XX. Sonderpersonen: Kinder und Jugendliche, ältere Patienten, Bewusstlose, Ausländer, Sektenanhänger

Deutsch, Erwin; Spickhoff, Andreas

doi:10.1007/978-3-642-38149-2_20

Erwin Deutsch³ &
Andreas Spickhoff⁴

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Zusammenfassung

Die ärztliche Behandlung eines Minderjährigen geschieht nicht anders als im Falle der Behandlung Volljähriger normalerweise aufgrund eines Vertrags. Der Jugendliche ist entweder geschäftsunfähig (bis sieben Jahre) oder nur beschränkt geschäftsfähig (bis achtzehn Jahre), so dass er grundsätzlich nicht selbst einen Arztvertrag abschließen kann, §§ 104 ff. BGB (näher Kap. IV. 7.). Verträge über Tätowierungen sind dann, wenn sie vom Taschengeld bezahlt werden, ohne dass die Eltern derartige Geschäfte von der Finanzierung durch das Taschengeld ausgenommen haben, gemäß § 110 BGB wirksam. § 105a BGB, der den Abschluss von sog. Geschäften des täglichen Lebens ermöglicht, gilt dagegen von vornherein nur für Volljährige.

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Notes

1.
AG München NJW 2012, 2452.
2.
RGZ 85, 183; AG Saarbrücken FamRZ 2005, 797: psychiatrische Behandlung einer 17-Jährigen; Auskunftsanspruch aber abgelehnt, in erster Linie wegen der Interessen der Patientin; RGRK/Nüßgens ¹², § 823 BGB Anh. II, Rdnr. 7.
3.
Vgl. schon RGZ 85, 183; 152, 175.
4.
RGZ 85, 183; 152, 175; BGHZ 89, 263; Strutz, NJW 1972, 1110. Auch die Leibesfrucht ist in den Schutzbereich des Entbindungsvertrages einbezogen, s. OLG Düsseldorf VersR 1986, 474: Fraktur des rechten Scheitelbeins des Kindes bei Vakuumextraktion.
5.
BGHZ 29, 33; BGH NJW 1972, 335; Schaffer, VersR 1993, 1463.
6.
RGSt 41, 392, 395; BGHSt 4, 88, 90 f.
7.
BGH NJW 1972, 335 (Warzenoperation).
8.
BGH NJW 2007, 217.
9.
So im Ausgangspunkt Bamberger/Roth/Wendtland ³, § 107 BGB Rdnr. 2.
10.
Staudinger/Hager, BGB, Bearbeitung 2009, § 823 Rdnr. I 97 (mit der Ausnahme von Schwangerschaftsabbrüchen; hier solle die Minderjährige allein entscheiden); im Ergebnis ähnlich Lipp, MedR 2008, 289, 293 (Einwilligungsbefugnis der Eltern, Vetorecht des urteilsfähigen Minderjährigen); ablehnend aber MünchKomm BGB/Wagner ⁵, § 823 Rdnr. 736.
11.
So Bamberger/Roth/Wendtland ³, § 107 BGB Rdnr. 2.
12.
Siehe dazu auch BVerfGE 59, 360, 387.
13.
Daher kritisch unter dem Aspekt des Vorbehalts des Gesetzes Lipp, MedR 2008, 289, 293.
14.
LG München I NJW 1980, 646; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht⁶, § 57 Rdnr. 80 (die sich de lege ferenda für eine begrenzte Teilmündigkeit ausspricht).
15.
AG München NJW 2012, 2452: Tätowierung einer 17-Jährigen auf der Innenseite des Handgelenks.
16.
Vgl. LG München I NJW 1980, 646. Die Grenze von 16 Jahren wird gebilligt von Eser/Koch, Rechtsfragen bei der gynäkologischen Betreuung minderjähriger Patientinnen, in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter², 1987, S. 20; vgl. Restaino, MedLaw 1987, 91. Anders OLG Hamm NJW 1998, 3424: In jedem Falle der Minderjährigkeit sei die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Wird sie versagt, liege überdies prinzipiell kein Rechtsmissbrauch seitens des Sorgeberechtigten vor. Zu Recht kritisch hiergegen Moritz, ZfJ 1999, 92 ff.
17.
Vgl. die Übersicht bei Sharpe/Sawyer, Doctors and the Law, S. 24 f.; zur Interruptio bei Minderjährigen: Planned Parenthood of Missouri v. Danforth 428 U.S. 52.
18.
OLG Koblenz MDR 2013, 1344: Impfung eines Kleinkindes. Ebenso österr. OGH RdM 2009, 27.
19.
Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht⁶, § 57 IX.
20.
OLG Celle VersR 1982, 553: Bestellung eines Pflegers; Zankel, ÖJZ 1989, 299.
21.
BayObLG FamRZ 1988, 748; BayObLG FamRZ 1976, 43, 46; OLG Hamm NJW 1968, 212; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht⁶, § 57 Rdnr. 111 m. w. N.
22.
OLG Celle NJW 1995, 792: neugeborenes Kind, ärztlich indizierte Bluttransfusion, Verweigerung durch die Eltern als Zeugen Jehovas.
23.
Der Fall Lundman ist berichtet in USA Today v. 26.8.1993, S. 3a, der Fall Rastafarian im LANCET 1993, 1189.
24.
Zur Geschäftsführung ohne Auftrag für die Eltern im Interesse des Minderjährigen Schünemann, VersR 1981, 766.
25.
Vgl. auch dazu Taupitz, MedR 2001, 277, 282.
26.
Dazu Koenig/Busch/Beer/Müller, Das Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung der Biologie und Medizin des Europarates und seine Zusatzprotokolle, 2003; Kandler, Rechtliche Rahmenbedingungen biomedizinischer Forschung am Menschen, Diss. iur. Regensburg 2006; Radau, Die Biomedizinkonvention des Europarates, 2006; zum Entwurf des Zusatzprotokolls (vom 18.7./31.8.2002) Taupitz, Biomedizinische Forschung zwischen Freiheit und Verantwortung, 2002. Zum sog. Gruppennutzen Taupitz/Fröhlich, VersR 1997, 911, 914 f.
27.
Vgl. G. Fischer, Medizinische Versuche am Menschen, 1979, S. 34 ff.; Deutsch, Medizin und Forschung vor Gericht, S. 48; Giesen, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes, S. 23; Sharpe/Sawyer,Doctors and the Law, S. 41.
28.
Vgl. genauer Deutsch, Das Recht der klinischen Forschung am Menschen, 1979, S. 83 ff.
29.
G. Fischer, Medizinische Versuche am Menschen, 1979, S. 34 ff., 63 ff.
30.
Wachenhausen, in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 40 Rdnr. 98.
31.
Anders die englischen Gerichte In re F. (In Utero) 2 W.L.R. (1988) 1288; Regina v. Tait 3 W.L.R. (1989) 891. Wie hier Family Court New Plymouth, In the matter of baby P (an unborn child), Medical Law Review 1997, 143. Allerdings wird ein zwangsweiser Kaiserschnitt im Interesse des Kindes abgelehnt, Court of Appeal, BMJ 1997, 993.
32.
Vgl. AG Köln NJW 1985, 2201: Pflegschaft an den Vater, damit dieser wegen der bevorstehenden Abtreibung rechtliche Schritte gegen die Mutter unternehmen kann; Österr. OGH JBl 1997, 304: kein Kurator für in-vitro-fertilisierten Embryo.
33.
Vgl. Rixen, FamRZ 1994, 417.
34.
FamRZ 2012, 1421 m. Anm. Spickhoff = MedR 2012, 680 m. Anm. Kreß = JZ 2012, 805 m. Anm. Rox und Erwiderung Goerlich/Zabel, JZ 2012, 1058 und Schlusswort Rox, JZ 2012, 1061 = JR 2012, 434 m. Anm. Kempff = NJW 2012, 2128; Jahn, JuS 2012, 850; Rosenthal, AnwBl 2012, 964; Hassemer, ZRP 2012, 179; Britz, ZRP 2012, 252; Krüper, ZJS 2012, 547; Muckel, JA 2012, 636 und oben ausgewählte Lit.
35.
BGBl. I, S.2749.
36.
BVerfGE 41, 29 (sub C. I. 3.: „Eltern und Kinder“); Kokott, in: Sachs, GG⁶, Art. 4 Rdnr. 8.
37.
BT-Drucks. 17/11295, S. 12 f.; zur verfassungsrechtlichen Bewertung siehe weiter Schwarz, JZ 2008, 1125; Isensee, JZ 2013, 317; Höfling, GesR 2013, 463; Germann, MedR 2013, 412; Grams, GesR 2013, 332; das BVerfG FamRZ 2013, 530 u. 685 hat sich bislang in der Sache nicht mit der neuen Norm befasst.
38.
Statt aller Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB, Bearbeitung 2007, § 1626 Rdnr. 7: „Das Elternrecht ist kein Freiheitsrecht zur Selbstbestimmung. Es ist den Eltern nicht um ihrer selbst willen, sondern zum Schutz des Kindes gewährt“; Bamberger/Roth/Veit ³, § 1626 BGB Rdnr. 9: fiduziarisches Recht (u. a. unter Hinweis auf BVerfG FamRZ 2003, 296, 300); MünchKommBGB/P. Huber ⁶, § 1626 Rdnrn. 3, 7: Pflichtrecht.
39.
Namentlich von T. Walter, JZ 2012, 1110, 1111 ff.
40.
Siehe OLG Frankfurt a. M. FamRZ 2008, 785: Schmerzensgeldanspruch eines 12-jährigen Jungen gegen seinen nicht sorgeberechtigten Vater, einem streng gläubigen Moslem, der die medizinisch nicht indizierte Beschneidung ohne Zustimmung der sorgeberechtigten Mutter veranlasste; der Junge hatte „notgedrungen“ eingewilligt.
41.
BT-Drucks. 17/11295, S. 16.
42.
BT-Drucks. 17/11295, S. 18.
43.
Siehe auch BT-Drucks. 17/11710, S. 39.
44.
BT-Drucks. 17/11295, S. 19.
45.
BT-Drucks. 17/11295, S. 17 (Notwendigkeit einer effektiven Schmerzbehandlung).
46.
In Bezug auf die Kinderanästhesie existiert eine große Anzahl von entsprechenden Handreichungen. Siehe dazu Entschließungen, Empfehlungen, Vereinbarungen (Hrsg. Deutsche Gesellschaft für Anästhesiologie und Intensivmedizin; Berufsverband Deutscher Anästhesisten, 5. Aufl. 2011, S. 239 ff.; im Falle der Zirkumzision wird als besondere Technik der sogenannte Peniswurzelblock genannt, a. a. O. S. 272).
47.
BT-Drucks. 17/11295, S. 18.
48.
FamRZ 2012, 1421, 1422. Siehe nun OLG Hamm NJW 2013, 3662: Streit zwischen Geschiedenen (Deutscher und Kenianerin) über Zirkumzision; summarisch Kindeswohlgefährdung bejaht.
49.
Dazu Spickhoff, FamRZ 2012, 1423.
50.
Murswiek, in: Sachs, GG⁶, Art. 2 Rdnr. 174
51.
Siehe BVerfGE 41, 29.
52.
Heinig, http://www.verfassungsblog.de/warum-der-Gesetzentwurf-zur-Beschneidung-eine-vernunftige-Losung-ist (Stand: 12.12.2012), sub VII.
53.
Zur Anfängeroperation siehe etwa BGH VersR 1993, 1231, 1233; BGH NJW 1992, 1560.
54.
So etwa KG KGR 2001, 12 (Penisverlängerung); OLG Oldenburg VersR 2001, 1381 (Bauchdeckenplastik).
55.
BT-Drucks. 17/11295, S. 19.
56.
BT-Drucks. 17/11295, S. 18 f.
57.
Hierzu und zum Diskussionsstand näher MünchKommBGB/P. Huber ⁶, § 1664 Rdnrn. 7–9 m. w. N.
58.
Siehe aber Becker/Roth (Hrsg.), Recht der Älteren, 2013; aus Österreich Ganner, Selbstbestimmung im Alter, 2005; Knapp, RdM 2007, 36.
59.
Dazu Coester-Waltjen, MedR 2012, 553.
60.
BGH NJW 2013, 1449: paranoide Schizophrenie; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrechtt⁶, § 76 Rdnr. 17 unter Hinweis auf BT-Drucks. 11/4528, S. 116.
61.
BayObLG FamRZ 1993, 1498, 1490; BayObLG NJW-RR 1998, 1014; BayObLG FamRZ 1999, 1304; BayObLG FamRZ 1999, 1306, 1307; BayObLG FamRZ 2001, 1403, 1404.
62.
BayObLG FamRZ 2002, 494.
63.
OLG Köln FamRZ 1995, 1083.
64.
LG Essen FamRZ 2008, 183.
65.
BayObLG FamRZ 1994, 318.
66.
Ebenso Palandt/Götz, § 1896 BGB Rdnr. 4.
67.
Siehe bereits Lipp, Freiheit und Fürsorge 2000, S.166; ders., DRiZ 2000, 231, 236; näher ders., Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 17 Rdnrn. 168 ff.
68.
Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 167.
69.
BT-Drucks. 16/8442, S. 18.
70.
Spickhoff, Medizinrecht, § 1904 BGB Rdnr. 12.
71.
BGHSt 20, 81; BGHZ 67, 48.
72.
Zur verfassungsrechtlichen Problematik näher Pieroth, FamRZ 1990, 117. Aus Österreich OGH GesR 2013, 125 = JBl. 2012, 580.
73.
Gesetz über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden vom 15.8.1969, BGBl. I S. 1143.
74.
Spickhoff, Medizinrecht § 1905 BGB Rdnr. 8.
75.
Soergel/Zimmermann ¹³, § 1905 BGB Rdnr. 19.; ähnlich Erman/A. Roth ¹³, § 1905 BGB Rdnr. 13: keine reelle Chance, die Einwilligungsfähigkeit zurückzugewinnen.
76.
Vgl. BayObLG FamRZ 1997, 702.
77.
BT-Drucks. 11/4528, S. 143.
78.
Soergel/Zimmermann ¹³, § 1905 BGB Rdnr. 22; Erman/A. Roth ¹³, § 1905 BGB Rdnrn. 23, 24.
79.
OLG Hamm FGPrax 2000, 107.
80.
BayObLG NJW 2002, 149.
81.
MünchKommBGB/Schwab ⁶, § 1905 BGB Rdnr. 21.
82.
Palandt/Götz, § 1905 BGB Rdnr. 8.
83.
BT-Drucks. 11/4528, S. 144; BayObLG FamRZ 1997, 702, 703; OLG Hamm FamRZ 2001, 314, 316.
84.
AG Hersbruck NJW 1992, 3245: Fall des Erlanger Babys.
85.
Noch zu § 683 BGB OLG Celle VersR 1984, 444: Gebärmutterexstirpation nach Cervixriss aufgrund hypothetischer Einwilligung.
86.
§ 4 Abs. 2 TPG; früher bereits ganz ähnlich Feuerbestattungsgesetz v. 1934, RGBl. 1934 I 380.
87.
So BGE 101 II 177, 192 ff.: Eltern gehen getrennt lebender Ehefrau vor.
88.
In Anlehnung an § 4 Abs. 2 S. 5 TPG; ebenso RGRK/Nüßgens ¹², § 823 BGB Anh. II Rdnr. 77.
89.
Zur Begründung näher MünchKommBGB/Seiler ⁶, § 683 Rdnrn. 24, 25.
90.
Deutsch/Geiger, Medizinischer Behandlungsvertrag, in: Gutachten u. Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1982, 1049, 1098.
91.
Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 135.
92.
BGHZ 163, 142 m. Anm. Katzenmeier, JZ 2005, 951; und Spickhoff, LMK 2005, II, 31.
93.
Bamberger/Roth/Spickhoff ³, Art. 4 Rom I-VO Rdnr. 15.
94.
Sie beschäftigt des Öfteren die Gerichte im statusrechtlichen Kontext einer späteren Vaterschaftsanfechtung: OLG Celle FamRZ 2001, 700: heterologe Insemination in Dänemark. U. v. W. (Attorney-General Intervening) 3 W.L.R. 1997, 738: Lebensgefährten fuhren nach Italien, wo eine homologe Insemination vorgenommen werden sollte. Erfolgreich war schließlich eine heterologe Insemination von einem anonymen Spender. Die Parteien leben mittlerweile getrennt. Die Mutter verlangt die Erklärung, dass ihr Partner als Vater zu gelten habe. Das Gericht lehnt dies ab. Österr. OGH MedR 1997, 97: Heterologe Insemination bei einer Österreicherin durch einen deutschen Arzt in München vom Ehemann anfechtbar, da Formerfordernisse des österreichischen Rechts nicht erfüllt. Zur Behandlung von Kassenpatienten im Ausland LSG Baden-Württemberg MedR 2014, 51: Schweiz und die Richtlinie 2011/24/EU v. 9.3.2011 (ABL EU L 088 v. 4.4.2011, S. 45) über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung.
95.
Siehe auch Wendelstein, Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin, S. 206; Spickhoff, Festschr. f. Müller, 2009, S. 287, 298.
96.
Wendelstein, Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin, S. 133; Spickhoff, Das IPR der sog. Internet-Delikte, in: Leible (Hrsg.), Die Bedeutung des Internationalen Privatrechts im Zeitalter der neuen Medien, 2003, S. 89, 111.
97.
Grundsätzlich anders, aber vereinzelt Wendelstein, Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin, S. 134 ff.
98.
Vgl. auch Guerro v. Copper Queen Hospital 537 P.2d 1329 (Ariz. 1975): Unfall eines Mexikaners in Mexiko, Ablehnung der Notaufnahme in Arizona, Anwendung des Rechts von Arizona.
99.
Hierzu eingehend Wendelstein, Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin, 2012; Fischer, Festschr. f. Laufs, 2006, S. 781 (782 mit dem überzeugenden Vorschlag, auch bei Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen Telemediziner und Patient deren Rechtsverhältnis ggf. akzessorisch an den Klinikaufnahme- bzw. Behandlungsvertrag anzuknüpfen; für eine rein deliktsrechtliche Anknüpfung der Haftungsansprüche dagegen Wendelstein aaO., S. 166 ff); Schädlich, Grenzüberschreitende Telemedizin, 2003; früher Hoppe, MedR 1998, 462 ff.
100.
Fischer, Festschr. f. Laufs, 2006, S. 781, 785 ff.
101.
Zwischenurteil in derselben Sache: BGHZ 176, 342 (Vorinstanz OLG Karlsruhe GesR 2007, 316: Tatortzuständigkeit am Handlungs- oder Verletzungserfolgsort); eingehend dazu A. Vogeler, VersR 2011, 588.
102.
Eine Anknüpfung nach Art. 29 EGBGB dürfte regelmäßig wegen Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ausscheiden.
103.
Näher zum Ganzen Deutsch, VersR 2006, 577, insbes. 580 f.
104.
OLG München VersR 1993, 607: Insgesamt deutsches Recht bei einer Operation in Deutschland angewendet. Infolge eines schweren Fehlers während einer Leistenbruchoperation war eine handtellergroße Verbrennung 2. bis 3. Grades entstanden. Nach deutschem Recht habe die Beweislastumkehr nur Wirkung für den Primärschaden. Ein Sekundärschaden, der nicht typische Folge der Primärverletzung ist, werde nicht von der Beweislastumkehr erfasst, wie etwa der Verdienstausfall eines Fußballprofis.
105.
AG Leipzig MedR 2003, 582.
106.
OLG Karlsruhe VersR 1988, 93: Appendektomie; OLG Düsseldorf VersR 1990, 852: Sterilisation. Ebenso OLG München VersR 1993, 1488, das eine Aufklärung unter Zuziehung einer sprachkundigen Krankenschwester als genügend ansieht.
107.
GesR 2004, 409, 410.
108.
Näher Spickhoff, in: Migration und Gesundheit (Hrsg. Deutscher Ethikrat), 2010, S. 59 ff.
109.
So auch die st. Rspr. in den Common Law-Ländern: Norwood Hospital v. Munoz 564 N.E.2d 1017 (Massachusetts 1991): blutendes Magengeschwür machte Transfusion notwendig, Vorhandensein eines fünfjährigen Sohnes reicht noch nicht aus, sich über den Willen der Patientin hinwegzusetzen; In re T, Court of Appeal 1992 3 W.L.R. 782: schwangere Siebzehnjährige erlitt Verkehrsunfall, wegen eines Kaiserschnittes war eine Bluttransfusion notwendig. Es kommt auf das beste Interesse der bewusstlosen Patientin an.
110.
Vgl. etwa AG Dülmen FamRZ 1999, 1300: Vorsorgebevollmächtigte war gleichfalls Zeugin Jehovas. Einen Anspruch auf Schmerzensgeld allein wegen Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Zeugin Jehovas verneint – freilich mit Grund einzelfallorientiert – OLG München NJW-RR 2002, 811.
111.
OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1157 und OLG Koblenz FamRZ 2000, 1390: Sorgerecht nach Scheidung auf Zeugin Jehovas übertragen; OLG München FamRZ 2000, 1042: Prinzipielle Ablehnung von Bluttransfusionen kein Grund zur Entziehung des (gemeinsamen) Sorgerechts; OLG Köln FamRZ 2000, 1390: Pflegeeltern.
112.
OLG Celle NJW 1995, 792: ärztlich indizierte Bluttransfusion bei einem vorzeitig geborenen Kind, Verweigerung durch die Eltern als Zeugen Jehovas, Ersetzung der Einwilligung sogar ohne Anhörung der Eltern bei Eilbedürftigkeit. Den Fall der gerichtlichen Zustimmung zu einer Transfusion trotz Verweigerung seitens des Bevollmächtigten einer Patientin OLG Hamm FamRZ 2006, 288 m. Anm. Dirksen.
113.
So auch Österr. OGH RdM 1997, 49 und AG Meschede NJW 1997, 2962.
114.
Busuttil/Copplestone, Management of Blood Loss in Jehova’s Witnesses, BMJ 311 (1995), 1115.
115.
MünchKommBGB/Wagner ⁵, § 823 Rdnr. 740 a. E. Vgl. In re T. (Adult: Refusal of Treatment) Court of Appeal 1992, 3 W.L.R. 782: Die Patientin unter sedierenden Medikamenten und nach Einsetzen erster Wehen verweigerte eine Bluttransfusion. Diese wurde später notwendig. Ärzte konnten im besten Interesse der dann nicht mehr willensfähigen Frau handeln.
116.
Wie im Fall OLG München MedR 2003, 174 m. Anm. Bender.
117.
In re S, Family Division (1992) 3 W.L.R. 806.

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Dr. iur. (Heidelberg), Dr. iur. h.c. (Pusan), Dr. med. h.c. (Köln), Dr. med. h.c. (Hannover), Dr. iur. h.c. (Halle a. S.), Dr. iur. h.c. (Izmir), M.C.L. (Columbia/N.Y.) em. ordentlicher Professor für Zivilrecht, Arztrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Göttingen Richter am Oberlandesgericht Celle a. D. Zentrum für Medizinrecht, Göttingen, Deutschland
Erwin Deutsch
Dr. iur. (Göttingen) ordentlicher Professor für Bürgerliches Recht, Medizinrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Göttingen Zentrum für Medizinrecht, Göttingen, Deutschland
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Published: 08 April 2014
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