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VIII. Einwilligung und Aufklärung

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Book cover Medizinrecht

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Zusammenfassung

Jede invasive oder medikamentöse Maßnahme am Patienten bedarf dessen Zustimmung (§ 630d BGB). Salus et voluntas aegroti suprema lex. Die Einwilligung in eine medizinische Maßnahme kann der Patient jedoch nur geben, wenn er über ihren Sinn und Zweck aufgeklärt worden ist. Die Aufklärung geht also der Einwilligung voran und füllt sie ihrem Inhalt nach aus (§ 630e BGB). Die Einwilligung reicht daher nicht weiter als das vorhandene Wissen bzw. die geschehene Aufklärung; alles andere wäre Verzicht.

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Notes

  1. 1.

    BGH VersR 1987, 200: Aufklärungsgespräch über Kehlkopferweichung; Deutsch, VersR 1981, 293.

  2. 2.

    Bismarck, Gedanken und Erinnerungen, Band II (1898), 306.

  3. 3.

    RGSt 25, 375.

  4. 4.

    Zur Aufklärung in Österreich Höftberger, MedR 2000, 505, 509 ff. und in der Schweiz Kuhn, MedR 1999, 248, 250 ff.; Conti, AJP 2000, 615, je m.w.N.

  5. 5.

    Siehe dazu Radner/Kiss/Diendorfer/Richter-Mücksch/Stifter/Radner, RPG 2007, 10.

  6. 6.

    Saternus/Kernbach-Wighton, FS Deutsch, S. 723.

  7. 7.

    Vgl. Illhardt, Medizinische Ethik, 1985, 129 ff.; Wolff, Arzt und Patient, 1989, 16 ff.; Rössler, EthikMed 1996, 59.

  8. 8.

    OLG Frankfurt, MedR 2009, 532.

  9. 9.

    Siehe genauer Deutsch, NJW 1965, 1985; ders., AcP 192 (1992), 161; Spickhoff, FS G. Fischer, 503. Nur eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nehmen an: Wiethölter, Arzt und Patient als Rechtsgenossen, in: Stiftung zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung über Wesen und Bedeutung der freien Berufe (Hrsg.), Die Aufklärungspflicht des Arztes (1962), 71 ff.; Laufs, NJW 1969, 529, beide mit der Folge, dass nicht Ersatz des materiellen Schadens, sondern nur ein Schmerzensgeld in der Genugtuungsfunktion wegen Nichtberücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts in Frage kommt; Weitnauer, DB 1961, Beilage Nr. 21, 1 ff., der indes wegen Verletzung eines Persönlichkeitsrechts auch den Ersatz des Vermögensschadens gewähren will.

  10. 10.

    So aber Giesen, Jura 1981, 19; vgl. ders., International Medical Malpractice Law. Rdnrn. 602 f. Grundsätzlich anders Tiefenbacher, Erfahrungsheilkunde 1986, 562 ff.

  11. 11.

    Schweiz. BG BGE 116 II, 519: „Aufklärung des Patienten als Vertragspflicht des Arztes“.

  12. 12.

    OLG Köln, VersR 2009, 1670.

  13. 13.

    LG Essen MedR 2013, 112.

  14. 14.

    OLG Köln GesR 2012, 684 = MDR 2012, 1287.

  15. 15.

    Näher dazu Hart, FS Heinrichs, S. 291, 317. Kritisch, aber nicht überzeugend Büttner, FS Geiss, S. 353 ff.

  16. 16.

    VersR 2010, 1220; VersR 2011, 223; dazu Jaeger, MedR 2011, 247.

  17. 17.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

  18. 18.

    LG Köln NJW 1995, 1621: HIV-Antikörpertest ohne Zustimmung; EuGH European Health Law 1995, 177: heimlicher HIV-Test.

  19. 19.

    BGH MedR 1998, 218, 219 (Strafsache); vgl. auch OLG Köln VersR 2000, 492.

  20. 20.

    BGHZ 29, 33, 36: Minderjähriger; BGH LM BGB § 839 (Fc) Nr. 15: Geschäftsunfähigkeit; Arzt, Willensmängel bei der Einwilligung (1971) passim.

  21. 21.

    Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht2 Rdnr. 282.

  22. 22.

    Ohly, Volenti non fit iniuaria, 2002, S. 178 ff, insbes. 201 ff und 221 ff sowie 238 ff; Diederichsen, FS H.-L. Schreiber, 2003, 635, 646 ff.

  23. 23.

    BGHZ 91, 303; BGHZ 109, 177.

  24. 24.

    Soergel/Leptien 13, § 164 BGB Rdnr. 4.

  25. 25.

    Walter, FS Schwab, 2005, 965; RGRK/Nüßgens 12, § 823 Anh. II Rdnr. 71; zum Sonderfall minderjähriger Eltern Kern, MedR 2005, 628.

  26. 26.

    Putzo, Die Arzthaftung, Grundlagen und Folgen, 1979, 44.

  27. 27.

    Z. B. Diederichsen, FS Schreiber, 635, 646 ff.

  28. 28.

    Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 205 (teleologische Reduktionen).

  29. 29.

    BGH NJW 1964, 1177: der einfache Irrtum steht der freiwilligen Zustimmung nicht im Wege; BGH LM BGB § 839 (Fc) Nr. 15: unter dem Schock der Einweisung in eine psychiatrische Heilstätte kann das Zureden wie Zwang wirken; OLG Nürnberg VersR 1988, 299: Penisprothese – Einwilligung unwirksam, da Täuschung über Therapie und Risiken.

  30. 30.

    BT-Drucks. 17/11710, S. 39; § 630e Abs. 5 BGB ist im Anschluss an BVerfGE 128, 282 = NJW 2011, 2113 im Gesetzgebungsverfahren später eingefügt worden.

  31. 31.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

  32. 32.

    Leipziger Kommentar zum StGB/Hirsch, 11. Aufl. 2001, § 228 Rdnrn. 16, 17 m. w. N.; Dölling, in: Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht2, § 228 StGB Rdnr. 5; zum Streitstand siehe auch FAKomm-MedR/Duttge, 2. Aufl. 2012, § 228 StGB Rdnr. 7.

  33. 33.

    VersR 2007, 66 (obiter).

  34. 34.

    Dazu Spickhoff, Medizinrecht, § 1901b BGB Rdnr. 20 m. w. N. BVerfGE 128, 282 = NJW 2011, 2113 Rdnr. 59 meint demgegenüber pauschal und weitgehend, als Grundlage einer rechtfertigenden Einwilligung könne die Aufklärung eines Einwilligungsunfähigen nicht dienen; unter diesem Gesichtspunkt sei sie ihm gegenüber insofern „funktionslos“.

  35. 35.

    Uhlenbruck, MedR 1992, 134; Deutsch, NJW 1979, 1905.

  36. 36.

    Genauer dazu Helmchen, Hrsg., Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, 1995, S. 51; Spickhoff, in: Depressionen im Alter (Hrsg. Radebold et al.), 1997, S. 238.

  37. 37.

    Instruktiv Albrecht, Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung als Instrumente der Vorsorgenden Rechtspflege, in: Löhnig/Schwab/Henrich/Gottwald/Kroppenberg (Hrsg.), Vorsorgevollmacht und Erwachsenenschutz in Europa, in: 2011, S. 53 f.

  38. 38.

    BGH NJW 2006, 1277.

  39. 39.

    Füllmich, Der Tod im Krankenhaus (1990) passim; Uhlenbruck, MedR 1992, 138. Vgl. auch Warren u. a., N.Engl.J.Med 1986, 1124.

  40. 40.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 23 f.

  41. 41.

    Vgl. Rabel, Die Haftpflicht des Arztes, 29; RGRK/Nüßgens 12, § 823 Anh. II Rdnr. 146. BGH NJW 1988, 2310 lässt den mutmaßlichen Willen des Patienten genügen; ebenso BGH NJW 2013, 1688: Lebertransplantation. Vgl. Rabel, Die Haftpflicht des Arztes, 29; RGRK/Nüßgens 12, § 823 Anh. II Rdnr. 146. BGH NJW 1988, 2310 lässt den mutmaßlichen Willen des Patienten genügen Mitteilung einer Sprachstörung notwendig, Aufklärung des Ehegatten genügt nicht.

  42. 42.

    BGH VersR 1989, 702: Retikulumzellsarkom nur Angehörigen mitgeteilt, nicht genügend; OLG Köln VersR 1987, 572: Gefäßoperation bei geöffnetem Schädel macht Mitteilung einer Sprachstörung notwendig, Aufklärung des Ehegatten genügt nicht.

  43. 43.

    Deutsch, NJW 1979, 1905, 1908 f.; Uhlenbruck, NJW 1978, 566.

  44. 44.

    Beispiel: OLG Celle VersR 1984, 444: Gebärmutterexstirpation nach Cervixriß; abgelehnt in OLG Celle GesR 2013, 407: Vakuumextraktion.

  45. 45.

    OLG Hamburg NJW 1960, 1482; Schönke/Schröder/Lenckner 28, Vorbem §§ 32 ff StGB Rdnr. 54; Lackner/Kühl 26, Vor § 32 StGB Rdnr. 19; str., gegen diese Fallgruppe der mutmaßlichen Einwilligung z. B. Roxin, Strafrecht Allg. Teil I, 4. Aufl. 2006, § 18 Rdnr. 11.

  46. 46.

    Siehe dazu eingehend Dringenberg, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Operationserweiterungen, 2005.

  47. 47.

    BGH VersR 1987, 770: Intraoperative Aufkärung nur, wenn Patient fähig zu Gespräch und eigenständiger Entscheidung ist; OLG Koblenz VersR 1995, 710: Kolondivertikel statt Blinddarmentzündung, Operationsumstellung in vermuteter Zustimmung.

  48. 48.

    Näher Fischer, FS Deutsch I, S. 545, 551 ff.

  49. 49.

    OLG Koblenz VersR 2004, 246.

  50. 50.

    OLG Hamm VersR 1987, 106: Information über Behandlungsalternativen beim Knochenbruch; BGH VersR 1985, 639: Aufklärung über Risiko der Knie-Ellenbogenlage bei Bandscheibenoperation.

  51. 51.

    OLG Stuttgart VersR 1988, 695: Knochensplitterentfernung am Rückenmark mit der Folge einer Tetraplegie.

  52. 52.

    OLG Zweibrücken MedR 2000, 233.

  53. 53.

    OLG Koblenz VersR 2013, 1446.

  54. 54.

    Siehe auch Schelling/Erlinger, MedR 2003, 331; Frahm, ZMGR 2010, 138.

  55. 55.

    BGH MedR 2008, 435.

  56. 56.

    OGH RdM 2009, 164; OGH RdM 2013, 149: keine Alternativaufklärung über veraltete Behandlungsmethoden.

  57. 57.

    NJW 2005, 1718 = MedR 2005, 599.

  58. 58.

    OLG Köln VersR 2006, 124; siehe ferner OLG Oldenburg VersR 2006, 517: Implantation einer Knieendoprothese; OLG Köln VersR 2005, 1147: konservative oder operative Behandlung eines Bandscheibenvorfalls.

  59. 59.

    OLG Köln, VersR 2012, 1445.

  60. 60.

    OLG Karlsruhe MedR 2003, 229; OLG Naumburg VersR 2014, 70.

  61. 61.

    BGH NJW 2006, 2477 und als Vorinstanz OLG Frankfurt GesR 2005, 118, 120 f. („Robodoc“), indes mit der unzutreffenden Ergänzung, im Falle einer unzureichenden Aufklärung komme es nicht darauf an, ob sich ein unaufgeklärt gebliebenes Risiko auch verwirklicht habe.

  62. 62.

    OLG Koblenz MedR 2007, 175.

  63. 63.

    BGH VersR 2011, 1450.

  64. 64.

    OLG Oldenburg VersR 2000, 61: Gleichzeitige Krampfaderoperation beider Beine anstelle zwei getrennter Operationen.

  65. 65.

    OLG Nürnberg ArztR 2001, 248.

  66. 66.

    OLG Dresden VersR 2002, 440 (abgelehnt bei Nahlappenplastik anstelle einer Fernlappenplastik nach Verletzung der Fingerkuppe; OLG Stuttgart VersR 2002, 1286: Zahnimplantate; OLG Koblenz MedR 2002, 518: Gelenk-Operation).

  67. 67.

    OLG Frankfurt VersR 2004, 1054: alternative Operationsmethoden bei Rezidiv-Strumektomie; OLG Naumburg VersR 2004, 1460: Brücke, Implantat oder Prothese.

  68. 68.

    OLG Naumburg VersR 2008, 1494: Perforation des Dünndarms bei TVT-Implantation wegen mangelhafter Verschlussfunktion der Harnröhre einer älteren Patientin.

  69. 69.

    OLG Naumburg GesR 2004, 494.

  70. 70.

    OLG Zweibrücken MDR 2003, 810.

  71. 71.

    OLG Brandenburg MDR 2010, 1324: Operation mit lapraskopischer Technik statt konventionell.

  72. 72.

    AG Pforzheim MedR 2003, 234.

  73. 73.

    OLG Koblenz MedR 2010, 108.

  74. 74.

    OLG Koblenz MedR 2004, 566. Zur Alternative von Vakuumextraktion und Zangengeburt OLG Karlsruhe ZMGR 2013, 337; OLG Celle ArztR 2013, 326.

  75. 75.

    OLG Bamberg VersR 2009, 259; OLG Koblenz VersR 2009, 70: trotz nicht pflichtwidriger Fehlschätzung des tatsächlichen Geburtsgewichtes (4.630 g).

  76. 76.

    OLG Düsseldorf ArztR 2001, 108; OLG Düsseldorf VersR 1995, 1317; OLG Köln VersR 1996, 586. Keine Pflicht zur Aufklärung über Alternativen besteht aber, wenn das geschätzte Geburtsgewicht ca. vier kg beträgt: OLG Hamm VersR 2001, 247. Zur Aufklärungspflicht über alternative Verfahren bei der Sterilisation Berg, Frauenarzt 42 (2001), 538. Vgl. auch OLG Oldenburg VersR 2002, 1028.

  77. 77.

    BGH NJW 2004, 3703.

  78. 78.

    BGH VersR 2005, 227; ferner OLG Karlsruhe VersR 2006, 515.

  79. 79.

    OLG Koblenz NJW 2006, 2928.

  80. 80.

    OLG Frankfurt NJW RR-2006, 1171.

  81. 81.

    BGH VersR 2011, 1146.

  82. 82.

    OLG Hamm MedR 2012, 43. Zu Behandlungsalternativen bei Frühgeburtlichkeit und Cerclage OLG Köln GesR 2011, 601.

  83. 83.

    BGH VersR 1996, 233: Aufklärung über Thromboserisiko; OLG Naumburg NJW-RR 2012, 1423.

  84. 84.

    S. auch Bodenburg, Schmerz&Akkupunktur 2007, 42, 44 ff.

  85. 85.

    OLG Brandenburg MDR 2009, 568; OLG Naumburg GesR 2013, 721.

  86. 86.

    OLG Karlsruhe GesR 2011, 356.

  87. 87.

    Siehe weiter OLG Köln MedR 2012, 121: Risiken einer Querschnittslähmung bei Periradikulärer Lumbal Infiltration.

  88. 88.

    Schweiz. BGE 117 I b, 197: Unterbliebene Aufklärung darüber, dass der Eingriff (Operation an Wirbelsäule) in 70 % der Fälle keine Verbesserung des Zustands (in casu: schon zuvor unfallbedingt eingetretene Lähmung) herbeiführt.

  89. 89.

    OLG Koblenz MedR 2006, 61: Einführung eines Blasenkatheters in Bezug auf die Gefahr einer Darmperforation; OLG Köln VersR 2005, 795: Gefahr einer Kieferknochenmarksentzündung im Zusammenhang mit der Entfernung eines Weißheitszahns; OLG Koblenz VersR 2005, 118: Risiko einer Nervschädigung durch Leitungsanästhesie im Rahmen einer zahnärztlichen Behandlung; OLG Hamm GesR 2005, 70: Risiko einer Gelenkversteifung nach intraartikulärer Injektion in ein Sprunggelenk; OLG Köln VersR 2013, 1177: Aufklärung über Nervverletzung geschehen; OLG Hamm GesR 2013: Darmperforation bei Koloskopie.

  90. 90.

    OLG Braunschweig VersR 1986, 1214: Krampfanfall bei natürlicher Geburt.

  91. 91.

    KG VersR 2005, 1399; Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH zurückgewiesen.

  92. 92.

    BGH ZMGR 2009, 52.

  93. 93.

    BGH NJW 2005, 1716; anders LG Dortmund MedR 2000, 331, 332; eingehend zum Ganzen Koyuncu, Das Haftungsdreieck Pharmaunternehmen – Arzt – Patient, 2004; ders., RPG 2005, 69; ders., PatR 2005, 106; ders., GesR 2005, 289; ders., PharmaR 2006, 343; Stöhr, GesR 2006, 145; Voit, PharmR 2006, 348; aus österreichischer Sicht Karollus, RdM 2006, 4.

  94. 94.

    Zur Aufklärung über Medikamentenwirkung: Österr. OGH JBl 1991, 316: Injektion von Volonpa 40 verschiebt Regelblutung, keine Aufklärungspflicht des Arztes; Songer v. Bowman 804 P.2d 261 (Colorado Court of Appeal): Oxsoralen durch den Hautarzt verschrieben, wurde durch ultraviolettes Licht aktiviert und führte zu Verletzungen beim Sonnenbaden; Arzt war zur Aufklärung verpflichtet. Vgl. dazu insgesamt Gaisbauer, JBl 1991, 756; Madea, in: Innere Medizin & Recht, 1996, S. 28; Deutsch, RPG 1997, 19.

  95. 95.

    Zur Aufklärung über die Gefahren der Impfung weiter BGH NJW 1990, 2311: Keuchhusten; Deutsch, VersR 2003, 801. Weitergehend auch relativ unwahrscheinliche Eventualitäten einbeziehend Bütikhofer, DÄBl. 1997, A-1794.

  96. 96.

    OLG Stuttgart VersR 1987, 391: Perikarderguss; OLG München VersR 1988, 1156: Eiteransammlung; OLG Köln VersR 1996, 1021: „erste“ Weigerung einer Darmuntersuchung; OLG Düsseldorf VersR 1997, 1402: Krampfsymptomatik.

  97. 97.

    LG Memmingen VersR 1981, 585. Vgl. O’Neil, Perdine Law Review 1981, 1067; King, Law of Medical Malpractice2, 173 ff.

  98. 98.

    BGH VersR 1992, 237.

  99. 99.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 21.

  100. 100.

    Siehe OLG Köln VersR 2013, 237: Warnung gegenüber dem Wunsch, nach einer schweren Herzerkrankung das Krankenhaus zu verlassen.

  101. 101.

    Vgl. auch Hausch, VersR 2007, 167f.

  102. 102.

    OLG Düsseldorf VersR 1995, 542: Aufklärung über die Restfolgen des Risikos nach Sterilisationseingriff; OLG Köln, VersR 2002, 1285: therapeutische Aufklärungspflicht; kritisch insoweit Hausch, VersR 2007, 167, 174.

  103. 103.

    Kritisch Katzenmeier, MedR 2012, 576, 380; Olzen/Metzmacher, JR 2012, 271; Spickhoff, ZRP 2012, 65, 67.

  104. 104.

    Prinzipiell ablehnend Pflüger, MedR 2000, 6 ff; befürwortend Hart, MedR 1999, 47 ff., je m. w. N.

  105. 105.

    OLG Düsseldorf VersR 1985, 458: „freier“ Psychologe; OLG Hamm MDR 1994, 1184: wissenschaftlich nicht anerkannte teure Krebstherapie.

  106. 106.

    So bereits früher BGH VersR 1985, 361: Entfernung der Gebärmutter, Durchtrennung des rechten Harnleiters; OLG Oldenburg VersR 1997, 978: Bandscheibenoperation mit Querschnittslähmung; OLG Oldenburg VersR 1997, 1493: Arthrotomie mit Beinlähmung; nur im Ausgangspunkt auch BGH NJW 2000, 1784: Schluckimpfung.

  107. 107.

    Insoweit zutreffend die abweichende Meinung in BVerfGE 52, 131, 171 ff.; differenzierend RGRK/Nüßgens 12, § 823 Anh. II Rdnr. 112.

  108. 108.

    Z. B. BGHZ 90, 103, 105 f; BGHZ 102, 17, 23; BGHZ 144, 1, 7.

  109. 109.

    OLG Naumburg MedR 2005, 395: Erhöhung des allgemeinen Eingriffsrisikos einer Intubationsnarkose muss nicht bis hin zu entfernt liegenden Konsequenzen vor dem Patienten ausgebreitet werden; Soergel/Spickhoff 13, § 823 Anh. I: Arzthaftungsrecht Rdnr. 119 m.w.N.

  110. 110.

    OLG Köln VersR 2012, 365: geringfügige Entfernung von knöchernen Strukturen im Kontext einer Bandscheibenoperation.

  111. 111.

    OLG Köln VersR 2012, 1565.

  112. 112.

    OLG Köln VersR 2012, 494: Leistenschnitt.

  113. 113.

    OLG Koblenz ZMGR 2012, 287: Verletzung der Stimmbandnerven bei einer Schilddrüsenoperation.

  114. 114.

    OLG Koblenz GesR 2013, 120: fehlerhaft unterbliebene Aufklärung über das Risiko einer dauerhaft persistierenden Stimmbandlähmung.

  115. 115.

    Grundsätzlich abweichend das Urteil des House of Lords in Sidaway v. Board of Governors [1985] 2 W.L.R. 480: Die Aufklärung als Gegenstand der Sorgfalt beziehe sich grundsätzlich nur auf den typischen Patienten.

  116. 116.

    Dazu Damm, MedR 2006, 1; ders./Schulze in den Bäumen, KritV 2005, 101;

  117. 117.

    BGH VersR 1996, 195 = LM BGB, § 823, Nr. 60 m. Anm. Deutsch: Nichtaufklärung über Risiko der Querschnittslähmung vor einer Myelographie, jedoch Eintritt neurogener Schädigungen an der Schulter führen zur Haftung, wobei sogar der Zurechnungszusammenhang gegeben sein soll.

  118. 118.

    Zum Rechtstatsächlichen vgl. K aiser/Konermann, Aufklärung von Angiographie-Patienten, Radiologe (1988), 28: 517 ff.

  119. 119.

    So noch Röding/Gürtler, Zentr.Bl. Chir. 113 (1988), 65, 67.

  120. 120.

    Österr. OGH JBl. 1995, 453: operative Entfernung der Gallenblase mit versehentlicher Durchtrennung der Gallenwege als seltenes, aber operationstypisches Risiko aufklärungspflichtig.

  121. 121.

    BGH NJW 1981, 633: hohes Misserfolgsrisiko bei Operation einer Hornschwielenbildung; OLG Stuttgart VersR 1981, 691: extrem ungünstige Prognose bei Operation zur Entlastung des eingeengten Halsmarks.

  122. 122.

    OLG Hamm MedR 2006, 215: Risiko einer nekrotisierenden Fasziitis nach operativer Lepomentfernung.

  123. 123.

    OLG Hamm VersR 1998, 322: Arzt braucht nicht über das Risiko einer Schilddrüsenreaktion bei Infusion eines jodhaltigen Kontrastmittels aufzuklären; BGE 115 I b 175, 183: dritte Herzoperation.

  124. 124.

    RdM 2009, 217.

  125. 125.

    OLG Düsseldorf VersR 2004, 386; siehe weiter LSG NRW, MedR 2009, 433; OLG Hamm, VersR 2011, 1451: Einsatz so genannter Veneers, d. h. Keramikverblendschalen im Frontzahnbereich.

  126. 126.

    OLG Celle VersR 2004, 384, 385.

  127. 127.

    OLG Hamm VersR 2003, 599 f. (wohl medizinisch überholt).

  128. 128.

    OLG Oldenburg VersR 2001, 1381: Bauchdeckenplastik; KG KGR 2001, 12: Penisverlängerung; AG Neubrandenburg NJW 2001, 902: Zungenpiercing; s. auch OLG Bremen VersR 2004, 911: nicht indizierte futurefraktive Keratektomie. Zum Schmerzensgeld bei kosmetischen Operationen OLG Hamm VersR 2006, 1509 (8.000 € für eine missglückte Fettabsaugung); OLG Hamm VersR 2006, 1511 (10.000 € nach misslungener Brustkorrektur bei unzureichender Risikoaufklärung für die einstweilen absehbaren Schäden); OLG München, GesR 2010, 414: Augmentationsplastik; Aufklärung „mit allen Konsequenzen“; LG München I VersR 2013, 1314: Brustoperation; für eine „offene und schonungslose“ Aufklärung auch OGH, JBl 2010, 302.

  129. 129.

    OLG Düsseldorf VersR 2009, 546: Risiko der Nervläsion vor nicht medizinisch zwingender Zahnextraktion.

  130. 130.

    OLG Nürnberg VersR 2009, 786.

  131. 131.

    OGH RdM 2009, 164.

  132. 132.

    Siehe dazu näher Emmerich, JuS 2006, 846; Gödicke, MedR 2006, 568; Hasskarl/Ostertag, PharmR 2006, 311; Leube, VersR 2007, 31 (auch zu den versicherungsrechtlichen Implikationen); Spickhoff, NJW 2006, 2075.

  133. 133.

    OLG Naumburg, MDR 2010, 323 (offene Operation am Fersenbein).

  134. 134.

    Zu undeutlich daher der Leitsatz von OLG Brandenburg MedR 2010, 871; siehe weiter OLG Naumburg VersR 2010, 1185.

  135. 135.

    OLG Koblenz, MDR 2010, 443.

  136. 136.

    OLG Köln, VersR 2010, 1606.

  137. 137.

    Hierzu Muschner, VersR 2003, 826; ders., Die haftungsrechtliche Stellung ausländischer Patienten und Medizinalpersonen in Fällen sprachbedingter Missverständnisse, 2002; Spickhoff, Spezielle Patientenrechte für Migranten?, in: Dt. Ethikrat (Hrsg.), Migration und Gesundheit, 2010, S. 59, 63 ff m. w. N. und Kap. XX. 6.

  138. 138.

    Siehe AG Leipzig MedR 2003, 582 mit Anm. Mangelsdorf.

  139. 139.

    Siehe aus der reichhaltigen Rechtsprechung OLG München VersR 1993, 1488; OLG Karlsruhe VersR 1988, 93; OLG Stuttgart AHRS 1050/100; KG MedR 2009, 47; OLG Karlsruhe MedR 2003, 104; OLG Nürnberg MedR 2003, 172; OLG Frankfurt VersR 1994, 986; OLG München VersR 2002, 717; OLG Düsseldorf NJW 1990, 771; OLG Nürnberg VersR 1996, 372; OLG Oldenburg MedR 2012, 332; zum Ganzen Muschner, VersR 2003, 826 ff.; ders., Die haftungsrechtliche Stellung ausländischer Patienten und Medizinalpersonen in Fällen sprachbedingter Missverständnisse, 2002; Spickhoff, Spezielle Patientenrechte für Migranten?, in: Migration und Gesundheit, S. 59, 63 ff.

  140. 140.

    OLG Stuttgart AHRS 1050/100; KG MedR 2009, 47 unter Aufgabe von KG MedR 1999, 226.

  141. 141.

    Siehe AG Leipzig MedR 2003, 582.

  142. 142.

    KG VersR 2008, 1649; OLG München VersR 1994, 1488: sprachkundige Krankenschwester als Übersetzerin. Siehe aber auch OLG Hamm VersR 2002, 192: fehlende Deutschkenntnisse in casu nicht glaubhaft (ebenso in OLG Nürnberg ArztR 2002, 267). Zur Gesamtproblematik Muschner, Die haftungsrechtliche Stellung ausländischer Patienten und Medizinalpersonen in Fällen sprachbedingter Mißverständnisse, 2002. Zu anfallenden Dolmetscherkosten Andreas, ArztR 2001, 206.

  143. 143.

    So aber OLG Koblenz MDR 2008, 1397; s. auch OLG Koblenz MedR 2012, 193.

  144. 144.

    OLG Frankfurt VersR 1994, 986: Sterilisation einer gut deutsch sprechenden Türkin; OLG München VersR 2002, 717: kurzfristig scheinbar gewünschte Sterilisation („nix Baby mehr“) ohne verstandene Aufklärung wegen „problematischer“ Verständigungsmöglichkeit; OLG München VersR 1995, 95: Mitteilung des konkreten Risikospektrums an Ausländer.

  145. 145.

    BSG NJW 1996, 806.

  146. 146.

    Siehe etwa Nebendahl, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 28 SGB V Rdnr. 9; Andreas, ArztR 2001, 206, 207; Höfler, Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 74. Ergänzungslieferung 2012, § 28 SGB V Rdnr. 5; Wagner, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Band I, Loseblatt, 78. Ergänzungslieferung 2012, § 28 SGB V Rdnr. 7.

  147. 147.

    OVG Münster NVwZ-RR 2008, 271.

  148. 148.

    SG Hildesheim Urteil vom 1.12.2011, Az S 34 SO 217/10, Rdnrn. 28–30, abrufbar bei Juris; früher anders BVerwG NJW 1996, 3092; OVG Lüneburg Nds. Rpfl. 2002, 246.

  149. 149.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 25.

  150. 150.

    OLG Koblenz, GesR 2011, 679.

  151. 151.

    ArztR 2009, 105.

  152. 152.

    BGH VersR 1985, 361.

  153. 153.

    Im Einzelfall anders OLG Koblenz MedR 2004, 501 (aber: hypothetische Einwilligung).

  154. 154.

    BGH VersR 1987, 200: Kehlkopferweichung als Folge des Bestrahlungsrisikos; BGH VersR 1989, 478: Querschnittslähmung nach Knochensplitterentfernung am Rückenmark.

  155. 155.

    BGH MedR 1995, 25: Nichtaufklärung über Ansteckungsgefahr nach Poliomyelitisimpfung.

  156. 156.

    Vgl. OLG Frankfurt a. M. NJW 2000, 875; Spickhoff, NJW 2000, 848 (str.).

  157. 157.

    OLG Stuttgart VersR 1993, 839: Atemdepressive Wirkung bei Vergabe eines Schmerzmittels; OLG Stuttgart VersR 1986, 1198: Schwere Hirnschädigung nach DPT-Impfung.

  158. 158.

    OLG Köln VersR 1999, 98.

  159. 159.

    OLG Karlsruhe VersR 1988, 1134: Patientin wurde 1957 die Diagnose Osteosarkom mitgeteilt und erst 1980 das alsbald festgestellte Gegenteil (schweres Verschulden, Schmerzensgeld DM 80.000,–). Vgl. dazu Brehm, FS Hermann Lange, 1992, 397.

  160. 160.

    OLG Oldenburg VersR 1999, 1422.

  161. 161.

    OLG Koblenz, MedR 2012, 119 = GesR 2011, 722: erneute Peniskrümmung nach einem bereits vergeblichen Versuch ohne langzeitige Besserung; dem Patienten war das Risiko aus einer vorherigen Operation zudem bekannt.

  162. 162.

    BGHZ 169, 364.

  163. 163.

    Zur „Einwilligung ad personam“ Bender, VersR 2010, 450.

  164. 164.

    OLG Oldenburg MedR 2008, 295.

  165. 165.

    Wesentlich weitergehend, aber nicht überzeugend Bergmann, MedR 2009, 1, 8.

  166. 166.

    RdM 2006, 21 = JBl 2006, 254 mit zust. Anm. Pfersmann.

  167. 167.

    Ähnlich OLG München, Urt. v. 18.11.2010 (Az. 1 U 5334/09) zust. aus Sicht der Krankenhausträger Bender, VersR 2010, 450. Zu Recht kritisch gegenüber der Wirksamkeit einer „Einwilligung unter Vorbehalt“ Steffen, MedR 2011, 249f gegen OLG Koblenz MedR 2011, 248.

  168. 168.

    VersR 1982, 46.

  169. 169.

    BGHZ 88, 248: Lymphknotenexstirpation durch Anfänger. Vgl. dazu RGRK/Nüßgens 12, § 823 Anh. II Rdnrn. 135 f., der die Aufklärung hinsichtlich des Anfängerstatus bei nicht vollständiger Überwachung für notwendig hält, was dem Patienten bei zufällig schlechtem Ausgang einen sicheren Ersatzanspruch gewährt.

  170. 170.

    Zutreffend OGH RdM 2009, 189.

  171. 171.

    OLG Oldenburg MedR 2010, 570 (Koloskopie und ausgehändigter Perimed-Bogen).

  172. 172.

    Hierzu (kritisch) Spickhoff, ZRP 2012, 65, 68.

  173. 173.

    BGH NJW 1980, 633, 635; ebenso OLG Zweibrücken VersR 2000, 892: äußerst geringe Komplikationsdichte.

  174. 174.

    Vgl. zum Rechtstatsächlichen Höfer/Streicher, DMW 1980, 694, 697; Kaiser/Konermann, Radiologe (1988) 28, 517 ff.

  175. 175.

    NJW 2000, 1788. Zu Recht krit. Deutsch, JZ 2000, 902; vgl. auch Spickhoff, NJW 2001, 1757, 1761; erneut aber OLG Zweibrücken MedR 2014, 29; zu Österreich Gamsjäger, GesR 2013, 520. Siehe auch OLG Koblenz NJW-RR 2002, 816: Formularaufklärung „Zwischen Tür und Angel“ mit beschwichtigenden Zusätzen in Bezug auf die Erfahrung des Operateurs genügt nicht. Offengelassen für den Fall der Blutspende von BGH NJW 2006, 2108 m. Aufs. Spickhoff, NJW 2006, 2075; für Mündlichkeit als Vorinstanz OLG Zweibrücken MedR 2005, 240.

  176. 176.

    BGH NJW 2005, 1716 gegen LG Dortmund MedR 2000, 331.

  177. 177.

    So BGH NJW 1994, 793; OLG Köln VersR 1992, 754. Anders OLG München VersR 1993, 752 (keine weiteren Fragen) mit krit. Anm. Schlund.

  178. 178.

    OLG Koblenz VersR 2003, 1313.

  179. 179.

    BGH MedR 2010, 857.

  180. 180.

    Skeptisch auch Finn, MedR 2010, 860 f.

  181. 181.

    OLG Düsseldorf ArztR 1988, 98: Siebbeinradikaloperation (Aufklärungsformular war vom Patienten nicht unterschrieben worden, unerheblich).

  182. 182.

    Kutlu, AGB-Kontrolle bei stationärer Krankenhausaufnahme, 2006, S. 239 ff., 245ff; Gounalakis, NJW 1990, 752; eingehend auch Gödicke, Formularerklärungen in der Medizin, 2008, der zwischen der Einbeziehungskontrolle (S. 338 ff.) und der Inhaltskontrolle (S. 376 ff; S. 383 ff zu § 309 Nr. 12b BGB) unterscheidet; letztere sei wegen des fehlenden Gestaltungsspielraums des Arztes kaum passend.

  183. 183.

    Kutlu, AGB-Kontrolle bei stationärer Krankenhausaufnahme, S. 245 ff, 249 ff.; anders Gödicke, Formularerklärungen in der Medizin, S. 383 ff. Wenig überzeugend OLG Oldenburg VersR 1994, 1425, wonach Erklärungen in einem Aufklärungsformular den Grundsätzen der Auslegung von Willenserklärungen zugänglich sind. Hier hatte die Patientin behauptet, sie sei mit der Entfernung der Gebärmutter nur bei Krebsbefall einverstanden gewesen. Diese Einschränkung hatte sich aber in der von ihr anzukreuzenden Dokumentation über die Aufklärung nicht niedergeschlagen.

  184. 184.

    Hierzu näher Hoppe, NJW 1998, 782.

  185. 185.

    Instruktiv dazu Saternus/Kernbach-Wighton, FS Deutsch, 1999, S. 723 (zu älteren Patienten).

  186. 186.

    So aber OLG Celle NJW 1979, 1251: wiederholte Bruchoperation, mit ablehnender Anm. Wachsmuth; OLG Stuttgart NJW 1979, 2355. Einschränkend OLG Saarbrücken VersR 1988, 95: keine Bedenkzeit bei akutem Bauch als Notfall.

  187. 187.

    BGH VersR 2003, 1441 (s. dazu auch Scholz, Nds. Ärzteblatt 2003, 31); OLG Düsseldorf VersR 2004, 912: Verdacht eines Mammakarzinoms.

  188. 188.

    OLG München GesR 2007, 112.

  189. 189.

    OLG Frankfurt MedR 2006, 294.

  190. 190.

    OLG Hamm VersR 2006, 1511; zur Aufklärung vor einer kosmetisch begründeten Augenoperation (gleichwohl kein Leben ohne Brille) LG Köln NJW-RR 2006, 1614.

  191. 191.

    OLG Köln VersR 2012, 863: Herzoperation; minimalinvasive Mitralklappenrekonstruktion.

  192. 192.

    OLG Hamm NJW 1993, 1538: Aufklärung unmittelbar vor einer Kontrastmitteluntersuchung rechtzeitig; OLG Oldenburg VersR 1994, 221: Aufklärung am Vortag einer Begradigung der Nasenscheidewand überfordert den Patienten nicht; OLG Hamm VersR 1995, 1440: gebotene Aufklärung über erhöhtes Operationsrisiko bei Rezidivschilddrüsenoperation mit Teilparese des linken Stimmbandes am Vorabend zulässig, wenn früher eine umfassende Aufklärung erfolgt ist. Anders OLG Köln MedR 1992, 40: Aufklärung am Vortage einer Schilddrüsenreduktion verspätet, aber offensichtlich vermuteter Kunstfehler; OLG Bremen VersR 1999, 1370: Aufklärung zu ambulantem Schwangerschaftsabbruch nach vorgeschriebener Beratung unmittelbar vor dem Eingriff rechtzeitig; OLG Stuttgart VersR 2002, 1428: Zeichnet sich die Notwendigkeit einer Operation (Bandscheibenvorfall) am Vortag des möglichen Eingriffs ab, ist aufzuklären. Doch besteht bei verspäteter Aufklärung die Möglichkeit des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Vgl. auch Rohde, VersR 1995, 391; Wertenbruch, MedR 1995, 306; Rademacher, Juristische Vorstellungen zum Zeitpunkt des ärztlichen Aufklärungsgesprächs, in: Madea (Hrsg.), Innere Medizin & Recht, 1996, 185.

  193. 193.

    OLG Koblenz MDR 2008, 507.

  194. 194.

    Aus der Rechtsprechung OLG Stuttgart MedR 2003, 413.

  195. 195.

    Vgl. Deutsch, NJW 1979, 1905; Uhlenbruck, MedR 1992, 134.

  196. 196.

    OLG Karlsruhe GesR 2004, 469 (auch dazu, dass die Einwilligung vor der Festsetzung des Operationstermins zureichend erscheint).

  197. 197.

    BGH VersR 1985, 361; OLG München VersR 1988, 525: Mißerfolgsquote von 20 %; OLG Saarbrücken MDR 2003, 1291; MünchKommBGB/Wagner 4, § 823 Rdnr. 745. Zu den Anforderungen an die Substantiierungspflicht im Arzthaftungsrecht, auch im Zusammenhang mit der Aufklärung, s. ferner OLG Dresden VersR 2003, 1257.

  198. 198.

    Niebling, MDR 1982, 193; Jungbecker, MedR 1990, 173; Gounalakis, NJW 1990, 752. OLG München VersR 1988, 1136 versucht die konkreten Formulare durch die Annahme zu retten, dass die Unterschrift des Patienten die Vermutung der Echtheit der Urkunde beinhalte und deshalb wegen Beweisvorsprungs die Parteivernehmung des Arztes rechtfertige. OLG München VersR 1993, 752 (m. krit. Anm. Schlund) lastet dem Patienten an, die Möglichkeit zu weiteren Fragen nicht genutzt zu haben.

  199. 199.

    Näher Kutlu, AGB-Kontrolle bei stationärer Krankenhausaufnahme, S. 245 ff, 249 ff.; anders Gödicke, Formularerklärungen in der Medizin, S. 383 ff.

  200. 200.

    OLG Koblenz VersR 2013, 236: Informationsbogen zur Ausräumung von Bandscheibengewebe; Durchführung einer Nervendekompression); siehe dazu auch Ramm, GesR 2012, 463; Petig/Rensen, MDR 2012, 877.

  201. 201.

    Siehe bereits BGHZ 105, 45.

  202. 202.

    Vgl. auch (mit z. T. de lege ferenda weitergehenden Vorschlägen) Rothärmel/Wolfslast/Fegert, MedR 1999, 293.

  203. 203.

    Vgl. auch LG Göttingen VersR 1990, 1101: Ehefrau als Vertreter bei Gehirnoperation.

  204. 204.

    Die Philippika von Rabel, Die Haftpflicht des Arztes, 32, gegen den „nächsten Angehörigen“ geht in ihrer Allgemeinheit fehl. Selbstverständlich ist der nächste Angehörige nicht Vertreter, aber er ist Auskunftsperson über den Willen des Patienten.

  205. 205.

    Als Anhaltspunkt kann auch noch das ältere Feuerbestattungsgesetz von 1934 (RGBl. 1934 I 380) dienen.

  206. 206.

    Vgl. Deutsch/Geiger, Medizinischer Behandlungsvertrag, in: Gutachten u. Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1982, 1049 (1105 f. m. w. N.).

  207. 207.

    Großzügiger Österr. OGH JBl. 1983, 373 mit Anm. Holzer; RGRK/Nüßgens12, § 823 Anh. II Rdnrn. 141 ff.; Deutsch, NJW 1983, 1351.

  208. 208.

    OLG Köln, GesR 2010, 369; BGH, NJW 2011, 1088, 1090 (Laser-Operation); dazu A. Schiemann, NJW 2011, 1046.

  209. 209.

    Allgemein zum „Recht auf Nichtwissen“ Taupitz, FS Wiese, S. 39 ff.; Duttge, Das Recht auf Nichtwissen in der Medizin, Datenschutz und Datensicherheit (DuD) 2010, 34.

  210. 210.

    Vgl. dazu generell Tobias/Souhami, BMJ 1993, 1199; Roßner, Begrenzung der Aufklärungspflicht des Arztes, 1998, S. 97 ff., 196 ff.

  211. 211.

    Thomas Mann war selbst Destinatär wohltätiger Illusionierung im Hinblick auf sein Lungenleiden. – Vgl. Laufs, Grundlagen und Reichweite der ärztlichen Aufklärungspflicht, in: Jung/Schreiber, Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, 74.

  212. 212.

    Vgl. Vischar et al, DMW 1997, 1432 ff. (Originalzitat Mann). Vgl. ferner Buchborn, Internist 1981, 162, 166: Der Basler Chirurg Nissen habe 10.000 Krebsoperationen ausgeführt, jedoch nicht mehr als zehn Patienten die Diagnose mitgeteilt. Eine solche Handhabung der (Nicht-) Aufklärung wird durch das humanitäre Prinzip fraglos nicht getragen.

  213. 213.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 25 unter Hinweis auf BGH VersR 1980, 429.

  214. 214.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 25.

  215. 215.

    OLG Nürnberg ArztR 2001, 206: kein Hinweis erforderlich, „dass jeder zehnte Patient stirbt“.

  216. 216.

    Zur Formulierung siehe BGHZ 29, 182 ff.; weitergehend Deutsch, NJW 1980, 1305, 1306; Kleinewefers, VersR 1981, 99, 101; Buchborn, Internist 1981, 162.

  217. 217.

    Noch weitergehend Tarasoff v. The Regents of the University of California, 551 P.2d 334 (Cal. 1976): Den klinischen Psychologen trifft die Pflicht zur Warnung einer dritten Person, gegenüber dem der Patient während der Behandlung eine Morddrohung ausgestoßen hat, wenigstens wenn der Patient entlassen wird. Dazu Roßner, Begrenzung der Aufklärungspflicht des Arztes, S. 135 ff.

  218. 218.

    Vgl. Brüggemeier, Deliktsrecht, S. 434; Schreiber, Ärztliche Aufklärung, in: Madea (Hrsg.), Innere Medizin u. Recht, 1996, 18 f.

  219. 219.

    Schweiz. BGE 117 I b 197, 203: Die Aufklärung darf keinen für die Gesundheit des Patienten schädlichen Angstzustand hervorrufen.

  220. 220.

    Spann/Liebhardt/Penning, FS Weissauer, 1986, 143 ff.; Deutsch, NJW 1980, 1305, 1308.

  221. 221.

    OLG Köln, GesR 2010, 369; BGH, NJW 2011, 1088, 1090 (Laser-Operation); dazu A. Schiemann, NJW 2011, 1046.

  222. 222.

    RGZ 68, 431: Wirbelsäulenverkrümmung an einem sechsjährigen Patienten, Eltern nicht gefragt, Irrtum des Chefarztes, Beweislast beim Arzt; RG-Warn. 1911, Nr. 431: Entfernung der Prostata, streitig ob eingewilligt, Beweislast trägt Klinik; BGH VersR 1985, 361: Durchtrennung des Harnleiters bei Entfernung der Gebärmutter, Beweis für Aufklärung obliegt dem Arzt; Österr OGH JBl 1994, 336: Prostataoperation mit Folge von Harninkontinenz.

  223. 223.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 29.

  224. 224.

    Baumgärtel, Gedächtnisschrift Bruns, 1980, 93, 105 f. Wenn er freilich auf die Verletzung der Aufklärungspflicht die Beweislastverteilung der Erfüllungsregelung des § 362 BGB anwenden wollte, so kann dies allenfalls für den reinen Diagnosevertrag, die „second opinion“, gelten. Aufklärung und Einholung der Einwilligung sind im Übrigen nicht Hauptpflichten des Arztes.

  225. 225.

    Siehe auch v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II Rnr. 299.

  226. 226.

    OLG Hamm VersR 1995, 661: ständige und ausnahmslose Übung; OLG Frankfurt ArztR 1995, 174: angebliche Unrichtigkeit des Aufklärungsvermerks.

  227. 227.

    OLG Koblenz FamRZ 2008, 1533; zum Problemkreis auch Gödicke, Formularerklärungen in der Medizin, S. 37 ff.

  228. 228.

    OLG Hamm MedR 2011, 439.

  229. 229.

    OLG Bremen VersR 2000, 1414: Aufklärung über Risiko der Thrombose bei Gipsverband am Knie.

  230. 230.

    OLG München MedR 2010, 636; ähnlich OLG Koblenz, VersR 2010, 770; OLG Koblenz VersR 2013, 462.

  231. 231.

    Vgl. auch RGRK/Steffen 12, § 823 Rdnr. 78.

  232. 232.

    Österr OGH JBl 1992, 391; Nüßgens, FS Nirk, 1992, 745, 749 f. Zur hypothetischen Einwilligung, von der auch BT-Drucks. 17/10488, S. 29 spricht, im Arztstrafrecht BGH JZ 2004, 799 m. Anm. Rönnau; BGH GesR 2013, 422; Eisele, JA 2005, 252; Mitsch, JZ 2005, 279.

  233. 233.

    Der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens bei der Nichtaufklärung wurde abgelehnt von v. Caemmerer, Das Problem der überholenden Kausalität im Schadensersatzrecht, Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 54 (1962), 30 ff.; Deutsch, NJW 1965, 1985; dafür Nüßgens, FS Hauß, 1978, 287; RGRK/Steffen 12, § 823 Rdnr. 101.

  234. 234.

    OLG Brandenburg, ZfL 2012, 19 (zweifelhaft).

  235. 235.

    BGH NJW 2012, 850.

  236. 236.

    RdM 2009, 96 mit Anmerkung Leischner; BG AJP-PJA 2008, 913 (bis hin zum „ernsthaften Entscheidungskonflikt“ mit Aufsatz Roggo).

  237. 237.

    OLG Oldenburg MedR 2008, 437 mit zu Recht auch aus weiteren Gründen kritischer Anmerkung M. Ahrens. Zur Haftung bei Unsicherheit des hypothetischen Kausalverlaufs unter besonderer Berücksichtigung der Arzthaftung Strenitzer, AcP 208 (2008), 676.

  238. 238.

    BGH (Großer Zivilsenat) NJW 2008, 3434.

  239. 239.

    BGH NJW 2009, 1209, 1211 f.

  240. 240.

    BGH ZMGR 2009, 52.

  241. 241.

    BGH NJW 2005, 2072.

  242. 242.

    Im Anschluss daran ebenso BGE 117 I b 197, 206 ff.

  243. 243.

    So BT-Drucks. 17/10488, S. 29 unter Hinweis auf BGH VersR 1998, 766, 767 (dort ist indes vom „echten“ Entscheidungskonflikt die Rede).

  244. 244.

    Zustimmend RGRK/Nüßgens 12, § 823 Anh. II Rdnr. 160; Genauer Giesen, JZ 1985, 238; Deutsch, NJW 1984, 1395. Anders Österr. OGH JBl 1990, 459: Beweislast beim Arzt, der Patient hätte auch bei Aufklärung die Zustimmung erteilt.

  245. 245.

    Siehe BGH NJW VersR 1996, 1239, 1240.

  246. 246.

    BGH NJW 2005, 1364; siehe auch BGH GesR 2005, 255.

  247. 247.

    OLG Koblenz MedR 2005, 292.

  248. 248.

    BGH NJW 1994, 2414.

  249. 249.

    Dazu Spickhoff, ZRP 2012, 65, 69; dezidiert dagegen Österr. OGH RdM 2009, 183.

  250. 250.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 29.

  251. 251.

    Dazu BGH VersR 1996, 1239, 1240; RGRK/Nüßgens 12, § 823 Anh. II Rdnr. 161.

  252. 252.

    OLG Köln VersR 2009, 1119: Neurochirurgen statt Urologen; Risiko einer Nervverletzung.

  253. 253.

    Dazu Deutsch, MedR 2005, 464; Spickhoff, ZEuP 2006, 400.

  254. 254.

    OLG Koblenz GesR 2004, 411; KG VersR 2004, 1321.

  255. 255.

    Vgl. auch die Anmerkung der Redaktion in VersR 2004, 1321 mit auszugsweiser Wiedergabe des entsprechenden Beschlusses des BGH (Nichtzulassungsbeschwerde) v. 23.9.2003 (VI ZR 82/03).

  256. 256.

    BGHZ 144, 1; OLG Koblenz NJW 1986, 1547; ebenso BT-Drucks. 17/10488, S. 29; vgl. Schlosshauer/Selbach, NJW 1985, 660; Jungnickel/Meinel, MDR 1988, 456; Steffen, RPG 1997, 95.

  257. 257.

    BGH NJW 2001, 2798 = LM § 823 (Dd) BGB Nr. 27 m. Anm. Wendehorst; OLG Hamm VersR 2001, 247. Zur Funktion der Normzwecklehre vgl. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht2 (1996), Rdnr. 305. Zur Grundaufklärung weiter OLG Brandenburg VersR 2000, 1283.

  258. 258.

    Vgl. BGHZ 144, 1 und BGH NJW 2001, 2798.

  259. 259.

    Ablehnend Hauß, VersR 1989, 517 f.; zustimmend Deutsch, NJW 1989, 2313.

  260. 260.

    BGH NJW 1978, 1206: umfassende Zahnextraktion ohne medizinische Indikation (Strafsache). Vgl. bereits OLG Colmar v. 20.4.1916, loc.cit. Ebermayer, Der Arzt im Recht, 1930, S. 124.

  261. 261.

    Anders (für Österreich) OGH JBl 1992, 520 m. insoweit krit. Anm. Apathy: Verkürzung der Kinnpartie ohne genügende Aufklärung. Wegen fehlerhafter Einwilligung sei auch der Vertrag „hinfällig“. Zu § 134 BGB ebenso 4. Aufl. Rdnr. 166.

  262. 262.

    BGHZ 45, 322, 326.

  263. 263.

    H. M. seit Mot. I 210.

  264. 264.

    Staudinger/Sack/Seibl, Bearbeitung 2011, § 134 BGB Rdnr. 73 m. w. N.

  265. 265.

    Kern, in: Laufs/ Kern, Handbuch des Arztrechts4, § 75 Rdnrn. 18, 19.

  266. 266.

    Deutsch, NJW 1965, 1985.

  267. 267.

    Weitnauer, DB 1961, Beilage 21, S. 1; Hart, FS Heinrichs, 1998, 291, 308 ff., der wohl ein besonderes Persönlichkeitsrecht annimmt, also den Anspruch nicht von einer schweren Verletzung des Persönlichkeitsrechts abhängig machen will.

  268. 268.

    Wiethölter, Arzt und Patient als Rechtsgenossen, in: Stiftung zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung über Wesen u. Bedeutung der freien Berufe (Hrsg.), Die Aufklärungspflicht des Arztes (1962), 71 ff.; Laufs, NJW 1979, 1230.

  269. 269.

    OLG Jena VersR 1998, 586, 588. Dagegen BGH VersR 2004, 1321 (Nichtzulassungsbeschwerde); OLG Koblenz GesR 2004, 411; KG VersR 2004, 1321; Terbille, VersR 1999, 235 f.; Kullmann, VersR 1999, 1190, 1192; Rumler-Detzel, FS Deutsch, S. 699, 708 in Fn. 32. Zu den Funktionen der Genugtuung vgl. Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt2 (1995), 336 ff.

  270. 270.

    Im Ergebnis auch Staudinger/Hager, Bearbeitung 2009, § 823 Rdnrn. I 1–3.

  271. 271.

    Brüggemeier, Deliktsrecht Rdnrn. 699 ff. beschränkt den Ersatzanspruch auf Schäden, „auf die sich die Aufklärungspflicht gegenständlich und umfangmäßig bezogen hätte“. Vgl. auch RGRK/Nüßgens 12, § 823 Anh. II Rdnr. 65.

  272. 272.

    Anders hat der Österr. OGH JBl 1992, 520, 521 die Regeln der Vorteilsausgleichung angewandt und trotz nicht vollständiger Reduktion der Kinnpartie wegen eines zum Teil besseren Aussehens nur Schadensersatz in Höhe der Hälfte des Entgelts gewährt.

  273. 273.

    Zur Beweislast bei derartigen hypothetischen Verläufen MünchKommBGB/Oetker 6, § 249 Rdnr. 227 m.w.N.

  274. 274.

    Hierzu Taupitz, FS Steffen (1999), S. 489.

  275. 275.

    BGHZ 116, 379 = JZ 1992, 421 (dazu Deutsch, JZ 1992, 423; Giesen, JR 1993, 21; Lippert, VersR 1992, 790): Pflicht des Chefarztes zur Organisation der Aufklärung über Eigenblutspende.

  276. 276.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 20.

  277. 277.

    VersR 2007, 209 m. krit. Anm. Deutsch = JZ 2007, 641 m. krit. Anm. Katzenmeier = MedR 2007, 169 m. Anm. Bender.

  278. 278.

    Vgl. etwa Deutsche Krankenhausgesellschaft, Richtlinien zur Aufklärung der Krankenhauspatienten über vorgesehene ärztliche Maßnahmen, 3. Aufl. 1992 (Text bei Staudinger/ Hager 13, § 823 Rdnr. I 129 mit Zweifeln an der Umsetzbarkeit der Rechtsprechungsgrundsätze in Dienstanweisungen Rnr. 113); Kirchhoff, RPG 1997, 101.

  279. 279.

    OLG München VersR 1988, 525, 526. Dagegen verlangt OLG Karlsruhe VersR 1989, 1053 für die Entlastung der Klinik gemäß § 831 BGB „geeignete Anordnungen, dass die Aufklärung in dem erforderlichen Umfang nicht versäumt wird“. Gegen den Rückgriff auf die Exkulpationsmöglichkeit des § 831 BGB wegen eigenen Organisationsverschuldens zu Recht Staudinger/Hager 13, § 823 Rdnr. I 113 m.w.N.

  280. 280.

    OLG Bamberg ArztR 1989, 9.

  281. 281.

    OLG München VersR 1988, 1136.

  282. 282.

    BGH VersR 1985, 361: faire und reale Chance; OLG Hamm VersR 1995, 661: ständige und ausnahmslose Übung.

  283. 283.

    BGH VersR 1982, 74: Refobacin bei Urosepsis, keine Aufklärung über Gleichgewichtsstörungen; OLG Schleswig VersR 1982, 379: Operation einer Dupuytren-Kontraktur, keine Aufklärung über Sudeck-Syndrom; LG Koblenz VersR 1994, 1349: keine Aufklärung über brusterhaltende Therapie im Jahre 1986, da sich dieses alternative Behandlungsverfahren erst in der Erprobung befand; OLG Düsseldorf VersR 1996, 377: Transfusion 1984, Möglichkeit der HIV-Infektion noch nicht bekannt; OLG Zweibrücken VersR 1997, 1103: bei möglicher Schulterdistokie keine Aufklärung über Kaiserschnitt; OLG Köln VersR 2001, 66: Erforderlichkeit einer Probeexzision sei dem Patient schon bekannt gewesen; Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt beim Arzt.

  284. 284.

    OLG Oldenburg VersR 1992, 1005: Dauer der Phimosebehandlung, Frage an den operierenden Arzt.

  285. 285.

    OLG Hamm VersR 1994, 815: Armplexuslähmung nach Strahlentherapie; kein Anspruch auf hälftigen Ersatz gegen den Gynäkologen.

  286. 286.

    OLG Karlsruhe VersR 1989, 808: Extraktion von Zähnen unter Leitungsanästhesie mit Nervläsion, Patient litt unter erheblichen Schmerzen; OLG Köln VersR 1988, 1136: Abszessrisiko äußerst gering, Patient litt unter starken Schmerzen; OLG Koblenz VersR 1988, 1135: Leitungsanästhesie durch den Zahnarzt, früher immer zugestimmt, auch jetzt bei der Mitteilung von Risiken war Zustimmung anzunehmen; OlG Koblenz VersR 1989, 1299: Brustamputation 1982 als sicherster Behandlung zugestimmt; OLG Oldenburg VersR 1993, 580: Spinalanästhesie, Hinweis auf Möglichkeit einer dauerhaften Lähmung reicht aus, wenn Patient keine weiteren Fragen stellt; Österr. OGH JBl. 1995, 245: Verletzung des Nervus radialis bei Ellbogenoperation, Beweislast des Arztes, dass Patient auch bei ausreichender Aufklärung Zustimmung erteilt hätte.

  287. 287.

    OLG Zweibrücken VersR 1987, 108: Armplexuslähmung nach Kobaltbestrahlung, keine Gründe genannt; BGH VersR 1986, 183: erhebliche Nebenhöhlenbeschwerden gegenüber geringfügigen Gefahren der Operation, keine Gründe für die Ablehnung angegeben.

  288. 288.

    OLG Bremen NJW 1991, 2969. S. auch BGH NJW 2006, 2477.

  289. 289.

    BGH MedR 1995, 28: fehlender Hinweis auf die Ansteckungsgefahr eines mit Lebendviren gegen Poliomyelitis geimpften Kindes; die Vorinstanzen hatten die Hinweispflicht verneint. Zum Kommissionsprivileg Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht2 Rdnr. 412.

  290. 290.

    BGH VersR 2004, 1321 (Nichtzulassungsbeschwerde) gegen OLG Jena VersR 1998, 586, 588; ferner OLG Koblenz GesR 2004, 411; KG VersR 2004, 1321; Kullmann, VersR 1999, 1190, 1192; Rumler-Detzel, FS Deutsch, S. 699, 708 in Fn. 32.

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Authors and Affiliations

  1. Dr. iur. (Heidelberg), Dr. iur. h.c. (Pusan), Dr. med. h.c. (Köln), Dr. med. h.c. (Hannover), Dr. iur. h.c. (Halle a. S.), Dr. iur. h.c. (Izmir), M.C.L. (Columbia/N.Y.) em. ordentlicher Professor für Zivilrecht, Arztrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Göttingen Richter am Oberlandesgericht Celle a. D. Zentrum für Medizinrecht, Göttingen, Deutschland

    Erwin Deutsch

  2. Dr. iur. (Göttingen) ordentlicher Professor für Bürgerliches Recht, Medizinrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Göttingen Zentrum für Medizinrecht, Göttingen, Deutschland

    Andreas Spickhoff

Authors
  1. Erwin Deutsch
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  2. Andreas Spickhoff
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Deutsch, E., Spickhoff, A. (2014). VIII. Einwilligung und Aufklärung. In: Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-38149-2_8

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