XIX. Abstammung, Reproduktions- und Sexualmedizin

Deutsch, Erwin; Spickhoff, Andreas

doi:10.1007/978-3-642-38149-2_19

Erwin Deutsch³ &
Andreas Spickhoff⁴

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Zusammenfassung

Abstammung und Fortpflanzung bis hin zur Geschlechtsfestlegung sowie die sich daran anschließenden Fragen sind Gegenstand stürmischer Entwicklungen in der Medizin und des Rechts geworden. Zu gleicher Zeit haben sich Änderungen der öffentlichen Meinung vollzogen, die ihrerseits Gegenstand von Kritik geworden sind. Mit modernen permissiven Anschauungen interferieren archetypische Denkweisen und ererbte bzw. anerzogene Urteile. Wenige Fakten ragen heraus: Die sozio-biologische Grundhaltung zur ausschließlichen Zweierbeziehung bleibt erhalten; die Eindämmung der Bevölkerungslawine hat sich vielfach zu einem Problem entwickelt, während (nicht nur) in Deutschland der Geburtenrückgang beklagt wird; die Chancen und Risiken der Manipulation durch die moderne Medizin sind gestiegen; auch gleichgeschlechtliche Paare äußern zunehmend den Wunsch nach Kindern. Zwischen den Möglichkeiten, welche die moderne Reproduktionsmedizin, aber auch Verfahren zur Vaterschaftsfeststellung eröffnen, und der öffentlichen Meinung besteht eine deutliche Wechselwirkung: Mit der Möglichkeit der eindeutigen Vaterschaftsfeststellung oder des eindeutigen Vaterschaftsausschlusses gilt der Satz „pater semper incertus est“ in der ursprünglichen Pauschalität nicht mehr. Demgemäß wird in der Rechtswirklichkeit zunehmend, auch über die (übrigens auch von Frauen in Auftrag gegebenen) offenen oder „heimlichen“ Vaterschaftstests, Sicherheit im Bereich der Abstammungsverhältnisse zu erzielen versucht.

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Notes

1.
Siehe etwa BVerfG NJW 2009, 423; BVerfG NJW 2009, 425; BGH NJW 2007, 1677; unter prozessualem Aspekt den potenziellen biologischen Vater abwehrend BGH NJW 2007, 3062 und 3065; OLG Frankfurt a. M. FamRZ 2007, 1674; OLG Nürnberg FamRZ 2013, 227; OGH FamRZ 2008, 537; vorsichtiger BGH MDR 2007, 723.
2.
Eher die biologische Abstammung hervorhebend BVerfGE 108, 82 = FamRZ 2003, 816 = NJW 2003, 2151; BVerfG MDR 2007, 525; noch deutlicher EGMR EuGRZ 1979, 454: Feststellung der Abstammung von der Mutter wurde von deren Anerkennung abhängig gemacht; EGMR FamRZ 2004, 156 m. Anm. Rixe: Recht auf Zusammenführung des biologischen Vaters mit seinem von der Mutter zur Adoption freigegebenen Kind folgt prinzipiell aus Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens); EGMR FamRZ 2006, 181 m. Anm. Henrich: Menschenrechtswidrigkeit starr ablaufender Vaterschaftsanfechtungsfristen unabhängig davon, ob der gesetzliche Vater eine Chance zur Anfechtung hatte; EGMR FamRZ 2006, 1354: Exhumierung zum Zwecke der Klärung der Abstammung geboten; EGMR NJW 2012, 2015: eindeutige DNA-Analyse nicht verwertet, so dass die öffentliche Hand anstelle des leiblichen Kindes erben sollte; grundsätzlich für die Möglichkeit der Feststellung der Vaterschaft des biologischen Vaters, aber nicht für eine aus der EMRK folgende Pflicht, die Vaterschaft des juristischen Vaters durch den biologischen anfechten zu können, EGMR NJW 2013, 1937.
3.
Durch BVerfGE 88, 203.
4.
Siehe Fußn. 1 und 2 in diesem Kapitel.
5.
Fassbender, MedR 2003, 279, 283.
6.
Kloepfer, JZ 2002, 417, 421.
7.
So (vereinzelt) Starck, 56. DJT 1986 A 17; konsequent wäre die Position auf jede Samenzelle zu erstrecken.
8.
So (zumindest) BVerfG 39, 1 und BVerfGE 88, 203.
9.
Z. B. J. Ipsen, JZ 2001, 989, 991.
10.
Vgl. Merkel, JZ 1999, 502, 508 (Verlust der Subjektivität beim apallischen Syndrom); ders., Forschungsobjekt Embryo, 2002 (Schutz des Entwicklungspotentials); ders., ZfL 2008, 38, 42 (zum Kriterium der Erlebensfähigkeit) mit Kritik von Hillgruber/Goos, ZfL 2008, 43.
11.
Herdegen, JZ 2001, 773, 774 f. (mit der Folge einer Zulässigkeit der Verwendung „überzähliger“ Embryonen, 776).
12.
Grundrechte und Zivilrechtsprechung, Festschr. f. Nawiaski, 1956, 157, 168.
13.
Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“: Musterentwurf für ein Fortpflanzungsmedizingesetz (Anlage 2 des Abschlußberichtes der Bund-Länder-Arbeitsgruppe) mit Fortschreibung im Musterentwurf des Gesetzes zur Regelung von künstlicher Befruchtung (Stand: 8.9.1993).
14.
Zu der internationalen Situation Evans, Creating the Child, 1996, 241 ff.
15.
Gassner et al, Fortpflanzungsmedizingesetz, 2013, § 3 ff.
16.
Zur Entwicklung vgl. BGHZ 67, 48 m. w. N.; Wille, Nachuntersuchungen an sterilisierten Frauen, S. 142 ff.; Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht⁶, Kap. VII Rdnrn. 1 ff.
17.
BGHSt 20, 81 (Fall Dr. Dohrn) hat einen Arzt, der wegen vielfacher Vornahme von Sterilisationen in der unteren Instanz verurteilt worden war, freigesprochen, da es an einer geltenden Strafbestimmung fehle. Das LG Hannover hatte 1963 Dr. Dohrn wegen 149 Sterilisationen aus sozialer Indikation verurteilt. Wie Wille, vorige Fußn., S. 143, konstatiert, hätte Dr. Dohrn allein wegen 40 Fällen schwerer Körperverletzung verurteilt werden müssen. Um nicht gezwungen zu sein, eine mehrjährige Zuchthausstrafe zu verhängen, die dem Gericht offenbar unangemessen erschien, entnahm man die Strafe von 6 Monaten Gefängnis dem § 216 StGB (Tötung auf Verlangen). BGHZ 67, 48, 53 und Laufs (vorige Fußn.) halten es für möglich, dass eine freiwillige Sterilisation, die weder medizinisch, genetisch noch sozial indiziert ist, aufgrund einer Abwägung zu missbilligen sei. Dazu bedarf es dann aber besonders deutlicher Kriterien.
18.
LSG Schl-Holst. LSG ArztR 1999, 277.
19.
LSG Niedersachsen SGb 1999, 79.
20.
BGH Sozialgerichtsbarkeit 1981, 73 m. Anm. Deutsch. Die zur Sterilisation führende Operationserweiterung trotz fehlender Dringlichkeit ohne Einwilligung ist rechtswidrig; BGH NJW 2000, 885 (dazu Hoyer, JR 2000, 473).
21.
OLG München VersR 1992, 1413; BGH NJW 1995, 2407.
22.
Gesetz über die freiwillige Kastration BGBl. 1969 I, 1143.
23.
Dazu näher und überzeugend Koller, RuP 2008, 187.
24.
Vgl. Kern/Hiersche, MedR 1995, 463.
25.
Vgl. dazu Bürgle, NJW 1988, 1881; Finger, MedR 1988, 231. Aus der Rechtsprechung OLG Hamm FGPrax 2000, 107.
26.
Aus der neueren Rechtsprechung: OLG Oldenburg VersR 2000, 59: Wiederauftreten von Spermien mehr als fünf Jahre nach Vasektomie; OLG Hamm NJW 1999, 1787: fehlgeschlagene Sterilisation; OLG Bremen VersR 1999, 1370: Zeitpunkt der Aufklärung vor ambulantem Eingriff in der Praxis noch rechtzeitig; vgl. auch BVerfG NJW 1998, 519 und 523 (dazu einerseits Deutsch, NJW 1998, 510; andererseits Stürner, JZ 1998, 317); Schw. BG PHI 1999, 243 m. Anm. Hauberichs: keine Haftung des Kantons für fehlgeschlagene Sterilisation.
27.
BGHZ 97, 372.
28.
So aber Ramm, JZ 1986, 1011, 1012. Auch wenn der Mann vortäuscht, zu verhüten bzw. verhütet zu haben (durch Sterilisation), passt der Terminus nicht.
29.
Näher Looschelders, Jura 2000, 169, 170 ff. m. w. N.
30.
Insoweit anders Looschelders, Jura 2000, 169, 174 f.
31.
Darauf legt zu Recht BVerfGE 88, 203, 204 Wert.
32.
Vgl. Fehn, JuS 1988, 602, 605; der zur Begründung herangezogene § 1615 b Abs. 1 S. 2 BGB ist durch Gesetz v. 6.4.1998 (BGBl. I S.666) freilich aufgehoben worden.
33.
BGH JZ 2001,983 m. zu Recht abl. Anm. Foerste.
34.
Skeptisch („in aller Regel nicht“) gegenüber der Einwilligungsfähigkeit von unter 14-Jährigen Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht6, Kap. VII Rdnr. 78 m. w. N. Zur verfassungsrechtlichen Problematik Starck, NJW 2000, 2714.
35.
Dazu OLG Koblenz GesR 2013, 52: keine weitere Hinweispflicht trotz bekannter Risikofaktoren (Rauchen und Übergewicht), da Migräne der Patientin nicht erkennbar.
36.
BVerfGE 39, 1. Vgl. dazu Starck, JZ 1993, 816.
37.
Zu einer versuchten Abtreibung durch Schläge auf die Schwangere LG Wiesbaden ZfL 2006, 103.
38.
Vgl. etwa BGHZ 129, 178 = LM § 249 (A), Rdnr. 108 m. Anm. Deutsch; BGH FamRZ 2002, 386 m. Anm. Spickhoff; BGH FamRZ 2003, 1732; OLG Düsseldorf VersR 2003, 1542; Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht⁶, Kap. VII Rdnr. 59 m. w. N.
39.
Näher z. B. Schönke/Schröder/Eser ²⁸, Vorbem. §§ 218 ff. Rdnrn. 1 ff. Zur (nicht vollständigen) Verfassungsmäßigkeit des Bayerischen SchwangerenhilfeergänzungsG BVerfG MedR 1999, 119 m. Anm. Beckmann.
40.
EGMR FamRZ 2007, 707.
41.
EGMR NJW 2011, 2107 (Irland).
42.
Eser, Schwangerschaftsabbruch im Ausland, in: Ethische Probleme in der Pädiatrie, 1982, 64.
43.
Z. B. Planned Parenthood of Missouri v. Danforth 428 U.S. 52.
44.
Partial-Birth Abortion Ban Act v. 13.3.2003, (108th Congress 1st Session S. 3).
45.
BVerfGE 39, 1; vgl. auch Brugger, Jb.d.öff.Rechts der Gegenwart, 1987, 49.
46.
BVerfGE 88, 203 = NJW 1993, 1751.
47.
BVerfGE 88, 203 = BVerfGE NJW 1993, 1751, 1764. Dazu Deutsch, NJW 1993, 2361 f.
48.
Dazu Schönke/Schröder/Eser ²⁷, § 218 StGB Rdnrn. 38, 39 m. w. N.
49.
BGBl. I, 1050.
50.
Zum Versuch eines Abbruchs (in Tateinheit mit Körperverletzung) durch Tritte gegen den Bauch einer (vermeintlich) Schwangeren AG Meschede ZfL 2008, 89.
51.
LG Coburg ZfL 2012, 92.
52.
Auch wenn diese keinen „Beratungsschein“ ausstellt, ist sie mit öffentlichen Mitteln zu fördern; BVerwG NJW 2004, 3727. Dazu BVerwG NJW 2007, 2713; Huber, NJW 2007, 2374.
53.
Dazu noch BGH FamRZ 2002, 386 m. Anm. Spickhoff: Bei einer Zwillingsschwangerschaft ist nur ein Embryo körperlich, nicht aber geistig geschädigt. Das löste keine Indikation zur Interruptio aus.
54.
BT-Drucks. 13/1815, S. 51.
55.
OLG Stuttgart GesR 2010, 142.
56.
OLG Köln MedR 2010, 41; Vorinstanz LG Köln ZfL 2009, 59 (im 16. Lebensjahr stehende Schwangere).
57.
BGH ZfL 2003, 83 m. Anm. Wiebe und als Vorinstanz LG Görlitz ZfL 2003, 87: Verurteilung u. a. wegen versuchten Totschlags (die aktive Tötung stand nicht fest); s. ferner (Einstellung) StA Oldenburg ZfL 2003, 99: „Liegenlassen“ nach Spätabtreibung.
58.
AG Köln NJW 1985, 2201. Dazu Coester-Waltjen, NJW 1985, 2175.
59.
Schönke/Schröder/Eser ²⁸, § 218a StGB, Rdnr. 61. Allerdings darf das Vormundschaftsgericht bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen den Abbruch im Interesse des Ungeborenen untersagen; AG Celle MedR 1988, 41 mit zust. Anm. Mittenzwei. Näher Schier, ZfL 2004, 107;
60.
Anders OLG Hamm NJW 1998, 3424: In jedem Falle der Minderjährigkeit sei die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Wird sie versagt, liege überdies prinzipiell kein Missbrauch vor.
61.
Siehe aber auch LAG München ZfL 2005, 65: Spätabtreibung ist keine den Mutterschutz auslösende Entbindung.
62.
OLG Frankfurt a. M. NJW 2008, 3790 = FamRZ 2009, 368 = ZfL 2008, 117: Schwangere nach schwerem Schlaganfall.
63.
Die Pflicht zur Feststellung und Mitteilung einer Schwangerschaft trifft nicht jeden Arzt, z. B. nicht den bei einer Krebsvorsorge tätigen, LG Aachen VersR 1981, 443.
64.
BÄK: Mehrlingsreduktion mittels Fetozid, DÄBl. 1989, B-1575; Hirsch, MedR 1988, 292; Hülsmann, Der Frauenarzt 1993, 55; ders., JZ 1992, 1106. Keine (oder eine hochgradig unwahrscheinliche) Möglichkeit des Überlebens eines Embryos bei gleichzeitigem Schwangerschaftssabbruch in Bezug auf einen anderen bestand offenbar in BGH FamRZ 2002, 386 m. Anm. Spickhoff.
65.
BVerfG NJW 1993, 1751, 1763 f.
66.
BGH NJW 1985, 671 m. Anm. Deutsch.
67.
BGHZ 129, 178 = LM § 249 (A), Rdnr. 108 m. Anm. Deutsch; BGH FamRZ 2002, 386 m. Anm. Spickhoff. Einschränkend anerkannt für den Fall einer Nebenpflicht bei medizinisch indizierter Sterilisation OLG Zweibrücken MDR 1997, 549.
68.
BVerfG NJW 2000, 3421.
69.
EGMR ZfL 2011, 61.
70.
BVerfG ZfL 2006, 124 m. Anm. Gas.
71.
BVerfG ZfL 2006, 135; BGH NJW 2003, 2011; ähnlich OLG Karlsruhe NJW 2003, 2029.
72.
BVerfG ZfL 2006, 135.
73.
BVerfG ZfL 2006, 124 m. Anm. Gas.
74.
Einerseits LG München I NJW 2006, 3791; andererseits VGH Baden-Würtemberg ZfL 2012, 123; s. – in der gleichen Sache – auch den Beschluss VGH Baden-Würtemberg ZfL 2011, 97.
75.
BVerfG ZfL 2011, 93.
76.
Wie etwa in Italien (Gesetz v. 19.2.2004, n. 40), in Österreich oder in der Schweiz. Siehe dazu zuletzt Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012; Gassner et al, Fortpflanzungsmedizingesetz, 2013.
77.
Abgedruckt in FamRZ 2002, 1159. Zur deren „Rechtsqualität“ Rittner/Rittner, NJW 2002, 1745, 1747; kritisch zum Inhalt der Richtlinien Martin/Muche/Zang, FamRZ 2003, 76 , 77; vgl. auch Mutschler, FamRZ 1995, 841. Siehe ergänzend dazu die Leitlinien zum Beschluss der Mitgliederversammlung für die Erstattung von Abstammungsgutachten, Hrsg. Deutsche Gesellschaft für Abstammungsbegutachtung, vom 13.06.2008.
78.
Detail- und kenntnisreich zu den Einzelheiten der „gerichtsfesten“ DNA-Analyse BGH NJW 2006, 3416 = FamRZ 2006, 1745 m. Anm. Wellenhofer: Nigerianischer Mann soll als Vater eines Kindes einer aus Afrika stammenden Mutter festgestellt werden. Das auf einem Mundschleimhautabstrich beruhende rechtsmedizinische Gutachten, das die Vaterschaft mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,999 % feststellte, genügte diesen Anforderungen nicht. Zur Problematik der Einholung der notwendigen Untersuchungen bei im Ausland lebendem Putativvater OLG Bremen NJW-RR 2009, 876.
79.
OLG Rostock MDR 2007, 839. Zum Tod des Vaters während des Anfechtungsverfahrens Heukamp, FamRZ 2007, 606.
80.
BVerfG NJW 2007, 753 in Bestätigung von BGH FamRZ 2005, 340 und 342 im Anschluss an OLG Celle NJW 2004, 449 und OLG Jena FamRZ 2003, 944; anders zuvor OLGR Dresden 2005, 71 = OLG-NL 2005, 40; OLG Schleswig FamRZ 2005, 1097 (Prozesskostenhilfe gewährt); LG München I FamRZ 2003, 1580 m. zust. Anm. Spickhoff; a. A. auch die h. L.: Staudinger/Rauscher, BGB (2004), § 1599 Rdnrn. 15 ff; Huber, FamRZ 2004, 825; Mutschler, FamRZ 2003, 74; Erman/Holzhauer ¹¹, § 1600 b Rdnr. 8 (für Einzelfallprüfung); Ohly, JZ 2005, 626; Wellenhofer, FamRZ 2005, 665; Wolf, NJW 2005, 2417; Zuck, ZRP 2005, 117; Pfeiffer, Festschr. f. Laufs, 2006, 1193, 1194; Ogorek, Festschr. f. D. Simon, 2005, 459.
81.
JZ 1999, 41 m. abl. Anm. Schlosser; a. A. auch MünchKommZPO/Coester-Waltjen ², § 640 Rdnr. 77.
82.
Musielak/Foerste, ZPO¹⁰, § 286 Rdnr. 7.
83.
BGHZ 166, 283.
84.
AG Wetter FamRZ 2006, 552.
85.
NJW 2007, 753.
86.
EGMR FamRZ 2006, 317 (Leitsatz). – Verweigert der Mann die Mitwirkung an einer angeordneten Abstammungsbegutachtung, verstößt es indes nicht gegen den ordre public, wenn die Vaterschaft deshalb (nur) aufgrund der Aussage der Mutter festgestellt wird; OLG Dresden, FamRZ 2006, 563 (564) m. Anm. Gottwald.
87.
FamRZ 2006, 1354; dazu Lakkis, FamRZ 2006, 454. S. ferner Rieder, Genetische Untersuchungen und Persönlichkeitsrecht (Basel 2006).
88.
Gegen eine isolierte Abstammungsfeststellungsklage zuletzt BGH FamRZ 2007, 538 (Nrn. 41–44); gegen eine gesetzliche Verpflichtung, eine Vaterschaftsbegutachtung durchzuführen noch BGH NJW 2007, 912.
89.
S. dazu die Länderberichte in Spickhoff/Gottwald/Henrich/Schwab (Hrsg.), Streit um die Abstammung – ein europäischer Vergleich (2007).
90.
Als Vorentscheidung von BGH NJW 2005, 497.
91.
OLG Dresden MDR 2006, 639.
92.
OLG Koblenz NJW 2006, 1742; dazu Richter, FamRZ 2006, 1220; OLG Bremen NJW 2012, 1668: Mitteilung der Mutter, der rechtliche Vater sei nicht der leibliche, genügt.
93.
So aber BGH NJW 2007, 912 in Bestätigung von OLG Köln FamRZ 2004, 1987; angedeutet bereits in BGH FamRZ 2005, 340, 342.
94.
Siehe bereits Muscheler, FPR 2005, 185, 186 f.
95.
BT-Drucks. 16/6561, S. 10; kritisch Frank/Helms, FamRZ 2007, 1277, 1279; Schwab, FamRZ 2008, 23; Wellenhofer, NJW 2008, 1185, 1188 f.
96.
BVerfG FamRZ 2007, 441, 444.
97.
Helms, FamRZ 2008, 1033, 1036.
98.
Im Anschluss an BGH FamRZ 2005, 340; BGH FamRZ 2005, 342; a. A. z. B. Huber, FamRZ 2004, 825; Knoche, FuR 2005, 348, Spickhoff, FamRZ 2003, 1581; ders., Streit um die Abstammung, 2007, S. 13 ff. und die Minderheitsauffassung im BVerfG im Hinblick auf den Familienfrieden.
99.
BT-Drucks. 16/6561, S. 10.
100.
Helms, FamRZ 2008, 1033, 1034.
101.
BT-Drucks. 16/6561, S. 12; Schwab, FamRZ 2008, 23, 24; Helms, FamRZ 2008, 1035.
102.
Schwab, FamRZ 2008, 23, 24 f; MünchKommBGB/Wellenhofer ⁶, § 1598a BGB Rdnr. 22.
103.
Vgl. Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl. 2004, § 894 ZPO Rdnr. 9.
104.
Wellenhofer, NJW 2008, 1185, 1186.
105.
Selbst dagegen (m. E. zu weitgehend) Palandt/Brudermüller ⁷², § 1598a BGB Rdnr. 4.
106.
MünchKommBGB/Wellenhofer ⁶, § 1598a BGB Rdnr. 12.
107.
Fenger, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 17 GenDG Rdnr. 2; Taupitz, MedR 2013, 1, 5.
108.
Näher dazu Taupitz, MedR 2013, 1.
109.
BGBl. I, 2529.
110.
Genenger, NJW 2010, 113, 114.
111.
BT-Drucks. 16/10532, S. 1.
112.
Dazu Präve, VersR 2009, 857.
113.
BT-Drucks. 16/10532, S. 26; rechtspolitisch mit Grund krit. Genenger, NJW 2010, 113, 114.
114.
Zum nicht ganz klaren Verhältnis der §§ 4 und 18 GenDG zueinander Präve, VersR 2009, 857, 858 ff.
115.
BT-Drucks. 16/10532, S. 42.
116.
Zum Ganzen Braun, JR 2012, 363, 370 (zu § 26 Abs. 3 GenDG).
117.
Shapiro/Sonnenblick, J. Law & Health 86, 229, 234. Das RG (JW 1908, 485) stand der Möglichkeit eher zweifelnd gegenüber.
118.
Anmerkung Harvard L.R. 1981, 1856 f.
119.
Spickhoff, Festschr. f. Schwab, 923, 932.
120.
Im Englischen ist man spezifischer: AIH = Artificial Insemination by Husband; AID = Artificial Insemination by Donor.
121.
EStGB 1960, § 203; Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission VII, 202 ff.; X, 316 ff., 482 ff.
122.
Alternativentwurf eines StGB, Bes. Teil „Sexualdelikte“, 1968, 73.
123.
Zur Öffnung der Grenzen zulässiger Fortpflanzungsmedizin durch Insemination gegenüber gleichgeschlechtlichen Paaren in Österreich OGH RdM 2011, 96 m. Anm. Bernat = MedR 2011, 737 m. Anm. Thöni/Voithofer; OGH RdM 2013, 113 m. Anm. Bernat.
124.
EGMR GuP 2012, 29 m. Anm. Makoski.
125.
Dürig, in: Maunz/Dürig/Herzog, GG Art. 1, Rdnr. 39 (bis zur 42. Lfg. 2003); Giesen, Die künstliche Insemination als ethisches und rechtliches Problem, 1962, S. 174 ff; für ein unbeschränktes Verbot auch der Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Bundesanzeiger 41, Rdnr. 4a, S. 12 f.; vgl. Keller, MedR 1988, 59; Laufs, JZ 1986, 769, m. w. N.
126.
Dazu BVerfG NJW 1989, 891: das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst auch das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung; siehe aber auch BVerfG NJW 1997, 1769: Die Rechte des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung werden relativiert durch Grundrechte der Mutter.
127.
Gottwald, Festschr. f. Hubmann, 1985, 111; Enders, NJW 1989, 881; Frank, FamRZ 1988, 113; Bernat, Rechtsfragen medizinisch assistierter Zeugung, S. 279, mit rechtsvergleichenden Hinweisen.
128.
Im Ergebnis ebenso Steiner, Der Schutz des Lebens durch das Grundgesetz, 1992, S. 17; Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG Art. 1 (65. Lfg. 2012), Rdnr. 101.
129.
Dagegen BSG NJW 2002, 1517 und LSG Celle SGb 2001, 679 für den Sozialversicherungsträger; ebenso für die private Krankenversicherung bei Fortpflanzungsunfähigkeit des Partners OLG Stuttgart VersR 1999, 1268. Vgl. auch Marlow, VersR 2002, 144. Zur ICSI BSG ArztR 2012, 161.
130.
VGH München NJW 1993, 3013: Keine Beihilfe für Kosten einer künstlichen Befruchtung bei unverheirateter Frau, die in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebt. Ebenso VG Göttingen ÄZ v. 13.6.1996; OVG NRW (Münster) NJW 1998, 3438.
131.
BFH NJW 1999, 2767: Ehemann zeugungsunfähig.
132.
Ein Fall der versuchten inseminatio post mortem ist abgedruckt in Tribunal Creteil, VersR 1985, 700. Siehe dazu Britting, Die postmortale Insemination als Problem des Zivilrechts, 1989.
133.
Kritisch auch Schack, JZ 1989, 609, 611 m. w. N.
134.
BGHZ 87, 169; Beschlüsse des 56. DJT 1986, I. Abteilung Zivilrecht III. 10.
135.
BGHZ 129, 297; BGH NJW 1995, 2031. Dem BGH zustimmend OLG Celle NJW 1992, 1516; AG Wesel FamRZ 1986, 493. Zur abweichenden untergerichtlichen Rechtsprechung vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 762 (bestätigt vom BGH); AG Lüdenscheid NJW 1986, 784; AG Norderstedt DAVorm 1991, 419; AG Dieburg NJW 1987, 713. Vgl. ferner OLG Köln NJW 1997, 2458: Rechtsirrtum über Wirksamkeit des Verzichts hemmt nicht den Lauf der Anfechtungsfrist.
136.
Näher Spickhoff, AcP 197 (1997), 398, 405 ff.
137.
Ebenso OLG Hamm NJW 1994, 2424: Hat das aus heterologer Insemination stammende Kind nach Scheidung der Eltern seine Ehelichkeit erfolgreich angefochten, so steht ihm gegen den Ehemann ein Unterhaltsanspruch nicht mehr zu.
138.
BGBl. 2002 I, S. 1239 (am gleichen Tag in Kraft getreten, Art. 4).
139.
BT-Drucks. 14/2096, S. 7.
140.
In Österreich ist die Anfechtung nicht zulässig, wenn die Zustimmung in Form eines gerichtlichen oder notariellen Protokolls geschehen ist, §§ 155, 155 a ABGB; siehe auch OGH JBl. 1996, 717. Vgl. auch Coester-Waltjen, 56. DJT (1986) I B 50 f. Zur italienischen Diskussion Diurni, JbItR 13 (2000), 257 ff.
141.
Näher A. Roth, DNotZ 2003, 805, 809 f; Spickhoff, Festschr. f. Schwab, 923, 932 ff. m. w. N.; anders Wanitzek, FamRZ 2003, 730, 734; dies, Rechtliche Elternschaft, S.317 ff: Die Zustimmung sei ein Realakt, keine Willenserklärung. Dann könnten auch Geschäftsunfähige (selbst Kinder?!) wirksam zustimmen; vgl. Spickhoff, FamRZ 2002, 19. Kritik an der Gestaltung der Einwilligung als „einfache Erklärung“ auch bei Roth, JZ 2002, 651, 652 f.; Bernat, RdM 2006, 64.
142.
Art. 256 Abs. 3 ZGB schließt eine Ehelichkeitsanfechtung nach konsentierter heterologer Insemination durch den Ehemann gleichfalls aus. Näher Berner Kommentar/Hegnauer, 4. Aufl. 1984, Art. 256 ZGB Rdnr. 41.
143.
Dafür (de lege ferenda) auch MünchKommBGB/Wellenhofer ⁶, § 1594 Rdnr. 41 m. w. N.; Spickhoff, AcP 197 (1997), 398, 426.
144.
BT-Drucks. 14/8131, S. 7 und zuvor BT-Drucks. 14/2096, S. 10 (Stellungnahme der Bundesregierung).
145.
Roth, JZ 2002, 651, 653.
146.
OLG Hamburg FamRZ 2013, 228.
147.
EGMR FamRZ 2007, 965.
148.
Österr. OGH JBl 1992, 38.
149.
AG Biedenkopf FamRZ 1999, 722: Härtefall; BGH NJW 2013, 2859: Anfechtung, dazu Hilbig-Lugani, LMK 2013, 349336.
150.
BGH NJW 2001, 1789 = JZ 2001,983 m. krit. Anm. Foerste in Bestätigung von OLG Stuttgart FamRZ 1999, 1136.
151.
LG Dortmund GesR 2012, 353.
152.
Art. 23 Abs. 2 des Schweizerischen Fortpflanzungsmedizingesetzes vom 18.12.1998, in Kraft getreten am 1.1.2001: Ausschluss der Vaterschaftsklage durch das Kind.
153.
OLG Hamm NJW 2013, 1167 = MDR 2013, 467 = GesR 2013, 152 = MedR 2013, 672 m. Anm. Spickhoff. Anders noch OLG Hamm MedR 2008, 213 m. Anm. Cramer.
154.
OLG Celle FamRZ 2001, 700: Insemination in Dänemark, weil dort die Anonymität des Spenders gewahrt bleibt; s. ferner BVerG NJW 2013, 2775: kein Anspruch auf Unterhaltsvorschuss bei anonymer Samenspende von einer dänischen Samenbank.
155.
NJW 2005, 1428.
156.
VGH Mannheim NJW 2012, 3254; VG Frankfurt, NJW 2011, 2603.
157.
Vgl. Konsensus-Papier zur Kryokonservierung von Vorkernstadien, Der Frauenarzt 1991, 714.
158.
BSG MedR 2000, 478; BSG NJW 1991, 773; LSG Celle NJW 1990, 2344.
159.
Vgl. dazu Voß, Vernichtung tiefgefrorenen Spermas als Körperverletzung?, 1997.
160.
FG München EFG 2000, 496.
161.
So § 14a Abs. 6 des ersten Referentenentwurfs zur Änderung des Adoptionsvermittlungsgesetzes.
162.
Report on Human Artificial Reproduction and Related Matters, Ontario Law Reform Commission Vol. II, 1985, 281 ff.
163.
OLG Hamm VersR 1986, 243. Vgl. dazu Coester-Waltjen, JuS 1987, 193; Kollhosser, JZ 1986, 446. Differenzierend Medicus, Jura 1986, 302, der schon aus anderen Gründen eine Verbindlichkeit des Geschäfts bezweifelt, jedenfalls die Sittenwidrigkeit nicht generell annimmt.
164.
So geschehen: In re Adoption Application 3 W.L.R. (1987), 31. A.A. Cass v. 31.5.1991, Dalloz Sirey 1991, 424; Cass v. 29.6.94, Dalloz Sirey 1994, 581.
165.
KG JZ 1985, 1053 m. Anm. Giesen: keine Entziehung der elterlichen Sorge; LG Freiburg NJW 1987, 1486: keine Verletzung des Persönlichkeitsrechts.
166.
Österr. VfGH RdM 2012, 83 m. Anm. Bernat; im Ergebnis ebenso (ukrainische Leihmutter, österreichische genetische Eltern von Zwillingen) österr. VfGH RdM 2013, 38 m. Anm. Bernat.
167.
BGH NJW 2012, 771: Bericht in Spiegel-Online über die Parteizugehörigkeit (Kommunistischer Bund) eines Kinderhäuser und Babyklappen betreibenden Vereinsvorstandsmitglieds.
168.
Eingehend und skeptisch Mielitz, Anonyme Kindesabgabe, S. 64 ff.; namentlich auf die Unvereinbarkeit mit dem Personenstandsrecht, ferner auf § 169 StGB (Personenstandsfälschung) weist Dethloff, Familienrecht³⁰ § 10 Rdnrn. 98 ff., insbes. Rdnr. 101 hin.
169.
EGMR NJW 2003, 2145 = FamRZ 2003, 1367 m. Anm. Henrich.
170.
Daher ist auch der für die Kinderlosigkeit ursächliche körperliche Befund bei einer Frau im empfängnisfähigen Alter als Gefahrumstand anzusehen, der auf entsprechende Fragen dem Versicherer nach § 16 Abs. 1 VVG zu offenbaren ist, OLG Koblenz VersR 1992, 223.
171.
Siehe auch EGMR NJW 2008, 2013.
172.
OGH RdM 2007, 123; Vorinstanz OLG Linz RdM 2007, 121, jeweils m. Anm. Bernat.
173.
EGMR NJW 2012, 207 = MedR 2012, 380 (zum österreichischen Verbot, Eizell- und Samenspenden bei der IVF zu verwenden); zuvor EGMR NJW 2008, 2013.
174.
BGH FamRZ 2001, 543 = JZ 2001, 983 mit zu Recht krit. Anm. Foerste.
175.
(Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, Novelle 2006.
176.
BVerwG NJW 1992, 1577.
177.
Dazu Damm, VersR 2006, 730; ders., MedR 2007, 335; Helms/Wanitzek, FamRZ 2007, 685; Bonvie/Naujoks, MedR 2006, 267; Marlow/Spuhl, VersR 2006, 1193; bereits früher Schlund, ArztR 1985, 205; Schüssler, VersR 1986, 322.
178.
Siehe auch SG Düsseldorf MedR 2005, 678: Sterilität und künstliche Befruchtung.
179.
BGH MedR 2007, 107; vgl. ferner BGH VersR 2006, 1351. Zur Beweislast BGH MedR 2011, 360 m. Anm. Damm (anders Vorinstanz: OLG München VersR 2007, 1643); LG Dortmund NJW-RR 2009, 967: IVF bei 28-Jährigem.
180.
OLG Bamberg MedR 2005, 664.
181.
BGH NJW 2006, 3560.
182.
OLG Nürnberg ArztR 2006, 98.
183.
NJW 2005, 3517 = FamRZ 2005, 1990.
184.
BFH NJW 2007, 3596 (Unverheiratete) = FamRZ 2007, 1810; BFH NJW 2011, 2077 (Ehepaar).
185.
Vgl. BGH NJW 2006, 3560 (ggf. in Kombination mit einer ICSI); BGH NJW 2004, 1658 = MedR 2004, 685; BGHZ 99, 228; BGH VersR 1987, 1107; BGH VersR 1998, 87; OLG Düsseldorf VersR 2004, 1564 (zweites Kind).
186.
BVerfG NJW 2007, 1343 = FamRZ 2007, 529.
187.
BVerfG NJW 2009, 1733 = FamRZ 2009, 761 = GesR 2009, 406; ebenso für die beamtenrechtliche Beihilfe VGH München NJW 2007, 1377.
188.
BSG NJW 2005, 2476.
189.
Cusine, New Law Journal 1979, 627 ff. m.w.N.
190.
Neidert, MedR 1998, 347, 350.
191.
BSG NJW 2002, 773. Ebenso zuvor LSG Celle NdsRPfl 2000, 188 gegen LSG NRW v. 14.3.2000, L 5 KR 89/99; LSG Mainz v. 27.7.2000, L 5 KR 17/00. Anders auch BVerwG NJW 2002, 912 (Soldaten).
192.
BGH NJW 2006, 3560 (kombiniert mit IVF).
193.
Zum Problemkreis s. OLG München NJW 2000, 3432: „Viagra“; zur gesetzlichen Krankenversicherung BSG NJW 2000, 2764; österr. OGH JBl. 2006, 597.
194.
Beschluss des Bundesrats, BR-Drucks. 210/86. Zur verfassungsrechtlichen Diskussion aus dem jüngsten und umfangreichen Schrifttum Dreier, ZRP 2002, 377; Heun, JZ 2002, 517; Höfling, ZfL 2002, 34; Kloepfer, JZ 2002, 417; Lücke, MedR 2002, 432; Merkel, DRiZ 2002, 184; Schulz, MedR 2002, 404; Starck, JZ 2002, 1065.
195.
Taupitz, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, § 6 Rdnr. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil 110, § 7 Rdnr. 4; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 6 ESchG Rdnr. 4.
196.
So überzeugend AG Wolfratshausen ZfL 2008, 121 m. krit. Anm. Beckmann.
197.
Kriari-Catranis, European Journal of Health Law 1997, 43; Eberbach, ZRP 1990, 217.
198.
Vgl. Benda-Report, 28 ff.
199.
England erlaubt Forschung an Embryonen bis zum 14. Tag nach der Befruchtung, The Times 24.4.1990, S. 1.
200.
Pellegrino, Jama 1995, 1674.
201.
Vom 28.6.2002, BGBl. I 2002, 2277.
202.
Näher Taupitz, ZRP 2002, 111.
203.
Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 5 StZG Rdnr. 2.
204.
Näher Spickhoff, Festschr. f. Schreiber, 2003, 881; Rosenau/Linoh, JZ 2013, 937.
205.
Dazu näher Lilie/Albrecht, NJW 2001, 2774; Taupitz, Festschr. f. Hausheer, 2002, 733, 744 ff.
206.
BT-Drucks. 14/8394, S. 7.
207.
Zum allgemeinen Vorbehalt des ordre public (noch Art. 6 EGBGB) Deutsch, NJW 1991, 721, 724.
208.
Bamberger/Roth/Spickhoff ³, Art. 9 Rom I-VO Rdnr. 26.
209.
EuGH JZ 2012, 142 m. Anm. Starck = GesR 2012, 738 = ZfL 2011, 125.
210.
Englisch PGD (Preimplantation Genetic Diagnosis).
211.
BGH ZfL 2010, 87, 89; Hoyer, in: Igl/Welti, Gesundheitsrecht Rdnr. 1310.
212.
Näher u. m. w. N. Schneider, MedR 2000, 360, 361 ff.
213.
Simon, EthikMed 1999, 62, 63.
214.
BGH ZfL 2010, 87; bereits zuvor Duttge, GA 2002, 241, 246 f.; Schroth, JZ 2002, 172; Ratzel/Ulsenheimer, Reproduktionsmedizin 1999, 433; für Strafbarkeit noch KG Berlin MedR 2010, 36 m. Anm. Spranger; LG Berlin ZfL 2009, 93; Renzikowski, NJW 2001, 2753, 2756 f; Beckmann, ZfL 2001, 12 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil 1¹⁰, § 7 Rdnr. 5.
215.
Laufs, EthikMed 1999, 55, 59.
216.
Zu der früheren Fassung der §§ 218 ff. StGB BGH FamRZ 2002, 386 m. Anm. Spickhoff; eingehend zum geltenden Recht Schönke/Schröder/Eser ²⁸, § 218 a StGB Rdnrn. 37, insbes. 40, 41.
217.
v. Bülow, in: Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht Rdnr. 349; Schreiber, ebd. Rdnrn. 806, 807. Anders Laufs, EthikMed 1999, 55, 59.
218.
Darauf weist Deutsch, NJW 1990, 721, 724, hin.
219.
EGMR GesR 2012, 736.
220.
SG Baden-Württemberg ZfL 2013, 84; SG Berlin ZfL 2007, 54.
221.
Näheres in BT-Drucks. 17/5450, 17/5451 und 17/5452; zusammenfassend Hoyer, in: Igl/Welti, Gesundheitsrecht Rdnrn. 1315–1318.
222.
Näheres in BT-Drucks. 17/5451, S. 8.
223.
BT-Drucks. 17/5451, S. 8.
224.
BT-Drucks. 17/5451, S. 8: „Aus Gründen der Rechtsklarheit und gesetzgeberischen Eindeutigkeit … muss jedoch sowohl aus systematischen Gründen, als auch, um unterschiedliche strafrechtliche Interpretationen zu vermeiden, die Formulierung ´nicht rechtswidrig´ gewählt werden“.
225.
Frömmel, JZ 2013, 488, 491.
226.
BT-Drucks. 17/5451, S. 8.
227.
BGBl. I S. 323; dazu näher (und kritisch) Pestalozza, MedR 2013, 343.
228.
BGHZ 57, 63.
229.
BVerfG JZ 2009, 45 m. Anm. Stüber = NJW 2008, 3177: Erfordernis der Scheidung vor personenstandsrechtlicher Änderung der Geschlechtszugehörigkeit grundrechtswidrig (§ 8 Abs. 1 Rdnr. 2 TSG – mittlerweile aufgehoben); BVerfG JZ 2007, 409 m. Anm. Pawlowski; BVerfG MDR 1979, 200 = FamRZ 1979, 25 (dazu BGHZ 74, 20); BVerfG NJW 1982, 2061; EuGH v. 30.4.1996– Rs C-13/94 (Kündigung nach Geschlechtsumwandlung).
230.
EGMR NJW 2004, 2505; SG Frankfurt a. M. RuP 1997, 132: Privatklinik; SG Bayreuth RuP 1998, 160: Stimmbandoperation.
231.
OLG Köln VersR 1995, 447; nicht aber ein Behandlungsversuch mit ungewissem Ausgang: KG VersR 1996, 832.
232.
BVerfG JZ 2007, 409 m. Anm. Pawlowski.
233.
LG Stuttgart StAZ 1999, 15: Thailand, zu § 10 Abs. 2 EheG a. F.
234.
AG Hamburg IPRspr. 1983 Rdnr. 1: Geschlechtsumwandlung anerkannt nach malaysischem Recht, aber behaftet mit einem dortigen Ehehindernis. Anders noch Präs. OLG Hamm IPRspr. 1973 Rdnr. 39. Eingehend, auch rechtsvergleichend, Staudinger/Mankowski, Neubearbeitung 2011,Art. 13 EGBGB Rdnrn. 181–187 m. w. N.
235.
BGBl. I, 1654: Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellen-Gesetz); vgl. dazu Will- Kröhn, ArztR 1981, 320.
236.
Das TSG versagte Transsexuellen unter 25 Jahren die Vornamensänderung. Das ist eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung, BVerfG NJW 1993, 1517.
237.
BVerfG NJW 2012, 600; BVerfG NJW 1997, 1632. Zudem hat sie einen Anspruch auf Ausstellung bzw. auf Neuerteilung eines Arbeitszeugnisses mit geändertem Namen und Geschlecht, OLG Hamm NJW 1999, 3435.
238.
Diese Voraussetzungen sind nicht verfassungswidrig: OLG Düsseldorf NJW 1996, 793. Die gleiche Rechtslage besteht in der Schweiz, Bezirksgericht St. Gallen, SJZ 1997, 442.
239.
OLG Zweibrücken NJW 1992, 760; BayObLG NJW 1996, 791.
240.
Edlbacher, ÖJZ 1981, 173, 174.
241.
OGH RdM 2009, 158 m. Anm. Kopetzki.
242.
BVerfG JZ 2007, 409 m. Anm. Pawlowski = NJW 2007, 900.
243.
OLG München NJW 1986, 937. Das gilt nicht, wenn ein Transsexueller den Ehepartner täuscht, Court of Appeal 3 W.L.R. 1997, 1287.
244.
Goodwin v United Kingdom [2002] 35 EHRR 18; anders noch in Rees v. United Kingdom [1987] 9 EHRR 56.

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Dr. iur. (Heidelberg), Dr. iur. h.c. (Pusan), Dr. med. h.c. (Köln), Dr. med. h.c. (Hannover), Dr. iur. h.c. (Halle a. S.), Dr. iur. h.c. (Izmir), M.C.L. (Columbia/N.Y.) em. ordentlicher Professor für Zivilrecht, Arztrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Göttingen Richter am Oberlandesgericht Celle a. D. Zentrum für Medizinrecht, Göttingen, Deutschland
Erwin Deutsch
Dr. iur. (Göttingen) ordentlicher Professor für Bürgerliches Recht, Medizinrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Göttingen Zentrum für Medizinrecht, Göttingen, Deutschland
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Deutsch, E., Spickhoff, A. (2014). XIX. Abstammung, Reproduktions- und Sexualmedizin. In: Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-38149-2_19

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Published: 08 April 2014
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