum Entwurf des neuen Kindschaftsrechts Barth, ÖA 1999, 155, 162. Unter Bezugnahme auf Kopetzki, Grundriss des Unterbringungsrechts (Vorauflage 1997), S. 164., Rn. 622 und Amelung, ZStW (104) 1992, 525, 526 ff. führen die Materialien zum KindRÄG zur Bestimmung der Einsichts- und Urteilsfähigkeit aus: „Ob jemand den Grund und die Bedeutung einer Behandlung einzusehen und seinen Willen nach dieser Einsicht zu bestimmen vermag, kann nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall beurteilt werden. Neben Alter, Reife, Gesundheitszustand, Persönlichkeit und anderen Faktoren auf Seiten des Kindes wird es auch auf die Schwere des Eingriffs, die mit seiner Vornahme oder seinem Unterbleiben verbundenen Risiken, auf mögliche Spätfolgen und letztlich auch auf den Stand der medizinischen Wissenschaft ankommen. Mit anderen Worten geht es bei der Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit darum, ob das Kind – bezogen auf medizinische Behandlung – hinsichtlich der Diagnose, der therapeutischen Möglichkeiten und der denkbaren Alternativen hinsichtlich der jeweiligen Chancen und Risiken den Wert der von der Entscheidung getroffenen Güter und Interessen erfassen und sein Verhalten nach dieser Ansicht ausrichten kann.“ (EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54).
- 186.
§ 36 UbG. (1) Soweit der Kranke einsichts- und urteilsfähig ist, darf er nicht gegen seinen Willen behandelt werden; eine medizinische Behandlung, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden ist (besondere Heilbehandlung), darf nur mit seiner schriftlichen Zustimmung durchgeführt werden.
- 187.
Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 1 f.
- 188.
Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 3; Stormann, in: Kerbl/Thun-Hohenstein/Damm/Waldhauser, Kind und Recht, S. 63; Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 124; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 3; Barth, ÖJZ 2002, 596, 604 f.; ders., in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 18 ff.; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 87, Fn. 391; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 42, Fn. 10; Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, S. 63; Wagner-Kreimer, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Kopetzki, Das österreichische Patientenverfügungsgesetz, S. 217.
- 189.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54. Der österreichische Gesetzgeber bezieht sich dabei auf das Modell von Amelung, ZStW (104) 1992, 525, 526 ff.; ders., in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 28 ff. Unter ausdrücklicher Berufung auf das Modell Amelungs auch die österreichische Literatur: Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 3; Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 124; Barth, ÖJZ 2002, 596, 604 f.; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 18 ff.; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 87, Fn. 391; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 42, Fn. 10; Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, S. 63; Wagner-Kreimer, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Kopetzki, Das österreichische Patientenverfügungsgesetz, S. 217.
- 190.
So bereits Kopetzki, Grundriss des Unterbringungsrechts (Vorauflage 1997), S. 164, Rn. 622; im Anschluss daran Bernat, VersR 2002, 1467, 1475; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 3; Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (Voraufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270; Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 5; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 532; Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 299; Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 3; Stranz, Die rechtliche Stellung minderjähriger Patienten im Wandel der Zeit, S. 131 f. Ebenso für das Strafrecht Fuchs, Österreichisches Strafrecht AT I, S. 140, Kap. 16 Rn. 29.
- 191.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54. Vgl. auch Jesser/Huß, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 116, Rn. 61.
- 192.
Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 2; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 41.
- 193.
Juen, Arzthaftungsrecht, S. 88.
- 194.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54.
- 195.
Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 124; Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 109; Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller, Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 121.
- 196.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54; Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 76; Menardi, ÖA 1998, 3, 4; Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 36; Kalchschmid, Die Organtransplantation, S. 198. Kritisch Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 5 und Kern G., JAP 2000/2001, 14, 21, die zweifeln, ob die Schwere des Eingriffs ein Kriterium darstellen kann.
- 197.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 91 (med. Forschung), Rn. 130 (Organentnahme).
- 198.
OGH, Urt. v. 21.10.1987 – 8 Ob 652/87 = EvBl 1988/85, 403 (Behandlungsverweigerung einer 68-Jährigen bei einer medizinisch absolut indizierten Oberarmamputation); Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 88; Bernat, RdM 1995, 51, 54.
- 199.
Posch, in: Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform, S. 25; kritisch hierzu Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 155.
- 200.
Haidenthaller, RdM 2001, 163, 166. Kritisch Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 89, der die Ansicht Haidenthallers im Hinblick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit als „völlig verfehlt“ bezeichnet.
- 201.
Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, S. 69; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 3; Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 5; Barth, ÖJZ 2002, 596, 597; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 532; Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112, 115; Bernat, VersR 2002, 1467, 1476.
- 202.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 5.
- 203.
Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 76; Barth, ÖJZ 2002, 596, 597; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 532; Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112, 115; Streicher, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 118; Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 88 f. mit dem Hinweis, dass es ohnehin kein allgemeingültiges Wertesystem gebe und es daher kaum möglich sei, ein objektive Maßstäbe an eine vernünftige Entscheidung aufzustellen; Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 5; Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 198; ebenso Bernat, der prägnant formuliert: „[…] das Recht hat keine Vernunfthoheit über die subjektiven Wertpräferenzen seiner Adressaten, sondern garantiert ihnen […], sich für Wertsysteme zu entscheiden, die vom Wertsystem des „Durchschnittsbürgers“ deutlich abweichen.“ Dies gelte für den einsichts- und urteilsfähigen minderjährigen Patienten ebenso wie für den volljährigen, vgl. Bernat, VersR 2002, 1467, 1476.
- 204.
Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 49; Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 77.
- 205.
Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 49.
- 206.
Vgl. hierzu Kap. 2 E. II. 5b, bb.
- 207.
Teils wird im Umkehrschluss zu § 146c Abs. 1 ABGB gefolgert, dass der behandelnde Arzt im Zweifel davon ausgehen darf, dass bei unmündigen Minderjährigen die Einsichts- und Urteilsfähigkeit fehlt. So etwa Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 76; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 39, 41; Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 10; Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 299.
- 208.
Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 109.
- 209.
Posch, in: Schwimann, § 21 ABGB, Rn. 6; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 22; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 15.
- 210.
Zur Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger im englischen Recht vgl. Link, Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen.
- 211.
Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 89; Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 90 öStGB, Rn. 16; Barth, ÖJZ 2002, 596, 597. In der Regel soll sich der Arzt aber auf die gesetzliche Vermutung des § 146 ABGB verlassen dürfen, vgl. Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 41.
- 212.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 29.
- 213.
Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 89.
- 214.
Aus der Beweislastregel des § 146c ABGB ergibt sich, dass der mündige Minderjährige, der in die Heilbehandlung eingewilligt hat, sich aber später auf seine fehlende Einwilligungsfähigkeit beruft, das Fehlen der Einsichts- und Urteilsfähigkeit beweisen muss. Teilweise wird aus § 146c ABGB der Umkehrschluss gezogen und angenommen, dass die Regelung auch eine Beweislastregel dahingehend enthält, wonach der Unmündige, der sich auf das Fehlen seiner persönlichen Einwilligung beruft, seine Einsichts- und Urteilsfähigkeit zu beweisen hat, vgl. Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 124, Fischer-Czermak, NZ 2004/83, 302, 308; wohl auch Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 41. Nach Stormann soll dies allerdings auf Fälle beschränkt sein, in denen sich der Arzt in einem Informations- und Aufklärungsgesprächs von dessen Einsichts- und Urteilsunfähigkeit überzeugt hat, wofür wiederum der Arzt beweispflichtig ist, vgl. Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 6. In der RV wird erwähnt, dass die Last des Gegenbeweises derjenige trägt, der das Fehlen der Einsichts- und Urteilsfähigkeit behauptet (EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 55). Diese Aussage ist missverständlich, da sich die sich die Beweislast danach richtet, für wen die Zweifelsregel streitet, vgl. Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 4; Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 299; Barth, ÖJZ 2002, 596, 598, Fn. 25.
- 215.
Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 41.
- 216.
Hierzu vgl. ausführlich Kap. 2 I. III.
- 217.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd, §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 4.
- 218.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54.
- 219.
Vgl. zum Behandlungsbegriff des § 110 öStGB bereits Kap. 2 A. I. 1a, aa; sowie Leukauf/Steininger, § 110 öStGB, Rn. 4 ff.
- 220.
Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 41.
- 221.
Kopetzki, RdM 1997, 6, 7; Brandstetter/Zahrl, RdM 1994, 17, 19; Schabel, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in Österreich, S. 104; Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 2.
- 222.
Mitteilung des BMJ v. 26.3.2003, GZ 4.601 A/126-I.1/2002, mitgeteilt von Aigner/Schwamberger, RdM 2003/39, 83, 84 f.
- 223.
Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112; Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (Voraufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270.
- 224.
Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (36. Aufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270.
- 225.
Anders ohne nähere Begründung Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112.
- 226.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 2 möchte sogar Maßnahmen, die nicht mit der Verletzung der körperlichen Integrität verbunden sind, wie das Erstellen einer Anamnese oder die Auswertung einer bereits gewonnenen Blutprobe unter den Behandlungsbegriff des § 146c ABGB fallen lassen.
- 227.
Bernat, RdM 2009, 154, 155.
- 228.
Zum abweichenden medizinischen und juristischen Sprachgebrauch vgl. König/Wartberger, RdM 1997, 3, 5 f.
- 229.
Kopetzki, RdM 1997, 6, 7.
- 230.
Vgl. hierzu bereits oben, Kap. 2 A. I. 1a, aa.
- 231.
So Bernat, VersR 2002, 1467, 1473; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 63.
- 232.
Stormann, in: Kerbl/Thun-Hohenstein/Damm/Waldhauser, Kind und Recht, S. 59 f.
- 233.
Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 104; Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 2; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 2 ff., Rn. 62. A.A. Bernat, VersR 2002, 1467, 1473; Bernat, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 63.
- 234.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 36, Rn. 113; Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (36. Aufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270; dies., ABGB-MTK, § 146c ABGB, S. 46. Allerdings stellen Spezialregelungen wie etwa §§ 28 ff. öAMG oder §§ 39 ff. öMPG teils erhöhte Anforderungen.
- 235.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 36, Rn. 113.
- 236.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 12; Hopf, in: BMJ: Vorarlberger Tage 2001, S. 23; Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 2; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 89; Haidenthaller, RdM 2001, 163, 164; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 41; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 88; Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (36. Aufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270; ebenso Kerschner, Bürgerliches Recht, Band V, S. 50 f., Rn. 2/70a. A.A. dagegen Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 298; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 67, Rn. 73.
- 237.
Vgl. zum Streitstand Kap. 2 H. VIII. 1a.
- 238.
Vielmehr besteht mit der Sondervorschrift des § 146d ABGB ein zivilrechtliches Verbot der Herbeiführung der dauerhaften Fortpflanzungsunfähigkeit. Folglich können weder der Minderjährige, noch dessen Eltern in derartige Eingriffe wirksam einwilligen; eine (zivilrechtliche) Rechtfertigung kommt insofern nicht in Betracht. Vgl. hierzu Kap. 2 H. V. 1.
- 239.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533; Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 294.
- 240.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 37.
- 241.
Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 5; Harrer, Ärztliche Verantwortung und Aufklärung, S. 33.
- 242.
Zur Einordnung als höchstpersönliches Recht vgl. bereits Kap. 2 C. II. 1. Zur Vertretungsfeindlichkeit höchstpersönlicher Rechte vgl. Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 372 f.
- 243.
Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 368 f., 372 f.; Haidenthaller, RdM 2001, 163, 168; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 144, 150; Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 137; Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 682; Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 124. A.A. Steiner, RdM 1994, 7, 9; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 115 ff.
- 244.
Haidenthaller, RdM 2001, 163, 168; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 373.
- 245.
Haidenthaller, RdM 2001, 163, 168.
- 246.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 41 ff.; im Ergebnis auch Steiner, RdM 1994, 7, 9; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 115 ff.
- 247.
Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 372 f.
- 248.
Zur alten Rechtslage wurde teils noch die Auffassung vertreten, dass die gesetzliche Vertretung gerade nicht von der Obsorge umfasst sei. Diese Auffassung ging also von einem Begriff der Obsorge aus, der sich von dem deutschen Begriffsverständnis der elterlichen Sorge unterschied: Während die Personensorge nach § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB gem. § 1629 BGB sowohl die Pflege und Erziehung als auch die gesetzliche Vertretung umfasst, sollte der Bereich der gesetzlichen Vertretung vom österreichischen Begriffsverständnis des Sorgerechts gerade nicht umfasst sein. So etwa Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 107 (Fn. 413). Diese Ansicht ist nach der Neuformulierung des § 144 ABGB wohl nicht mehr vertretbar, vgl. hierzu Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd § 144 ABGB, Rn. 1b.
- 249.
Menardi, ÖA 1998, 3, 4; Harrer, Ärztliche Verantwortung und Aufklärung, S. 31. Mit dieser Frage hatte sich der OGH im Jahr 1997 zu befassen ( OGH, Urt. v. 15.1.1997 – 7 Ob 2422/96v). Der Fall zeigt einige Probleme und Schwierigkeiten auf, die mit der unklaren Rechtslage vor Inkrafttreten des KindRÄG einhergingen. So stellte sich etwa die Frage, wem im Falle des Auseinanderfallens von gesetzlicher Vertretung und Pflege- und Erziehungsberechtigung die Entscheidungsbefugnis bei medizinischen Heilbehandlungen zukommen soll. Im konkreten Fall ging es um ein im Kinderheim untergebrachtes Kind; die Obsorge im Bereich der Pflege und Erziehung war dem Jugendamt übertragen worden, während den Eltern weiterhin die gesetzliche Vertretung zukam. Das Jugendamt wollte das Kind gegen den Willen der Eltern in einem neurologischen Krankenhaus unterbringen. Das unterinstanzliche Gericht entschied, dass die Zustimmung zu einer Heilbehandlung in die Entscheidungskompetenz des Pflege- und Erziehungsberechtigten falle, so dass das Jugendamt die notwendigen Vertretungshandlungen bezüglich der Heilbehandlung treffen könne. Es sprach gleichzeitig aus, dass der Rekurs zum Obersten Gerichtshof zulässig sei, da zu diesem Problem unterschiedliche Rechtsansichten bestünden. Da das Kind zwischenzeitlich aus dem Krankenhaus entlassen wurde, sah der Oberste Gerichtshof keinen Anlass mehr, zu der Frage Stellung zu nehmen.
- 250.
Die bis zu diesem Zeitpunkt ergangene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wies hinsichtlich der Person des Zustimmungsberechtigten keine klare Linie auf. So sprach das Gericht in einer älteren Entscheidung mit Hinweis auf die Höchstpersönlichkeit noch von den entscheidungsbefugten „sorgeberechtigten Eltern“ (OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84207 = JBl 1985, 548), während es in anderen Entscheidungen die Einwilligungskompetenz den Eltern als „gesetzliche Vertreter“ ( OGH, Urt. v. 23.6.1964 – 8 Ob 145/64 = KrSlg 693) zuspricht. Teilweise war in den Entscheidungsgründen auch die Rede vom „sorgeberechtigten gesetzlichen Vertreter“, der zur Entscheidung berufen sei ( OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108).
Vornehmlich im strafrechtlichen Schrifttum wurde bei medizinischen Eingriffen – teils in der Konsequenz der Ablehnung der Höchstpersönlichkeit der Einwilligung, teils ohne nähere Begründung – vertreten, dass die Eltern als gesetzliche Vertreter des Minderjährigen handeln. ( Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384; Fleisch, ÖJZ 1965, 421, 436 f.; Loebenstein, ÖJZ 1978, 309, 311; Leukauf/Steininger, § 110 öStGB, Rn. 8. Aus dem zivilrechtlichen Schrifttum (mit der Begründung, die Einwilligung sei als Rechtsgeschäft zu qualifizieren, so dass nach § 151 Abs. 1 ABGB der gesetzliche Vertreter berufen sei): Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 121; Steiner, RdM 1994, 7, 9; Resch, Die Einwilligung des Geschädigten, S. 128 ff. Im Ergebnis auch Gamerith, ÖA 1975, 25, 28; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 110 ff.
Das ganz herrschende zivilrechtliche Schrifttum vertrat demgegenüber die Ansicht, dass die Eltern das Einwilligungsrecht in eigenem Namen als Ausfluss ihrer Pflicht zur Pflege und Erziehung des Kindes (§ 144 ABGB) ausüben und sprach sich deshalb für eine Einwilligungszuständigkeit des Pflege- und Erziehungsberechtigten aus. Aus § 146 Abs. 1, 144 ABGB gehe hervor, dass die Wahrung des körperlichen Wohls und der Gesundheit des Minderjährigen – und damit die Entscheidung über den medizinischen Eingriff – dem Sorgeberechtigten obliegt. Mit der Einwilligung übe der Patient ein höchstpersönliches Recht aus, das mit der gesetzlichen Vertretung unvereinbar sei. ( Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 369: Im Anschluss daran Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 137; Menardi, ÖA 1998, 3, 4; Holzer, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 6; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 144 f., 150; Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 682).
- 251.
Vgl. Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 41; Streicher, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 124 f.
- 252.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 55; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 11; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 536.
- 253.
OGH, Urt. v. 10.6.2008, 4 Ob 87/08k = RdM 2009, 27 = RdM 2008, 181, 184 = EF-Z 2008, 179 = Zak 2008, 315. Vgl. zu dieser Entscheidung Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB-Kommentar, § 146c ABGB, E. 1.
- 254.
OGH, Urt. v. 10.6.2008, 4 Ob 87/08k = RdM 2009, 27 = RdM 2008, 181, 184 = EF-Z 2008, 179 = Zak 2008, 315. Zur Frage des Aufklärungsadressaten und des Aufklärungsumfangs im Falle der stellvertretenden Einwilligung durch den Obsorgeberechtigten vgl. ausführlich Kap. 2 F. II. 1.
- 255.
Menardi, ÖA 1998, 3, 6; Steiner, RdM 1994, 7; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 124.
- 256.
Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 5. Zur alten Rechtslage bereits: Steiner, RdM 1994, 7; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 124; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 153; Menardi, ÖA 1998, 3, 6; Gaisbauer, RdM 1995, 64, 64; Pichler, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang (2. Aufl. 2000), § 154 ABGB, Rn. 1 f.; Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 26; Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 49.
- 257.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd § 144 ABGB, Rn. 2 f. und §§ 154, 154a ABGB, Rn. 2.
- 258.
Gaisbauer, RdM 1995, 64.
- 259.
Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller, Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 126.
- 260.
Kap. 2 B. I. 1.
- 261.
Thunhart, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, §§ 176, 176b ABGB, Rn. 1.
- 262.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 485, 487 f.
- 263.
OGH, Urt. v. 30.1.1996, 1 Ob 623/95 = SZ 69/20; OGH, Urt. v. 24.10.1996, 8 Ob 2282/96p; Thunhart, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, §§ 176, 176b ABGB, Rn. 4.
- 264.
Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 178a ABGB, Rn. 1; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 485, 487; Mottl, Die Sorge der Eltern für ihre Kinder, S. 38.
- 265.
Vgl. die Aufzählung bei Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 485, 487.
- 266.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 485, 487.
- 267.
OGH, Urt. v. 24.6.1997 – 1 Ob 2396/96a; Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 178a ABGB, Rn. 1.
- 268.
Weitzenböck, in: Schwimann, § 178a ABGB, Rn. 2.
- 269.
Weitzenböck, in: Schwimann, § 178a ABGB, Rn. 2.
- 270.
Bernat, RdM 2001, 99.
- 271.
Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 7.
- 272.
§ 146c Abs. 3 E-ABGB (in der Fassung des E-KindRÄG 1999): „Lehnt ein nicht einsichts- oder urteilsfähiges Kind eine medizinische Behandlung, die mit einer besonders schweren und nachhaltigen Beeinträchtigung der Persönlichkeit oder der körperlichen Unversehrtheit verbunden ist, als solche nachdrücklich und entschieden ab, so bedarf die Einwilligung der Eltern in die Behandlung der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung.“ (Entwurf des KindRÄG 1999, JMZ 4.601 A/1-I1/1999, 335/ME 20. GP 17).
- 273.
Erläuterungen zum Entwurf eines KindRÄG 1999, JMZ 4.601 A/1-I1/1999, 335/ME 20. GP 17.
- 274.
Bei weniger einschneidenden Eingriffen hätte in der Konsequenz kein Vetorecht bestanden. Kritisch hierzu Barth, ÖA 1999, 155, 160.
- 275.
Bernat, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 54; ders., VersR 2002, 1467,1470.
- 276.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 30.
- 277.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 30.
- 278.
Beclin, JAP 2001/2002, 121, 124.
- 279.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 45. Im Ergebnis ebenso bereits vor Inkrafttreten des KindRÄG: Steininger, in: FS Kralik, S. 549 f. (der sich für eine Analogie zu § 273a Abs. 3 ABGB aussprach); zustimmend Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 152 f. Mit anderer Begründung Resch, Die Einwilligung des Geschädigten, S. 132 f. (der ein Anhörungsrecht des Kindes aus § 178a i.V.m. § 178b ABGB a. F. herleitete); ebenso Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 683.
- 280.
Auch nach Barth soll allerdings die Nichtbeachtung dieser Mitsprache- bzw. Anhörungsrechte des Kindes die Wirksamkeit der Einwilligung der Eltern und damit auch nicht die Rechtmäßigkeit des ärztlichen Eingriffs nicht berühren. Damit würden Schadensersatzansprüche gegen den behandelnden Arzt von vornherein ausscheiden. In Betracht kämen allenfalls Schadensersatzansprüche des Kindes gegenüber den Eltern, wobei hier Gegenstand eines Ersatzanspruches nur der Schmerz über die mangelnde Mitbestimmung sein kann. Auch läge in strafrechtlicher Hinsicht aufgrund wirksamer Einwilligung der Eltern keine eigenmächtige Heilbehandlung i. S. v. § 110 öStGB vor. Geht allerdings mit der Verletzung des Mitspracherechts eine Kindeswohlgefährdung einher, kommt jedenfalls eine Anrufung des Pflegschaftsgerichts in Betracht. Das österreichische Recht stellt dabei sicher, dass etwaige Mitsprache- und Anhörungsrechte des Kindes gegenüber den Eltern gerichtlich eingefordert werden kann. So kann der nicht einwilligungsfähige Minderjährige im Konfliktfall eine gerichtliche Entscheidung nach § 176 ABGB herbeiführen: Der Mündige im Wege seiner eigenen Antragslegitimation nach § 176 Abs. 2 ABGB. Vgl. Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen [zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001], S. 152 f.
- 281.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 549 f. (Herzoperation bei 15-jährigem Jungen).
- 282.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = JBl 1985, 548, 550, unter Berufung auf Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 366.
- 283.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = JBl 1985, 548, 549 f.
- 284.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = JBl 1985, 548, 550.
- 285.
Vgl. zu dieser Entscheidung auch Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 51; Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 80.
- 286.
Kritisch Steiner, RdM 1994, 7, 9.
- 287.
OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108 = REDOK 11.639 (Ohrenoperation bei 13-Jährigem), vgl. hierzu Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 146.
- 288.
Vgl. Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 146.
- 289.
OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108.
- 290.
OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = SZ 69/199 = RdM 1997, 22 (Operation eines Rückenmarktumors bei 13-Jährigem).
- 291.
OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108 = REDOK 11.639 (Ohrenoperation bei 13-Jährigem).
- 292.
OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = RdM 1997, 22, 24.
- 293.
OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = RdM 1997, 22, 25.
- 294.
Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 683 f.; Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, S. 69, 74.
- 295.
Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 683 f.
- 296.
Aus dem strafrechtlichen Schrifttum: Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 26; Fleisch, ÖJZ 1965, 421, 436. Aus dem zivilrechtlichen Schrifttum: Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 374; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 191; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 155; Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 137; Posch, Schwerpunkte der Familienrechtsreform, S. 25; Holzer, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 6; Menardi, ÖA 1998, 3, 5.
- 297.
Ausdrücklich für ein generelles elterliches Zustimmungserfordernis bei einfachen und schwerwiegenden Heilbehandlungen: Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 374. Ohne Differenzierung zwischen einfacher und schwerwiegender Behandlung: Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 137.
- 298.
OGH, Urt. v. 11.9.1984 – 9 Os 121/84 = EvBl 1985/48, 212 = JBl 1985, 304 („radioaktive Substanzen“); Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 154 f.; Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 26; Posch, Schwerpunkte der Familienrechtsreform, S. 25; differenzierend für Eingriffe ohne Heiltendenz auch Fleisch, ÖJZ 1965, 421, 436.
- 299.
Posch, Schwerpunkte der Familienrechtsreform, S. 25.
- 300.
Posch, Schwerpunkte der Familienrechtsreform, S. 25; nachfolgend Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 155.
- 301.
Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 194.
- 302.
Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 206.
- 303.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550 („Herzoperation“).
- 304.
OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108 = REDOK 11.639.
- 305.
OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = SZ 69/199 = RdM 1997, 22.
- 306.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550.
- 307.
OGH, Urt. v. 11.9.1984 – 9 Os 121/84 = EvBl 1985/48, 212
- 308.
OGH, Urt. v. 1.4.1987, 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108 = REDOK 11.639 („Ohrenfall“); OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = SZ 69/199 = RdM 1997, 22 („Rückenmarktumor“).
- 309.
Steiner, RdM 1994, 7, 9.
- 310.
Zur Person des Einwilligungs- bzw. Zustimmungsberechtigten sogleich, Kap. 2 D. I. 2.
- 311.
Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112 f.
- 312.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 28; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 6; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 28.
- 313.
Vgl. hierzu auch EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 55 f.
- 314.
Jesser/Huß, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 117, Rn. 62; Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 299; Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112, 113.
- 315.
Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 13; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 44.
- 316.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8.
- 317.
A.A. Bernat, VersR 2002, 1467, 1474; ders. in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 65 f., die nur darauf abstellen, ob ein lebensgefährliches bzw. aufklärungspflichtiges Risiko gegeben ist.
- 318.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 55 f.; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 44; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 532; Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112, 113. Zum Begriff der schweren Körperverletzung aus strafrechtlicher Sicht vgl. ausführlich Leukauf/Steininger, § 84 öStGB, Rn. 7 ff.
- 319.
Burgstaller/Fabrizy, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 36. Lfg.), § 84 öStGB, Rn. 17; vgl. auch Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 84 öStGB, Rn. 12 mit zahlreichen Beispielen.
- 320.
Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 203.
- 321.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 532.
- 322.
Ausdrücklich Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8; wohl auch Haidenthaller, RdM 2001, 163, 167.
- 323.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8.
- 324.
Bernat, VersR 2002, 1467, 1474; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 65.
- 325.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550.
- 326.
OGH, Urt. v. 1.4.1987 – 3 Ob 645/86 = KRSlg 705 = ÖA 1987, 108 = REDOK 11.639.
- 327.
OGH, Urt. v. 3.9.1996 – 10 Ob 2350/96b = SZ 69/199 = RdM 1997, 22.
- 328.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 27; so bereits zur alten Rechtslage Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 154.
- 329.
Stranz, Die rechtliche Stellung minderjähriger Patienten im Wandel der Zeit, S. 142. Nach einem Erlass des BMSG soll auch eine postexpositionelle Therapie nach einer möglichen HIV-Infektion keine schwerwiegende Behandlung darstellen und damit nicht zustimmungspflichtig sein (BMSG, Erlass vom 23.12.2002, GZ 211.596/0-VI/C/15/02, vgl. hierzu die Mitteilung von Aigner/Schwamberger, RdM 2003, 24, 25).
- 330.
Stormann, in: Schwimann, § 146 ABGB, Rn. 8; Stranz, Die rechtliche Stellung minderjähriger Patienten im Wandel der Zeit, S. 142.
- 331.
Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 203.
- 332.
Barth, ÖJZ 2002, 596, 597.
- 333.
Haidenthaller, RdM 2001, 163, 167.
- 334.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8.
- 335.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 27.
- 336.
Bernat, VersR 2002, 1467, 1474.
- 337.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8.
- 338.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533. Differenzierend Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8: Das Piercen in Hautfalten sei zustimmungsfrei, das Piercen in Muskelgewebe bzw. Geschlechtsteile im Hinblick auf die Infektionsanfälligkeit zustimmungsbedürftig.
- 339.
Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB-Kommentar, § 146c ABGB, E. 2
- 340.
Jesser/Huß, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 117, Rn. 62.
- 341.
Vgl. hierzu Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c Abs. 2 ABGB, Rn. 30.
- 342.
Vgl. Kap. 2 D. I. 2.
- 343.
Vgl. Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 46, der dies als „terminologische Schlampigkeit“ kritisiert; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 32. Während § 146c ABGB beim einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen dessen „Einwilligung“ und daneben die „Zustimmung“ der Eltern verlangt, spricht beispielsweise § 8 Abs. 3 KAKuG von der „Einwilligung“ des einsichtsfähigen Pfleglings und der „Zustimmung“ des gesetzlichen Vertreters des einsichtsunfähigen Pfleglings.
- 344.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 7; Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (36. Aufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270; Barth, ÖJZ 2002, 596, 599 ff.; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 532 f.; Stranz, Die rechtliche Stellung minderjähriger Patienten im Wandel der Zeit, S. 149; Bernat, VersR 2002, 1467, 1472; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 60; Haidenthaller, RdM 2001, 163, 166; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 88; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 44. Im Ergebnis ebenso aus strafrechtlicher Sicht Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 40: „Eine Nichtbeachtung dieser Vorschrift im Zuge der Einwilligungserteilung durch ein einwilligungsfähiges Kind hat daher ungeachtet ihrer bisher noch ungeklärten dogmatischen Einordnung im Zivilrecht […] nicht automatisch die Unwirksamkeit der Einwilligung in strafrechtlicher Hinsicht zur Folge.“
- 345.
Auch die amtlichen Erläuterungen sprechen von einer „Handlungsanleitung“, vgl. EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 55.
- 346.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54: „Aus dieser Formulierung (… darf nur vorgenommen werden …) ergibt sich zum einen, dass das Fehlen der Zustimmung dieser Person das Verhältnis zwischen Arzt und Kind an sich nicht berührt, die Einwilligung des einsichts- und urteilsfähigen Kindes ist gegenüber dem Arzt trotzdem (die Beeinträchtigung der Persönlichkeit oder körperlichen Unversehrtheit rechtfertigend) wirksam.“
- 347.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54 f.; Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (36. Aufl. 2003), § 146c ABGB, S. 271.
- 348.
Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (36. Aufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270 f.; Bernat, VersR 2002, 1467, 1472; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 60.
- 349.
Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 300; nachfolgend Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 6; Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 125.
- 350.
Die Konstruktion der schwebenden Unwirksamkeit einer höchstpersönlichen Willenserklärung wird aus der Regelung des § 163c Abs. 3 ABGB abgeleitet, wonach das Vaterschaftsanerkenntnis eines beschränkt Geschäftsfähigen bis zur Einwilligung des gesetzlichen Vertreters schwebend unwirksam ist, vgl. Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 300, Fn. 81.
- 351.
Vgl. zum Begriff des „Co-Konsenses“ Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8; Barth, ÖJZ 2002, 596, 599.
- 352.
Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 6.
- 353.
Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 300.
- 354.
Barth, ÖJZ 2002, 596, 599.
- 355.
So Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 300.
- 356.
Barth, ÖJZ 2002, 596, 599.
- 357.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 33.
- 358.
Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 77.
- 359.
Leukauf/Steininger, § 110 öStGB, Rn. 8; Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, BT I, § 110 öStGB, Rn. 10, der scheinbar allerdings später von dieser Auffassung abgerückt ist, vgl. Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 90 öStGB, Rn. 16.
- 360.
Haidenthaller, RdM 2001, 163, 170.
- 361.
Haidenthaller, RdM 2001, 163, 169 ff.; ebenso noch zur alten Rechtslage vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001.
- 362.
Haidenthaller, RdM 2001, 163, 170. Kritisch zu dem Vorschlag Haidenthallers: Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 25. Die Regelung des § 176 ABGB sieht lediglich die Ersetzung von elterlichen Mitwirkungsrechten vor. Ob die Vorschrift analog auf Einwilligungsrechte des einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen selbst anwendbar ist, wurde bereits vor Inkrafttreten des KindRÄG kontrovers diskutiert (Gegen eine analoge Anwendung von § 176 ABGB: Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 684; Aicher, in: Rummel, § 16 ABGB, Rn. 17. Dagegen für eine analoge Anwendung: Schlemmer, in: Schwimann (2. Aufl. 1997), § 151 ABGB, Rn. 25).
- 363.
Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 4; Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 198; Bernat, VersR 2002, 1467, 1473; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 23 ff., Rn. 33, Rn. 51; ders. ÖJZ 2002, 596, 598; ders. öRZ 2004, 182, 182; ders. RdM 2005, 4; zustimmend insofern auch Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 120; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 5; insofern auch Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 300; wohl auch Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 78; Stranz, Die rechtliche Stellung minderjähriger Patienten im Wandel der Zeit, S. 147; Streicher, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 123 f. Ebenso schon zur Rechtslage vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001: Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 374; Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 684; Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, S. 74.
- 364.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 5; Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 4.
- 365.
§ 146c Abs. 2 ABGB. Willigt ein einsichts- und urteilsfähiges minderjähriges Kind in eine Behandlung ein, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden ist, so darf die Behandlung nur vorgenommen werden, wenn auch die Person zustimmt, die mit der Pflege und Erziehung betraut ist.
- 366.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 33, ders., ÖJZ 2002, 596, 598.
- 367.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 23, ders., ÖJZ 2002, 596, 598.
- 368.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 28.
- 369.
Wildhofen, Die gesetzliche Vertretung Minderjähriger bei Heilbehandlungen, S. 104.
- 370.
Kneihs weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ein Recht, das nur in eine Richtung, d. h. nur bzgl. Zustimmung, ausgeübt werden kann, wertlos wäre. Urteilsfähige Patienten müssten der Behandlung zustimmen und umgekehrt diese auch verbindlich ablehnen können, vgl. Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe, S. 426; zustimmend Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 89; mit diesem Argument ebenso noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001 Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 684.
- 371.
Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 300.
- 372.
Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 13. Resch folgt dieser Ansicht, kritisiert aber, dass die Annahme der Wirksamkeit der Einwilligung dem Minderjährigen im Ergebnis nichts nützt, wenn die Eltern nicht zustimmen, vgl. Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 44.
- 373.
Bernat, VersR 2002, 1467, 1473; ders, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 62.
- 374.
Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 81.
- 375.
Barth, ÖJZ 2002, 596, 600.
- 376.
So Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 300.
- 377.
Vgl. Bernat, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 60 (Fn. 52).
- 378.
Barth, ÖJZ 2002, 596, 600; ders. in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 35.
- 379.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8.
- 380.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8; unklar insofern Barth, ÖJZ 2002, 596, 600.
- 381.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 532 f.
- 382.
Das Zustimmungserfordernis des § 146c Abs. 2 ABGB ist nach einhelliger Ansicht im Sachwalterrecht nicht entsprechend anwendbar, vgl. Bernat, VersR 2002, 1476; ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 73; Kopetzki, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 12 f.; Schauer, NZ 2001, 275, 280 f.
- 383.
Barth, ÖJZ 2002, 596, 600.
- 384.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 532 f.
- 385.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533; ebenso Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd. §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 7; eingehend Barth, ÖJZ 2002, 596, 599 ff.
- 386.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 38, Rn. 93; Bernat, VersR 2002, 1467, 1472 (Fn. 52); ders., in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 60 (Fn. 52). A.A. Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 300 f. Vgl. hierzu bereits oben, Kap. 2 E. II. 5.
- 387.
Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 13. Bernat spricht dagegen von einem bloßen „Informationsrecht“, vgl. Bernat, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 62.
- 388.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 28.
- 389.
Kritisch Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 44.
- 390.
OGH, Urt. v. 18.3.1981 – 1 Ob 743/80 = JBl 1982, 491; OGH, Urt. v. 7.3.2006 – 5 Ob 165/05h = RdM 2006, 90; OGH, Urt. v. 4.8.2009 – 9 Ob 64/O8i = RdM 2009, 217.
- 391.
OGH, Urt. v. 10.6.2008 – 4 Ob 87/08k = RdM 2009, 27.
- 392.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744; OGH, Urt. v. 21.9.1989 – 8 Ob 535/89 = SZ 62/154 = JBl 1990, 459 = VersR 1990, 879; OGH, Urt. v. 25.1.1994 – 1 Ob 532/94 = JBl 1995, 245; OGH, Urt. v. 7.3.2006 – 5 Ob 165/05h = RdM 2006, 90; OGH, Urt. v. 4.8.2009 – 9 Ob 64/08i = RdM 2009, 217 = RdM 2010, 174 (Leischner, Rechsprechungsübersicht); Kerschner/Lang, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 145, Rn. 43; Schabel, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in Österreich, S. 70; Loebenstein, ÖJZ 1978, 309, 311; Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 10; Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB , Rn. 54.
- 393.
Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 139; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 10. Die Eingriffsaufklärung stellt daher auch in Österreich die bedeutsamste Art der Aufklärung dar. Zu den unterschiedlichen Arten der Aufklärung vgl. Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 7 ff.
- 394.
Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 208. Erst seit OGH, Urt. v. 23.6.1982, 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 sieht die österreichische Rechtsprechung den Aufklärungsumfang nicht mehr als feststellungsfähige Tatsache (und damit als Teil der Beweisführung) an, sondern als Rechtsfrage, die vom Revisionsgericht überprüfbar ist. Seither ist ein beginnendes Bemühen der österreichischen Rechtsprechung zur Konkretisierung des Umfangs der Aufklärungspflicht festzustellen. Diese Entwicklung entspricht der Rechtsprechungsentwicklung in Deutschland, allerdings setzte diese in Deutschland früher ein als in Österreich. So hat sich der BGH bereits im Jahre 1958 von der Rechtsprechungspraxis des RG gelöst und in Abkehr davon den Aufklärungsumfang als Rechtsfrage eingeordnet ( BGH, Urt. v. 9.12.1958 – VI ZR 203/57 = BGHZ 29, 46, 57; BGH, Urt. v. 16.1.1959 – VI ZR 179/57 = BGHZ 29, 176, 184); in der Folge hat der BGH detaillierte Vorgaben zur Aufklärungspflicht gemacht. Vgl. Beppel, Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, S. 22, 86, 169.
- 395.
OGH, Urt. v. 12.3.1996 – 10 Ob 1530/96.
- 396.
OGH, Urt. v. 15.12.1964 – 8 Ob 342/64 = EvBl 1965/217, S. 325.
- 397.
OGH, Urt. v. 4.2.1059 – 1 Ob 474/58 = JBl 1959, 416; OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744; OGH, Urt. v. 28.4.1993 – 6 Ob 542/93, OGH, Urt. v. 28.4.1993, 6 Ob542/93 = RdM 1994, 20.
- 398.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744.
- 399.
OGH, Urt. v. 28.4.1993 – 6 Ob542/93 = RdM 1994, 20; Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 13.
- 400.
OGH, Urt. v. 11.2.1959 – 1 Ob 39/59 = KRSlg. 628.
- 401.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744; (in ausdrücklicher Abkehr von OGH, Urt. v. 11.2.1959 – 1 Ob 39/59 = KRSlg. 628).
- 402.
OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550.
- 403.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744.
- 404.
Harrer, in: Schwimann, § 1300 ABGB, Rn. 46 ff.; Loskot, Die ärztliche Aufklärungspflicht bei medikamentöser Behandlung, S. 43; Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 137; Steiner, in: Deutsch/Schreiber: Medical responsibility in Western Europe, S. 30, A 49; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 98 ff., 103; Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts, S. 158. Kritisch zu dieser Sichtweise dagegen Holzer, in: Holzer/Posch/Schick, Arzt- und Arzneimittelhaftung in Österreich, S. 27; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 217.
- 405.
Ausführlich zur Entwicklung der Rechtsprechung des OGH zur Aufklärungspflicht des Arztes vgl. Beppel, Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, S. 91; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 208; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 98 ff.
- 406.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744; bestätigt in OGH, Urt. v. 28.4.1993 – 6 Ob 542/93 = RdM 1994, 20; vgl. hierzu Fleisch, ÖJZ 1965, 421, 431: „Der gewissenhafte Arzt will nach den Grundsätzen „nil nocere, neminem laede“ seinen Patienten heilen, der verständige Patient will von seinem Arzt in erster Linie geheilt und – wenn überhaupt – erst in zweiter Linie aufgeklärt werden.“
- 407.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 (m. Anm. Holzer) = VersR 1983, 744.
- 408.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = JBl 1983, 373, 376 (unter Bezugnahme auf BGH NJW 1978, 593 und BGH NJW 1980, 1333): „In der deutschen Rechtsprechung, wo allerdings dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten seit jeher ein etwas größeres Gewicht beigemessen wird, wurde hier freilich eher der gerade gegenteilige Standpunkt vertreten und die Schädigung des nervus recurrens im Zusammenhang mit einer Schilddrüsenoperation als „Schulfall“ eines aufklärungspflichtigen Risikos angesehen, da dies eine dem Arzt bekannte Auswirkung sei und ein spezifisches Risiko dieses Eingriffes darstelle, mit dem ein darüber nicht aus besonderen Gründen bereits unterrichteter Patient nicht zu rechnen pflege.“ Vgl. hierzu Voll, Die Einwilligung im Arztrecht, S. 138.
- 409.
OGH, Urt. v. 28.4.1993 – 6 Ob542/93 = RdM 1994, 20.
- 410.
Anders bei relativ indizierten Eingriffen, vgl. OGH, Urt. v. 7.2.1989 – 1 Ob 713/88 = SZ 62/18; OGH, Urt. v. 17.1.2001 – 6 Ob 318/00h; OGH, Urt. v. 28.3.2007 – 7 Ob 21/07z = RdM 2007, 126 = RdM 2007, 180 ( Leischner, tabellarische Übersicht).
- 411.
OGH, Urt. v. 4.2.1959 – 1 Ob 474/58, JBl 1959, 416 (Verneinung einer Aufklärungspflicht hinsichtlich der Gefährlichkeit von Röntgenstrahlen gegenüber einer Krebspatientin); OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373, 376 (Verneinung einer Aufklärungspflicht hinsichtlich dem Risiko einer Stimmbandlähmung bei Kropfoperationen); noch weitergehend OGH, Urt. v. 28.4.1993 – 6 Ob542/93 = RdM 1994, 20 (Verneinung einer Aufklärungspflicht hinsichtlich der Risiken bei Brustamputation zur Krebsprophylaxe).
- 412.
OGH, Urt. v. 27.9.2006 – 9 Ob 76/06a.
- 413.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 = VersR 1983, 744; OGH, Urt. v. 28.4.1993 – 6 Ob542/93 = RdM 1994, 20.
- 414.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373 = VersR 1983, 744; OGH, Urt. v. 28.4.1993 – 6 Ob542/93 = RdM 1994, 20; OGH, Urt. v. 28.4.1993 – 6 Ob 542/93 = RdM 1994, 20; OGH, Urt. v. 7.3.2006 – 1 Ob 4/06d.
- 415.
OGH, Urt. v. 4.2.1059 – 1 Ob 474/58 = JBl 1959, 416; OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373, 375 f. unter Berufung auf Stellamor/Steiner, Ärztliche Berufsordnung, S. 49.
- 416.
OGH, Urt. v. 23.6.1982 – 3 Ob 545/82 = SZ 55/114 = JBl 1983, 373, 375 f.; OGH, Urt. v. 17.1.2001 – 6 Ob 318/00h; OGH, Urt. v. 15.3.2001 – 6 Ob 258/00k; vgl. auch Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 139.
- 417.
Vgl. Harrer, in: Schwimann, § 1300 ABGB, Rn. 46 ff.
- 418.
Klaus, Ärztliche Schweigepflicht, S. 62, 162; Bernat, RdM 2009, 154.
- 419.
Bernat, RdM 2009, 154, 155 mit Verweis auf OGH, Urt. v. 23.5.1984 – 1 Ob 550/84 = SZ 57/98 = JBl 1985, 159 = VersR 1986, 1179 (Recht zur Entbindung der Schweigepflicht geht nicht auf die Erben über, da sonst die Schweigepflicht gegenüber den Erben unterlaufen würde).
- 420.
Bernat, RdM 2009, 154 f.
- 421.
Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 137; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 139.
- 422.
OGH, Urt. v. 10.6.2008 – 4 Ob 87/08k = RdM 2009, 27 = RdM 2008, 181, 184 ( Leischner, tabellarische Übersicht); Jesser/Huß, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 121, Rn. 73; Harrer, Ärztliche Verantwortung und Aufklärung, S. 31.
- 423.
OGH, Urt. v. 10.6.2008 – 4 Ob 87/08k = RdM 2009, 27 = RdM 2008, 181 ( Leischner, tabellarische Übersicht).
- 424.
OGH, Urt. v. 10.6.2008 – 4 Ob 87/08k = RdM 2009, 27 = RdM 2008, 181, 184 ( Leischner, tabellarische Übersicht); Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB-Kommentar, § 146c ABGB, E. 1. Vgl. zu dieser Entscheidung bereits oben, Kap. 2 D. I. 2b.
- 425.
Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen [zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001], S. 156 ff., 160.
- 426.
Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 156 ff., 160.
- 427.
Zum Begriff der schwerwiegenden Behandlung vgl. bereits Kap. 2 E. II. 3.
- 428.
Bernat, RdM 2009, 154, 155. So bereits vor Inkrafttreten des KindRÄG: Harrer, Ärztliche Verantwortung und Aufklärung, S. 31.
- 429.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 29.
- 430.
Jesser/Huß, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 121, Rn. 73.; Loskot, Die ärztliche Aufklärungspflicht bei medikamentöser Behandlung, S. 32. So bereits vor Inkrafttreten des § 146c Abs. 2 ABGB auch Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 155; Schramm/Stempowski, RdM 1997, 136, 137.
- 431.
Völlig unabhängig sind Einwilligung und Behandlungsvertrag allerdings nicht: Ist die Einwilligung – etwa aufgrund Einwilligungsunfähigkeit des Kindes oder mangelnder Einwilligungskompetenz der Eltern – unwirksam, verstößt der auf der fehlerhaften Einwilligung beruhende Behandlungsvertrag gegen § 110 öStGB und ist daher nichtig. Vgl. hierzu Pircher, RdM 1999, 171, 176. Auch der OGH geht davon aus, dass ein Behandlungsvertrag bei fehlerhafter Einwilligung „hinfällig“ sei und der Patient das Honorar zurückfordern kann, vgl. OGH, Urt. v. 4.7.1991 – 6 Ob 558/91 = JBl 1992, 520 (m. krit. Anm. Apathy).
- 432.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 1; Bernat, VersR 2002, 1467, 1470; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 40; Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146c ABGB, Rn. 1.
- 433.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 56; ebenso bereits Engljähringer, ÖJZ 1993, 488 ff., 499; kritisch zur separaten Beurteilung von Einwilligung und Behandlungsvertrag Steiner, RdM 1994, 7, 9 (Fn. 22): Die getrennte Betrachtung biete zivilrechtlich gesehen keine Vorteile, sondern führe zu Konfliktsituationen.
- 434.
Beclin, JAP 2001/2002, 121, 123; kritisch Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 40.
- 435.
Pircher, RdM 1999, 171, 173; Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 123 f.; Engljähringer, ÖJZ 1993, 488, 490.
- 436.
Kirchhoff, Das Rechtsfolgenstatut der beschränkten Geschäftsfähigkeit und der Geschäftsunfähigkeit, S. 83; Schwimann, Die Institution der Geschäftsfähigkeit, S. 78.
- 437.
§ 151 ABGB. (1) Ein minderjähriges Kind kann ohne ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters rechtsgeschäftlich weder verfügen noch sich verpflichten. (2) Nach erreichter Mündigkeit kann es jedoch über Sachen, die ihm zur freien Verfügung überlassen worden sind, und über sein Einkommen aus eigenem Erwerb so weit verfügen und sich verpflichten, als dadurch nicht die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse gefährdet wird. (3) Schließt ein minderjähriges Kind ein Rechtsgeschäft, das von Minderjährigen seines Alters üblicherweise geschlossen wird und eine geringfügige Angelegenheit des täglichen Lebens betrifft, so wird dieses Rechtsgeschäft, auch wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, mit der Erfüllung der das Kind treffenden Pflichten rückwirkend rechtswirksam.
- 438.
OGH, Urt. v. 15.12.1965 – 6 Ob 322/65 = JBl 1966, 313; OGH, Urt. v. 25.2.1976 – 3 Ob 16/76 = JBl 1976, 489; Rummel, in: Rummel, § 865 ABGB, Rn. 3; Kletecka/Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I, S. 54 f.; Gischthaler, ÖJZ 2004, 81, 82.
- 439.
Kletecka/Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I, S. 51.
- 440.
Kletecka/Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I, S. 55; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 154b ABGB, Rn. 9. Die Geschäftsfähigkeit nach § 151 Abs. 3 ABGB gilt für Minderjährige aller Altersstufen.
- 441.
Vgl. Kirchhoff, Das Rechtsfolgenstatut der beschränkten Geschäftsfähigkeit und der Geschäftsunfähigkeit, S. 85.
- 442.
Nademleinsky, in: Schwimann, § 151 ABGB, Rn. 16: Geringfügige Geschäfte sind je nach Altersstufe solche über den Kauf von gängigen Nahrungsmitteln, Büchern, Schreibwaren oder einer Kinokarte, nicht aber etwa der Kauf eines Fernsehgerätes. Ausführlich zur Geringfügigkeit nach § 151 ABGB, Rn. 35 ff. vgl. Thunhart, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 151 ABGB, Rn. 35 ff.
- 443.
OGH, Urt. v. 27.1.1983 – 8 Ob 572/82 = SZ 56/16; Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 151 ABGB, Rn. 1, Rn. 5.
- 444.
Dullinger, ÖJZ 1987, 33, 35 ff.
- 445.
Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 124.
- 446.
Die erweiterte Geschäftsfähigkeit bezüglich eigenen Erwerbseinkommens nach § 151 Abs. 2 ABGB bezieht sich auf jede Art von Einkünften, vgl. Nademleinsky, in: Schwimann, § 151 ABGB, Rn. 10. Im Gegensatz zur korrespondierenden deutschen Vorschrift des § 113 BGB bezieht sich die österreichische Regelung auch auf Lehrverträge.
- 447.
Nademleinsky, in: Schwimann, § 151 ABGB, Rn. 7; Stabentheiner, in: Rummel, § 151 ABGB, Rn. 5, Fn. 19; Gischthaler, ÖJZ 2004, 81, 84.
- 448.
Kletecka/Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I, S. 53.
- 449.
Vgl. zu den Voraussetzungen des § 151 Abs. 2 ABGB Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 152 ABGB, Rn. 2-4; Nademleinsky, in: Schwimann, § 151 ABGB, Rn. 7-14.
- 450.
Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 124; Haidenthaller, RdM 2001, 163, 174; Nademleinsky, in: Schwimann, § 151 ABGB, Rn. 7; Menardi, ÖA 1998, 3, 7; Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 81 f.; Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 682; Steiner, RdM 1994, 7.
- 451.
Menardi, ÖA 1998, 3, 7 f.
- 452.
Haidenthaller, RdM 2001, 163, 174.
- 453.
Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 81.
- 454.
Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 40.
- 455.
Fabrizy, § 90 öStGB, Rn. 15.
- 456.
RV 754 BlgNR 21. GP 12; Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 198.
- 457.
LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11.
- 458.
Vgl. hierzu Kap. 4 H. I.
- 459.
Vgl. hierzu bereits die Einleitung in Kap. 1 B. I. 1.
- 460.
Bernat, EF-Z 2012, 196, 199.
- 461.
Bernat, EF-Z 2012, 196, 199.
- 462.
Schinkele, RdM 2012, 189, 192: Das Urteil lasse eine adäquate Rechtsgüterabwägung vermissen.
- 463.
Schinkele, RdM 2012, 189, 195 f.
- 464.
Wallner, RdM 2012, 277, 279 ff.
- 465.
Wallner, RdM 2012, 277, 279 ff.
- 466.
BMJ, Erlass vom 31.7.2012, JABl 2012/28.; vgl. hierzu Wallner, RdM 2012, 277, 283.
- 467.
Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller, Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 121.
- 468.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 37; Zankl, ÖJZ 1989, 299, 300; entsprechend für den Fall der Sachwalterschaft Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 202 f.
- 469.
Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 138.
- 470.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 31 f.; zum Verfahren nach § 176 ABGB vgl. unten Kap. 2 I. II.
- 471.
Juen, Arzthaftungsrecht, S. 94; Bernat, RdM 1995, 51, 54.
- 472.
Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller, Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 128; Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 685, 687 (zum Fall „Jasmin V.“); Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 374. A.A. allein Haidenthaller, die im Zusammenhang mit der Zugehörigkeit zu den Zeugen Jehovas vorschlägt, „das Kind vor sich selbst zu schützen und seine Weigerung zu ignorieren“, vgl. Haidenthaller, RdM 2001, 163, 170; vehement gegen die Ansicht Haidenthallers Noll, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 94.
- 473.
Vgl. ausführlich hierzu bereits oben Kap. 2 E. II. 5b, aa.
- 474.
BGBl. I Nr. 55/2006.
- 475.
Wagner-Kreimer, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Kopetzki, Das österreichische Patientenverfügungsgesetz, S. 216; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 53.
- 476.
Pircher, RdM 2000, 50, 51 f.; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 51. Für den Fall des Sachwalterrechts Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 203.
- 477.
Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 374 (Zeugen Jehovas). Vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001 war dies nicht unumstritten. So sprach sich etwa Mazal, in: Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung, S. 33 f. (für den Fall der religiös motivierten Behandlungsverweigerung durch einen minderjährigen Zeugen Jehovas) dafür aus, dass sich die Sorgeberechtigten ausnahmsweise über den Willen des einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen hinwegsetzen könnten, wenn die Gefahr des Todes oder einer schwerwiegenden Gesundheitsschädigung bestünde. In diesem Fall sei das grundsätzlich zu achtende Selbstbestimmungsrecht des einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen ausnahmsweise vom elterlichen Sorgerecht überlagert.
- 478.
OGH, Urt. v. 4.6.1996 – 1 Ob 601/95 = RdM 1997, 49; OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550; Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller, Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 126; Sautner, JAP 1999/2000, 14, 21; Menardi, ÖA 1998, 3, 6; Schmoller, in: Salzburger Kommentar, § 110 öStGB (5. Lfg.), Rn. 83; Pichler, ÖA 1994, 171 f.; Maleczky, ÖJZ 1994, 681, 683; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 373; Zankl, ÖJZ 1989, 299, 300 f. A.A. für die limitierte Einwilligung Kern G., JAP 2000/2001, 14, 16.
- 479.
Zankl, ÖJZ 1989, 299, 300; Barth, ÖJZ 2002, 596, 605; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 373 f.
- 480.
Ständige Rspr. des Obersten Gerichtshofs: OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550; Auch im österreichischen Schrifttum ist dies allgemein anerkannt, vgl. nur Thunhart, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, §§ 176, 176b ABGB, Rn. 32 f.; Bertel, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 17. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 29; Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 110 öStGB, Rn. 83; Barth, ÖJZ 2002, 596, 605; Zankl, ÖJZ 1989, 299, 300 ff.
- 481.
Die Gefahr in Verzug-Regel des § 146 Abs. 3 ABGB findet auch dann Anwendung, wenn die Einwilligung bzw. Zustimmung missbräuchlich verweigert wurde und eine pflegschaftsgerichtliche Entscheidung nach § 176 ABGB im Hinblick auf die Dringlichkeit der medizinischen Behandlung nicht möglich ist, vgl. Stabentheiner, in: Rummel ErgBd, §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 9.
- 482.
OGH, Urt. v. 3.9.1986 – 1 Ob 586/86 = SZ 59/144 = JBl 1988, 238. Kritisch Zankl, ÖJZ 1989, 299, 300. Vgl. zu dieser Entscheidung auch Baumgartner, ÖJZ 2000, 781, 789 f.
- 483.
Horny/Noll, ÖA 2000, 132, 133; Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller, Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 127; Baumgartner, ÖJZ 2000, 781, 789 f.; Zankl, ÖJZ 1989, 299, 300; Pichler, ÖA 1994, 171, 172 f.; Horny/Noll, ÖA 2000, 132, 133.
- 484.
EGMR v. 23.6.1993 – 15/1992/360/434 – Serie A, Nr. 255-C = JBl 1994, 465; vgl. zu dieser Entscheidung Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 18.
- 485.
OGH, Urt. v. 4.6.1996 – 1 Ob 601/95; RdM 1997, 49; Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB-Kommentar, § 176c ABGB, E. 102.
- 486.
Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 18; Rn. 30; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 41; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd § 177 ABGB, Rn. 3.
- 487.
Vgl. zu den Anforderungen an gerichtliches Einschreiten ausführlich unten, Kap. 2 I. II. 1.
- 488.
Stabentheiner, in: Rummel, §§ 176-176b ABGB, Rn. 8, Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 41, Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller, Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 127. A.A. wohl Thunhart, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 176, 176b ABGB, Rn. 10.
- 489.
OGH, Urt. v. 4.6.1996 – 1 Ob 601/95; RdM 1997, 49.
- 490.
Dies entsprach bereits vor Inkrafttreten des öPatVG und des KindRÄG der einhelligen Auffassung in der österreichischen Literatur, vgl. Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 207 m.w.N.
- 491.
Demgegenüber wird ein stellvertretender Behandlungsabbruch zugelassen, wenn der „Sterbeprozess bereits unaufhaltsam eingetreten ist und durch weitere medizinische Intervention nur in die Länge gezogen würde“ ( Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 50).
- 492.
Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 204; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 54; Kneihs, Grundrechte und Sterbehilfe, S. 30 f.; ders., RdM 1999, 30, 31 (kritisch zu OLG Frankfurt, Urt. v. 15.7.1998 – 20 W 224/98 = RdM 1998, 187). A.A. mit Blick auf die deutsche Rechtsprechung Bernat, RdM 1998, 188, 189.
- 493.
Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 200. Kopetzki erwägt, in Extremsituationen Ausnahmen von diesem Grundsatz zuzulassen. Voraussetzung soll dabei sein, dass nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Abwägung zwischen Vor- und Nachteilen zu dem Ergebnis führt, dass eine Weiterbehandlung nicht mehr dem Wohl des Patienten widerspricht, vgl. Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 204.
- 494.
BGBl. I Nr. 55/2006.
- 495.
Rechtsvergleichend aus deutscher Sicht Olzen, JR 2009, 354, 360.
- 496.
Olzen, JR 2009, 354, 360.
- 497.
Wagner-Kreimer, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Kopetzki, Das österreichische Patientenverfügungsgesetz, S. 216; Pesendorfer, in: Barth/Ganner, Handbuch des Sachwalterrechts, S. 446 f.; Pfurtscheller/Pfurtscheller/Kerbl, Wien Klin Wochenschr 2007, S. 142, 146 f.; Kerschner/Lang, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 170, Rn. 122.
- 498.
Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Kopetzki, Das österreichische Patientenverfügungsgesetz, S. 85.
- 499.
Pesendorfer, in: Barth/Ganner, Handbuch des Sachwalterrechts, S. 447.
- 500.
Kathrein, ÖJZ 2006, 555, 561.
- 501.
Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Kopetzki, Das österreichische Patientenverfügungsgesetz, S. 85; Kathrein, ÖJZ 2006, 555, 561.
- 502.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54; Dittrich/Tades (36. Aufl. 2003), ABGB-Kommentar, § 146c ABGB, S. 270; dies., ABGB-MTK, § 146c ABGB, S. 46. Nicht anwendbar ist § 146c ABGB dagegen auf Pflegebehandlungen im engeren Sinn, wie Haar- und Nagelschnitt, vgl. hierzu Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 2.
- 503.
Aus zivilrechtlicher Sicht Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 60. Aus strafrechtlicher Sicht ebenfalls auf § 146c ABGB verweisend Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 98.
- 504.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 8. Vgl. hierzu bereits Kap. 2 E. II. 5a.
- 505.
Vgl. hierzu bereits Kap. 2 E. II. 5a.
- 506.
Barth, ÖJZ 2000, 57, 65.
- 507.
Vgl. hierzu Haidenthaller, RdM 2001, 163, 167; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 12; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533 f.; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 2. Gegen eine (analoge) Anwendung des § 146c ABGB bei Tätowierung und Piercing zunächst noch Barth, ÖJZ 2002, 596; der allerdings später hiervon abgerückt ist, vgl. ders., in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 61.
- 508.
Bundesgesetzblatt I Nr. 80/2012.
- 509.
§ 7 ÄsthOpG n. F. Besonderer Schutz bestimmter Personengruppen. (1) Eine ästhetische Behandlung oder Operation an Personen, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ist unzulässig. (2) Eine ästhetische Behandlung oder Operation darf an Personen, die das 16. Lebensjahr vollendet und das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nur durchgeführt werden, wenn 1. die Einwilligung durch die Erziehungsberechtigten nach entsprechender umfassender ärztlicher Aufklärung gemäß § 5 nachweislich und schriftlich gemäß § 6 Abs. 2 erteilt wurde und 2. die Einwilligung durch die Patientin (den Patienten), die (der) nach entsprechender umfassender ärztlicher Aufklärung (§ 5) in der Lage ist, Wesen, Bedeutung, Tragweite und Risiken der ästhetischen Behandlung oder Operation einzusehen und ihren (seinen) Willen danach zu bestimmen, nachweislich und schriftlich gemäß § 6 Abs. 2 erteilt wurde. Bei einer ästhetischen Operation hat zusätzlich vor Durchführung des Eingriffs nachweislich eine Abklärung allfälliger psychischer Störungen einschließlich Beratung durch eine klinische Psychologin (einen klinischen Psychologen), eine Fachärztin (einen Facharzt) für Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin oder eine Fachärztin (einen Facharzt) für Kinder- und Jugendpsychiatrie zu erfolgen. Das Vorliegen einer krankheitswertigen psychischen Störung schließt die Durchführung des Eingriffs aus, sofern im Rahmen der erfolgten Abklärung festgestellt wurde, dass der Wunsch nach dem Eingriff Folge dieser Störung ist. (3) […] (4) Wird die Einwilligung durch Personen, die das 16. Lebensjahr vollendet und das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, oder denen infolge einer psychischen Krankheit oder geistigen Behinderung zur Vertretung hinsichtlich medizinischer Behandlungen eine Sachwalterin (ein Sachwalter) bestellt ist, bis spätestens eine Woche vor dem Behandlungs- oder Operationstermin widerrufen, so darf der Patientin (dem Patienten) dadurch kein finanzieller Nachteil entstehen. (5) Eine ästhetische Behandlung oder Operation an Personen, die das 16. Lebensjahr vollendet und das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, oder denen infolge einer psychischen Krankheit oder geistigen Behinderung zur Vertretung hinsichtlich medizinischer Behandlungen eine Sachwalterin (ein Sachwalter) bestellt ist, darf frühestens vier Wochen nach Vorliegen der zu erteilenden Einwilligungen (Abs. 2 und 3) durchgeführt werden.
- 510.
1807 der Beilagen 24. GP – Regierungsvorlage – Vorblatt und Erläuterungen, S. 7.
- 511.
In Bezug auf einwilligungsunfähige Entmündigte hat der OGH ( vor Inkrafttreten des § 146d ABGB) kein generelles Verbot der Sterilisation Einwilligungsunfähiger angenommen, sondern lediglich den ultima-ratio-Charakter der Sterilisation betont, vgl. OGH, Urt. v. 12.12.1977 – 1 Ob 735/77 = SZ 50/161; OGH, Urt. v. 30.4.1991 – 5 Ob 518/91. Insofern weicht die neue Rechtslage von den bisherigen, justiziell geprägten Regeln nicht unerheblich ab, vgl. zur Entwicklung von Rechtsprechung und Gesetzgebung Bernat, VersR 2002, 1467, 1477 f.
- 512.
Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (36. Aufl. 2003), § 146c ABGB, S. 271; Stormann, in: Kerbl/Thun-Hohenstein/Damm/Waldhauser, Kind und Recht, S. 68.
- 513.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 14; Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 294.
- 514.
Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 146d ABGB, Rn. 2.
- 515.
Bernat, VersR 2002, 1467, 1478 (Fn. 122); Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 195.
- 516.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 195.
- 517.
Wildhofen, Die gesetzliche Vertretung Minderjähriger bei Heilbehandlungen, S. 94.
- 518.
Fabrizy, § 90 öStGB, Rn. 14.
- 519.
Vgl. zu § 90 Abs. 3 öStGB bereits oben, Kap. 2 H. I.
- 520.
Die §§ 62a ff. KAKuG haben lediglich die Organentnahme bei Verstorbenen zum Gegenstand.
- 521.
Kalchschmid/Barta, in: Barta/Kalchschmid/Kopetzki, Rechtspolitische Aspekte des Transplantationsrechts, S. 34; Kalchschmid, Die Organtransplantation, S. 198; Rieder, ÖJZ 1978, 113.
- 522.
Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 132; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 63; ders., ÖJZ 2000, 57, 65; Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 130. Vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001 bereits Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 168; Menardi, ÖA 1998, 3, 10.
- 523.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 130.
- 524.
So bereits vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001: OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550; Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 155; Edlbacher, ÖJZ 1982, 365, 374.
- 525.
Kalchschmid/Barta, in: Barta/Kalchschmid/Kopetzki, Rechtspolitische Aspekte des Transplantationsrechts, S. 34.
- 526.
Rieder, ÖJZ 1978, 113, 114.
- 527.
OGH, Urt. v. 3.9.1986 – 1 Ob 586/86 = SZ 59/144 = JBl 1988, 238; OGH, Urt. v. 19.12.1984 – 3 Ob 562/84 = SZ 57/207 = JBl 1985, 548, 550; Kalchschmid, Die Organtransplantation, S. 198, 249.
- 528.
Rieder, ÖJZ 1978, 113, 115.
- 529.
Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 123.
- 530.
Menardi, ÖA 1998, 3, 10; Rieder, ÖJZ 1978, 113, 115; Kalchschmid, Die Organtransplantation, S. 198; Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 132.
- 531.
Vgl. Kap. 2 C. V. 2.
- 532.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 130 („Indizwirkung“ des § 146c Abs. 1 ABGB für das Vorliegen der Einwilligungsfähigkeit bei mündigen Minderjährigen bei der strafrechtlichen Beurteilung der Einwilligung in die Organentnahme).
- 533.
Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 9.
- 534.
Vgl. bereits oben, Kap. 2 D. I. 3.
- 535.
Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 123; Kopetzki, Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation, S. 253 f.; Müller/Mühlbacher/Kopetzki/Leischner, RdM 2009, 10, 12; Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 130; Kalchschmid/Barta, in: Barta/Kalchschmid/Kopetzki, Rechtspolitische Aspekte des Transplantationsrechts, S. 35; Kalchschmid, Die Organtransplantation, S. 200; Rieder, ÖJZ 1978, 113, 115; Menardi, ÖA 1998, 3, 10; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 63.
- 536.
So das absolut herrschende österreichische Schrifttum: Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 9; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 65, Rn. 63; ders. ÖJZ 2000, 57, 65 (für den Fall der Sachwalterschaft); Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 90 öStGB, Rn. 38; Aigner, RdM 1998, 144; Menardi, ÖA 1998, 3, 10. A.A. dagegen Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 130; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 123; Kopetzki, Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation, S. 253.
- 537.
Vgl. Aigner, RdM 1998, 144 mit Verweis auf die Stellungnahme des BMJ GZ 33.503/62-I.1/1998.
- 538.
Menardi, ÖA 1998, 3, 10; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 63; ähnlich bereits ders. ÖJZ 2000, 57, 65; Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 90 öStGB, Rn. 38.
- 539.
Aigner, RdM 1998, 144: „besondere gefühlsmäßige Beziehung (etwa ein geschwisterliches Verhältnis)“.
- 540.
Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 133. Seit Änderung der Vorschrift durch das KindRÄG 2001 sprechen §§ 271, 272 ABGB nicht mehr von widerstreitenden Interessen in Bezug auf ein „Rechtsgeschäft“, sondern weitergehend in Bezug auf eine bestimmte „Angelegenheit“, so dass es auf die Frage der analogen Anwendbarkeit der §§ 271, 272 ABGB auf Vertretungsfälle außerhalb des Vermögensrechts nicht mehr ankommt. (Für eine analoge Anwendung nach alter Rechtslage: Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht BT, S. 123; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 169).
- 541.
Stormann, in: Kerbl/Thun-Hohenstein/Damm/Waldhauser, Kind und Recht, S. 70 m.w.N.
- 542.
Vgl. hierzu die Stellungnahme (aus juristischer und medizinischer Sicht) von Müller/Mühlbacher/Kopetzki/Leischner, RdM 2009, 10 ff.
- 543.
Stormann, in: Kerbl/Thun-Hohenstein/Damm/Waldhauser, Kind und Recht, S. 70; ders., in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 9.
- 544.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 130; Müller/Mühlbacher/Kopetzki/Leischner, RdM 2009, 10, 13; Kopetzki, Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation, S. 253 (der nur die Möglichkeit einer stellvertretende Einwilligung beim urteilsunfähigen Spender ablehnt, demgegenüber eine Einwilligung durch den einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen zulässt); ebenso Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 90 öStGB, Rn. 38.
- 545.
Müller/Mühlbacher/Kopetzki/Leischner, RdM 2009, 10, 13.
- 546.
Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 130.
- 547.
Müller/Mühlbacher/Kopetzki/Leischner RdM 2009, 10, 13; im Ergebnis ebenso bereits Menardi, ÖA 1998, 3, 10. Auch die Bestellung eines Kollisionskurators ist im Falle der Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen nicht erforderlich: Die elterliche Zustimmung nach § 146c Abs. 2 ABGB stellt keinen Vertretungsfall dar, da die Rechtfertigung auf der Einwilligung des einwilligungsfähigen Kindes selbst beruht, auf die die elterliche Zustimmung nach ihrer Rechtsnatur keinen Einfluss hat. Somit ist gar kein Anwendungsfall des § 272 ABGB gegeben, vgl. Müller/Mühlbacher/Kopetzki/Leischner, RdM 2009, 10, 13.
- 548.
Bernat, RdM 2009, 154, 156; im Ergebnis ebenso Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 124.
- 549.
Barth, ÖJZ 2000, 57, 66; ders, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 65.
- 550.
So namentlich Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 298; Bernat, RdM 2009, 154, 155. Für eine analoge Anwendung des § 146c ABGB auf den Schwangerschaftsabbruch Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 67, Rn. 73. Differenzierend zwischen der Einwirkung auf den Körper der Frau (§ 146c ABGB) und auf den Fötus (§§ 96 ff. öStGB) Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 2.
- 551.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 2; Stranz, Die rechtliche Stellung minderjähriger Patienten im Wandel der Zeit, S. 139.
- 552.
So namentlich Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 12; Hopf, in: BMJ: Vorarlberger Tage 2001, S. 23. Die herrschende Literatur hat sich dieser Auffassung angeschlossen: Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 2; Hinteregger, Familienrecht, S. 183; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 89; Haidenthaller, RdM 2001, 163, 164; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 41; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 88; Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (36. Aufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270. Ebenso Kerschner, Bürgerliches Recht, Band V, S. 50 f., Rn. 2/70a, der trotz Bedenken im Hinblick auf die ratio und den Wortlaut von § 146c ABGB dem Willen des Gesetzgebers folgt.
- 553.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533; Hopf, in: BMJ: Vorarlberger Tage 2001, S. 23. Vgl. auch EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54.
- 554.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54.
- 555.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 2.
- 556.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54; kritisch zu dieser Begründung Bernat, VersR 2002, 1467, 1473 (Fn. 67); ders., RdM 2009, 154, 156: Mit dem Schwangerschaftsabbruch sei denknotwendig auch ein Eingriff in das „Recht auf Ungestörtheit der Körpersphäre“ der Schwangeren verbunden.
- 557.
Gamerith, ÖA 1975, 25, 26. Zur generellen einheitlichen Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit und Einwilligungskompetenz im österreichischen Zivil- und Strafrecht vgl. Schick, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 56, 71 f.; Burgstaller/Schütz, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 50. Lfg.), § 90 öStGB, Rn. 93, Rn. 98, Rn. 130 und bereits Kap. 2 C. I.
- 558.
Leukauf/Steininger, § 98 öStGB, Rn. 5
- 559.
Zur (strittigen) dogmatischen Einordnung der verschiedenen Ausnahmetatbestände des § 97 öStGB vgl. den Überblick bei Bertel/Schwaighofer/Venier, Österreichisches Strafrecht BT I, § 97 öStGB, Rn. 1.
- 560.
Leukauf/Steininger, § 97 öStGB, Rn. 1; Kienapfel/Schroll, Strafrecht BT I, § 97 öStGB, Kurzbem.; Stellamor/Steiner, Ärztliche Berufsordnung, S. 157; Dearing, in: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, S. 1102, 1111; Fabrizy, § 97 öStGB, Rn. 1; Kopetzki, Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation, S. 133, Fn. 18; Gamerith, ÖA 1975, 25, 26.
- 561.
Lewisch, Strafrecht BT I, S. 94, der nur in der vitalen Indikation einen Rechtfertigungsgrund sieht, im Übrigen handle es sich um Strafausschließungsgründe, so dass die Abtreibung zivil- und strafrechtlich rechtswidrig bliebe.
- 562.
Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 97 öStGB, Rn. 18 ff.; zustimmend Schick, in: FS Jesionek, S. 476.
- 563.
Schwarz, Der Schwangerschaftsabbruch, S. 38.
- 564.
Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), Vorbem. zu §§ 96-98 öStGB, Rn. 37.
- 565.
Leukauf/Steininger, § 97 öStGB, Rn. 4; Dearing, in: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, S. 1118.
- 566.
Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 97 öStGB, Rn. 2; kritisch Lewisch, Strafrecht BT I, S. 95.
- 567.
Schick, in: FS Jesionek, S. 480; Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 97 öStGB, Rn. 3.
- 568.
Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 97 öStGB, Rn. 33.
- 569.
Birklbauer, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 342, Rn. 134; Zipf, in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 25. Lfg.), § 97 öStGB, Rn. 17.
- 570.
Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 97 öStGB, Rn. 22.; ebenso in der Vorauflage Zipf, in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 25. Lfg.), § 97 öStGB, Rn. 17; ähnlich Bertel/Schwaighofer/Venier, Österreichisches Strafrecht BT I, § 97 öStGB, Rn. 5; kritisch Schick, in: FS Jesionek, S. 480, der für die Streichung des § 97 Nr. 2, Alt. 3 öStGB plädiert.
- 571.
OGH, Urt. v. 11.11.1997 – 7 Ob 355/97z = RdM 1998, 51, 53; Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384; Dearing, in: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, S. 1108.
- 572.
Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts, S. 310; dies., Ärztliche Berufsordnung, S. 158; Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384; Fabrizy, § 97 öStGB, Rn. 4.
- 573.
Vgl. Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 11; Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384; Zipf, in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 25. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 12
- 574.
Zipf, in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 25. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 14 f.
- 575.
Hiergegen wendet sich Barth, der – in Anlehnung an das deutsche Schrifttum – im Falle des Schwangerschaftsabbruchs einen höheren Grad an Reife verlangt als bei einem medizinischen Eingriff, der ausschließlich die eigene körperliche Integrität berührt. Bei der Schwangerschaft gehe es vordergründig um den Konflikt, ob das Kind ausgetragen werden soll oder nicht, vgl. hierzu Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen [zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001], S. 96 f.; ders., in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 72; ähnlich Haberl, Kinderrechte – eine zivilrechtliche Analyse, S. 126.
- 576.
Stellamor/Steiner, Ärztliche Berufsordnung, S. 158; Menardi, ÖA 1998, 3, 8; Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 15; Gamerith, ÖA 1975, 25, 27 f.; Leukauf/Steininger, § 96 öStGB, Rn. 10, die neben der Altersgrenze der Mündigkeit allerdings auch die der Ehemündigkeit heranziehen wollen.
- 577.
Zipf, in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 25. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 14; Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 14.
- 578.
Gamerith, ÖA 1975, 25, 27.
- 579.
Leukauf/Steininger, § 90 öStGB, Rn. 7; Menardi, ÖA 1998, 3, 8: Ist die 14-Jährige hinsichtlich der Verwirklichung des Tatbestandes des Schwangerschaftsabbruchs (§ 96 Abs. 3 öStGB) strafmündig, soll ihr konsequenterweise auch die Einsichts- und Urteilsfähigkeit hinsichtlich der Abbruchsentscheidung zugesprochen werden.
- 580.
Menardi, ÖA 1998, 3, 8.
- 581.
Dem wird entgegengehalten, dass es an einer für die Analogie erforderlichen wertungsmäßigen Ähnlichkeit der Tatbestände fehle, vgl. Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 94.
- 582.
Leukauf/Steininger, § 96 öStGB, Rn. 10; Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 15; Gamerith, ÖA 1975, 25, 27 f. Als Argument führt Gamerith die Indikationenregelung der Unmündigkeit nach § 97 Abs. 1 Nr. 2 a. E. öStGB an, wonach der Abbruch zeitlich unbegrenzt (die 3-Monatsfrist gilt hier nicht!) und unabhängig von der Durchführung eines ärztlichen Beratungsgesprächs möglich ist: Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber in diesem – mit besonderen Gesundheitsrisiken verbundenen – Fall die Unmündige allein entscheiden lassen wolle.
- 583.
Dearing, in: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, S. 1108 (Fn. 66).
- 584.
OGH, Urt. v. 11.11.1997 – 7 Ob 355/97z = RdM 1998, 51 (m. Anm. Kopetzki) = JBl 1998, 443.
- 585.
OGH, Urt. v. 11.11.1997 – 7 Ob 355/97z = RdM 1998, 51 = JBl 1998, 443, 445.
- 586.
Vgl. Bernat, JBl 1998, 464, 465.
- 587.
Birklbauer, in: Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht, S. 341, Rn. 128; Schick, in: FS Jesionek, S. 472; Barth, ÖJZ 2000, 57, 66; Fabrizy, § 97 öStGB, Rn. 4; Menardi, ÖA 1998, 3, 8 f.; Pichler, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang (2. Aufl. 2000), § 151 ABGB, Rn. 10; Schwimann, in: Schwimann (2. Aufl. 1997), § 151 ABGB, Rn. 28. Einige Autoren lassen in Übereinstimmung hiermit im Grundsatz eine Vertreterentscheidung zu, stellen aber niedrige Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit (vgl. hierzu bereits oben), um so eine Vertreterentscheidung weitestgehend obsolet zu machen, vgl. Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384; ders., in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 25. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 12. Generell gegen eine Zulässigkeit von Vertreterentscheidungen allein Bernat, JBl 1998, 464, 465, der aus dem gesetzlich statuierten Erfordernis der Einwilligung der Schwangeren selbst (§ 98 Abs. 1 öStGB) sowie der gesetzlichen Ausnahme hiervon im Falle der unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Lebensgefahr (§ 98 Abs. 2 öStGB) auf eine generelle Unzulässigkeit einer stellvertretenden Einwilligung in den Schwangerschaftsabbruch folgert und resümiert: „Ein Abbruch an einer Einwilligungsunfähigen ist […] grundsätzlich verboten und strafbar […].“
- 588.
Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 15.
- 589.
Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 15.
- 590.
OGH, Urt. v. 11.11.1997, 7 Ob 355/97z = RdM 1998, 51 (m. Anm. Kopetzki) = JBl 1998, 443 (keine ausdrückliche Differenzierung zwischen Indikationen und Fristenlösung); Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 15. Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen [zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001], S. 176 ff.; Menardi, ÖA 1998, 3, 9; stillschweigend wohl auch Schwimann, in: Schwimann (2. Aufl. 1997), § 151 ABGB, Rn. 28; Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384. A.A. Dearing, in: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, S. 1109, wonach der gesetzliche Vertreter seine Entscheidung für den Abbruch nicht auf die Fristenregelung, sondern nur auf eine der Indikationen nach § 97 Abs. 1, Nr. 1 und Nr. 2 öStGB stützen kann.
- 591.
Zipf, in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 25. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 16; im Ergebnis ebenso in der Zweitauflage Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 15; Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts BT I, § 96 öStGB, Rn. 10; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 176, 181; ohne Differenzierung Fabrizy, § 97 öStGB, Rn. 4.
- 592.
Dearing, in: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, S. 1109; Bernat, JBl 1998, 464, 467; Lewisch, Strafrecht BT I, S. 96; Schick, in: FS Jesionek, S. 473.
- 593.
Schick, in: FS Jesionek, S. 473.
- 594.
Schick, in: FS Jesionek, S. 473.
- 595.
Aus der Zivilrechtslehre: Schwimann, in: Schwimann (2. Aufl. 1997), § 151 ABGB, Rn. 28; Gamerith, ÖA 1975, 25, 28 f.; Gischthaler, ÖJZ 2004, 121, 126; wohl auch Pichler, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang (2. Aufl. 2000), § 151 ABGB, Rn. 10. Aus der Strafrechtlehre: Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 11. A.A. Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 176, 181; zweifelnd auch Aicher, in: Rummel, § 16 ABGB, Rn. 17.
- 596.
Barth kritisiert, es sei ein „Systembruch“ und „inkonsequent, die Einwilligung einer Einwilligungsunfähigen zu verlangen“. Seiner Ansicht nach bedarf es zur Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs nur der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters. Der Wille der Schwangeren sei aber dann zu berücksichtigen, wenn sie das Kind unter allen Umständen behalten will. Die Einwilligung der Eltern in einen Schwangerschaftsabbruch gegen den ausdrücklichen Willen der minderjährigen Schwangeren gefährde das Kindeswohl und sei daher unzulässig, vgl. hierzu Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen [zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001], S. 176, 181.
- 597.
Schmoller, in: Salzburger Kommentar (5. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 11; Menardi, ÖA 1998, 3, 8.
- 598.
Barth hält deshalb die Frage nach dem Erfordernis der zusätzlichen Einwilligung der einwilligungsunfähigen Schwangeren für rein dogmatischer Natur, vgl. Barth, ÖJZ 2000, 57, 66. Allerdings sind durchaus Fälle denkbar, in denen sich der Streitstand auswirkt, etwa wenn eine Aufklärung nur gegenüber dem einwilligenden Sorgeberechtigten, nicht aber gegenüber der Schwangeren selbst erfolgt ist, so dass die Einwilligung der Eltern wirksam, die der Schwangeren aber unwirksam wäre.
- 599.
Gamerith, ÖA 1975, 25, 28; Menardi, ÖA 1998, 3, 8 f.; Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 176.
- 600.
Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen [zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001], S. 180; ders. ÖJZ 2000, 57, 66; Gamerith, ÖA 1975, 25, 28; Menardi, ÖA 1998, 3, 8; Pichler, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang (2. Aufl. 2000), § 151 ABGB, Rn. 10; Schwimann, in: Schwimann (2. Aufl. 1997), § 151 ABGB, Rn. 28.
- 601.
Leukauf/Steininger, § 96 öStGB, Rn. 10.; Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 14; Dearing, in: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, S. 1109; Menardi, ÖA 1998, 3, 8; Zipf, in: Wiener Kommentar (1. Aufl., 25. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 14 ff.; ders., ÖJZ 1977, 379, 384; Fabrizy, § 97 öStGB, Rn. 4; Gamerith, ÖA 1975, 25, 28 f.; wohl auch Bertel/Schwaighofer/Venier, Österreichisches Strafrecht BT I, § 96 öStGB, Rn. 5. A.A. Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 298; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 73, die in (analoger) Anwendung von § 146c Abs. 2 ABGB die Zustimmung der Eltern für erforderlich halten.
- 602.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 533; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 12; Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 2; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 89; Haidenthaller, RdM 2001, 163, 164; Resch, in: Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 41; Dittrich/Tades, ABGB-Kommentar (36. Aufl. 2003), § 146c ABGB, S. 270; Kerschner, Bürgerliches Recht, Band V, S. 50 f., Rn. 2/70a. A.A. Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 298 sowie Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 73. Zum Streitstand vgl. bereits Kap. 2 H. VIII. 1a.
- 603.
Bernat, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 63 (Fn. 67).
- 604.
Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384.
- 605.
Menardi, ÖA 1998, 3, 8.
- 606.
Eder-Rieder, in: Wiener Kommentar (2. Aufl., 23. Lfg.), § 96 öStGB, Rn. 12, Rn. 14.
- 607.
Barth, ÖJZ 2002, 596, 602.
- 608.
Eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung ist nicht erforderlich, da es sich nicht um eine Angelegenheit i. S. v. § 154 Abs. 3 ABGB handelt, vgl. Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 5.
- 609.
§ 216 ABGB. (1) Ist eine andere Person mit der Obsorge betraut, so hat sie, soweit nicht anderes bestimmt ist, in wichtigen, die Person des Kindes betreffenden Angelegenheiten, insbesondere in den Angelegenheiten des § 154 Abs. 2, die Genehmigung des Gerichtes einzuholen. Ohne Genehmigung getroffene Maßnahmen oder Vertretungshandlungen sind unzulässig und unwirksam, sofern nicht Gefahr im Verzug vorliegt. (2) Einer medizinischen Behandlung, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden ist, kann die mit der Obsorge betraute Person nur zustimmen, wenn ein vom behandelnden Arzt unabhängiger Arzt in einem ärztlichen Zeugnis bestätigt, dass das Kind nicht über die erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit verfügt und die Vornahme der Behandlung zur Wahrung seines Wohles erforderlich ist. Wenn ein solches Zeugnis nicht vorliegt oder das Kind zu erkennen gibt, dass es die Behandlung ablehnt, bedarf die Zustimmung der Genehmigung des Gerichts. Erteilt die mit der Obsorge betraute Person die Zustimmung zu einer medizinischen Behandlung nicht und wird dadurch das Wohl des Kindes gefährdet, so kann das Gericht die Zustimmung ersetzen oder die Obsorge an eine andere Person übertragen.
- 610.
Zipf, ÖJZ 1977, 379, 384 für den Fall des Schwangerschaftsabbruch bei einwilligungsunfähigen Minderjährigen.
- 611.
§ 176 ABGB. (1) Gefährden die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes, so hat das Gericht, von wem immer es angerufen wird, die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen. Besonders darf das Gericht die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise, auch gesetzlich vorgesehene Einwilligungs- und Zustimmungsrechte, entziehen. Im Einzelfall kann das Gericht auch eine gesetzlich erforderliche Einwilligung oder Zustimmung ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen. (2) Solche Verfügungen können von einem Elternteil, etwa wenn die Eltern in einer wichtigen Angelegenheit des Kindes kein Einvernehmen erzielen, den sonstigen Verwandten in gerader aufsteigender Linie, den Pflegeeltern (einem Pflegeelternteil), dem Jugendwohlfahrtsträger und dem mündigen Minderjährigen, von diesem jedoch nur in Angelegenheiten seiner Pflege und Erziehung, beantragt werden. Andere Personen können solche Verfügungen anregen. (3) Die gänzliche oder teilweise Entziehung der Pflege und Erziehung oder der Verwaltung des Vermögens des Kindes schließt die Entziehung der gesetzlichen Vertretung in dem jeweiligen Bereich mit ein; die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen kann für sich allein entzogen werden, wenn die Eltern oder der betreffende Elternteil ihre übrigen Pflichten erfüllen. (4) Fordert das Gesetz die Einwilligung oder Zustimmung der mit Pflege und Erziehung betrauten Personen (Erziehungsberechtigten), so ist die Erklärung der mit der gesetzlichen Vertretung in diesem Bereich betrauten Person notwendig, aber auch hinreichend, sofern nicht Abweichendes bestimmt ist.
- 612.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 485, 488.
- 613.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd § 176 ABGB, Rn. 6.
- 614.
Juen, Arzthaftungsrecht, S. 89.
- 615.
Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 42; Barth, ÖJZ 2002, 596, 598; Thunhart, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, §§ 176, 176b ABGB, Rn. 52; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd § 176 ABGB, Rn. 9. Die Auffassung von Haidenthaller, RdM 2001, 163, 172, wonach § 176 ABGB analog angewandt werden soll, wenn die Kindeswohlgefährdung nicht vom Sorgeberechtigten, sondern vom Kind selbst ausgeht, konnte sich nicht durchsetzen. Andernfalls wäre stets eine Umgehung des Kindeswillens und eine Aushebelung des Selbstbestimmungsrechts in medizinischen Angelegenheiten möglich, vgl. Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd § 176 ABGB, Rn. 9 m.w.N. Die Einwilligung des einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen kann also nicht nach § 176 ABGB gerichtlich substituiert werden. § 176 ABGB gilt nämlich nur für den Fall, dass das Kindeswohl durch die Eltern gefährdet wird. Geht die „Kindeswohlgefährdung“ nicht vom Sorgeberechtigten, sondern vom Kind selbst aus, ist § 176 ABGB nach allgemeiner Ansicht weder direkt noch analog anwendbar.
- 616.
OGH, Urt. v. 7.7.1978 – 1 Ob 668/78 = SZ 51/112; OGH, Urt. v. 9.4.1991, 4 Ob 517/91 = ÖA 1991, 140; OGH, Urt. v. 24.6.1992 – 1 Ob 573/92 = JBl 1992, 639 = EvBl 1993/13, S. 85 = ÖVA 1993, 26; OGH, Urt. v. 2.4.2002 – 1 Ob 50/02p = ÖA 2002, 268; Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 30; Dittrich/Tades, ABGB-MTK, § 176 ABGB, S. 89.
- 617.
Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 138.
- 618.
Eine Kindeswohlgefährdung ist einerseits im Falle der Erteilung einer Einwilligung durch die Eltern denkbar; etwa im Falle der Willensbeugung zur Durchsetzung des elterlichen Willens. Lehnt ein einsichts- und urteilsunfähiger Minderjähriger die von den Eltern gewünschte und konsentierte Behandlung ab, kann er deshalb wegen Kindeswohlgefährdung das Gericht nach § 176 ABGB anrufen. Eine mögliche Kindeswohlgefährdung und damit ein Anrufungsgrund nach § 176 ABGB kann weiterhin auch in der Verweigerung der Einwilligung (§ 146 Abs. 1 Satz 2 ABGB) oder Zustimmung (§ 146 Abs. 2 ABGB) zu einer medizinisch notwendigen Behandlung liegen. Das Pflegschaftsgericht hat dann zu prüfen, ob in der Verweigerung der Einwilligung und der damit verbundenen Nichtbehandlung eine Kindeswohlgefährdung liegt (vgl. Stormann, in: Schwimann, § 146c ABGB, Rn. 6).
- 619.
Vgl. hierzu bereits die Ausführungen zur Behandlungsverweigerung aus religiösen Gründen in Kap. 2 H. II. 2.
- 620.
OGH, Urt. v. 4.6.1996 – 1 Ob 601/95; RdM 1997, 49 (Entzug des Entscheidungsrechts in Bezug auf alle künftig möglicherweise anstehenden Bluttransfusionen im Falle einer den Zeugen Jehovas angehörenden Mutter). So auch Stabentheiner, in: Rummel, §§ 176-176b ABGB, Rn. 8, der auch den Entzug des Einwilligungsrechts für alle künftigen Fälle für denkbar hält, wenn „entweder die grundsätzliche Ablehnung des Elternteils zur Erteilung solcher Einwilligungen u Zustimmungen von vornherein feststeht oder aufgrund einzelner solcher unbegründeter Ablehnungen zu besorgen ist, dass auch in Zukunft eine solche Haltung eingenommen werden wird“. So wohl auch Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 41, wonach eine Entziehung des Einwilligungsrechts „für alle künftigen Anlassfälle“ zulässig sein soll. Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller, Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 127, wonach die Einschränkung von Teilbefugnissen „zur Vermeidung einer allfälligen gesundheitlichen Gefährdung“ möglich sein soll. A.A. Thunhart, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 176, 176b ABGB, Rn. 10, der eine „konkrete Gefährdung“ voraussetzt.
- 621.
OGH, Urt. v. 4.6.1996 – 1 Ob 601/95 = RdM 1997, 49.
- 622.
Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 29.
- 623.
Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 30.
- 624.
Thunhart, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, §§ 176, 176b ABGB, Rn. 4.
- 625.
Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 18.
- 626.
Stranz, Die rechtliche Stellung minderjähriger Patienten im Wandel der Zeit, S. 146; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 41, Fn. 81; Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd § 176 ABGB, Rn. 9.
- 627.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 41 (in Abkehr von Barth, ÖJZ 2002, 596, 606, Fn. 97); einschränkend Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 42, nach dem eine Ersetzung der Einwilligung nur selten in Betracht komme, i.d.R müsse die umfassende Aufarbeitung durch einen anderen Träger der Obsorge ermöglicht werden.
- 628.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 146c ABGB, Rn. 34.
- 629.
So ausdrücklich Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd § 176 ABGB, Rn. 8 für die Verweigerung der Zustimmung der Bluttransfusion. Vgl. hierzu bereits oben, Kap. 2 H. II. 2.
- 630.
Weitzenböck, in: Schwimann, § 176 ABGB, Rn. 31.
- 631.
Mayr/Fucik, Das neue Verfahren außer Streitsachen, S. 158, Rn. 444; Juen, Arzthaftungsrecht, S. 89.
- 632.
§ 154b ABGB. Soweit einem Kind infolge merkbar verzögerter Entwicklung, einer psychischen Krankheit oder einer geistigen Behinderung die für eine einzelne oder einen Kreis von Angelegenheiten erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit oder Geschäftsfähigkeit fehlt, hat das Gericht dies von Amts wegen oder auf Antrag einer Person, die ganz oder zum Teil mit der Obsorge betraut ist, auszusprechen. Dieser Ausspruch wirkt, sofern er nicht vom Gericht widerrufen oder befristet wurde, längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes.
- 633.
EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 60; Kopetzki, iFamZ 2007, 197, 199, Fn. 14; Kletecka/Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I, S. 54. Nach alter Rechtslage konnte für mündige Minderjährige im Falle der geistigen Behinderung oder psychischen Krankheit ein Sachwalter bestellt werden. Diese Möglichkeit wurde mit dem KindRÄG 2001 abgeschafft, eine Sachwalterbestellung kommt nunmehr nur noch für Volljährige in Betracht (§ 279 Abs. 1 ABGB), vgl. Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 296.
- 634.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 534; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 15.
- 635.
Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligung, S. 77. Teils wird in diesem Falle (wenn die Einsichts- und Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist) sogar eine entsprechende Verpflichtung des Arztes angenommen, eine Entscheidung des Pflegschaftsgerichtes herbeizuführen, vgl. Bernat, in: Kern/Mazal, Die Grenzen der Selbstbestimmung, S. 67 f.; ders., VersR 2002,1467, 1475.
- 636.
Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 534.
- 637.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd §§ 146c, 146d ABGB, Rn. 4; Barth, ÖJZ 2002, 596, 598.
- 638.
Nademleinsky, in: Schwimann, §§ 154a, 154b ABGB, Rn. 2; Fischer-Czermak, NZ 2004/83, 302 ff., 307. Barth folgert hieraus, dass das Gericht die Einsichtsfähigkeit nicht aufgrund der Schwere des Eingriffs absprechen kann, vgl. Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 154b ABGB, Rn. 4.
- 639.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 154b ABGB, Rn. 15.
- 640.
Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112, 125.
- 641.
Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 154b ABGB, Rn. 15.
- 642.
Nademleinsky, in: Schwimann, § 154b ABGB, Rn. 5.
- 643.
Kletečka-Pulker, in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller, Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 125; Nademleinsky, in: Schwimann, § 154b ABGB, Rn. 5; Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 154b ABGB, Rn. 9; Nademleinsky, in: Schwimann, § 154b ABGB, Rn. 5. A.A. Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 297; die allerdings später von dieser Auffassung abgerückt ist, vgl. Fischer-Czermak, NZ 2004/83, 302 ff., 308.
- 644.
Stabentheiner, in: Rummel, ErgBd § 154b ABGB, Rn. 3; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 15; Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 154b ABGB, Rn. 2.
- 645.
Kletečka-Pulker, RdM 2009, 112, 125.
- 646.
Fischer-Czermak, ÖJZ 2002, 293, 297; ebenso mit Hinweis auf die Schutzfunktion der Regelung (Schaffung von Rechtssicherheit) Nademleinsky, in: Schwimann, § 154b ABGB, Rn. 4.
- 647.
Nademleinsky, in: Schwimann, § 154b ABGB, Rn. 4; Weitzenböck, in: Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, S. 16; Hopf/Weitzenböck, ÖJZ 2001, 530, 534; Hopf, in: Koziol/Bydlinsy/Bollenberger, § 154b ABGB, Rn. 2. A.A. Barth, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch/Klang, § 154b ABGB, Rn. 14, der auch im Falle des Unterbleibens des Ausspruchs von einer konstitutiven Wirkung ausgeht.
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Gleixner-Eberle, E. (2014). Kapitel 2: Österreich. In: Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-41931-7_2
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