§ 5 Rechtswidrigkeit und Rechtfertigungsgründe

Gropp, Walter

doi:10.1007/978-3-642-38126-3_5

§ 5 Rechtswidrigkeit und Rechtfertigungsgründe

Walter Gropp²

Chapter
First Online: 01 January 2015

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Zusammenfassung

Zum Verhältnis von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit

Nach der Tatbestandsmäßigkeit bildet die Rechtswidrigkeit die zweite Stufe der Struktur der strafbaren Handlung. Fragt man nach dem Verhältnis von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit, so stößt man sehr schnell auf mehrere, sich scheinbar widersprechende Aussagen:

Die Tatbestandsmäßigkeit ist die ratio essendi (lat. esse = sein) der Rechtswidrigkeit.
Die Tatbestandsmäßigkeit indiziert (lat. indicare = anzeigen) die Rechtswidrigkeit.
Die Tatbestandsmäßigkeit ist die ratio cognoscendi (lat. cognoscere = erkennen)

der Rechtswidrigkeit.

Die genannten Beziehungen lassen sich überprüfen, wenn man ihren Prämissen auf den Grundgeht:

Die Tatbestandsmäßigkeit als ratio essendi der Rechtswidrigkeit? – Die Lehre von den negativen Elementen der Tatbestandsmäßigkeit (Tatbestandsmerkmalen)

Wenn die Tatbestandsmäßigkeit ratio essendi der Rechtswidrigkeit ist, ist mit der Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit ein Verhalten zugleich rechtswidrig. Dem scheint es zu widersprechen, dass in Leitfall 5.1. Var. b ein Rechtfertigungsgrund, § 32 (Notwehr), eingreift, aufgrund dessen die Tötung des B nicht rechtswidrig ist, weil sie erforderlich war, um den Angriff des B abzuwehren (unten RN 147 ff.). Denn wenn die Tatbestandsmäßigkeit die ratio essendi der Rechtswidrigkeit ist, würde dies bedeuten, dass das Verhalten des A rechtswidrig ist, dass es aber aufgrund des Eingreifens von § 32 doch nicht rechtswidrig ist – ein Widerspruch in sich. Indessen lässt er sich auflösen, wenn man den Begriff der Tatbestandsmäßigkeit so weit fasst, dass sie erst dann gegeben ist, wenn die Tat auch rechtswidrig ist, d. h. wenn keine Rechtfertigungsgründe vorliegen.

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Notes

1.
Vgl. Mezger FS Traeger, S. 190 f.
2.
Vgl. Fischer RN 46 vor § 13; B. Heinrich, AT RN 313; Krey/Esser AT RN 286 ff.; SK-Rudolphi RN 37 vor § 1; Welzel LB, S. 53, 80; Wessels/Beulke AT bis zur 28. Aufl. RN 298; eine Aussage, die sich in Klausuren und mündlichen Prüfungen großer Beliebtheit erfreut; and. Wessels/Beulke/Satzger AT RN 270.
3.
Vgl. M. E. Mayer AT, S. 185.
4.
Vgl. zum Ganzen Otto Jura 1995, 468 ff.
5.
Vgl. Merkel LB, S. 82 sowie Engisch ZStW 70 (1958), 565 ff., 583 ff.; Engisch FS 100 Jahre Deutscher Juristentag, Bd. 1, S. 406 ff.; Freund AT § 3/24; Arth. Kaufmann JZ 1956, 353 ff.; Arth. Kaufmann ZStW 76 (1964), 543 ff., 564 ff.; Arth. Kaufmann FS Lackner, S. 187 f.; Schünemann GA 1985, 341 ff., 347 ff.; Schünemann/Greco GA 2006, 777 ff.; U. Schroth, FS Arth. Kaufmann, S. 595 ff.; weit. Nachw. bei Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder RN 16 vor § 13.
6.
Grundlegend zur Kritik Hirsch 1957, passim; Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder RN 18 vor § 13; Roxin AT 1 § 10/21 f.; Tiedemann 1999, S. 116.
7.
Vgl. zur Zueignungsabsicht Eser/Bosch in: Schönke/Schröder § 242 RN 46 ff.; Mitsch BT 2/1 § 1/96 ff.
8.
Welzel ZStW 67 (1955), S. 210; vgl. auch den Hinweis auf die selbständige Wertungsstufe der tatbestandsbezogenen Verhaltensnorm gegenüber Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit von Gössel FS Triffterer, S. 102 sowie Kindhäuser GA 2010, S. 495.
9.
Vgl. BGH 1 StR 5/88 BGHSt 35, 270/275; Ebert AT, S. 58; Fischer RN 13, 46 vor § 13; Maurach/Zipf AT 1 § 25/7 ff.
10.
Vgl. Schmidhäuser LB Kap. 9/10; Schmidhäuser StB AT 6/15.
11.
Vgl. auch die Aussage von Beling 1906, S. 145, dass der Tatbestand „rein“ sei von allen Rechtswidrigkeitsmomenten. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung von Beling aaO, S. 147, wonach der Tatbestand kein Werturteil enthalte. Zeigt die Tatbestandsmäßigkeit doch, dass ein Zustand tangiert worden ist, dessen Erhaltung gesellschaftlich als so werthaft angesehen wird, dass er strafrechtlichen Schutz genießt. Die Tatbestandsmäßigkeit beschreibt insoweit einen Werteverlust. Ob er auch rechtswidrig ist, ist eine Frage der Rechtswidrigkeit.
12.
Vgl Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder RN 17 vor § 13 mwN.
13.
Die Tatbestandsmäßigkeit bedeutet dann zugleich Rechtswidrigkeit, sie „indiziert“ sie aber nicht.
14.
Vgl. auch Kindhäuser 1989, S. 112.
15.
Vgl. Lagodny 1996, S. 264 ff.
16.
Von griech. µονοσ = monos = einzeln, allein.
17.
Dohna 1905, S. 48.
18.
Sauer AT, S. 56.
19.
Vgl. zur Terminologie Küper JZ 1976, 516 links, der bei der Kollision von Vermögenswerten die Bezeichnungen Eingriffsgut und Erhaltungsgut eingeführt hat.
20.
Vgl. Roxin JuS 1988, S. 426 links.
21.
Vgl. AnwK-Hauck vor § 32 RN 7; Lenckner/ Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 7 vor § 32.
22.
Vgl. Roxin JuS 1964, 373 ff.
23.
Vgl. auch die fünf Ordnungsprinzipien zur Rechtswidrigkeit und den Rechtfertigungsgründen „Schutzprinzip“, „Rechtsbewährungsprinzip“, „Verhältnismäßigkeitsprinzip“, „Güterabwägungsprinzip“, „Autonomieprinzip“ bei Roxin AT 1 § 14/42 f.
24.
Zur Einwilligung als Unrechtsausschluss eigener Art (Normaufhebungsgrund) Kindhäuser GA 2010, 490/493/502 ff.
25.
Vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 27 vor § 32.
26.
Günther 1983, insbes. S. 119 ff.; zur Lehre von einem strafrechtsspezifischen Unrecht in Japan Ida, in Eser/Perron (Hrsg.), 1993, S. 93 ff.
27.
Vgl. Günther 1983, S. 314 ff., wobei jedoch nachdenklich macht, dass eine Nothilfe zugunsten des Ungeborenen ausgeschlossen sein soll.
28.
Vgl. Gropp GA 1988, 24 f. mwN FN 120.
29.
Zum Verhältnis der theologischen Lehre von der Rechtfertigung zu unserem durch Aufklärung und Moderne geprägten Recht Schapp 2002, S. 81 ff.
30.
Vgl. Arth. Kaufmann 1964; Arth. Kaufmann FS Maurach, S. 327 ff.; Arth. Kaufmann JuS 1978, 361 ff.; Schild JA 1978, 449 ff., 570 ff., 630 ff.; Schild FS Gitter, S. 831/834 zum Brett des Karneades bei Kant sowie umfassend zum Diskussionsstand Koriath, Jahrbuch für Recht und Ethik, 2003, S. 317 ff.
31.
Näher Kant 1991, S. 343; zum Brett des Karneades als Gegenstand der Notrechtslehre bei Immanuel Kant: Küper FS E.A. Wolff, S. 299 ff.; umfassend zum Brett des Karneades Koriath JA 1998, 250 ff.
32.
Vgl. Arth. Kaufmann JuS 1978, S. 366; zur Entschuldigung im Fall des Karneades ausführlich Baumann/Weber/Mitsch AT § 12/27 ff.
33.
Grundlegend Rath 2002.
34.
Vgl. BGH 4 StR 294/95 NStZ 1996, 29/30; näher zum subjektiven Rechtfertigungselement Geppert Jura 1995, 103 ff.; Frisch FS Lackner, S. 148.
35.
Umfassend LK¹¹-Hirsch RN 50 vor § 32; vgl. auch Krey/Esser AT 1 RN 458; Rath, S. 194 ff., 576 ff.; Wessels/Beulke/Satzger AT RN 277 ff.
36.
Vgl. Hillenkamp 4. Problem.
37.
Instruktiv und mwN Streng FS Otto, S. 474.
38.
Kühl AT § 7/136; vgl. auch Roxin AT 1 § 15/130 m.w.N.
39.
Näher dazu Gropp FS Kühl, S. 247 ff.
40.
Umfassend zum ungefährlichen Versuch Hirsch, FS Roxin 2001, S. 711 ff.
41.
Vgl. Rath, S. 263.
42.
Vgl. hierzu umfassend Schüler 2004; Roxin AT 1, § 14/90; Warda FS Welzel S. 499 ff.; Warda FS Lange, S. 119 ff.; U. Schroth, FS Arth. Kaufmann, S. 595 ff.; Frisch 1983, S. 415 ff.; für ein an der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ausgerichtetes Modell Frister FS Rudolphi, S. 52 ff.
43.
So aber wohl Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 14 vor § 32, Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder § 16 RN 22; SK-Günther RN 53 vor § 32.
44.
Dazu ausführlich Schüler 2004, S. 97 ff.
45.
Vgl. Frister AT Kap. 14/16 ff.; Schüler 2004, S. 159 ff.
46.
Für die Prüfung eines Mordes nach § 211 enthält der Sachverhalt keine hinreichenden Anhaltspunkte.
47.
Vgl. BGH 4 StR 328/08 BGHSt 53, 55/60 sowie Puppe GA 2009, 487 ff.
48.
Näher Grünewald GA 2012, 365 f.
49.
Vgl. Gropp ZJS 2012, 602 ff.; Hauck GA 2012, 202/204 ff. jew. krit. zu BGH 4 StR 328/08 BGHSt 53, 55/63; vgl. auch Grünewald GA 2012, 364/371 ff., Stefanopoulou ZStW 124 (2012), 689 ff. und unten 6. Für die Einordnung der einverständlichen Fremdgefährdung als Zurechnungsfrage Roxin GA 2012, 655 ff.; vgl. auch § 4 RN 101 ff.
50.
Vgl. Frister AT Kap. 15/24 f.; AnwK-Hauck Vor § 32 RN 14; Paul 1997.
51.
Zu den konkreten Anforderungen an die Einsichtsfähigkeit bei der Einwilligung in eine gefährliche Körperverletzung mittels Reizgases BGH 1 StR 417/99 NStZ 2000, S. 87.
52.
So zu Recht Amelung JR 1999, 45 ff. mwN; anders hingegen der BGH 2 StR 372/77 NJW 1978, 1206 im sog. Zahnextraktions-Fall, wo eine wirksame Einwilligung mangels Rationalität der Entscheidung abgelehnt wurde.
53.
Vgl. B. Heinrich AT RN 465 ff.; Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 39 vor § 32; Wessels/Beulke/Satzger AT RN 374 f. jeweils mwN; a. A. Lenckner ZStW 72 (1960), 456; MK-Schlehofer RN 148 vor §§ 32 ff.: Erfordernis der Geschäftsfähigkeit bei Preisgabe von Vermögensinteressen; vgl. auch Hillenkamp 6. Problem.
54.
Vgl. BGH NStZ 1999, S. 458 mit Anm. Amelung NStZ 1999, 458 ff.; BGH NStZ 2004, 442; zu einem mitwirkungsorientierten Ansatz bei der Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe Rothärmel 2004.
55.
Zum Erfordernis einer umfassenden ärztlichen Aufklärung über die Risiken einer Strahlenbehandlung BGH 3 StR 271/97 BGHSt 43, 306/309; zur Einwilligungsfähigkeit am Lebensende Spickhoff NJW 2000, 2297 ff.
56.
Vgl. den Bohrerspitzen-Fall BGH 1 StR 319/03 NStZ 2004, 442.
57.
BGH 1 StR 300/03 JZ 2004, S. 800 rechts m. Anm. Rönnau JZ 2004, 801 ff. sowie Eser in: Schönke/Schröder § 223 RN 40 mwN.
58.
Kuhlen FS Müller-Dietz, S. 436 unter Anwendung der objektiven Zurechnung auf rechtfertigungsgründe, gegen diese Argumentation Hefendehl FS Frisch, S. 465 ff..
59.
Jäger FS Jung, S. 354; Jäger 2006, S. 25.
60.
Näher Duttge FS Schroeder, S. 188; Gropp FS Schroeder, S. 201; Sickor JA 2008, S. 16; abl. auch Otto Jura 2004, S. 683, Puppe JR 2004, S. 471, B. Heinrich AT RN 278c m. zahlr. w. Nachw.
61.
Zur Rechtsgutsbezogenheit Arzt 1970, S. 19 ff. sowie die Nachw. bei Roxin AT 1 § 13/98; vgl. auch Hillenkamp 7. Problem; gegen das Kriterium der Rechtsgutsbezogenheit und für die „Autonomie der Entscheidung“ als Wirksamkeitsmaßstab Amelung ZStW 109 (1997), 514 ff.; Mitsch 2004, S. 507 ff., S. 515; Weiterführung der Überlegungen in Amelung 1998; vgl. auch Rönnau 2001 mit Bespr. Amelung ZStW S. 115 (2003), 710 ff.
62.
Umfassend zu Wissensmängeln und zum Zwang bei der Einwilligung Mitsch 2004, §§ 33–39.
63.
Näher und mit erhellenden Beispielen Roxin AT 1 § 13/104; für Wirksamkeit der Einwilligung auch in diesen Fällen hingegen Kühne JZ 1979, 241 ff., Jakobs AT 7/118 ff., 14/7 ff.
64.
Frister AT Kap. 15/22; AnwK-Hauck vor § 32 RN 16; B. Heinrich AT § RN 461; Krey/Esser AT RN S. 661.
65.
Kühl AT § 9/36; Roxin AT 1 § 13/78.
66.
ZStW 86 (1974), S. 85.
67.
Vgl. Roxin AT 1 § 13/71 mwN.
68.
Vgl. Zitelmann AcP 99 (1906), 1 ff./51 ff.
69.
Vgl. Jakobs AT 7/115.
70.
Vgl. Stree in: Schönke/Schröder²⁷ § 228 RN 6; zweifelnd an der Verfassungsmäßigkeit deshalb SK-Horn/Wolters § 228 RN 8 mwN; für eine Interpretation der Sittenwidrigkeit in der Weise, dass die Einwilligung nicht als Ausdruck der Entscheidung eines Vernünftigen begriffen werden kann, Frisch FS Hirsch, S. 485 ff.
71.
1999; vgl. auch Duttge GS Schlüchter, S. 775 ff.
72.
BGH 2 StR 505/03 BGHSt 49, 166 = StV 2004, S. 655 (LS ) anschaulich hierzu Jäger AT RN 136a ff.; vgl. auch Hirsch FS Amelung, S. 181 ff.; zur Einwilligung in eine Körperverletzung mittels intravenöser Verabreichung illegaler Betäubungsmittel BGH 3 StR 120/03 BGHSt 49, 34 ff., 39 f. = mit krit. Anm. Sternberg-Lieben JuS 2004, 954 ff.; zu einer schweren Körperverletzung als Voraussetzung für die Aufnahme in eine Jugend-Gang BayObLG 5 StRR 153/98, 5 StRR 153/98a, 5 StRR 153/98b NStZ 1999, 458 mit krit. Anm. Amelung NStZ 1999, 460.
73.
Näher dazu Gropp ZJS 2012, 602 ff., Hauck GA 2012, 204 ff.; vgl. auch Kühl FS Jakobs, S. 303.
74.
RGZ 80, 221.
75.
BGH 5 StR 408/52 BGHSt 4, 31.
76.
BGHSt 4, 32; krit. Eb. Schmidt JZ 1954, 373 ff.
77.
Vgl. auch Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder § 228 RN 12.
78.
Vgl. Rengier AT § 23 II.
79.
Vgl. Wessels/Beulke/SatzgerAT RN 363, 370 ff. mwN.
80.
Vgl. MK-Schlehofer RN 127 vor §§ 32 ff.; Maiwald FS Tateishi, S. 18 ff.; Roxin FS Amelung, S. 181 ff. sowie die Übersicht bei Roxin AT 1 § 13/12 ff.; für einen Unrechtsausschluss eigener Art (Normaufhebungsgrund) Kindhäuser GA 2010, 490/493/502 ff.
81.
Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder 33a vor § 32 mwN; vgl. auch Amelung/Eymann JuS 2001, 938 links.
82.
Vgl. auch Köhler AT, S. 245; Wessels/Beulke/Satzger AT RN 363; Einwände gegen die Rechtfertigungslehre beruhen nicht selten auf einer unzulässigen Gleichsetzung von Unwert und Unrecht, vgl. z. B. Kindhäuser AT § 12/3.
83.
Hierzu auch Mitsch BT 2/1 § 1/71 ff.
84.
A.A. freilich jene Meinung, die auch die Einwilligung als Tatbestandsausschluss einordnet, aber auch Anhänger der verbrechenssystematischen Differenzierung, näher Roxin AT 1 § 13/11 mwN.
85.
Näher hierzu die Irrtumslehre, § 13 RN 94 f., 113 f.
86.
Grundlegend zur Nothilfe Engländer 2008.
87.
Vgl. Wessels/Beulke/Satzger AT RN 325; In der Regel kann man hier lesen, dass der Angriff ein rechtlich geschütztes Interesse „verletzt“. Dass eine Verletzung vorliegt, kann aber erst gesagt werden, wenn der Eingriff rechtswidrig ist; zur Einschränkung der Angriffsqualität auf mindestens bewusst fahrlässiges Verhalten Sinn GA 2003, 96 ff., 100 ff.; vgl. auch Freund AT § 3/98.
88.
Vgl. Lagodny GA 1991, 300 ff.
89.
Vgl. Perron in: Schönke/Schröder § 32 RN 4.
90.
NJW 1961, 1784 links.
91.
Anstoß erregte Anfang der 50er Jahre in dem Film „Die Sünderin“ jene Szene, in der die Filmschauspielerin Hildegard Knef für wenige Augenblicke unbekleidet zu sehen ist.
92.
BGH 3 StR 151/53 BGHSt 5, 245/247.
93.
Näher Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben JuS 1999, 444 ff.
94.
Vgl. aber zu echten und unechten Strafunrechtsauschließungsgründen Günther oben RN 44.
95.
Vgl. auch A. Lange 1994, mit Bespr. Mitsch ZStW S. 110 (1998), 166 ff.
96.
M. Anm. Roxin JZ 2000, 99 f.; vgl. auch Gropp/Küpper/Mitsch Fallsammlung Fall 6 sowie Simon JuS 2001, 639 ff.
97.
So das BSG JZ 2000, 97.
98.
Vgl. Hirsch FS Dreher, S. 211 ff.; Perron in: Schönke/Schröder § 32 RN 21; Roxin AT 1 § 14/112; Simon JuS 2001, 652 links; Sinn GA 2003, 96 ff., 103 ff.; Sinn FS Roxin 2011, S. 678 f.
99.
Vgl. Roxin JZ 2000, 99 mwN.
100.
Roxin AT 1 § 15/14.
101.
Eingefügt vom Verfasser.
102.
Roxin AT 1 § 15/15.
103.
Dies bedeutet, dass ein durchschnittlich informierter Beobachter der Szene einen rechtfertigenden Sachverhalt annehmen würde. Jedoch müssen (wie beim individuellen Fahrlässigkeitsbegriff, s. u. § 12 RN 135 ff.) Sonderfähigkeiten eingesetzt werden. Ist der unrichtige Eindruck hingegen nur individuell unvermeidbar, liegt ein Angriff eines Irrenden vor, der nur eingeschränkt wie eine Gefahr im defensiven Notstand abgewendet werden darf, s. u. RN 160.
104.
Insoweit ablehnend Freund AT § 3/101.
105.
Vgl. Frister AT Kap. 16/15 sowie BGH 1 StR 483/02 BGHSt 48, 256, 258 f.; für eine analoge Anwendung des § 32 hingegen Suppert Studien zur Notwehr und „notwehrähnlichen Lage“, S. 356 ff.
106.
Vgl. BGH 3 StR 356/92 BGHSt 39, 133 m. Anm. Roxin NStZ 1993, 335; zu den hohen Anforderungen des BGH an die Gegenwärtigkeit BGH 3 StR 503/01 JZ 2003, 50 m. Anm. Walther JZ 2003, 52 ff.; AnwK-Hauck § 32 Rn. 4; zum Verhältnis von gegenwärtigem Angriff und gegenwärtiger Gefahr näher Otto Jura 1999, 552 f.; anschaulich zur „notwehrähnlichen Lage“ Rudolphi Fälle zum Strafrecht, S. 32 f. mwN.
107.
Vgl. Perron in: Schönke/Schröder § 32 RN 34; BGH 3 StR 186/98 StV 1999, 145; krit. Chr. Schröder JuS 2000, 235 ff.
108.
Zur Tauglichkeit der Abwehr im Hinblick auf alle Rechtsgüter des Angegriffenen und nicht nur des tatbestandlichen Erfolgs der Angriffstat Joecks, FS Grünwald, S. 251 ff.
109.
Vgl. BGH StV 1999, 143 ff.
110.
Vgl. BGH 4 StR 114/98 NStZ 1998, 508 = JuS 1999, 85 f.; BGH 1 StR 435/01 StV 2002, 422.
111.
Zur Erforderlichkeit der Abwehr durch Selbstschutzanlagen wie Fußangeln und Selbstschüsse vgl. Herzog GS Schlüchter, S. 209 ff.; LK-Spendel § 32 RN 248 ff.; Schlüchter FS Lenckner, S. 313 ff.
112.
Vgl. Perron in: Schönke/Schröder § 32 RN 41.
113.
Vgl. Lackner/Kühl § 32 RN 10; Fischer § 32 RN 28.
114.
Vgl. Wessels/Beulke/Satzger AT RN 339; dazu Lüderssen 1995, S. 159 ff., insbes. S. 160 ff.
115.
RGSt 55, 85 f.
116.
Vgl. auch Hillenkamp 3. Problem; vgl. zu den Einschränkungen hinsichtlich des Schutzes von Sachgütern Koriath 2002, S. 47 ff.
117.
Vgl. Frister GA 1985, 553 ff.
118.
Vgl. Ambos 2014, § 10 RN 78 f.; AnwK-Hauck StGB § 32 RN 22; Hecker 2012, § 3/21 ff.; B. Heinrich AT RN 367; Jescheck/Weigend AT § 32 V jew. mwN.
119.
GA 2006, 415 ff.
120.
Umfassend Roxin ZStW 93 (1981), 68 ff. und MK-Erb § 32 RN 201 ff.; sowie AnwK-Hauck StGB § 32 RN 12 ff.; B. Heinrich AT RN 361 ff.; Maiwald FS Marinucci, S. 1579 ff.; zur restriktiven Auslegung des § 32 am Maßstab der Gerechtigkeitsformenlehre Kants: Klescewski FS E.A. Wolff, S. 244 ff.; rechtsvergleichend zum österreichischen und schweizerischen Recht sowie rechtshistorisch zur deutschen Notwehrregelung Kühl FS Triffterer, S. 149 ff.; vgl. auch Kühl FS Hirsch, S. 259 ff.; Kühl AT § 7/157 ff.
121.
Vgl. dazu umfassend und mit zahlreichen Nachweisen Lilie FS Hirsch, S. 277 ff.; Lenckner GA 1968, 1 ff.
122.
Vgl. Amelung GA 1982, S. 381/389; Baumann/Weber/Mitsch AT § 17/34; Fischer § 32 RN 36; Frister AT Kap. 16/25 ff.; Jäger AT RN 121 ff.; Kindhäuser AT § 16/35; Krey/Esser AT RN 528 ff.; Lackner/Kühl § 32 RN 13 ff.; Rengier AT § 18/54; Wessels/Beulke/Satzger AT RN 342 ff.; mwN.; BGH 5 StR 493/93 BGHSt 39, 374/377; für eine allgemeine Verhältnismäßigkeitsprüfung de lege ferenda hingegen Bülte GA 2011, 145/163 ff.
123.
Vgl. Kühl Jura 1990, S. 249; Lackner/Kühl § 32 RN 14; Perron in: Schönke/Schröder § 32 RN 50; Fischer § 32 RN 39.
124.
Die Lingua Tertii Imperii ist noch präsent! Nur wird das „Volksempfinden“ durch das „Rechtsgefühl“ ersetzt!; vgl. V. Klemperer 1998.
125.
OLG Stuttgart DRZ 1949, 43 links.
126.
Dazu näher Maiwald FS Marinucci, S. 1579 ff.
127.
Vgl. Bernsmann ZStW 104 (1992), 306 ff.; für einen Ausschluss tödlicher Notwehr zum Schutz selbst gewichtiger Sachwerte Stiller 1999.
128.
So Jescheck/Weigend AT § 32 III 3 a mwN.
129.
Zur Notwehr gegen verbale ehrverletzende Angriffe von Kindern BayObLG RReg. 5 St 14/91 JR 1992, S. 162 mit abl. Anm. Mitsch JuS 1992, 289 ff., Vormbaum JR 1992, 163 ff.
130.
Vgl. Geilen JR 1976, 314 ff.; LK¹¹-Spendel § 32 RN 310.
131.
Vgl. auch Frister GA 1988, 308 f.; für eine äußerst restriktive Handhabung von Notwehreinschränkungen auf Grund von Solidaritätspflichten auch Wohlers JZ 1999, 434 ff.; gegen jede Einschränkung des Notwehrrechts bei engen persönlichen Beziehungen mit überzeugenden Gründen Montaner Fernández/Ortiz de Urbina Gimeo GA 2013, S. 648, Zieschang Jura 2003, 527 ff.
132.
Zur Behandlung des Problemkreises in der Fallbearbeitung Amelung/Boch JuS 2000, 261 ff.
133.
Mit zust. Anm. Montenbruck JR 1985, S. 115, Spendel JZ 1984, 507.
134.
So zutreffend Ebel Kriminalistik 1995, 827; Kinzig ZStW 115 (2003), 791 ff.; Lüderssen FS Rudolphi, S. 691 ff.; Neuhaus GA 2004, 521 ff./527 ff., 535; Roxin AT 1 § 15/113 mit FN 183; Saliger ZStW 116 (2004), 47, vgl. auch Hilgendorf JZ 2004, 331 ff./337 ff.; Perron FS Weber, S. 143 ff.; a. A. für Fälle, in denen das absolute Folterverbot „zu widersinnigen und ungerechten Ergebnissen, zu einem ‚ethischen Skandalon’ führen würde Brugger JZ 2000, 165/172, vgl. auch Eser FS Hassemer, S. 713 ff.; MK-Erb § 32 RN 173, Erb NStZ 2005, 593 ff. und Jura 2005, 24 ff., Erb in Nitschke (Hrsg.), S. 149 ff.; Jerouschek JuS 2005, 301; Jerouschek/Kölbel JZ 2003, 619 f.
135.
Fall Daschner LG Frankfurt 5/27 KLs 7570 Js 203814/03 (4/04) NStZ 2005, S. 276; näher dazu Anders in Goerlich (Hrsg.), 2007, S. 13 ff.; Lüderssen FS Rudolphi, S. 691 ff.; Neuhaus GA 2004, 521 ff./527 ff., 535; Saliger ZStW 116 (2004), 47, 49.
136.
So mit erfreulicher Deutlichkeit Greco GA 2007, 628 ff.; gegen eine Rechtfertigung der Rettungsfolter auch Anders in Goerlich (Hrsg.), 2007, S. 13 ff.; Hilgendorf Zeitschrift für Evangelische Ethik S. 57 (2013), 258 ff./263; Kreuzer in Nitschke (Hrsg.), 2005; Merkel FS Jakobs, S. 375 ff.; Prittwitz FS Herzberg, S. 515 ff., Roxin FS Eser, S. 461 ff.; Roxin FS Nehm, S. 205 ff.; Schild in Nitschke, Rn. 69 ff.; Schmoller in Fischer/Strasser (Hrsg.), Rechtsethik, 2007, 203/217; zu den verfahrensrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen das Folterverbot Seebode FS Otto, S. 999 ff.; überlegenswert zur Zulässigkeit von Rettungsfolter gegen folternde Angreifer durch Private Engländer 2008, S. 331 ff.
137.
FS Herzberg, S. 539 ff.
138.
Vgl. Amelung GA 1982, 381 ff.; Roxin AT 1 § 15/100 f.; zu einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Republik Kroatien Novoselec NStZ 1997, 218 mit Entgegnung Amelung NStZ 1998, 70 ff.; zur Strafbarkeit des Erpressungsopfers im Bereich von Schutzgelderpressungen Arzt JZ 2001, 1052 ff.
139.
1 StR 403/02, JZ 2003, 961 m. Anm. Otto Jura 2003, 612 ff.; Roxin JZ 2003, 966 ff., H. Schneider NStZ 2003, 428; Sowada FS Herzberg, 460 ff.; Zaczyk JuS 2004, 750 ff.
140.
Vgl. statt aller Kühl Jura 1993, 233 sowie Kühl AT § 6/11a ff..
141.
Vgl. auch Rath 2002 und i.E. LK¹¹-Spendel § 32 RN 138 ff.
142.
Vgl. auch Hillenkamp 2. Problem; Kühl AT § 7/207 ff.; Rudolphi Fälle zum Strafrecht, S. 18 f.; zur Entwicklungsgeschichte der Notwehrprovokation Stuckenberg JA 2001, 895 f.
143.
Umfassende Einführung gibt Kühl Jura 1991, 57 ff., 175 ff.
144.
Vgl. Roxin AT 1 § 15/65 mwN.; zu abweichenden und abzulehnenden Auffassungen, insbesondere zur actio illicita in causa mit überzeugenden Argumenten Roxin AT 1 § 15/66–68.
145.
Vgl. Kühl AT § 7/213 a.E., 215, 222.
146.
Vgl. Grünewald ZStW 122 (2010), S. 83.
147.
Vgl. hierzu auch den Amateurboxer-Fall OLG Hamm NJW 1965, 1928.
148.
BGH 5 StR 432/95 BGHSt 42, 101.
149.
Daher zu Recht krit. Grünewald ZStW 122 (2010), S. 81; Kühl FS Bemmann, S. 199 f.; Martin JuS 1997, 177 f.; vgl. auch Freund AT § 3/117 f.; Köhler AT S. 274.
150.
BGH, 2 StR 237/05 v. 2.11.2005, StV 2006, 234 m. Anm. Roxin StV 2006, 235 ff.
151.
Vgl. hierzu den sog. Tomatenmesser-Fall BGH 3 StR 490/01, NStZ 2002, 425 sowie bei Heger JA 2003, 8 ff.
152.
Vgl. zum Veranlassungszusammenhang auch den Pfadfindermesser-Fall BGH StV 1996, S. 87.
153.
M. Anm. Roxin NJW 1972, 1821.
154.
BGH 2 StR 679/71 BGHSt 24, 356/358 f.; vgl. auch den Rache-Fall BGH NJW 1983, 2267 m. Anm. Berz JuS 1984, 340, Lenckner JR 1984, 206, den Abteilfenster-Fall BGH 5 StR 432/95 BGHSt 42, 97 sowie den Diskotheken-Fall BGH 5 StR 589/96 NStZ-RR 1997, 194 mit krit. Bespr. Otto JK 1998 § 32/24; zu Meinungsunterschieden innerhalb der BGH-Strafsenate Otto JK 1999 § 32/25 Bespr. zu BGH 4 StR 309/98 NStZ-RR 1999, 40.
155.
BGH 3 StR 331/00 v. 22.11.2000 NStZ 2001, 143 ff.; dazu Mitsch JuS 2001, 751 ff.; krit. Jäger JR 2001, 514; Roxin JZ 2001, 666 f.
156.
I.E. zustimmend Mitsch JuS 2001, 754 f.; Engländer Jura 2001, 534 ff. sieht darin einen Verstoß gegen das Zurechnungskriterium der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des Provozierten; vgl. auch MK-Duttge § 15 RN 194; Stuckenberg JA 2002, 175 f.
157.
Vgl. BGH 2 StR 28/92 NStZ 1992, 327, 1 StR 532/92 NStZ 1993, 133.
158.
Vgl. BGH 2 StR 451/75 BGHSt 26, 256/257; Küpper JA 2001, 439; Roxin AT 1 § 15/64.
159.
Vgl. hierzu auch den sog. Wanderstock-Fall RGSt 58, 27 unten § 13 RN 147 ff.
160.
Näher und mwN hierzu Baumann/Weber/Mitsch AT § 17 VIII; Kühl AT § 9/3 ff.
161.
Zur Rechtfertigung einer Körperverletzung BGH 2 StR 328/98 JA 2000, S. 188.
162.
Näher und mwN Kühl AT § 9/10.
163.
Vgl. BGH 2 StR 289/61 BGHSt 16, 271 sowie die Fallgruppen bei Mitsch BT 2/1 § 1/85 ff.
164.
Vgl. BGH 5 StR 45/99 NStZ 1999, S. 347 sowie BGH 1 StR 285/96 StV 1996, 660 mit Bespr. Otto JK 1997, § 32/23.
165.
Vgl. auch Zieschang JA 2007, 679 ff.
166.
Zu § 34 als Ausdruck des utilitaristischen Prinzips des größtmöglichen Gesamtnutzens oder als Ausdruck des Solidaritätsprinzips Engländer GA 2010, 15/19 f.
167.
Grundlegend Lenckner 1965; zur Reform der Notstandsvorschriften Zieschang in Hilgendorf/Weitzel, S. 177 ff..
168.
Vgl. Küper JuS 1971, 474 ff., JZ 1976, 515 ff.; JZ 1980, 755 ff.; JuS 1981, 745 ff.; GA 1983, 289 ff.
169.
Vgl. Gropengießer Jura 2000, S. 266; zur subsidiären Anwendbarkeit von § 34: Schüler 2004, S. 164 ff.
170.
Vgl. Wessels/Beulke/Satzger AT RN 288; krit. und mwN zum Ganzen LK¹¹-Hirsch § 34 RN 6 ff.
171.
Vgl. auch Gropengießer Jura 2000, 262 sowie Schüler, 2004, S. 57 ff.; zur Präzisierung des Gefahrbegriffs mittels des Kriteriums einer „intentionalen Nichtvermeidbarkeit“ Koriath GA 2001, 51 ff.
172.
Näher zur gegenwärtigen Gefahr Otto Jura 1999, 552 f.; Küper FS Rudolphi, S. 151 ff.
173.
Vgl. Frister AT Kap. 17/2; differenzierend NK-StGB-Neumann § 34 RN 22 ff.; für die Einbeziehung von Allgemeinrechtsgütern MK-Erb § 34 RN 57; B. Heinrich, AT RN 410; Kindhäuser AT § 17/17; Krey/Esser AT RN 588; Perron in: Schönke/Schröder § 34 RN 10; Roxin AT 1 § 16/13; Stratenwerth/Kuhlen AT § 9/104; Wessels/Beulke/Satzger AT RN 300 f.
174.
Vgl. OLG Frankfurt/Main 3 Ss 116/95 NStZ-RR 1996, 136.
175.
Umfassend dazu Engländer GA 2010, 15 ff.; Neumann FS Herzberg, S. 575 ff., jew. mwN.
176.
Vgl. auch AnwK-Hauck § 34 RN 17.
177.
Vgl. Neumann FS Herzberg, S. 583.
178.
Vgl. Perron in: Schönke/Schröder § 34 RN 18.
179.
Näher Dölling FS Gössel, S. 209 ff.
180.
Näher Kindhäuser AT § 17/45 ff.; Pawlik Jura 2002, 26 ff.
181.
Vgl. Jescheck/Weigend § 33 I 2; Perron in: Schönke/Schröder § 34 RN 6, auch zur Frage der Begrenzung der speziellen Notstandsregelungen durch § 34.
182.
Vgl. Köhler FS Schroeder, S. 257/263, 265; Ladiges 2007, 414 mwN; krit. im Hinblick auf Verhältnismäßigkeitsfragen insoweit Hirsch FS Küper, S. 149/157, S. 159.
183.
Zum Hund als Sache im strafrechtlichen Sinn vgl. § 90 a BGB sowie Küpper JZ 1993, 435 ff.
184.
Für Rechtfertigung Gropp GA 2006, 284 ff., Köhler FS Schroeder, S. 257 ff.; Rogall NStZ 2008, 1 ff.; Sinn NStZ 2004, 585/591 ff.; dagegen Mitsch GA 2006, 11/23 ff.; zahlr. wN zum Streitstand bei Ladiges ZIS 2008, 130 Fn. 16–20, Streng FS Stöckel S. 136 Fn 8.
185.
Umfassend Ladiges 2007; ohne nähere Begründung für Aggressivnotstand hier jedoch Günther FS Amelung, S. 147/153.
186.
§ 14 III Luftsicherheitsgesetz, Gesetz vom 11. Januar 2005 (BGBl. I S. 78): „Die unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt ist nur zulässig, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Luftfahrzeug gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden soll und sie das einzige Mittel zur Abwehr dieser gegenwärtigen Gefahr ist.“
187.
BVerfG Urt. v. 15.2.2006 1 BvR 357/05 BVerfGE 115, 118 ff.
188.
Kritisch hiergegen jedoch Isensee FS Jakobs, S. 221: über der grundrechtlichen Position der Personen an Bord vernachlässige das BVerfG die Position der Menschen am Boden.
189.
Vgl. auch Ladiges ZIS 2008, S. 131.
190.
a. A. Ladiges ZIS 2008, S. 132, der wenig überzeugend meint, die fliegenden Passagiere stellten keinen Gefahrenherd dar; ablehnend unter Verkennung der kumulativen Kausalität Streng FS Stöckel S. 147; ähnlich Hörnle New Criminal Law Review 2007, 582/588, Stübinger ZStW 123(2011), S. 421.
191.
Vgl. aber Streng FS Stöckel S. 147; auf die Schuld(un)fähigkeit derer, von denen tödliche Gefahren ausgehen, kommt es freilich nicht an, vgl. Köhler FS Schroeder, S. 257/266 sowie Gropp GA 2006, 287 mwN.
192.
Näher dazu der Radartechniker-Fall, Gropp GA 2006, 284.
193.
Grundlegend dazu Köhler FS Schroeder, S. 267 ff.
194.
Für eine Rechtfertigung der Tötung der Passagiere im Falle ihrer Unrettbarkeit über § 34 aber Ladiges 2007, 475, Sinn NStZ 2004, 585/588.
195.
Vgl. auch NK-StGB-Neumann § 34 RN 68 ff.; abl. Pawlik 2002, S. 131 ff.
196.
Umfassend Küper GA 1983, 289 ff.
197.
Näher zur Entstehungsgeschichte Küper GA 1983, 290 f.
198.
Küper GA 1983, 289.
199.
Vgl. Perron in: Schönke/Schröder § 34 RN 45.
200.
Vgl. aber Wessels/Beulke/Satzger AT RN 316.
201.
Roxin AT 1 § 16/69; vgl. Roxin FS Jescheck, S. 457 ff.; Ebert AT 3. Abschn. C II 3 e aa; Jescheck/Weigend AT § 33 IV 3 a, 5; Küper JuS 1981, 785 ff./789; Lackner/Kühl § 34 RN 9; umfassend NK-StGB-Neumann § 34 RN 87 ff. mwN.
202.
Vgl. Roxin FS Jescheck, S. 457/475 ff.
203.
Vgl. Mitsch FS Weber, S. 66 f.
204.
Lat. „actio illicita in causa“ = die bei der Verursachung rechtswidrige Handlung; für Anwendbarkeit der actio illicita in causa auch auf Vorsatzstraftaten als Form der mittelbaren Täterschaft durch ein gerechtfertigtes Werkzeug Puppe FS Küper, S. 443 ff.
205.
BGH 3 StR 331/00 v. 22.11.2000 NStZ 2001, 143 ff.; dazu Mitsch JuS 2001, 751 ff.; krit. Roxin JZ 2001, 666 f.
206.
So Küper 1983, S. 25 ff. m. Besprechung Gropp GA 1984, S. 485.
207.
Sie betreffen vor allem die Umwandlung der Vorhandlung zur Tathandlung, vgl. insoweit auch zur actio libera in causa § 7/49 ff. Zur Ablehnung der actio illicita in causa bei der verschuldeten Notwehrsituation Roxin AT 1 § 15/68 sowie § 16/64; vgl. aber auch Freund GA 2006, 271 ff.; Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 23 vor § 32 mwN.
208.
Vgl. auch MK-Erb § 34 RN 143 mwN.
209.
Vgl. MK-Erb § 34 RN 176 f.; NK-StGB-Neumann § 34 RN 21 ff.; Roxin AT § 16/91 ff.
210.
Anders Roxin AT 1 § 16/49; zur Legitimation einer Blutentnahme durch Bestehen eines Tatverdachtes vgl. § 81 a StPO.
211.
Vgl. hierzu den Fall Daschner (oben RN 170), näher dazu Lüderssen FS Rudolphi, S. 691 ff.; Neuhaus GA 2004, 521 ff./527 ff., 535; Saliger ZStW 116 (2004), 47, 49.
212.
So Kühl AT § 8/167 ff.; Perron in: Schönke/Schröder § 34. RN 46 mwN.
213.
So als Ausprägung des Autonomie- bzw. Zweckprinzips Jescheck/Weigend AT § 33 IV 3 d; Fischer § 34 RN 26 jew. mwN.
214.
So die Frage in dem berühmten „Heinz-Dilemma“ nach Kohlberg 1996, S. 495 f., ausführlich erörtert durch Lampe FS Lenckner, S. 159 ff.
215.
Kühl AT § 8/167.
216.
Hierzu Hillenkamp 5. Problem.
217.
Für jene Prüfungspflicht vor allem die Rechtsprechung zum früheren übergesetzlichen Notstand, vgl. die Nachweise bei Perron in: Schönke/Schröder § 34 RN 49; zu Recht abl. LK¹¹-Hirsch § 34 RN 77; Kindhäuser LPK-StGB § 34 RN 43.
218.
Küper 1979; Otto 1978.
219.
Vgl. auch die Nachweise bei Fischer RN 11 vor § 32.
220.
Näher zum Ganzen Gropp FS Hirsch, S. 207 ff.
221.
Vgl. insoweit zur „Bescheidenheit“ des Strafrechts Arzt FS Rudolphi, S. 3.
222.
Vgl. auch Neumann FS Roxin, S. 426.
223.
So bereits Chr. Wolff, 1738 § 210.; vgl. auch Isensee 1997, S. 7; Jakobs AT 15/8; a. A. Otto GK AT § 8/206 (rechtliche Gleichwertigkeit).
224.
Vgl. auch Joerden Jahrbuch für Recht und Ethik Bd. 5 (1977), S. 43 ff.
225.
So treffend SK-Günther § 34 RN 38 ff.; NK-StGB-Neumann § 34 RN 125; Neumann. FS für Roxin, S. 422.
226.
Vgl. LK¹¹-Hirsch RN 71 ff. vor § 32.
227.
Vgl. Küper 1979, S. 32 ff.
228.
Vgl. OGH StS 19/49 OGHSt 1, 321 sowie BGH 4 StR 23/50 NJW 1953, 513 näher unten § 6 RN 183 ff.
229.
Vgl. hierzu umfassend Mitsch GA 2006, 11 ff.; Kühl AT § 12/104 f.; Maurch/Zipf AT 1 § 27/26.
230.
Näher Gropp FS Hirsch, S. 211 ff.; vgl. auch Kindhäuser LPK-StGB § 34 RN 56.
231.
Näher Gropp FS Hirsch, S. 217 ff.
232.
Zustimmend AnwK-Hauck RN 22 vor §§ 32 ff.; Satzger Jura 2010, 754 f.; a. A. Fischer Vorbem. zu § 32 RN 11c; B. Heinrich AT RN 514 mit FN 171; Kindhäuser AT § 18/1; Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder 76 vor § 32; Stratenwerth/Kuhlen AT § 9/126.
233.
Vgl. Hruschka FS Larenz, S. 261.
234.
Vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder 76 vor § 32.
235.
Frei nach Jescheck/Weigend AT § 33 V 1.
236.
Vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe 2 Ss 127/83 JZ 1984, 240 m. Anm. Hruschka.
237.
Neumann FS Roxin, S. 430.
238.
Chr. Wolff 1738, § 212.
239.
Z. B. Verbot 1: Wer redet wird bestraft; Verbot 2: Wer schweigt, wird bestraft. Hier scheinen in der Tat zwei Unterlassungspflichten zu kollidieren. Aber nur scheinbar. Denn das Schweigen ist zugleich ein Unterlassen des Redens. Es kollidiert somit die Unterlassungspflicht bezüglich des Redens mit der Handlungspflicht bezüglich des Redens. Eine absurde Pflichtenkollision, aber keine Kollision von Unterlassungspflichten.
240.
Zu diesem Stufenverhältnis zwischen der allgemeinen Hilfeleistungspflicht aus § 323c und der Handlungspflicht des Garanten bei der unechten Unterlassungsstraftat Beulke FS Küper, S. 1 ff..
241.
Vgl. AnwK-Hauck RN 22 vor §§ 32 ff.; Murmann GK § 25 V.
242.
So jetzt auch die h.M., vgl. Frister AT Kap. 22/59; B. Heinrich AT RN 514; LK¹¹-Hirsch RN 71 ff. i.V.m. RN 6 vor § 32; Kindhäuser AT § 18/6 f.; Krey/Esser AT RN 633; Kühl AT § 18/134 ff.; Roxin AT 1 § 16/125.
243.
Vgl. Jescheck/Weigend AT § 33 V 1 c, 2 mwN.
244.
Vgl. auch NK-StGB-Neumann § 34 RN 133.
245.
Vgl. auch LK¹¹-Hirsch § 34 RN 5; Roxin AT § 16/122.
246.
Vgl. die Verweise auf § 163b StPO bzw. auf die Voraussetzungen eines Haft- oder Unterbringungsbefehls (§§ 112 ff., 126 a StPO).
247.
Zu § 229 BGB und § 127 I 1 StPO in der Fallbearbeitung Schauer/Wittig JuS 2004, 107 ff.
248.
Zur Selbsthilfe als Abwehrrecht s. o. RN 195 ff.
249.
Vgl. zum Ganzen auch Bülte ZStW 121 (2009), 377 ff.; Sickor JuS 2012, 1074 ff.; zu § 127 II StPO s. u. Beispiel 5.34. RN 395.
250.
Freund AT § 3/13.
251.
Vgl. BGH VI ZR 151/78 NJW 1981, 745/746; OLG Hamm 2 Ss 1526/96 NStZ 1998, 370; Kargl NStZ 2000, 8 ff.
252.
So mit weiteren beachtlichen Argumenten Schlüchter AT Kap. 8 B Frage 51; Beulke 2012 RN 235 mwN.
253.
Näher hierzu Hillenkamp 8. Problem; Meurer/Kahle JuS 1993, Lernbogen L 60 ff.; für volle Rechtfertigung bei unvermeidbar irriger Annahme der Voraussetzungen eines Tatverdachts jedoch Jescheck/Weigend AT § 35 I 3 sowie hier RN 389.
254.
Vgl. näher Jescheck/Weigend AT § 35 IV 2; zu einem Fall fahrlässiger Tötung vgl. den Hausdetektiv-Fall BGH 4 StR 558/99 NJW 2000, 1348, dazu Mitsch JuS 2000, 850, Trüg/Wentzell Jura 2001, 30 ff.
255.
Bedenkenswert kritisch hierzu Meyer GA 2012, 560.
256.
Anschauliche Beispiele bei Jescheck/Weigend AT § 35 II 2 b,u. a.: „Der Soldat muß den Befehl, ein möglicherweise dringendes Fernschreiben auf der Kommandantur mit einem Fahrrad abzuholen, dessen Beleuchtung nicht funktioniert, trotz der damit verbundenen Verkehrsordnungswidrigkeit […] ausführen.“; vgl. auch § 22 I WStG.
257.
Vgl. auch Jescheck/Weigend AT § 35 II 3 a.E.
258.
Dass das „Züchtigungsrecht“, auch international gesehen, faktisch noch immer eine nicht unbedeutende Rolle spielt, zeigt der Beitrag von Frehsee FS Schneider, S. 277 ff.
259.
Näher zur Entwicklung und zur Abschaffung des Züchtigungsrechts Jescheck/Weigend AT § 35 III 1; Wessels/Beulke/Satzger AT RN 391 f.
260.
Näher Wessels/Beulke/Satzger AT RN 386 ff. mwN; zur Ersetzung des Begriffs „Züchtigungsrecht“ durch „Erziehungsrecht“ Maurach/Zipf AT 1 § 28/27.
261.
Vgl. Beulke FS Hanack, S. 539 ff.; Beulke FS Schreiber, S. 29 ff.; AnwK-Hauck RN 23 vor §§ 32 ff.
262.
And. noch Beulke FS Hanack, S. 549.
263.
Informativ zum Ganzen mit Rechtsprechungskasuistik Riemer FPR 2006, 387 ff.
264.
Vgl. Priester 1999, insbes. S. 141 ff.
265.
Anschaulich hierzu jedoch der strafende Bischof Edvar Vergérus in Ingmar Bergmanns Film „Fanny und Alexander“, 1982.
266.
Vgl. auch Schneider 1987, S. 202 ff.; für einen persönlichen Strafausschließungsgrund de lege ferenda Roxin JuS 2004, 180.
267.
Vgl. Jakobs AT 7/4 b.
268.
Es handelt sich hier um das „im strengen Sinne erlaubte Risiko“, vgl. LK¹¹-Hirsch RN 33 vor § 32, zum erlaubten Risiko i.w.S. RN 30 ff.
269.
Vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 11 vor § 32.
270.
Näher zum erlaubten Risiko als Formalbegriff Maiwald FS Jescheck, S. 405/420.
271.
Vgl. Lackner/Kühl RN 19 vor § 32; Otto GK AT § 8/129.
272.
Näher Köhler NJW 2002, 853 ff.
273.
So der BGH im sog. „Myom“-Fall BGH 4 StR 525/57 BGHSt 11, 111; vgl. auch zur mutmaßlichen Einwilligung bei Operationserweiterung BGH 5 StR 712/98 BGHSt 45, 219.
274.
Vgl. Jescheck/Weigend AT § 34 IV; Roxin AT 1 § 13/51; Maurach/Zipf AT 1 § 28/ 11.
275.
And. die 3. Aufl. § 6 RN 200.
276.
Im Unterschied hierzu ist es unbeachtlich, wenn der Amtsträger aufgrund der festgestellten Tatsachen eine Eingriffsvoraussetzung zum Entscheidungszeitpunkt (ex ante) zutreffend bzw. vertretbar bejaht (z. B. Tatverdacht oder Fluchtverdacht), sich diese Eingriffsvoraussetzung zu einem späteren Zeitpunkt (ex post) aber als materiell nicht gegeben erweist (z. B. weil der „richtige“ Verdächtige gefunden ist), vgl. § 5 RN 340 f.
277.
Vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder 21 vor § 32.
278.
Vgl. BGH 3 StR 189/70 BGHSt 24, 125/130 sowie die Rspr.-Nachweise bei Roxin AT 1 § 17/5 ff.
279.
Vgl. Jescheck/Weigend AT § 35 I 3; Lackner/Kühl § 113 RN 12.
280.
Vgl. LK v. Bubnoff § 113 RN 34.
281.
Vgl. zum Ganzen Lackner/Kühl § 113 RN 10 ff.; Vitt ZStW 106 (1994), 581 ff.
282.
Vgl. Jescheck/Weigend AT § 35 I 3.
283.
Vgl. Seebode 1988, S. 195 ff.; Lackner/Kühl § 113 RN 10 ff.; vgl. auch BGH 4 StR 51/266 BGHSt 21, 334/363.
284.
Vgl. Roxin AT 1 § 17/9.
285.
Vgl. aber Jescheck/Weigend AT § 35 I 3 a.E.
286.
Vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 11 vor § 32.
287.
BVerfG 1 BvR 88/91; 1 BvR 576/91 NJW 1993, 581 und 1 BvR 1564/92 NJW 1995, 3110; vgl. hierzu auch Erb FS Gössel, S. 232 f.
288.
Vgl. § 80 II Nr. 2 VwGO sowie die Gefahr- oder verdachtsbezogenen Eingriffsrechte nach der StPO, s. o. RN 344.
289.
Vgl. BVerfG NJW 1993, S. 581.
290.
Vgl. BVerfG NJW 1995, 3110/3111 rechts f.
291.
Informativ zum Ganzen Reinhart StV 1995, 101 ff.; Reinhart NJW 1997, 911 ff.
292.
Vgl. § 106 I UrhG (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9.9.1965 BGBl. I 1273.
293.
Zur Rechtfertigung einer üblen Nachrede (§ 186) in Form der Äußerung eines nicht erweislichen Tatverdachtes über § 193 vgl. Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder § 193 RN 20.
294.
Vgl. Perron in: Schönke/Schröder § 34 RN 31 i.V.m. Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 11, 12 vor § 32.
295.
Näher Puppe AT § 14/7 ff., auch zum Fall Stolpe BVerfG 1 BvR 1696/98 BVerfGE 114, 339.
296.
Zur Rechtsprechung des BVerfG insoweit Fischer § 193 RN 17 f.
297.
Str., a. A. RGSt 48, 414; 63, 94; differenzierend Küpper BT 1 Teil I § 4/34.
298.
Anschaulich insoweit zu den Sorgfaltspflichten der Presse AG Mainz 302 Js 14.658/91 NStZ 1995, 347 m. Anm. Otto NStZ 1995, 349.
299.
Vgl. Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder § 193 RN 20; Fischer § 193 RN 32.
300.
Vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 11 f. vor § 32.
301.
Vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder RN 11 f. vor § 32.
302.
Näher hierzu und mwN zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Jescheck/Weigend AT § 36 II 2 a.E.
303.
Vgl. näher Maurach/Zipf AT 1 § 28/20 ff./23 ff.
304.
FS Amelung, S. 225 ff.
305.
Welzel LB, S. 56.
306.
Vgl. auch Otto FS Amelung, S. 230.
307.
Vgl. § 5/43; vgl. auch Roxin AT 1 § 10/38.
308.
Roxin AT § 10/40; vgl. auch Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder RN 70a vor § 13; zur Fallgruppe der mangelnden Sozialschädlichkeit: Moos FS Trechsel, S. 484.
309.
Beispiel nach Welzel LB, S. 56..
310.
Vgl. LK¹¹-Hirsch RN 26 vor § 32; für eine weiterreichende Bedeutung auf der Ebene der Tatbestandsmäßigkeit Eser FS Roxin, S. 199 ff., insbes. S. 211.
311.
So Dölling ZStW 96 (1984), 36 ff./55.
312.
Vgl. Hirsch FS Szwarc, S. 566; Rössner FS Hirsch, S. 321 ff.; a. A. Schild 2002, S. 52 ff.: die Spielregeln regeln das Spiel, nicht das Verhältnis der Freiheitssphären der Spieler.
313.
Hirsch FS Szwarc, S. 567.
314.
Vgl. hierzu Schmoller in Urnig (Hrsg.), S. 199, 203 f.; vgl. auch Zipf ZStW 82 (1970), 634 f.
315.
Vgl. Schild 2002, S. 78.
316.
Vgl. Klug FS Eb. Schmidt, S. 264; Schmidhäuser LB 9/26; vgl. aber auch Schild 2002, S. 116 ff. zu einer „Sportadäquanz“ als „Tatbestandsausschließungsgrund“ für Handlungen im Rahmen der Sportbetätigung.
317.
Vgl. auch Herzog GA 2006, 678 ff.
318.
§ 6 RN S. 231.
319.
Eine Recherche bei „Juris“ ergab im September 2013 35 Literaturnachweise.
320.
LG Köln 151 Ns 169/11 vom 7.5.2012, NStZ 2012, 449; zur früheren Rechtslage Putzke FS Herzberg, S. 669 ff.; Putzke NJW 2008, 1568 ff.
321.
Instruktiv Goerlich/Zabel JZ 2012, 1058 ff.; Herzberg JZ 2009, 332 ff.; Jerouschek NStZ 2008, 313 ff.; Schwarz JZ 2008, 1125 ff.,
322.
Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes vom 20.12.2012, BGBl. I S. 2749.
323.
In einem Fall aus dem Jahr 2006 wollte ein geschiedener Vater seine Zwillingssöhne beschneiden lassen. Die Mutter hingegen, eine Ärztin, der das Personensorgerecht über die Kinder zugesprochen war, wehrte sich gegen die Absicht ihres Ex-Mannes, weil sie befürchtete, dass es zu Verletzungen kommen könnte. Sie beantragte vor dem Familiengericht Izmir, dass die Söhne erst nach ihrer Volljährigkeit selbst über ihre Beschneidung entscheiden sollten. Das Familiengericht İzmir gab der Klage statt; vgl. auch Hakeri 2012, S. 346 sowie http://arsiv.sabah.com.tr/2006/07/15/gun127.html (zuletzt besucht am 13.6.2014).
324.
Vgl. zu den rechtlichen Interessen jüdischer und muslimischer Jungen, beschnitten zu werden, Beulke/Dießner ZIS 2012, 338 ff.
325.
Siehe z. B. The National Organization of Restoring Men – NORM – www.norm.org.
326.
Zum Beispiel eines Schadensersatzanspruchs aus einem rechtmäßigen Eingriff vgl. § 904 2 BGB.
327.
Näher Seelmann 1978; Warda FS Maurach, S. 143 ff.; vgl. auch Mitsch JuS 2000, 848 ff.; LK¹¹-Hirsch § 34 RN 93, Jescheck/Weigend AT § 31 VI 2 FN 43 mwN.
328.
Vgl. Gropengießer Jura 2000, 266.

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Strafprozessrecht und Strafrechtsvergleichung, Justus-Liebig-Universität Gießen Professur für Strafrecht, Gießen, Deutschland
Professor Dr. Dr. h.c. Walter Gropp

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Gropp, W. (2015). § 5 Rechtswidrigkeit und Rechtfertigungsgründe. In: Strafrecht Allgemeiner Teil. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-38126-3_5

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Published: 27 May 2015
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