§ 2 Der Kaufvertrag und verwandte Verträge

Hartmut Oetker³ &
Felix Maultzsch⁴

We’re sorry, something doesn't seem to be working properly.

Please try refreshing the page. If that doesn't work, please contact support so we can address the problem.

9960 Accesses

Zusammenfassung

An die Spitze der gesetzlich geregelten Schuldverhältnisse stellt das BGB den Kaufvertrag und trägt damit der überragenden Bedeutung dieses Vertragstyps in einer modernen Verkehrswirtschaft Rechnung.

This is a preview of subscription content, log in via an institution to check access.

Access this chapter

eBook: USD 29.95; Price excludes VAT (USA)

Tax calculation will be finalised at checkout

Purchases are for personal use only

Institutional subscriptions

Notes

1.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG Nr. L 171 v. 7.7.1999, S. 12 ff.
2.
Näher unten § 2 Rn. 515 ff. Zu einer allgemeinen Bewertung des Umsetzungsprozesses siehe Glöckner JZ 2007, 652 ff.
3.
Hierzu allg. G. Hager Rechtsmethoden in Europa, 2009, 6/43; Langenbucher in: dies. (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, § 1 Rn. 75 ff.; W.-H. Roth in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, § 14, S. 393 ff. sowie speziell zur Verbrauchsgüterkauf-RL Unberath ZEuP 2005, 5 ff.
4.
EuGH 5.10.2004 NJW 2004, 3547 Rn. 113 ff. m. w. N. sowie aus verfassungsrechtlicher Sicht BVerfG 26.9.2011 NJW 2012, 669 Rn. 43 ff.
5.
Siehe BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 25 ff.
6.
BGH 26.11.2008 BGHZ 179, 27 Rn. 25; BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 31 ff.; Herresthal WM 2007, 1354 ff.; kritisch zu diesen großzügigen Rechtsfortbildungsgrenzen aber Gsell JZ 2009, 522 ff. und Schürnbrand JZ 2007, 910 (913 ff.); zu einem möglichen Staatshaftungsanspruch des durch eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung Belasteten Schinkels JZ 2011, 394 ff.
7.
Siehe hierzu beispielsweise unten § 2 Rn. 183b.
8.
Zu diesem Problem allg. Habersack/Mayer in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, § 15 Rn. 23 ff.
9.
BGH 13.4.2011 BGHZ 189, 196 Rn. 47. Anders jetzt aber BGH 17.10.2012 NJW 2013, 220 Rn. 20 ff. zur erweiternden richtlinienkonformen Auslegung in den sog. Einbaufällen; dazu unten § 2 Rn. 183b.
10.
Vgl. BGH 26.11.2008 BGHZ 179, 27 Rn. 26 ff. und BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 44.
11.
Dazu weiterführend Honsell/Mayer-Maly/Selb Römisches Recht, 4. Aufl. 1987, § 116 I 3, S. 316 ff.
12.
Siehe unten § 2 Rn. 140 ff.
13.
United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods v. 11.4.1980. Die Konvention ist in Deutschland seit 1991 als Bundesrecht in Kraft (BGBl. 1989 II, S. 586).
14.
Siehe im Überblick K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 30 II 2, S. 847 ff.
15.
Hierzu oben § 1 Rn. 10a.
16.
Im Einzelnen unten § 2 Rn. 422 ff.
17.
Dazu Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 29, S. 427 ff.; Oetker Handelsrecht, 6. Aufl. 2010, § 8, S. 219 ff.; K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29, S. 781 ff. Wegen Art. 2 EGBGB ist auch bei einem Handelskauf von den bürgerlich-rechtlichen Vorschriften auszugehen, die jedoch zum Teil von den §§ 373 bis 381 HGB als leges speciales verdrängt werden.
18.
Hierzu z. B. Lange/Kuchinke § 45, S. 1107 ff.
19.
Näher unten § 2 Rn. 598 ff.
20.
Vgl. Schlechtriem Rn. 2; Staudinger/Beckmann (2004) Vorbem. zu §§ 433 ff. Rn. 2; H.P. Westermann MünchKomm. Vor § 433 Rn. 1.
21.
BR/Faust § 433 Rn. 24 ff.; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 1.
22.
Anderes gilt aber für einzelne abgetrennte Körperteile; siehe Soergel/Huber § 433 Rn. 46.
23.
Brox/Walker § 1 Rn. 5; Larenz BT 1, § 39 I, S. 8 f.; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 15; weiter differenzierend Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 11.
24.
Überblick bei Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 2.
25.
Erman/Grunewald § 453 Rn. 3; Soergel/Huber § 433 Rn. 55; differenzierend H.P. Westermann MünchKomm. Vor § 433 Rn. 30.
26.
Schlechtriem Rn. 28.
27.
Medicus/Lorenz Rn. 363.
28.
Siehe oben § 2 Rn. 8.
29.
Larenz BT 1, § 39 I, S. 8 f.; Staudinger/Beckmann (2004) Vorbem. zu §§ 433 ff. Rn. 151; für die Einordnung des Vertrages als Spiel i. S. des § 762 BGB Soergel/Huber Vor § 433 Rn. 57.
30.
Siehe unten § 15 Rn. 8.
31.
RG 10.12.1924 RGZ 109, 295 (297); Larenz BT 1, § 45 I, S. 162; für reinen Rechtskauf Soergel/Huber § 433 Rn. 41 f.; für den Kauf eines sonstigen Gegenstandes i. S. des § 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 56.
32.
BT-Drucks. 14/6040, S. 242; BR/Faust § 453 Rn. 23.
33.
Vgl. BGH 6.12.1978 NJW 1979, 1304 (1305); Schlechtriem Rn. 31.
34.
Statt aller Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 47 ff.
35.
BGH 4.11.1987 BGHZ 102, 135 (141 ff.); BGH 18.10.1989 BGHZ 109, 97 (99); Oechsler § 2 Rn. 57; weiterführend Bydlinski AcP 198 (1998), 309 ff.
36.
BGH 15.11.2006 NJW 2007, 2394 Rn. 15.
37.
Vgl. im Einzelnen Junker JZ 1989, 316 ff.
38.
Dazu sogleich näher unter § 2 Rn. 14 ff.
39.
Larenz BT 1, § 45 II, S. 164; zum sog. Spielerkauf im Profisport H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 17.
40.
Ausführlich zum Unternehmensbegriff K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 4 I 2, S. 65 ff.
41.
BT-Drucks. 14/6040, S. 242; H.P. Westermann MünchKomm. § 453 Rn. 20 ff.; der Sache nach bereits RG 15.11.1907 RGZ 67, 86 (89 f.).
42.
BGH 12.11.1975 BGHZ 65, 246 (250); Erman/Grunewald § 453 Rn. 2; Larenz BT 1, § 45 II a, S. 169; Soergel/Huber § 433 Rn. 61.
43.
Im Einzelnen umstritten; siehe BR/Faust § 453 Rn. 32 m. w. N.; weiterführend Schröcker ZGR 2005, 63 (65 ff.); Zimmer NJW 1997, 2345 ff.
44.
BGH 12.11.1975 BGHZ 65, 246 (251 f.); BGH 25.3.1998 NJW 1998, 2360 (2362); BR/Faust § 453 Rn. 32; Esser/Weyers BT 1, § 4 IV 3b, S. 27; Looschelders Rn. 241; Oechsler § 2 Rn. 58; Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 33.
45.
Dazu näher unten § 2 Rn. 118 ff.
46.
Gaul ZHR 166 (2002), 35 (39); Gronstedt/Jörgens ZIP 2002, 52 (55); Triebel/Hölzle BB 2002, 521 (523 f.); Wolf/Kaiser MDR 2002, 411 (416 ff.).
47.
BR/Faust § 453 Rn. 21; Eidenmüller ZGS 2002, 290 (294); Gomille JA 2012, 487 (493); Grunewald NZG 2003, 372 (373); Schlechtriem Rn. 25; weiterführend U. Huber AcP 202 (2002), 179 (229 ff.). Möglich bleibt eine selbständige Garantie; siehe unten § 2 Rn. 355.
48.
Näher zum Begriff der Beschaffenheit unten § 2 Rn. 48 ff.
49.
BR/Faust § 453 Rn. 21; Erman/Grunewald § 453 Rn. 13; Wälzholz DStR 2002, 500 (502).
50.
BGH 13.7.1988 NJW 1989, 763; Reinicke/Tiedtke Rn. 1263 f.; Soergel/Huber § 433 Rn. 56; H.P. Westermann MünchKomm. § 453 Rn. 17; a. A. noch RG 12.8.1939 RGZ 161, 153 (155 ff.).
51.
BGH 20.1.1965 BGHZ 43, 46 (50); Larenz BT 1, § 45 III, S. 170; Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 45; kritisch Erman/Grunewald § 453 Rn. 22.
52.
Siehe BGH 26.10.1972 NJW 1973, 98 (100).
53.
BGH 11.12.1991 BGHZ 116, 268 (274); BGH 17.5.1995 NJW 1995, 2026 (2027).
54.
Darstellung und rechtspolitische Diskussion einer solchen Regelung bei Larenz BT 1, § 39 II c/d, S. 16 ff.
55.
Zum Begriff der Verfügung allg. Wolf/Neuner § 29 Rn. 31 ff.
56.
In diesem Fall kann von dem Dritterwerber nach § 826 BGB i. V. mit § 249 Abs. 1 BGB (Grundsatz der Naturalrestitution) die Übereignung der Kaufsache verlangt werden; dazu Medicus/Petersen Rn. 625. Derjenige, der einen Anspruch auf die Übertragung des Rechts an einem Grundstück hat, kann sich zudem durch eine Vormerkung gemäß § 883 BGB gegen die Veräußerung des Grundstücks an einen Dritten absichern; näher Baur/Stürner § 20, S. 250 ff.
57.
Eine Besonderheit gilt für das Zubehör von Grundstücken. Unter den Voraussetzungen des § 926 BGB geht das Eigentum an dem Zubehör gemeinsam mit dem Grundstückseigentum auf den Erwerber über; siehe Baur/Stürner § 22 Rn. 22 f.
58.
Vgl. Baur/Stürner § 57 Rn. 13.
59.
Dazu, dass in diesem Fall kein Verpflichtungsvertrag im strengen Sinne, sondern ein bloßer Kausalvertrag vorliegt, unten § 4 Rn. 22 für die sog. Handschenkung.
60.
Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechts, Bd. II, 1853, S. 254 ff.
61.
Zu diesem Zusammenhang statt aller Flume AT 2, § 12 III 3, S. 176 f.
62.
Im Zuge des Bereicherungsausgleiches findet der Umstand, dass die Vermögensmehrung auf einem fehlgeschlagenen gegenseitigen Verpflichtungsvertrag beruht, jedoch in verschiedener Hinsicht Berücksichtigung; siehe Larenz/Canaris BT 2, § 73 III, S. 321 ff.
63.
Zum Kauf unter Eigentumsvorbehalt unten § 2 Rn. 422 ff.
64.
H.P. Westermann MünchKomm. Vor § 433 Rn. 7; kritisch hingegen Flume AT 2, § 12 III 4, S. 177 f.
65.
Vgl. BGH 7.2.2006 NJW-RR 2006, 1139 Rn. 21 sowie eingehend U. Jung JuS 1999, 28 ff.
66.
Dazu Bork Rn. 705 ff.; Wolf/Neuner § 37 Rn. 6 ff.
67.
Erman/Armbrüster § 145 Rn. 10; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 31; a. A. (Antrag durch Auslegung der Ware, der bereits mit Vorlage derselben an der Kasse angenommen wird) RGRK/Mezger vor § 433 Rn. 55; Soergel/Huber Vor § 433 Rn. 97; offengelassen durch BGH 28.1.1976 BGHZ 66, 51 (55 f.).
68.
Bejahend: Gaier/Wendtland AGG, 2006, § 4 Rn. 207; Thüsing MünchKomm. § 21 AGG Rn. 17 ff.; verneinend Bachmann ZBB 2006, 257 (265). Allg. zum AGG Schreier JuS 2007, 308 ff.
69.
Siehe noch unten § 2 Rn. 516.
70.
Mot. II, S. 331; Staudinger/Beckmann (2004) § 450 Rn. 1; H.P. Westermann MünchKomm. § 450 Rn. 1.
71.
BGH 23.2.2005 NJW 2005, 1490 f.; zu den Folgewirkungen für ein etwaiges Widerrufsrecht des Käufers nach § 312d BGB siehe BGH 25.11.2009 BGHZ 183, 235 ff.
72.
Näher unten § 2 Rn. 315 ff.
73.
Der Verkauf eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks bedarf zudem einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung gemäß § 2 GrdstVG.
74.
Zu den Einzelheiten Erman/Grziwotz § 311b Rn. 71 ff.
75.
Mot. II, S. 188; BGH 19.6.1957 BGHZ 25, 1 (4 f.).
76.
Für künftige Erbschaften gelten § 311b Abs. 4 und 5 BGB.
77.
Dazu näher unten § 2 Rn. 140 ff.
78.
BGH 4.11.1992 NJW 1993, 461 ff.; Soergel/Huber § 459 Rn. 52; für eine Zuordnung dieser Pflicht zu § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB u. a. H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 42; umfassend Krebber AcP 201 (2001), 333 ff.
79.
Zu den Rechtsfolgen einer Falschlieferung unten § 2 Rn. 158 ff.
80.
Im Einzelnen zu der Eigentumsübertragung nach den §§ 929 ff. BGB Baur/Stürner § 51 Rn. 6 ff.
81.
Näher Baur/Stürner § 19 Rn. 9 ff., § 22 Rn. 1 ff.
82.
BGH 15.1.1957 WM 1957, 634; Erman/Grunewald § 433 Rn. 19; PWW/Schmidt § 433 Rn. 21; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 81; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 54.
83.
Ein Rechtsmangel gemäß § 435 Satz 1 BGB scheidet hingegen aus, da es insoweit des wirklichen Vorliegens eines Drittrechts bedarf, das die Position des Käufers schmälert; siehe unten § 2 Rn. 85.
84.
BR/Unberath § 275 Rn. 44; Canaris JZ 2004, 214 (215 ff.); Ernst MünchKomm. § 275 Rn. 94; kritisch zu Beschaffungspflichten insbesondere bei Stückschulden aber Lobinger Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, 2004, S. 218 ff.
85.
Vgl. BGH 19.11.2007 BGHZ 174, 61 Rn. 44 ff.
86.
Zur abweichenden Lage im alten Recht Ernst MünchKomm. § 311a Rn. 10 ff.
87.
Näher zum Ganzen unten § 2 Rn. 129 ff.
88.
Erman/Grunewald § 433 Rn. 14; Esser/Weyers BT 1, § 4 II 2, S. 15; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 69; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 48. Zur Wirkung der Übergabe sog. kaufmännischer Traditionspapiere (vgl. die §§ 448, 475g HGB) Soergel/Huber § 433 Rn. 90 ff.
89.
Zu den diesbezüglichen Rechtsfragen ausführlich Padeck Jura 1987, 454 ff.
90.
Siehe oben § 2 Rn. 35.
91.
Statt aller Larenz BT 1, § 40 I a, S. 23 f.
92.
Dies gilt allerdings nur, wenn der Verkäufer den Untergang oder die Verschlechterung nicht i. S. der §§ 276 ff. BGB zu vertreten hat. Sonst wäre er dem Käufer nach den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB aufgrund der Verletzung einer Obhutspflicht zum Schadensersatz verpflichtet, und der Käufer könnte mit diesem Anspruch gegen den Anspruch des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises aufrechnen. Nach Maßgabe des § 324 BGB käme auch ein Rücktritt von dem Vertrag in Betracht.
93.
Eine bloße Minderung nach § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB i. V. mit § 441 Abs. 3 BGB käme mangels eines bezifferbaren Wertes des von dem Besitz getrennten Eigentums nicht in Betracht; siehe BGH 30.10.1998 NJW-RR 1999, 346 f.; BR/Faust § 433 Rn. 31.
94.
Dazu näher unten § 2 Rn. 382 ff.
95.
So aber Oertmann § 446 Anm. 1a, nach dem die Einräumung mittelbaren Besitzes stets für eine Übergabe i. S. des § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB ausreicht.
96.
Enneccerus/Lehmann § 103 II 1, S. 416; Erman/Grunewald § 446 Rn. 5; Schlechtriem Rn. 16; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 73; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 48.
97.
Dazu näher unten § 2 Rn. 382 ff.
98.
Brox JuS 1975, 1 (4); Larenz BT 1, § 42 II a, S. 96 f.
99.
Vgl. Wolf/Neuner § 27 Rn. 6.
100.
Entgegengesetzt ist wiederum zu entscheiden, wenn der Käufer die Sache bei dem Verkäufer in Verwahrung belässt. Obwohl der Käufer auch in diesem Fall kein Entgelt erhält, ist das Rechtsverhältnis aus seiner Sicht eigennützig, da der Verkäufer nach § 688 BGB eine besondere Obhut über die Sache schuldet und diese nicht gebrauchen darf (näher unten § 12 Rn. 3 ff.).
101.
Siehe Wolf/Neuner § 21 Rn. 9 f.
102.
Demgegenüber war der Verkäufer nach dem bis zum 1.1.2002 geltenden Recht zu einer rechts- und sachmängelfreien Leistung nach h. M. nur bei einem Gattungskauf verpflichtet, während beim Stückkauf (siehe oben § 2 Rn. 7) nur die Freiheit von Rechts-, nicht aber von Sachmängeln geschuldet war. Für Letztere griff nach § 462 BGB a. F. eine verschuldensunabhängige „Gewährleistung“ ein; dazu im Überblick Brox/Elsing JuS 1976, 1 ff.
103.
Dazu näher unten § 2 Rn. 181 ff.
104.
Näher zu den Gefahrtragungsregelungen unten § 2 Rn. 380 ff.
105.
Zur Vereinbarkeit mit der Verbrauchsgüterkauf-RL Unberath ZEuP 2005, 5 (9 ff.).
106.
Vgl. BR/Faust § 434 Rn. 48; Schinkels ZGS 2004, 226 (230).
107.
Siehe Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 60.
108.
BT-Drucks. 14/6040, S. 210 ff.; Oechsler § 2 Rn. 79; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 33; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 6.
109.
Vgl. RG 8.6.1920 RGZ 99, 147 ff.
110.
Fikentscher/Heinemann Rn. 836; Larenz BT 1, § 41 I a, S. 39; Looschelders Rn. 34; Lorenz/Riehm Rn. 483; Medicus/Lorenz Rn. 74; Schlechtriem Rn. 33.
111.
Gsell JZ 2001, 65 (66); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 38; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 17; kritisch Hoffmann ZRP 2001, 347 (348).
112.
BT-Drucks. 14/6040, S. 211; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118 (119) sowie allg. oben § 2 Rn. 2b.
113.
Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 33; Wiese AcP 206 (2006), 902 (905 ff.).
114.
C. Berger JZ 2004, 276 (278 ff.); Dauner-Lieb/Thiessen ZIP 2002, 108 (110); Emmerich § 4 Rn. 15; Häublein NJW 2003, 388 (389 ff.); Huber/Bach § 5 Rn. 47; Kötz Rn. 581; Oechsler § 2 Rn. 80 ff.; Redeker NJW 2012, 2471 (2473 f.); Schlechtriem Rn. 35; Wolf/Kaiser DB 2002, 411 (412).
115.
Kritikwürdig daher der „Agnostizismus“ in BT-Drucks. 14/6040, S. 213; siehe Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118 (122 ff.); Häublein NJW 2003, 388 (389); Ostendorf JZ 2011, 822 f.
116.
Näher Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118 (121 ff.); weitergehend bei der Interpretation des Beschaffenheitsbegriffes nach diesem „Sphärengesichtspunkt“ aber Canaris in: E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, S. 58 ff.
117.
OLG Hamm 13.5.2003 ZGS 2003, 394 f.; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118 (124); Grunewald § 7 Rn. 4 ff.; Ostendorf JZ 2011, 822 (823 ff.); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 49 f.; Tonner § 7 Rn. 13 f.; etwas großzügiger hinsichtlich des Bezuges zur physischen Beschaffenheit BR/Faust § 434 Rn. 19 ff.; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 10.
118.
Siehe Flume AT 2, § 24/3a, S. 484 f. sowie Wolf/Neuner § 41 Rn. 56.
119.
A. A. BGH 16.4.1969 BGHZ 52, 51 (54 f.); zurückhaltender BGH 23.11.1988 NJW 1989, 218 (220); wie hier Erman/Grunewald § 434 Rn. 6.
120.
Vgl. BGH 13.6.2008 NJW 2008, 2852 Rn. 11 ff.
121.
Im Ergebnis auch BGH 5.11.2010 NJW 2011, 1217 (1218); zur Problematik der Ertragskraft eines Unternehmens bei einem Unternehmenskauf unten § 2 Rn. 121.
122.
Siehe Wolf/Neuner § 41 Rn. 56 ff., wo die Dauerhaftigkeit allerdings noch strenger verstanden wird.
123.
Für eine gänzliche Aufgabe dieses Erfordernisses BR/Faust § 434 Rn. 24; Reinicke/Tiedtke Rn. 314; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 46; wie hier U. Huber AcP 202 (2002), 179 (228).
124.
Die a. A. in BGH 9.10.1980 BGHZ 78, 216 (218 f.) war durch die Schwächen der damals geltenden Gewährleistungsvorschriften im Vergleich mit den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts motiviert. Für die Einbeziehung des Alters in den Beschaffenheitsbegriff auch Erman/Grunewald § 434 Rn. 9; Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 194.
125.
BGH 15.1.1975 BGHZ 63, 369 (371).
126.
RG 19.2.1931 RGZ 131, 343 (348); BGH 17.3.1989 NJW 1989, 2388; BGH 7.2.1992 BGHZ 117, 159 (162 f.); a. A. noch RG 15.11.1902 RGZ 52, 429 (431).
127.
Dazu näher unten § 2 Rn. 84 ff.
128.
Für einen Rechtsmangel plädieren in diesem Fall Esser/Weyers BT 1, § 4 IV 3a, S. 27; Larenz BT 1, § 45 I, S. 162 f.; für einen Sachmangel wohl Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 56.
129.
Siehe oben § 2 Rn. 46.
130.
Dazu unten § 2 Rn. 91.
131.
Näher unten § 2 Rn. 546 ff.
132.
BGH 20.5.2009 BGHZ 181, 170 Rn. 9; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 55; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 16.
133.
BGH 28.3.2012 NJW 2012, 2723 Rn. 23 ff.; vgl. auch unten § 2 Rn. 94 zur Parallelfrage auf der Ebene des § 442 BGB.
134.
Siehe dazu RG 3.4.1939 RGZ 160, 109 (111); BGH 9.4.1981 BGHZ 80, 242 (245); Wolf/Neuner § 35 Rn. 37 f.; weiterführend Brox JA 1984, 549 ff.
135.
Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 213.
136.
So Oechsler § 2 Rn. 92; NK-BGB/Büdenbender § 434 Rn. 21 und – unter Berufung auf die Verbrauchsgüterkauf-RL – Schinkels ZGS 2004, 226 (228); wie hier BR/Faust § 434 Rn. 50; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 233 (235); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 61.
137.
Siehe oben § 2 Rn. 56; BR/Faust § 434 Rn. 50; Canaris in: E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, S. 58.
138.
Oechsler § 2 Rn. 92.
139.
Vgl. BGH 14.10.1988 NJW 1989, 898; Flume AT 2, § 15 III 1, S. 263; Larenz/Wolf § 27 Rn. 27.
140.
Demgegenüber will Gsell JZ 2001, 65 (66) zwischen § 434 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BGB danach unterscheiden, ob die Verwendungsart vertraglich vereinbart (dann Satz 1) oder lediglich „vorausgesetzt“ wurde (dann Satz 2 Nr. 1). Dies berücksichtigt jedoch nicht, dass § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf eine Verwendungs-, sondern eine Beschaffenheitsvereinbarung abstellt; ähnlich wie hier Brox/Walker § 4 Rn. 12; Medicus/Lorenz Rn. 81; Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 20.
141.
BGH 16.4.1969 BGHZ 52, 51 (53); H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 19.
142.
So aber BR/Faust § 434 Rn. 28 ff. und wohl auch Wolf/Kaiser DB 2002, 411 (412).
143.
Siehe oben § 2 Rn. 51 ff. sowie Erman/Grunewald § 434 Rn. 16 und Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 233 f., die in § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB einen gesetzlich typisierten Fall einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung sehen.
144.
BR/Faust § 434 Rn. 56 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 69; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 24.
145.
Erman/Grunewald § 434 Rn. 21; Medicus/Lorenz Rn. 84; Schlechtriem Rn. 80.
146.
BR/Faust § 434 Rn. 59 f.; Oechsler § 2 Rn. 95; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 76.
147.
BGH 4.3.2009 NJW 2009, 2056 Rn. 10 f.
148.
BGH 27.3.2009 BGHZ 180, 205 Rn. 7 ff.
149.
BGH 10.10.2007 NJW 2008, 53 Rn. 18 ff.
150.
Jorden/Lehmann JZ 2001, 952 (954); ähnlich BR/Faust § 434 Rn. 54.
151.
Man kann mit Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 233 f. hierin einen typisierten Fall einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung erblicken, muss sich aber zugleich des Unterschiedes bewusst sein, der zwischen individualisierten und gesetzlich typisierten Vereinbarungen verbleibt. Hiermit ist der allgemeine Problemkreis des Verhältnisses von individuellen Willensentscheidungen und dispositivem Recht angesprochen; dazu ausführlich Graf Vertrag und Vernunft, 1997.
152.
BGH 4.3.2009 NJW 2009, 2056 Rn. 9: gattungsmäßige Unterscheidung zwischen Dieselfahrzeugen mit und ohne Dieselpartikelfilter.
153.
Siehe BGH 29.6.2011 NJW 2011, 2872 Rn. 12.
154.
BT-Drucks. 14/6040, S. 214; BGH 20.5.2009 BGHZ 181, 170 Rn. 14; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 79.
155.
BR/Faust § 434 Rn. 64; Looschelders Rn. 48; Oechsler § 2 Rn. 98; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 25.
156.
OLG Celle 16.4.2008 ZGS 2008, 312 (313 f.).
157.
Vgl. BR/Faust § 434 Rn. 72 ff.; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 233 (235).
158.
BR/Faust § 434 Rn. 81; Erman/Grunewald § 434 Rn. 22; zur an Fachkreise adressierten Werbung Weiler WM 2002, 1784 (1786 f.).
159.
Lorenz/Riehm Rn. 487; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 82; näher zur Abgrenzung Lehmann JZ 2000, 280 (284 f.).
160.
Siehe BR/Faust § 434 Rn. 78; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 233 (237 f.).
161.
Vgl. Lehmann JZ 2000, 280 (287 f.); Pfeifer JR 2001, 265 (268 f.). Die Äußerungen des Herstellers oder seiner Gehilfen werden dem Verkäufer nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB jedoch nur insoweit zugerechnet, als sie die geschuldete Beschaffenheit des Gegenstandes bestimmen. Damit wird der Hersteller nicht zum Erfüllungsgehilfen des Verkäufers i. S. des § 278 BGB, soweit es um die Schadensersatzhaftung für eine mangelhafte Beschaffenheit der Sache nach § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit den §§ 280 ff. BGB geht; siehe noch unten § 2 Rn. 286.
162.
Weiler WM 2002, 1784 (1789 f.); H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 32.
163.
Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 233 (237); a. A. Weiler WM 2002, 1784 (1789 f.).
164.
Siehe § 2 Rn. 356.
165.
So bereits zum alten Recht BGH 14.2.1996 BGHZ 132, 55 (60).
166.
Erman/Grunewald § 434 Rn. 28; Grunewald § 7 Rn. 24; für Ausschluss bei Unkenntnis des Käufers hingegen BR/Faust § 434 Rn. 87; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 91; Weiler WM 2002, 1784 (1792).
167.
Näher dazu sogleich unter § 2 Rn. 73.
168.
BR/Faust § 434 Rn. 85; Kötz Rn. 585; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 33.
169.
Erman/Grunewald § 434 Rn. 25; Looschelders Rn. 53; Reinicke/Tiedtke Rn. 335; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 89.
170.
BR/Faust § 434 Rn. 86; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 233 (238); a. A. PWW/Schmidt § 434 Rn. 61; Weiler WM 2002, 1784 (1792).
171.
BT-Drucks. 14/7052, S. 196; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 90.
172.
Erman/Grunewald § 434 Rn. 28; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 91; a. A. BR/Faust § 434 Rn. 87; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 233 (238 f.).
173.
So aber Erman/Grunewald § 434 Rn. 28; Haas BB 2001, 1313 (1314).
174.
Siehe oben § 2 Rn. 69.
175.
BGH 17.3.2010 NJW 2010, 1329 Rn. 17.
176.
BR/Faust § 434 Rn. 92; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 96.
177.
BT-Drucks. 14/6040, S. 215; Erman/Grunewald § 434 Rn. 51.
178.
RG 2.7.1907 RGZ 66, 279 (283 f.); BGH 22.7.1998 NJW 1998, 3197 (3198); BGH 15.4.2004 NJW-RR 2004, 1205 f.; Soergel/Huber Vor § 433 Rn. 279. Der Sache nach handelt es sich dabei um die rechtliche Behandlung eines gemischten Vertrages, die § 434 Abs. 2 BGB für seinen Anwendungsbereich gesetzlich regelt; vgl. H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 36 sowie allg. unten § 16 Rn. 10 ff.
179.
Beckmann, in: Staudinger/Eckpfeiler, N. Rn. 18; anders noch die Vorauflage in § 2 Rn. 77.
180.
Näher unten § 8 Rn. 9 ff.
181.
So aber Huber/Faust 12/52; Rappenglitz JA 2003, 36 f.; wie hier BR/Faust § 434 Rn. 90; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 95.
182.
Siehe oben § 2 Rn. 46 f.
183.
BT-Drucks. 14/6040, S. 215; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 36.
184.
Siehe oben § 2 Rn. 33; a. A. Brüggemeier WM 2002, 1376 (1378); Erman/Grunewald § 434 Rn. 57; für § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB Brand ZGS 2003, 96 (97); Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 48.
185.
BT-Drucks. 14/6040, S. 215.
186.
Brand ZGS 2003, 96 (97); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 103; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 40; auf eine Verständlichkeit für den „ganz überwiegenden Teil der voraussichtlichen Käufer“ stellen ab BR/Faust § 434 Rn. 97; Erman/Grunewald § 434 Rn. 55.
187.
BR/Faust § 434 Rn. 99; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 105.
188.
BGH 13.6.2007 NJW 2007, 3057 Rn. 35.
189.
Vgl. Kulke ZGS 2007, 380 (382 ff.).
190.
Siehe unten § 2 Rn. 326 ff.
191.
BT-Drucks. 14/6040, S. 216; BR/Faust § 434 Rn. 100; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 41.
192.
H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 41; a. A. BR/Faust § 434 Rn. 102.
193.
Emmerich § 4 Rn. 27; Honsell JZ 2001, 278 (280); NK-BGB/Büdenbender § 434 Rn. 62; a. A. Brand ZGS 2003, 96 (97); Brox/Walker § 4 Rn. 25.
194.
Erman/Grunewald § 434 Rn. 58; a. A. BR/Faust § 434 Rn. 96; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 106.
195.
BT-Drucks. 14/6040, S. 217 f.; Oechsler § 2 Rn. 121; Schlechtriem Rn. 46.
196.
BGH 19.10.2007 BGHZ 174, 61 Rn. 27 f.; BR/Faust § 435 Rn. 15; Erman/Grunewald § 435 Rn. 2; H.P. Westermann MünchKomm. § 435 Rn. 7; a. A. Oechsler § 2 Rn. 119; Pahlow JuS 2006, 289 (293).
197.
Siehe oben § 2 Rn. 34 ff.
198.
RG 11.7.1939 RGZ 163, 1 (8); BGH 31.1.1990 BGHZ 110, 196 (200); Brox/Walker § 4 Rn. 28; Esser/Weyers BT 1, § 4 II 5, S. 16; Schlechtriem Rn. 45; H.P. Westermann MünchKomm. § 435 Rn. 4; für Sachmangel BR/Faust § 435 Rn. 11; ausführlich zu technischen Schutzrechten Laub/Laub GRUR 2003, 654 ff.
199.
RG 4.5.1920 RGZ 99, 56 (60); BGH 17.5.1991 NJW 1991, 2700; Erman/Grunewald § 435 Rn. 7; Schlechtriem Rn. 45; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 435 Rn. 14.
200.
Zur Rechtsnatur der Vormerkung Baur/Stürner § 20 Rn. 9 ff.
201.
BT-Drucks. 14/6040, S. 218; H.P. Westermann MünchKomm. § 435 Rn. 11.
202.
Erman/Grunewald § 435 Rn. 10; Soergel/Huber § 434 Rn. 52; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 435 Rn. 22 ff.
203.
BGH 13.2.1981 NJW 1981, 1362; Larenz BT 1, § 40 II b, S. 29; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 435 Rn. 22.
204.
Rückständige Lasten, die für den Zeitraum vor der Übergabe des Grundstücks an den Käufer entstanden sind, muss im Innenverhältnis des Verkäufers zum Käufer mangels abweichender Vereinbarung gemäß § 446 Satz 2 BGB aber der Verkäufer unabhängig davon tragen, wer nach öffentlichem Recht deren Schuldner geworden ist.
205.
Soergel/Huber § 434 Rn. 52; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 24.
206.
BGH 18.2.2004 NJW 2004, 1802 f.; BR/Faust § 435 Rn. 18; Wertenbruch ZGS 2004, 367 (368 ff.).
207.
Näher oben § 2 Rn. 51 ff.
208.
BGH 5.12.1990 BGHZ 113, 106 (112 f.); Larenz BT 1, § 40 II b, S. 29; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 32 f.
209.
BGH 5.12.1990 BGHZ 113, 106 (113); BR/Faust § 435 Rn. 5; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 435 Rn. 4; H.P. Westermann MünchKomm. § 435 Rn. 6; a. A. Schlechtriem Rn. 48 (Zeitpunkt des Gefahrübergangs).
210.
RG 9.6.1925 RGZ 111, 86 (89); Soergel/Huber § 434 Rn. 86; H.P. Westermann MünchKomm. § 435 Rn. 6.
211.
Dazu Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 29 Rn. 42 ff.; Oetker Handelsrecht, 6. Aufl. 2010, § 8 Rn. 27 ff.; K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 III, S. 793 ff.
212.
Dazu sogleich näher unter § 2 Rn. 94.
213.
Diese Regelung kann allerdings abbedungen werden; so z. B., wenn der Mangel bei den Vertragsverhandlungen angesprochen wird und der Verkäufer seine Beseitigung zusagt; siehe BR/Faust § 442 Rn. 32; Schlechtriem Rn. 49.
214.
Statt aller Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 442 Rn. 1 m. w. N.; zum ökonomischen Hintergrund BR/Faust § 442 Rn. 2.
215.
BGH 15.6.2012 NJW 2012, 2793 Rn. 18 ff. m. w. N.
216.
RG 19.2.1931 RGZ 131, 343 (353); Larenz BT 1, § 41 I d 2, S. 47; Oechsler § 2 Rn. 286; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 442 Rn. 24 ff.
217.
Erman/Grunewald § 442 Rn. 15; Soergel/Huber § 460 Rn. 20; H.P. Westermann MünchKomm. § 442 Rn. 11; für eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung aufgrund des Aufdrucks des abgelaufenen Mindesthaltbarkeitsdatums und damit schon einen Sachmangel verneinend Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 442 Rn. 29.
218.
BGH 28.3.2012 NJW 2012, 2723 Rn. 26; vgl. auch oben § 2 Rn. 56 zur Parallelfrage auf der Ebene der Beschaffenheitsvereinbarung.
219.
BGH 19.3.1991 BGHZ 117, 363 (368); BGH 7.3.2003 WM 2003, 1680 (1681); Erman/Grunewald § 438 Rn. 23; H.P. Westermann MünchKomm. § 438 Rn. 29.
220.
BGH 15.7.2011 BGHZ 190, 272 Rn. 10 ff. zu § 444 BGB.
221.
BGH 21.1.1975 BGHZ 63, 382 (388); BR/Faust § 438 Rn. 40; kritisch Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn. 90.
222.
Näher zu den verschiedenen Formen der Garantie unten § 2 Rn. 351 ff.
223.
So Bachmann AcP 211 (2011), 395 (420); BR/Faust § 442 Rn. 30; Ernst Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 187; Harke Rn. 80; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 442 Rn. 48; H.P. Westermann MünchKomm. § 442 Rn. 18; a. A. Erman/Grunewald § 442 Rn. 19.
224.
Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 236.
225.
RG 30.3.1931 RGZ 132, 145 (148); BGH 21.5.1987 WM 1987, 986 (988); a. A. Soergel/Huber § 434 Rn. 9.
226.
Siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 236.
227.
Siehe unten § 2 Rn. 140 f.
228.
Dazu oben in Fn. 102.
229.
Siehe oben § 2 Rn. 85; a. A. Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 442 Rn. 51 m. w. N.
230.
Mot. II, S. 216; Erman/Grunewald § 442 Rn. 22; H.P. Westermann MünchKomm. § 442 Rn. 16.
231.
Siehe unten § 2 Rn. 536 ff.
232.
Allg. hierzu oben § 2 Rn. 94 sowie zu dem notwendigen Maß an Konkretheit, mit dem der Verkäufer den Käufer über ihm bekannte Mängel aufklären muss, um insoweit eine (negative) Beschaffenheitsvereinbarung i. S. des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB herbeizuführen und damit ein arglistiges Verschweigen zu verhindern, Schinkels ZGS 2005, 333 (334 f.).
233.
Dazu bereits oben § 2 Rn. 94.
234.
BT-Drucks. 14/6040, S. 240; Erman/Grunewald § 444 Rn. 13.
235.
Vgl. BGH 5.4.1967 BGHZ 47, 312 (318); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 444 Rn. 2. Stehen dem freigezeichneten Verkäufer aufgrund des Mangels seinerseits Ersatzansprüche gegen einen Lieferanten zu, ist umstritten, ob diese dem Käufer analog § 285 BGB (so Jud Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 370 ff.) oder aus ergänzender Vertragsauslegung (so BGH 20.12.1996 NJW 1997, 652; restriktiv BGH 13.2.2004 NJW 2004, 1873 f.) abgetreten werden müssen.
236.
Näher zur Terminologie unten § 2 Rn. 351 ff.
237.
Ausführlich Faust ZGS 2002, 271 (272 ff.); auch Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 444 Rn. 52; H.P. Westermann MünchKomm. § 444 Rn. 14 stützen sich auf das Verbot eines venire contra factum proprium.
238.
Siehe Brüggemeier WM 2002, 1376 (1381); U. Huber AcP 202 (2002), 179 (239).
239.
Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann allerdings gemäß § 475 BGB nur der Anspruch auf Schadensersatz ausgeschlossen oder beschränkt werden.
240.
Zu der zuvor bestehenden Kontroverse im Überblick BR/Faust § 444 Rn. 18 ff.
241.
BGH 29.11.2006 BGHZ 170, 86 Rn. 30 f.; kritisch Gutzeit NJW 2007, 1350 f.
242.
BT-Drucks. 14/6040, S. 157 f.; siehe allg. auch BGH 19.9.2007 BGHZ 174, 1 Rn. 11 f.; Wolf/Neuner § 47 Rn. 59.
243.
BGH 11.6.1979 BGHZ 74, 383 (386 ff.); Wurmnest MünchKomm. § 307 Rn. 87.
244.
So wohl auch Kesseler ZRP 2001, 70 f.; Reinking DAR 2001, 8 (9).
245.
RG 21.1.1919 RGZ 94, 285 (287); Soergel/Huber § 459 Rn. 119.
246.
Siehe Wurmnest MünchKomm. § 309 Nr. 8 Rn. 14: höheres Sachmängelrisiko bei gebrauchten Sachen.
247.
BT-Drucks. 14/6040, S. 219; BR/Faust § 436 Rn. 3; Oechsler § 2 Rn. 125.
248.
BT-Drucks. 14/6040, S. 219; kritisch daher für nicht offensichtliche Baumaßnahmen H.P. Westermann MünchKomm. § 436 Rn. 3.
249.
BR/Faust § 453 Rn. 20; Esser/Weyers BT 1, § 4 IV, S. 24; Kötz Rn. 596 f.; Larenz BT 1, § 45 I, S. 160 f.; Medicus/Lorenz Rn. 365 f.; Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 7.
250.
Bis zum 1.1.2002 traf den Verkäufer für die Verität des Rechts hingegen gemäß § 437 BGB a. F. eine Garantiehaftung.
251.
Vgl. RG 8.5.1926 RGZ 113, 403 (405); BGH 17.6.1994 NJW 1994, 2947 (2948); Baur/Stürner § 20 Rn. 17.
252.
Erman/Grunewald § 453 Rn. 6; Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 12; H.P. Westermann MünchKomm. § 453 Rn. 9.
253.
Siehe oben § 2 Rn. 41 ff.
254.
Näher oben § 2 Rn. 84 ff.
255.
Siehe oben § 2 Rn. 16.
256.
Dazu noch § 2 Rn. 118 ff.
257.
Erman/Grunewald § 453 Rn. 16; NK-BGB/Büdenbender § 453 Rn. 14; a. A. BR/Faust § 453 Rn. 5; Eidenmüller ZGS 2002, 290 (291); Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 16; H.P. Westermann MünchKomm. § 453 Rn. 7.
258.
BR/Faust § 453 Rn. 5; Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 16; differenzierend Eidenmüller ZGS 2002, 290 (291).
259.
Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 242.
260.
Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 49.
261.
Siehe oben § 2 Rn. 21.
262.
Esser/Weyers BT 1, § 4 IV 3a, S. 26.
263.
Zu diesem Begriff oben § 2 Rn. 14.
264.
BGH 9.10.1985 NJW 1986, 308 f.; Erman/Grunewald § 453 Rn. 20; Larenz BT 1, § 45 II, S. 165.
265.
Die folgenden Ausführungen gelten auch für einen solchen Kauf von Geschäftsanteilen einer unternehmenstragenden Gesellschaft (share-deal), der unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten einem Unternehmenskauf im engeren Sinne (asset-deal) gleichzustellen ist. Siehe oben § 2 Rn. 16 und 114.
266.
RG 9.3.1928 RGZ 120, 283 (287); BGH 16.1.1991 ZIP 1991, 321 f.; Gomille JA 2012, 487 (491); Larenz BT 1, § 45 II, S. 166; Soergel/Huber § 434 Rn. 74; Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 26; weiterführend zum Ganzen Canaris ZGR 1982, 395 ff.
267.
Zur Sicherungsübereignung allg. Baur/Stürner § 57, S. 784 ff.
268.
Larenz BT 1, § 45 II, S. 166; Soergel/Huber § 459 Rn. 270 ff.; H.P. Westermann MünchKomm. § 453 Rn. 27.
269.
Näher zu den einzelnen Varianten der Bestimmung einer vertragsgemäßen Beschaffenheit i. S. des § 434 BGB oben § 2 Rn. 46 f.
270.
Esser/Weyers BT 1, § 4 IV 3b, S. 27; H.P. Westermann MünchKomm. § 453 Rn. 33.
271.
Zu den Auswirkungen des Kaufs gebrauchter Sachen auf die Pflichten des Verkäufers siehe oben § 2 Rn. 65.
272.
BGH 5.10.1988 NJW-RR 1989, 306 (307); Soergel/Huber § 459 Rn. 258 ff.
273.
BR/Faust § 453 Rn. 27; Canaris ZGR 1982, 395 (431); Gaul ZHR 166 (2002), 35 (40); Medicus/Lorenz Rn. 375; Wolf/Kaiser DB 2002, 411 (414 f.); a. A. Oechsler § 2 Rn. 161.
274.
RG 22.10.1931 RGZ 134, 83 (86); BGH 18.3.1977 NJW 1977, 1538 (1539); BGH 3.7.1992 NJW 1992, 2564 (2565); zustimmend Enneccerus/Lehmann § 108 II 1b, S. 435.
275.
Statt aller Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 29 m. w. N.
276.
BT-Drucks. 14/6040, S. 242; Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 29 f.; kritisch aber U. Huber AcP 202 (2002), 179 (231 ff.).
277.
Gaul ZHR 166 (2002), 35 (42 ff.); Gomille JA 2012, 487 (491 ff.); Harke Rn. 46; Oechsler § 2 Rn. 86; Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 30; H.P. Westermann MünchKomm. § 453 Rn. 34; a. A. Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118 (124 ff.); Grunewald § 7 Rn. 8; U. Huber AcP 202 (2002), 179 (224 ff.).
278.
Zur Haftung bei Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 HGB Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 7 Rn. 1 ff.; Oetker Handelsrecht, 6. Aufl. 2010, § 4 Rn. 84 ff.; K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 8 II, S. 239 ff.
279.
RG 11.11.1934 RGZ 146, 120 (124); BGH 2.6.1980 NJW 1980, 2408 (2409); Soergel/Huber § 434 Rn. 76.
280.
Offen BR/Faust § 453 Rn. 28; a. A. Erman/Grunewald § 435 Rn. 8.
281.
BGH 11.7.1988 BGHZ 105, 108 (110); Esser/Weyers BT 1, § 4 II 6, S. 17; Larenz BT 1, § 40 I c, S. 27; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 93 ff. Zu den Grenzen: BGH 16.6.2004 NJW 2004, 2301 (2302).
282.
BGH 13.3.1996 BGHZ 132, 175 (177).
283.
Dazu näher unten § 2 Rn. 326 ff.
284.
BGH 26.9.1961 NJW 1962, 31 f.
285.
BGH 27.3.1968 BGHZ 50, 32 (36); BGH 7.3.1983 NJW 1983, 1496 (1497); Erman/Grunewald § 433 Rn. 33; Larenz BT 1, § 40 I c, S. 26; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 21; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 63.
286.
Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 121; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 69.
287.
Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 121; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 69.
288.
RG 31.5.1927 RGZ 117, 176 (179); BGH 18.12.1954 BGHZ 16, 71 (76); Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn. 37.
289.
Zu Nebenpflichtverletzungen siehe unten § 2 Rn. 347 ff.
290.
Dazu § 2 Rn. 129 ff.
291.
Siehe § 2 Rn. 140 ff.
292.
Näher zum Anwendungsbereich des § 437 BGB unten § 2 Rn. 142 ff.
293.
Dazu ausführlich unten § 2 Rn. 143 ff.
294.
Dabei ist umstritten, inwieweit die Aufwendungen für eine weitere Verwendung der Kaufsache für den Schuldner konkret vorhersehbar gewesen sein müssen, um ersatzfähig zu sein; dazu Huber/Faust 4/20 ff. einerseits und Ernst MünchKomm. § 284 Rn. 22 andererseits. Näher zu den Grundlagen und Einzelproblemen des § 284 BGB: Stoppel AcP 204 (2004), 81 ff. und Tröger ZIP 2005, 2238 ff.
295.
Allg. zum Begriff des Erfüllungsinteresses Lange/Schiemann Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 2 IV 3, S. 65 f.
296.
Näher BR/Unberath § 281 Rn. 56 f.; Ernst MünchKomm. § 281 Rn. 137.
297.
Dies entspricht im Ergebnis den bis zum 1.1.2002 geltenden Voraussetzungen der sog. Eviktionshaftung des Verkäufers nach § 440 Abs. 2 BGB a. F.; dazu BGH 28.3.1952 BGHZ 5, 337 (340 f.); Soergel/Huber § 440 Rn. 54.
298.
Näher unten § 2 Rn. 353.
299.
BT-Drucks. 14/6040, S. 132; Canaris DB 2001, 1815 (1819); Grundmann MünchKomm. § 276 Rn. 176.
300.
BT-Drucks. 14/6040, S. 165; BGH 5.10.2005 BGHZ 164, 196 (211); BGH 19.11.2007 BGHZ 174, 61 Rn. 35 ff.; Canaris Festschrift für Heldrich, 2005, S. 28 ff.; PWW/Medicus/Stürner § 311a Rn. 16. Für eine Garantiehaftung bei einer anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit (Unvermögen) trat die h. M. für das bis zum 1.1.2002 geltende Recht ein; dazu Larenz SchR AT, § 8 II, S. 100 ff. m. w. N. und nach neuem Recht noch Sutschet NJW 2005, 1404 (1406).
301.
Zu der Kontroverse über den Haftungsgrund des § 311a Abs. 2 BGB: Canaris Festschrift für Heldrich, 2005, S. 11 ff.; Ernst MünchKomm. § 311a Rn. 15 m. w. N.; sehr kritisch zu der verschuldensabhängigen Haftung auf das positive Interesse bei anfänglichen Leistungshindernissen aber Lobinger Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, 2004, S. 42 ff. und 279 ff.
302.
Zu diesem Begriff oben § 2 Rn. 109.
303.
BT-Drucks. 14/6040, S. 202; Emmerich § 2 Rn. 10; Ernst MünchKomm. § 311a Rn. 56; H.P. Westermann MünchKomm. § 453 Rn. 10.
304.
BT-Drucks. 14/6040, S. 132; Grundmann MünchKomm. § 276 Rn. 178; eingehend Canaris Festschrift für Wiegand, 2005, S. 179 ff.
305.
Vgl. eingehend Canaris JZ 2001, 499 (518 f.) und U. Huber AcP 210 (2010), 319 (331 ff.).
306.
BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Ernst MünchKomm. § 326 Rn. 8.
307.
Dazu unten § 2 Rn. 380 ff.
308.
Näher BR/Faust § 437 Rn. 154 ff.
309.
Siehe oben § 2 Rn. 45.
310.
Bzw. der Anspruch auf Verschaffung des geschuldeten Gegenstandes oder der geschuldeten Menge aus den §§ 433 Abs. 1 Satz 1, 453 Abs. 1 BGB bei der Lieferung eines anderen Gegenstandes oder einer zu geringen Menge gemäß § 434 Abs. 3 BGB.
311.
Näher unten § 2 Rn. 164 ff.
312.
BGH 9.6.1999 BGHZ 142, 36 (38 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 5 IV 6, S. 63 f.; Larenz BT 1, § 41 III, S. 77 f.; Soergel/Huber § 480 Rn. 28 f.; a. A. Kirchhof NJW 1970, 2052 (2053); Köhler JuS 1979, 496 (499) und zum neuen Recht Ernst Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 218 ff.
313.
Siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 208 ff.
314.
Ausführlich § 2 Rn. 45 ff.
315.
Dazu näher unten § 2 Rn. 380 ff.
316.
Siehe oben § 2 Rn. 141.
317.
BR/Faust § 434 Rn. 35; P. Huber NJW 2002, 1004 (1005); zu § 480 BGB a. F. Larenz BT 1, § 41 III, S. 79; Soergel/Huber § 459 Rn. 83 jeweils m. w. N.
318.
Köhler JuS 1979, 496 (498 f.); Reinicke/Tiedtke Kaufrecht, 6. Aufl. 1997, Rn. 525; Rieble JZ 1997, 485 (486); a. A. Soergel/Huber § 480 Rn. 11 ff.
319.
Siehe oben § 2 Rn. 141.
320.
Ball NZV 2004, 217 (218); BR/Faust § 437 Rn. 4 ff.; Fikentscher/Heinemann Rn. 835; Greiner S. 85 f.; Reinicke/Tiedtke Rn. 397 ff.; wohl auch Kötz Rn. 577; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 220, wo nur die „Neulieferung“ § 437 BGB i. V. mit § 439 BGB unterstellt wird, nicht aber die ursprüngliche Lieferung; zur Gegenansicht, die auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs abstellt, siehe unten § 2 Rn. 150 f.
321.
Näher Maultzsch ZGS 2003, 411 (414 ff.). Zur Kritik an der hier vertretenen Position siehe vor allem Bachmann AcP 211 (2011), 395 (408 ff.), der dafür plädiert, die §§ 437 ff. BGB nach Maßgabe ihrer jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen bereits ab Vertragsschluss anzuwenden (a. a. O., 410 ff.). Allerdings berücksichtigen die dort vorgebrachten Bedenken (a. a. O., 408) nicht, dass der Gedanke der Rechtsbeständigkeit keinesfalls nur der Erklärung derjenigen Regelungen der §§ 438 bis 441 BGB dient, die dem Verkäufer günstig sind, sondern auch die dem Käufer günstigen Sonderregelungen erfasst; siehe dazu unten § 2 Rn. 207 und 295.
322.
Dazu näher § 2 Rn. 194 ff.
323.
Siehe unten § 2 Rn. 212 ff.
324.
Diese „Billigung“ ist weitgehend identisch mit dem unten vertretenen Begriff der Abnahme in § 640 BGB bei einem Werkvertrag; siehe § 8 Rn. 202 ff.
325.
Insoweit kritisch Grunewald § 9 Rn. 5 und dies. Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 292 ff., nach der die Anwendbarkeit der §§ 437 ff. BGB zwar eine Überprüfungsmöglichkeit des Käufers, aber keine Billigung voraussetzt.
326.
Dies verkennt Soergel/Huber § 480 Rn. 13; wie hier Ernst Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 190.
327.
Hierzu ausführlich Ernst NJW 1997, 896 ff.
328.
A. A. HK/Saenger § 433 Rn. 10; Jansen ZIP 2002, 877 (878 f.) für den Fall, dass der Käufer den angebotenen Gegenstand nach erfolgter Lieferung nicht zurückgeben dürfte, etwa weil der Mangel i. S. des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB unerheblich ist; insoweit zustimmend Lamprecht ZIP 2002, 1790. Diese Sichtweise berücksichtigt jedoch nicht, dass ein Recht zur „präventiven“ Zurückweisung geringeren Voraussetzungen unterliegen kann als ein Recht zur Rückabwicklung, welches das Interesse an Rechtsbeständigkeit des erfolgten Leistungstransfers berücksichtigen muss; siehe Canaris in: E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, S. 74 f.; Huber/Faust 13/149 ff. und weiterführend Maultzsch ZGS 2003, 411 (414 ff.).
329.
Zur Nichtanwendung des § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB in diesem Fall unten § 2 Rn. 153 ff.
330.
Dazu Medicus/Petersen Rn. 171; Wolf/Neuner § 34 Rn. 35 f.
331.
Canaris in: E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, S. 72; Emmerich § 4 Rn. 5; Harke Rn. 80; Hoeren/Martinek/Müller § 439 Rn. 25; Oechsler § 2 Rn. 75 f.; NK-BGB/Büdenbender § 437 Rn. 7; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 17; Tonner § 8 Rn. 2; H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 6; für eine Anwendbarkeit der §§ 437 ff. BGB bereits ab Vertragsschluss Ernst Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 194 ff.
332.
Siehe oben § 2 Rn. 144.
333.
BR/Faust § 437 Rn. 6; Reinicke/Tiedtke Rn. 400.
334.
Dazu näher unten § 2 Rn. 306.
335.
Siehe oben § 2 Rn. 48 ff.
336.
Hingegen findet die Vorschrift des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB, auf die § 311a Abs. 2 Satz 3 BGB verweist, keine Anwendung. Voraussetzung hierfür wäre vielmehr, dass bereits eine – nicht wie geschuldet erbrachte – Leistung bewirkt worden ist, d. h. bereits ein Leistungstransfer stattgefunden hat, was die durch § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB angeordnete Modifikation des Schadensersatzanspruchs (Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur bei erheblicher Pflichtverletzung) legitimiert; siehe Ernst MünchKomm. § 281 Rn. 144. Wenn dieser Leistungstransfer bereits stattgefunden hätte (Übergabe und/oder Übereignung des mangelhaften Bildes), würde vorliegend zudem § 437 BGB als lex specialis eingreifen (dazu sogleich näher).
337.
§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB würde wiederum eine bereits bewirkte nicht vertragsgemäße Leistung voraussetzen; siehe die vorangehende Fußnote.
338.
Ist der Mangel beiden Vertragsparteien bei der Übergabe bekannt und erfolgt diese vorbehaltlos, kann gegebenenfalls ein konkludenter Änderungsvertrag vorliegen, nach dem die tatsächliche Beschaffenheit fortan als vertragsgemäß i. S. des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gelten soll; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 205.
339.
A. A. Heyers/Heuser NJW 2010, 3057 ff., die bei unbehebbaren Sachmängeln auch nach dem Zeitpunkt der Lieferung das allgemeine Leistungsstörungsrecht anwenden wollen; hiergegen zutreffend Schall NJW 2011, 343 ff.
340.
Vgl. Kanzleiter MünchKomm. § 311b Rn. 74.
341.
So wohl auch Canaris Schuldrechtsreform 2002, XXIII f.; a. A. BR/Grothe § 326 Rn. 23; Lorenz/Riehm Rn. 327.
342.
Vgl. BGH 23.11.1988 NJW 1989, 218 ff.
343.
BR/Faust § 434 Rn. 107; Erman/Grunewald § 434 Rn. 61; Dauner-Lieb/Arnold JuS 2002, 1175 f.; Gursky BT, S. 11; S. Lorenz JuS 2003, 36 (38 f.); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 115; Wiese AcP 206 (2006), 902 (907 ff.); a. A. Lettl JuS 2002, 866 (871); Oechsler § 2 Rn. 114 und weiterführend Thier AcP 203 (2003), 399 (403 ff.).
344.
Siehe oben § 2 Rn. 146 ff. sowie KG 27.10.2011 NJW-RR 2012, 507 (507); Kohler AcP 204 (2004), 606 (617 ff.) und Wiese AcP 206 (2006), 902 (920).
345.
Huber/Faust 12/60; Lettl JuS 2002, 866 (868); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 116; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 45.
346.
Siehe oben § 2 Rn. 150 f.
347.
BT-Drucks. 14/6040, S. 216; S. Lorenz JuS 2003, 36 (37 f.); Medicus/Lorenz Rn. 97; NK-BGB/Büdenbender § 434 Rn. 70; Tiedtke/Schmitt JZ 2004, 1092 (1095 ff.); Thier AcP 203 (2003), 399 (414 ff.).
348.
Insoweit zutreffend Altmeppen/Reichard Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 90 ff. und Ehmann/Sutschet S. 221, die jedoch – de lege lata nicht vertretbar – § 434 Abs. 3 BGB nach dem Rechtsgedanken des § 378 HGB a. F. auf genehmigungsfähige aliud- und Minderleistungen begrenzen wollen. Gegen eine Anwendung des § 434 Abs. 3 Alt. 1 BGB bei „Rechtsmissbrauch“ des Verkäufers Oechsler § 2 Rn. 108. Wie hier hingegen BR/Faust § 434 Rn. 108.
349.
Siehe oben § 2 Rn. 155 f.
350.
BR/Faust § 437 Rn. 204 ff.; Oechsler § 2 Rn. 110; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 119; a. A. Thier AcP 203 (2003), 399 (419 f.).
351.
Die zu § 378 HGB a. F. teilweise vertretene a. A. (vgl. die Nachweise bei K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 III 5c, S. 822) ist auf § 434 Abs. 3 BGB nicht übertragbar, da nach § 378 HGB a. F. i. V. mit § 377 Abs. 2 HGB die nicht rechtzeitig gerügte aliud-Lieferung als „genehmigt“ galt, woraus von der betreffenden Auffassung die Erhöhung des Kaufpreises abgeleitet wurde.
352.
Erman/Grunewald § 434 Rn. 60; Lettl JuS 2002, 866 (870); Looschelders Rn. 74; S. Lorenz JuS 2003, 36 (39); H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 47.
353.
A. A. Wiese AcP 206 (2006), 902 (928 ff.). Sofern die Rückforderung des aliuds aber ausschließlich nach § 439 Abs. 4 BGB zugelassen wird, scheitert der Anspruch jedenfalls dann, wenn keine mangelfreie Sache geliefert werden kann (z. B. in Fällen des § 275 Abs. 1 BGB). Dies erscheint jedoch unbillig; auch in einem solchen Fall sollte der Käufer das aliud nicht endgültig behalten dürfen, sondern auf etwaige Rechte aus den §§ 283, 326 Abs. 5 BGB verwiesen werden.
354.
Siehe oben § 2 Rn. 141 mit Fn. 310.
355.
Siehe Lettl JuS 2002, 866 (869); Lorenz/Riehm Rn. 493; a. A. BR/Faust § 437 Rn. 205; Huber/Faust 13/156; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 53; Thier AcP 203 (2003), 399 (417), die aus den Mängelrechten des Käufers einen Behaltensgrund ableiten wollen; dazu sogleich näher.
356.
Siehe oben § 2 Rn. 141 und Altmeppen/Reichard Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 89 f.; a. A. Wiese AcP 206 (2006), 902 (916 ff.). Bei einem Stückkauf hat der Verkäufer hingegen bei Mängeln i. S. des § 434 Abs. 1 und 2 BGB seine Pflicht zur Verschaffung des verkauften Gegenstandes (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB) als solche erfüllt, so dass er diesen nicht kondizieren kann.
357.
Emmerich § 4 Rn. 30; S. Lorenz JuS 2003, 36 (40); Tiedtke/Schmitt JZ 2004, 1092 (1099); im Ergebnis auch Kohler AcP 204 (2004), 606 (616 ff.); differenzierend Thier AcP 203 (2003), 399 (410 ff.).
358.
BR/Faust § 437 Rn. 206; Canaris Schuldrechtsmodernisierung 2002, XXIII f.; Oechsler Rn. 110: Thier AcP 203 (2003), 399 (422 f.); Tiedtke/Schmitt JZ 2004, 1092 (1098); ähnlich Huber/Faust 13/157: § 119 Abs. 1 BGB analog.
359.
Denn eine Kondiktion unter Lieferung eines Ersatzgegenstandes kommt einer Nachlieferung i. S. des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gleich.
360.
Siehe deren Erwägungsgrund 10.
361.
Zu dieser Form der Gesetzeskonkurrenz Dietz Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, 1934, S. 62.
362.
Ähnlich Altmeppen/Reichard Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 86 ff.; Lettl JuS 2002, 866 (869 f.); S. Lorenz JuS 2002, 36 (39 f.); Lorenz/Riehm Rn. 574.
363.
Dabei scheitert ein Anspruch auf Nachbesserung regelmäßig an § 275 Abs. 1 BGB. Sollte dies nicht der Fall sein (Beispiel: bei dem Kauf eines PKW des Typs X könnte eine vertraglich nicht geschuldete Spezialausstattung des gelieferten Fahrzeugs unter hohen Kosten ausgebaut werden), so wird eine Nachbesserung gemäß § 439 Abs. 3 BGB unverhältnismäßig sein. Hierzu näher unten § 2 Rn. 212 ff.
364.
K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 III 5c, S. 823 für § 378 HGB a. F.
365.
Vgl. Schlinker JR 2007, 221 (224).
366.
Siehe oben § 2 Rn. 146 ff.
367.
Oetker Handelsrecht, 6. Aufl. 2010, § 8 Rn. 59.
368.
Oechsler § 2 Rn. 116; Oetker Festschrift für Canaris, Bd. II, 2007, S. 315 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 121; differenzierend H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 50; a. A. Pfeiffer ZGS 2002, 138 ff.
369.
Hierzu näher Oetker Festschrift für Canaris, Bd. II, 2007, S. 322 ff. m. w. N.
370.
Oetker Festschrift für Canaris, Bd. II, 2007, S. 317; NK-BGB/Büdenbender § 434 Rn. 76.
371.
So auch zum alten Kaufrecht Soergel/Huber § 459 Rn. 52; offen jetzt Coester-Waltjen Jura 2002, 535 (540).
372.
NK-BGB/Büdenbender § 434 Rn. 73; a. A. bei extremen Quantitätsabweichungen wiederum Ehmann/Sutschet S. 218.
373.
Siehe oben § 2 Rn. 146 ff.; die h. L. stellt wiederum auf den Tilgungswillen des Verkäufers ab: statt aller BR/Faust § 434 Rn. 113 m. w. N.
374.
Oetker Festschrift für Canaris, Bd. II, 2007, S. 320 ff. m. w. N.; dort auch dazu, dass in der Entgegennahme einer offenen Teilleistung regelmäßig keine Vertragsänderung liegt, nach welcher der Verkäufer nur noch die geleistete Menge gegen einen entsprechend reduzierten Preis schulden würde.
375.
BT-Drucks. 14/6040, S. 222 f.
376.
Canaris ZRP 2001, 329 (334 f.); Thier AcP 203 (2003), 399 (425 ff.); ausführlich Grigoleit/Riehm ZGS 2002, 114 ff. und Heiderhoff/Skamel JZ 2006, 383 ff.
377.
Dabei wirkt sich der Streit nicht nur auf den Maßstab aus, nach dem die Minderlieferung Rechte bezüglich des Gesamtvertrages begründet (mangelndes Interesse bei Teilleistungen, Unerheblichkeit der Pflichtverletzung bei nicht vertragsgemäßen Leistungen), sondern auch auf die Beweislast (die für das mangelnde Interesse den Gläubiger trifft, für die Unerheblichkeit hingegen den Schuldner; siehe die §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 5 BGB).
378.
BR/Faust § 434 Rn. 115; Grunewald § 7 Rn. 35; Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 38; Soergel/Gsell § 323 Rn. 203.
379.
Dazu ausführlich oben unter § 2 Rn. 93 ff.
380.
Siehe § 2 Rn. 100 ff. sowie zur formularmäßigen Beschränkung von Schadensersatzansprüchen § 2 Rn. 542.
381.
BGH 15.7.2008 BGHZ 177, 224 Rn. 18; BR/Faust § 439 Rn. 6; P. Huber NJW 2002, 1004 (1005); Oechsler § 2 Rn. 75.
382.
Siehe oben § 2 Rn. 141.
383.
Eingehend zu diesem Problemkreis Skamel Nacherfüllung beim Sachkauf, 2008, S. 68 ff.
384.
Vgl. den Erwägungsgrund 1 der Verbrauchsgüterkauf-RL; zu einer umfassenderen, rechtsökonomisch orientierten Perspektive auf die Problematik aber Bien ZEuP 2012, 644 (655 ff.) und Tröger AcP 212 (2012), 296 (303 ff.).
385.
Siehe oben § 2 Rn. 182.
386.
Näher unten § 2 Rn. 286.
387.
Siehe Bien ZEuP 2012, 644 ff.; Maultzsch GPR 2011, 253 (255 f.); Mörsdorf GPR 2009, 134 (137 ff.).
388.
OLG München 20.6.2007 NJW 2007, 3214 f.; Muthorst ZGS 2007, 370 ff.; Reinking NJW 2008, 3608 (3609 ff.); Skamel ZGS 2006, 227 ff.; im Ausgangspunkt auch Gsell JZ 2011, 988 ff. und Unberath/Cziupka JZ 2008, 867 (868 ff.).
389.
BT-Drucks. 14/6040, S. 231; OLG München 12.10.2005 NJW 2006, 449 (450); BR/Faust § 439 Rn. 13a; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 9; H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 7.
390.
BGH 13.4.2011 BGHZ 189, 196 Rn. 20.
391.
BGH 13.4.2011 BGHZ 189, 196 Rn. 34; ähnlich bereits Pils NJW 2008, 767 (769). Kritisch zu den Rechtsunsicherheiten, die aus der Anwendung der flexiblen Maßstäbe des § 269 Abs. 1 BGB folgen Gsell JZ 2011, 988 (991 ff.).
392.
BGH 13.4.2011 BGHZ 189, 196 Rn. 37; in dieser Richtung bereits auch OLG München 20.6.2007 NJW 2007, 3214 (3215) und Unberath/Cziupka JZ 2008, 867 (873 f.).
393.
Gegen eine solche Lösung noch BGH 15.7.2008 BGHZ 177, 224 Rn. 24 f.
394.
Dazu unten § 2 Rn. 235.
395.
Zu einem identischen Ergebnis, aber mit unnötig komplizierter Konstruktion, gelangt die Auffassung von Picker/Nemeczek ZGS 2011, 447 (452 ff.), nach der sich der Nacherfüllungsort aus § 269 BGB bestimmt, den Käufer aber eine separate Transportpflicht trifft; vgl. auch Gsell JZ 2011, 988 (992 ff.), nach welcher der Verkäufer zumindest den Transport der mangelhaften Sache zum Nacherfüllungsort als Vorbereitungshandlung für die Nacherfüllung schuldet.
396.
Hingegen hilft dem Verkäufer das Leistungsverweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB in einem solchen Fall nicht notwendig, da sich das Leistungsinteresse des Käufers an der Nacherfüllung „vor Ort“ proportional zu dem Leistungsaufwand des Verkäufers erhöhen kann, was eine Unverhältnismäßigkeit nach richtiger Ansicht ausschließt; siehe unten § 2 Rn. 214.
397.
Beispiele aus der Rechtsprechung: BGH 15.7.2008 BGHZ 177, 224 ff. – Parkettstäbe; BGH 14.9.2009 NJW 2009, 1660 ff. – Bodenfliesen; AG Schorndorf 25.2.2009 ZGS 2009, 525 ff. – Einbauspülmaschine.
398.
Umfassende Darstellung des ursprünglichen Meinungsstandes bei BGH 14.1.2009 NJW 2009, 1660 Rn. 12 ff.
399.
EuGH 16.6.2011 NJW 2011, 2269 ff.
400.
EuGH 16.6.2011 NJW 2011, 2269 Rn. 45 ff.
401.
EuGH 16.6.2011 NJW 2011, 2269 Rn. 66 ff. Zu den unterschiedlichen Formen der Unverhältnismäßigkeit noch unten § 2 Rn. 213 ff.
402.
EuGH 16.6.2011 NJW 2011, 2269 Rn. 74 ff.
403.
In den sachlichen Grundlinien, wenn auch nicht in der Begründung, zustimmend Bien ZEuP 2012, 644 ff. und Tröger AcP 212 (2012), 296 ff.; kritisch Förster ZIP 2011, 1493 ff.; Kaiser JZ 2011, 978 ff.; S. Lorenz NJW 2011, 2241 ff.; Maultzsch GPR 2011, 253 ff.
404.
Gegenwärtig befinden sich die Vorarbeiten für die Gesetzesänderung auf dem Stand eines Referentenentwurfes, der eine Neuregelung in §§ 474a, 474b BGB mit Wirkung zum 13.6.2014 vorsieht; siehe den Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz: Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, zur Änderung des Verbrauchsgüterkaufrechts und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 19.9.2012.
405.
BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 ff.; anders und im Widerspruch zu der späteren Entscheidung des EuGH noch BGH 15.7.2008 BGHZ 177, 224 Rn. 8 ff.
406.
BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 24 ff. Aus prozessualen Gründen hatte der BGH nur über die Ausbaukosten zu entscheiden. Für die Neueinbaukosten beansprucht sein Urteil sachlich jedoch ebenfalls Geltung; vgl. Höpfner JZ 2012, 473 (474); jetzt auch BGH 17.10.2012 NJW 2013, 220 Rn. 16.
407.
BGH 17.10.2012 NJW 2013, 220 Rn. 20 ff.; ebenso § 474a Abs. 1 des oben in Fn. 404 erwähnten Referentenentwurfes. Demgegenüber hatten Teile der Literatur – vgl. Bien ZEuP 2012, 644 (649) und Höpfner JZ 2012, 473 (474 f.) – im Einklang mit den allg. Prinzipien der richtlinienkonformen Auslegung (siehe oben § 2 Rn. 2b) noch für eine Erstreckung auf alle Kaufverträge plädiert.
408.
Das Erfordernis einer Gleichbehandlung von Nachbesserung und Nachlieferung hat bereits der EuGH betont: EuGH 16.6.2011 NJW 2011, 2269 Rn. 51.
409.
Insoweit verfolgt das Gericht für die Einbaufälle eine andere Linie als hinsichtlich der Kosten für den Transport zum Ort der Nacherfüllung; siehe oben § 2 Rn. 183. Für eine Lösung über § 439 Abs. 2 BGB aber Unberath/Cziupka JZ 2009, 313 (315); ähnlich Harke ZGS 2011, 536 (538 f.) sowie Kaiser JZ 2011, 978 (984 ff., 988).
410.
Siehe oben § 2 Rn. 183; Höpfner JZ 2012, 473 (474); Jaensch NJW 2012, 1025 (1027); S. Lorenz NJW 2011, 2241 (2243) sowie ähnlich, wenn auch mit abweichender Konstruktion, Maultzsch GPR 2011, 253 (256 f.); differenzierend Tröger AcP 212 (2012), 296 (315 ff.).
411.
Siehe EuGH 16.6.2011 NJW 2011, 2269 Rn. 62 sowie BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 51 und § 474a Abs. 1 Satz 2 des oben in Fn. 404 erwähnten Referentenentwurfes.
412.
Allg. zur Begrenzung richtlinienkonformer Rechtsfortbildungen auf Unternehmer-Verbraucher-Geschäfte oben § 2 Rn. 2b.
413.
BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 28 ff.; zur Kritik statt aller Höpfner JZ 2012, 473 (475 f.).
414.
BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 36 ff. m. w. N. auch zu abweichenden Konstruktionen zur Sicherstellung des Verkäuferschutzes. Kritisch zum Einsatz des Unverhältnismäßigkeitseinwands als Mittel einer Äquivalenzkontrolle aber Maultzsch GPR 2011, 253 (258 f.); Tröger AcP 212 (2012), 296 (330 f.) sowie noch unten § 2 Rn. 214.
415.
Dann soll dem Käufer als Alternative zu einer Nachlieferung mit quotaler Beteiligung des Verkäufers an den Aus- und Neueinbaukosten aber nach § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB (Unzumutbarkeit) ein sofortiges Rücktritts- bzw. Minderungsrecht zustehen: BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 48; vgl. auch EuGH 16.6.2011 NJW 2011, 2269 Rn. 77.
416.
BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 54.
417.
Vgl. Höpfner ZGS 2009, 270 (271 f.); Skamel NJW 2008, 2820 (2821 f.).
418.
Zu diesen unten § 2 Rn. 267 ff.
419.
Siehe Unberath/Cziupka JZ 2008, 867 (873); für eine flexiblere Erweiterung der § 439 Abs. 1 und 2 BGB aber Tröger AcP 212 (2012), 296 (323 ff.).
420.
BR/Faust § 439 Rn. 15; Greiner S. 44 f.; Grunewald § 9 Rn. 33; P.W. Tettinger JZ 2006, 641 (644 ff.); H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 9; a. A. Schollmeyer NJOZ 2009, 2729 ff. Zur schadensrechtlichen Behandlung siehe unten § 2 Rn. 284, 344 ff.
421.
H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 8; für eine Pflicht (nur) zur Zerlegung der fehlerhaft montierten Sache Haedicke ZGS 2006, 55 (57 ff.) und Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 18; a. A. Erman/Grunewald § 439 Rn. 2.
422.
Näher dazu oben § 2 Rn. 183a f.
423.
Zu einem möglichen Leistungsverweigerungsrecht wegen Unverhältnismäßigkeit siehe oben § 2 Rn. 183b.
424.
Siehe BR/Faust § 439 Rn. 18 f.; anders noch die Vorauflage in § 2 Rn. 185.
425.
BR/Faust § 437 Rn. 195 und § 439 Rn. 22; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 34; a. A. Cziupka/Kliebisch JuS 2008, 855 (857).
426.
Dazu oben § 2 Rn. 183a f.
427.
Siehe oben § 2 Rn. 185.
428.
Anders noch die Vorauflage in § 2 Rn. 189.
429.
Vgl. S. Lorenz ZGS 2004, 408 f.; Maultzsch GPR 2011, 253 (255); Thürmann NJW 2006, 3458 f.
430.
Siehe oben § 2 Rn. 183b.
431.
BT-Drucks. 14/6040, S. 216.
432.
Siehe oben § 2 Rn. 158.
433.
Die erlangte Forderung gegen Y ist nach § 439 Abs. 4 BGB i. V. mit § 346 Abs. 1 BGB an A zurückzugewähren. Wie oben dargelegt (§ 2 Rn. 164 ff.), kann A diese Forderung auch von B gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kondizieren.
434.
Wählt der Käufer eine Nachbesserung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB, so entscheidet in den Grenzen des § 242 BGB allerdings der Verkäufer, in welcher Form diese erbracht wird, sofern dafür verschiedene Modalitäten in Betracht kommen: Erman/Grunewald § 439 Rn. 3; Huber/Faust 13/24; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 10; a. A. Oechsler § 2 Rn. 139.
435.
A. A. jedoch Büdenbender AcP 205 (2005), 386 (403 ff.); Gursky BT, S. 22; Jauernig/Berger § 439 Rn. 17; Schellhammer MDR 2002, 301; der Sache nach auch Oechsler § 2 Rn. 139 („Willenserklärung mit Gestaltungswirkung“).
436.
Siehe oben § 2 Rn. 140 f.
437.
Liegt der Ausschlusstatbestand hingegen bereits im Zeitpunkt der Wahl vor, geht die Wahlerklärung auch nach dem Recht der Wahlschuld gemäß § 265 BGB „ins Leere“; die andere Nacherfüllungsvariante stünde weiter offen; siehe Spickhoff BB 2003, 589 (590).
438.
Oechsler § 2 Rn. 139 plädiert in diesem Fall für eine Irrtumsanfechtung der Wahl nach § 119 Abs. 2 BGB, während Gsell Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 309 ff. den § 439 Abs. 1 BGB generell als „Wahlschuld ohne Bindungswirkung“ interpretiert. Diese Konstruktionen sind nach der hier vertretenen Auffassung unnötig.
439.
Wie dies bei einem Werkvertrag nach § 635 Abs. 1 BGB der Fall ist; siehe unten § 8 Rn. 79 ff.
440.
Dazu allg. Krüger MünchKomm. § 262 Rn. 11 f. und Pöschke JZ 2010, 349 ff.
441.
Ball NZV 2004, 217 (219); BR/Faust § 439 Rn. 9; Jacobs in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 371 (376 f.); Kandler Kauf und Nacherfüllung, 2004, S. 436 ff.; Spickhoff BB 2003, 589 (591 ff.); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 7; H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 4.
442.
OLG Saarbrücken 29.5.2008 NJW 2009, 369 (370 f.); BR/Faust § 439 Rn. 10; H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 5.
443.
Schroeter NJW 2006, 1761 (1764 f.).
444.
Dazu näher unten § 2 Rn. 219 ff.
445.
Dies kann allerdings bei der entsprechenden Anwendung des § 439 BGB auf bestimmte Werkverträge gemäß § 651 Satz 1 BGB anders sein, wenn der Unternehmer die Werkleistung persönlich zu erbringen hat; BT-Drucks. 14/6040, S. 130.
446.
Siehe bereits oben § 2 Rn. 153 ff.
447.
Gursky BT, S. 23; a. A. wohl H.P. Westermann JZ 2001, 530 (535).
448.
Gutzeit NJW 2007, 956 ff.; Löhnig Rn. 81; offen BGH 22.6.2005 BGHZ 163, 234 (245); a. A. Erman/Grunewald § 439 Rn. 2.
449.
So Ackermann JZ 2002, 378 (379 ff.); BR/Faust § 439 Rn. 27 ff.; Faust ZGS 2004, 252 ff.; U. Huber AcP 209 (2009), 143 (156 ff.); Huber/Faust 13/20; Lorenz/Riehm Rn. 505; Musielak NJW 2008, 2801 (2804); im Grundsatz auch Picker Festschrift für H.P. Westermann, 2008, S. 594 ff.
450.
Siehe oben § 2 Rn. 141.
451.
Vgl. § 2 Rn. 26 sowie Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2119). Anders Dieckmann, ZGS 2009, 9 ff.; Musielak NJW 2008, 2801 (2806); Reinicke/Tiedtke Rn. 423 ff. und Tiedtke/Schmitt JuS 2005, 583 (584 ff.), nach denen immer dann, wenn nach dem Parteiwillen auch ein anderer Gegenstand erfüllungstauglich ist, ein bloßer Gattungskauf vorliegt. Die Annahme eines Gattungskaufs, obwohl die Parteien bereits im Zuge des Vertragsschlusses den konkreten Leistungsgegenstand auswählen, ist jedoch mit der Systematik des § 243 BGB nur schwer vereinbar.
452.
Umgekehrt würde die Ablehnung einer Ersatzlieferungsmöglichkeit in diesem Fall bei unterstellter Reparaturmöglichkeit gegebenenfalls dazu führen, dass der Verkäufer mit hohem Aufwand die Reparatur durchführen müsste, obwohl die Lieferung eines Ersatzgerätes ökonomisch sinnvoller wäre. Denn das Recht auf Verweigerung der Mangelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs. 3 BGB hängt u. a. davon ab, ob auf die andere Art der Nacherfüllung zurückgegriffen werden kann (§ 439 Abs. 3 Satz 2 BGB). Näher zu § 439 Abs. 3 BGB unten § 2 Rn. 212 ff.
453.
BT-Drucks. 14/6040, S. 232; Erwägungsgrund 16 der Verbrauchsgüterkauf-RL.
454.
Siehe zu der Vereinbarkeit der hier vorgeschlagenen Lösung mit § 475 Abs. 1 BGB unten § 2 Rn. 541.
455.
BGH 7.6.2006 BGHZ 168, 64 Rn. 18 ff.; BGH 29.11.2006 BGHZ 170, 86 Rn. 17; Bitter ZIP 2007, 1881 (1882 ff.); Canaris JZ 2003, 831 (835); Erman/Grunewald § 439 Rn. 4; Grunewald § 9 Rn. 45; Kandler Kauf und Nacherfüllung, 2004, S. 465 ff.; Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, 10/88; Looschelders Rn. 89; Schroeter AcP 207 (2007), 28 (49 ff.); H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 11.
456.
Ausführlich zu einer Beurteilung der Ersetzbarkeit anhand des (hypothetischen) Parteiwillens Tröger ZVglRWiss. 107 (2008), 383 (416 ff.).
457.
Siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 209; LG Ellwangen 13.12.2002 NJW 2003, 517; Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2119 f.); Oechsler § 2 Rn. 140; Pammler NJW 2003, 1992 (1993); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 31; Spickhoff BB 2003, 589 (590).
458.
Im Einzelnen kann der Kreis der erfüllungstauglichen Gegenstände je nach Fallgestaltung unterschiedlich sein; siehe allg. zur Bestimmung des Reservoirs, aus dem der Schuldner zu leisten hat (unbegrenzte Gattungsschuld, Vorratsschuld etc.) Emmerich MünchKomm. § 243 Rn. 5 ff.
459.
So aber OLG Braunschweig 4.2.2003 NJW 2003, 1053 f.; Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2120); Canaris JZ 2003, 831 (836); Jauernig/Berger § 439 Rn. 24.
460.
Vgl. BGH 7.6.2006 BGHZ 168, 64 Rn. 23 f.; BGH 28.11.2007 BGHZ 174, 290 Rn. 12.
461.
BGH 22.6.2005 BGHZ 163, 234 (243); Wertenbruch NJW 2012, 2065 f.
462.
Canaris JZ 2003, 1156; Fest ZGS 2005, 18 ff.; Gruber JZ 2006, 707 (711 f.); H. Roth NJW 2006, 2954 (2955); a. A. Balthasar/Bolten ZGS 2004, 411 (413 f.); Bitter ZIP 2007, 1881 (1886 ff.).
463.
Kritisch zu dieser Differenzierung Bitter ZIP 2007, 1881 (1887); den Unterschied verteidigend BR/Faust § 439 Rn. 27.1.
464.
Freytag Grundstrukturen des Kaufvertrages, 2007, S. 127 ff.
465.
Eingehend hierzu bereits Freytag Grundstrukturen des Kaufvertrages, 2007, S. 172 ff.
466.
Siehe oben § 2 Rn. 153.
467.
Vgl. Bachmann AcP 211 (2011), 395 (404 f.); Gruber JZ 2005, 707 (710); a. A. wohl H. Roth NJW 2006, 2953 (2955).
468.
BR/Faust § 439 Rn. 6; Grigoleit/Riehm AcP 203 (2003), 727 (757 f.); Oechsler § 2 Rn. 75; a. A. Bachmann AcP 211 (2011), 395 (416 f.); Ernst Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 195.
469.
Bei der insbesondere auch ein Vertretenmüssen des Verkäufers zu berücksichtigen ist: § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB.
470.
Im Einzelnen Ernst MünchKomm. § 275 Rn. 96 ff.
471.
Zweck des § 275 Abs. 2 BGB ist die Verhinderung ökonomisch sinnloser Leistungen: BT-Drucks. 14/6040, S. 129 ff.; Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2121); Ernst MünchKomm. § 275 Rn. 69 und ausführlich Huber/Faust 2/40 ff.
472.
Ackermann JZ 2002, 378 (382 ff.); U. Huber Festschrift für Schlechtriem, 2003, S. 545 f.
473.
Eingehend Finn Erfüllungspflicht und Leistungshindernis, 2007, S. 358 ff. sowie zu weiteren Argumenten noch Canaris JZ 2004, 214 (218 ff.).
474.
Siehe unten § 2 Rn. 212.
475.
BT-Drucks. 14/6040, S. 130; Ernst MünchKomm. § 275 Rn. 74 ff.; grundlegend kritisch zu der Konzeption des Gesetzes Lobinger Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, 2004, S. 119 ff.
476.
BT-Drucks. 14/6040, S. 232.
477.
BGH 21.12.2005 NJW 2006, 1195 (1197); Jorden/Lehmann JZ 2001, 952 (958); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 39. Zu der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Verkäufer die Leistungsverweigerung erklären muss, eingehend S. Lorenz NJW 2007, 1 (5 f.) m. w. N.
478.
Palandt/Weidenkaff § 439 Rn. 16a; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 44 ff. Hingegen sehen Jorden/Lehmann JZ 2001, 952 (958 f.) es für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs i. S. des § 474 BGB wegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der Verbrauchsgüterkauf-RL als geboten an, die dort genannten Abwägungskriterien als abschließend zu betrachten.
479.
BR/Faust § 439 Rn. 46; Huber/Faust 13/40; Oechsler § 2 Rn. 143; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 48; a. A. Erman/Grunewald § 439 Rn. 13; einschränkend auch Reinicke/Tiedtke Rn. 447.
480.
OLG Braunschweig 4.2.2003 NJW 2003, 1053 (1054); Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2121); Huber/Faust 13/40; wohl auch Oechsler § 2 Rn. 142.
481.
BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 36 ff. und dazu oben § 2 Rn. 183b.
482.
Der in Fn. 404 erwähnte Referentenentwurf sieht allerdings eine gesetzliche Übernahme der hier kritisierten Rechtsprechung in einen neu zu schaffenden § 474a Abs. 2 Satz 3 BGB vor.
483.
S. Lorenz NJW 2009, 1633 (1636 f.); Maultzsch GPR 2011, 253 (258 f.); Tröger AcP 212 (2012), 296 (330 f.).
484.
Siehe aber zur Nichtanwendbarkeit der absoluten Unverhältnismäßigkeit bei Verbrauchsgüterkaufverträgen unten § 2 Rn. 216a.
485.
Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2120 ff.); Heinrich ZGS 2003, 253 (256 ff.); H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 21.
486.
Dies setzt allerdings stets voraus, dass der Käufer die andere Variante tatsächlich einfordern kann, diese also nicht etwa ihrerseits nach § 439 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist; siehe unten § 2 Rn. 217.
487.
Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2122); für 5-25 % je nach dem Vertretenmüssen des Verkäufers BR/Faust § 439 Rn. 47; für 20 % LG Ellwangen 13.12.2002 NJW 2003, 517.
488.
Dazu Oetker MünchKomm. § 251 Rn. 41 ff.
489.
A. A. aber P. Huber NJW 2002, 1004 (1008).
490.
Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2121).
491.
EuGH 16.6.2011 NJW 2011, 2269 Rn. 66 ff. sowie dazu oben § 2 Rn. 183a.
492.
BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 28 ff. sowie dazu oben § 2 Rn. 183b.
493.
Vgl. auch BGH 14.1.2009 NJW 2009, 1660 Rn. 17 m. w. N.
494.
Siehe oben § 2 Rn. 194 ff.
495.
Vgl. § 2 Rn. 146 ff. und weiterführend Maultzsch ZGS 2003, 411 ff.; zustimmend BR/Faust § 439 Rn. 6; Harke Rn. 80; a. A. Bachmann AcP 211 (2011), 395 (417 f.); Ernst Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 195.
496.
Siehe oben § 2 Rn. 206.
497.
BR/Faust § 439 Rn. 59 f.; NK-BGB/Büdenbender § 439 Rn. 36 f.; Reinicke/Tiedtke Rn. 453; kritisch wegen der Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL hingegen Gsell JZ 2001, 65 (70 f.).
498.
Allg. Ernst MünchKomm. § 326 Rn. 49 ff.
499.
Hat umgekehrt der Verkäufer einen „Sachmangel“ nach Gefahrübergang zu vertreten, liegt hierin eine gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtende Handlung, aber keine Pflichtverletzung i. S. des § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB; näher § 2 Rn. 388.
500.
Siehe oben § 2 Rn. 91.
501.
BR/Faust § 439 Rn. 59; Reinicke/Tiedtke Rn. 453; vgl. auch Gsell JZ 2001, 65 (70 Fn. 63).
502.
BGH 13.4.2011 BGHZ 189, 196 Rn. 37; Harke Rn. 61; S. Lorenz NJW 2009, 1633 (1635); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 32; a. A. BR/Faust § 439 Rn. 21; Hellwege AcP 206 (2006), 136 (159 ff.); Skamel Nacherfüllung beim Sachkauf, 2008, S. 155 ff.; H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 16: Kostenersatz grundsätzlich nur nach den §§ 280 ff. BGB.
503.
Zur Konkretisierung des Erforderlichkeitsbegriffes unten § 11 Rn. 55 f.
504.
Zu den weiteren Folgewirkungen einer eigenmächtigen Selbstvornahme siehe sogleich unter § 2 Rn. 225 f. Hingegen besteht im Werkvertragsrecht nach Maßgabe des § 637 BGB ein subsidiäres Recht zum Aufwendungsersatz bei Selbstvornahme einer Nacherfüllung durch den Besteller; näher § 8 Rn. 108 ff.
505.
Vgl. BGH 21.12.2011 NJW 2012, 1073 Rn. 27; Harke Rn. 61; Tröger AcP 212 (2012), 296 (320 f.); H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 16.
506.
Hellwege AcP 206 (2006), 136 (149 f.) geht in einem solchen Fall von einem eigenständigen Auftragsverhältnis aus, das parallel neben den Kaufvertrag tritt. Näher liegt es jedoch, mit der hier vertretenen Auffassung eine bloße Modifizierung des Kaufvertrages anzunehmen.
507.
Vgl. BGH 23.1.1991 BGHZ 113, 251 (261) zu § 476 BGB a. F.; a. A. H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 15 m. w. N.
508.
Siehe oben § 2 Rn. 183 sowie die dort geäußerte Kritik.
509.
Dazu oben § 2 Rn. 183b.
510.
LG Hildesheim 13.2.2003 DAR 2003, 273 (274); BR/Faust § 439 Rn. 22; H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 15.
511.
Näher hierzu unten § 2 Rn. 272 ff.
512.
BGH 23.2.2005 BGHZ 162, 219 (228 f.); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 37; H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 16; a. A. Katzenstein ZGS 2005, 184 ff.: Bereicherungsausgleich; Oechsler NJW 2004, 1825 (1826): Geschäftsführung ohne Auftrag.
513.
Einer direkten Anwendung der Norm stehen dabei zwei Gesichtspunkte entgegen: Zum einen schließt § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB bei einer unbehebbar mangelhaften Leistung den Entfall der Gegenleistungspflicht aus, so dass auch die Folgenorm des § 326 Abs. 2 BGB nicht direkt anwendbar ist; siehe S. Lorenz NJW 2003, 1417 (1418 f.). Zum anderen wird die Mangelbeseitigung im Fall der eigenmächtigen Selbstvornahme nicht im technischen Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, sondern entfällt wegen Zweckerreichung; so Gsell ZIP 2005, 922 (923); Schroeter JR 2004, 441 (442 f.).
514.
Siehe Dauner-Lieb/Arnold ZGS 2005, 10 (11); S. Lorenz NJW 2006, 1175 (1177).
515.
BGH 23.2.2005 BGHZ 162, 219 (225 ff.); BGH 7.12.2005 NJW 2006, 988 (989 f.); BGH 20.1.2009 NJW-RR 2009, 667 Rn. 14; Dauner-Lieb/Arnold ZGS 2005, 10 ff.; Greiner S. 83 ff.; Grunewald § 9 Rn. 60; Looschelders Rn. 98; NK-BGB/Büdenbender § 437 Rn. 102; Schroeter JR 2004, 441 ff.; ders. AcP 207 (2007), 28 (59 ff.); H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 10.
516.
BR/Faust § 437 Rn. 37 f.; Bydlinski ZGS 2005, 129 ff.; Ebert NJW 2004, 1761 (1763); Fikentscher/Heinemann Rn. 861; Gsell ZIP 2005, 922 (924 ff.); Harke Rn. 61; Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457 ff.; S. Lorenz NJW 2005, 1321 ff.
517.
Siehe oben § 2 Rn. 164 ff.
518.
Befürwortend: OLG Köln 21.12.2005 NJW-RR 2006, 677; BR/Faust § 439 Rn. 32; Höpfner ZGS 2009, 270 (272 f.); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 54 f.; ablehnend: Katzenstein ZGS 2009, 29 (34 ff.).
519.
BGH 9.3.1983 BGHZ 87, 104 (109) – Dachziegel.
520.
Siehe oben § 2 Rn. 183a f.
521.
In dieser Richtung auch H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 13; allg. Gaier MünchKomm. § 346 Rn. 16; Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn. 91 ff.
522.
Statt aller Gaier MünchKomm. § 346 Rn. 51 m. w. N.
523.
Derartige Zufallsschäden muss der Käufer auch nicht in natura durch eine Reparatur ausgleichen; siehe BGH 10.10.2008 BGHZ 178, 182 Rn. 22 ff.; Wiese/Hauser JuS 2011, 301 (304) m. w. N.
524.
Siehe BR/Faust § 439 Rn. 16 sowie oben § 2 Rn. 185. Ernst Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 233 ff. will diese Friktion durch eine Wertersatzpflicht aus § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB lösen, da eine Zufallsverschlechterung, die bei dem Verkäufer nicht eingetreten wäre, keine relevante Entreicherung darstelle. Diese Konstruktion umgeht jedoch die Regelung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB.
525.
Für die von Stodolkowitz ZGS 2009, 496 (499 f.) vorgeschlagene Ausnahme des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB aus der Verweisung des § 439 Abs. 4 BGB besteht angesichts des eindeutigen Willens des Gesetzgebers, die Modalitäten der Nachlieferung auf die §§ 346 ff. BGB zu stützen, keine hinreichende Grundlage.
526.
Dabei besteht dieses für den Käufer hinsichtlich der Zufallsverschlechterungen günstige Nachlieferungsrecht, anders als ein Rücktrittsrecht (siehe § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB), grundsätzlich selbst dann, wenn der Mangel nur unerheblich war, sofern sich nicht aus der Unerheblichkeit nach den konkreten Umständen ein Leistungsverweigerungsrecht i. S. des § 439 Abs. 3 BGB ergibt.
527.
Zu diesen oben § 2 Rn. 213 ff.
528.
Zum Streitstand siehe die Vorauflage in § 2 Rn. 230 f.
529.
EuGH 17.4.2008 NJW 2008, 1433 ff. und hierzu Herresthal ZEuP 2009, 598 ff.
530.
Zur Rechtslage für Altfälle siehe BGH 26.11.2008 BGHZ 179, 27 ff.
531.
Siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 232 f.
532.
BR/Faust § 439 Rn. 34; Erman/Grunewald § 439 Rn. 17; H.P. Westermann MünchKomm. § 439 Rn. 17.
533.
Hierzu allg. BR/Schubert § 249 Rn. 141 ff.; Oetker MünchKomm. § 249 Rn. 348 ff.
534.
So noch der Vorschlag von Gsell NJW 2003, 1969 (1971 ff.); dies. JuS 2006, 203 (204).
535.
Siehe noch unten § 2 Rn. 278.
536.
Zustimmend zu einer Angleichung der Frage der Nutzungsersatzpflicht an die Wertungen des Schadensersatzrechts Kandler Kauf und Nacherfüllung, 2004, S. 556 f. und P. Schmidt ZGS 2006, 408 (411).
537.
Siehe Gsell JuS 2006, 203 (205 f.); Soergel/Gsell § 325 Rn. 11; kritisch hingegen Höpfner NJW 2010, 127 (129 f.).
538.
Zu diesem Begriff Wolf/Neuner § 20 Rn. 29 ff. Nach dem alten Kaufrecht konnte der Käufer statt zurückzutreten den Kaufvertrag „wandeln“; die Rechtsnatur dieses Rechts war umstritten; dazu Soergel/Huber § 462 Rn. 48 ff.
539.
Nach Wertenbruch JZ 2002, 862 (864 ff.) soll der Verkäufer einem späteren Wechsel des Käufers zu einer Minderung i. S. des § 441 BGB wegen § 242 BGB (venire contra factum proprium) nicht widersprechen dürfen, wenn er die Rückabwicklung des Vertrages grundlos verweigert hat; ähnlich Soergel/Gsell § 325 Rn. 31; a. A. Althammer/Löhnig AcP 205 (2005), 520 (535 f.); BR/Faust § 437 Rn. 171.
540.
BGH 18.1.1991 BGHZ 113, 232 (235 f.) zu § 478 BGB a. F.; Huber/Faust 13/153; Soergel/Gsell § 320 Rn. 60; a. A. Joost Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 521 f.; Lorenz/Riehm Rn. 501; H.P. Westermann MünchKomm § 437 Rn. 20: Käufer muss sich auf eines der Rechte aus § 437 BGB festlegen.
541.
Eingehend Schroeter AcP 207 (2007), 28 ff.
542.
So die Bezeichnung bei BR/Faust § 439 Rn. 2; Brox/Walker § 4 Rn. 40; Looschelders Rn. 82.
543.
Mankowski JZ 2011, 781 ff.; Medicus/Lorenz Rn. 123; Oechsler § 2 Rn. 78. Auch die Ansicht, ein subjektives Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung folge aus der Abnahmepflicht des Käufers i. S. des § 433 Abs. 2 BGB (so Schroeter AcP 207 [2007], 28 [33 f.]; zustimmend Skamel Nacherfüllung beim Sachkauf, 2008, S. 229) erscheint problematisch, da diese Käuferpflicht den Verkäufer lediglich von der Innehabung des Kaufgegenstandes als solcher entlasten soll (vgl. § 2 Rn. 415 ff.), was gegen eine weite Auslegung i. S. einer Pflicht zur „Abnahme der Nacherfüllung“ spricht.
544.
So etwa Huber/Faust 13/8.
545.
Siehe oben § 2 Rn. 199 ff.
546.
BT-Drucks. 14/6060, S. 221; Brox/Walker § 4 Rn. 50; Huber/Faust 13/66.
547.
Zu dieser Qualifizierung der Nachfristsetzung Ernst MünchKomm. § 323 Rn. 50 m. w. N.; für eine geschäftsähnliche Handlung Soergel/Gsell § 323 Rn. 58.
548.
BGH 25.3.2010 NJW 2010 Rn. 16.
549.
Im Einzelnen Ernst MünchKomm. § 323 Rn. 69 ff.; Soergel/Gsell § 323 Rn. 81.
550.
Ernst MünchKomm. § 323 Rn. 77 f.
551.
BGH 12.8.2009 NJW 2009, 3153 Rn. 10; BR/Unberath § 281 Rn. 16; a. A. Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 323 Rn. B 59; kritisch auch Dubovitskaya JZ 2012, 328 ff.; Faust JZ 2010, 202 f. und Schollmeyer ZGS 2009, 491 (493).
552.
Vgl. BGH 12.12.1990 NJW 1991, 1292 (1294); Erman/H.P. Westermann § 323 Rn. 22; Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 323 Rn. B 74.
553.
Siehe § 2 Rn. 183.
554.
§ 2 Rn. 140 f.
555.
LG Hanau 27.3.2003 NJW-RR 2003, 1561 (1562); Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 12; Soergel/Gsell § 323 Rn. 74; a. A. Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2117); Canaris DB 2001, 1815 (1816); Dauner-Lieb Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 143 ff.; Huber/Faust 13/83.
556.
Im Grundsatz auch Gsell Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 305 ff.; Soergel/Gsell § 323 Rn. 144 ff.; Schroeter AcP 207 (2007), 28 (46): Gläubiger muss das Recht haben, ein verspätetes Nacherfüllungsangebot in angemessener Frist zurückzuweisen; a. A. BT-Drucks. 14/6040, S. 223; Reinicke/Tiedtke Rn. 475.
557.
Vgl. auch OLG Bremen 21.6.2007 ZGS 2007, 470 (471).
558.
In diesem Sonderfall beruht das Rücktrittsrecht nicht auf § 323 Abs. 1 BGB, sondern auf § 326 Abs. 5 Halbsatz 1 BGB.
559.
Siehe oben § 2 Rn. 153 ff.
560.
BT-Drucks. 14/6040, S. 234; BR/Faust § 440 Rn. 11; Oechsler § 2 Rn. 178.
561.
Die Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, nach der die Fristsetzung bei Vorliegen besonderer Umstände entbehrlich ist, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen einen sofortigen Rücktritt rechtfertigen, geht dabei jedoch weitgehend in der speziellen Unzumutbarkeitsregelung des § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB auf; dazu § 2 Rn. 246 ff.
562.
BR/Faust § 440 Rn. 15; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 440 Rn. 11.
563.
Hierzu allg. oben § 2 Rn. 100 ff. sowie zur Rechtslage beim Verbrauchsgüterkauf unten § 2 Rn. 536 ff.
564.
BGH 13.7.2011 NJW 2011, 3435 Rn. 30 ff.; anders für den Fall einer formularmäßigen Freizeichnung noch BGH 15.11.2006 BGHZ 170, 31 Rn. 44.
565.
BGH 29.6.2011 NJW 2011, 2872 Rn. 14 f.
566.
BGH 8.12.2006 NJW 2007, 835 Rn. 12 ff.; BGH 9.1.2008 NJW 2008, 1371 Rn. 19 f.; BGH 12.3.2010 NJW 2010, 1805 Rn. 9; kritisch Gutzeit NJW 2008, 1359 (1361 f.) und eingehend zu dem Problemkreis Derleder/Sommer JZ 2007, 338 ff.
567.
So BR/Faust § 440 Rn. 37; Kulke ZGS 2008, 169 (175); Oechsler § 2 Rn. 172 und H.P. Westermann MünchKomm. § 440 Rn. 8.
568.
BGH 12.3.2010 NJW 2010, 1805 Rn. 10; vgl. auch noch unten § 2 Rn. 248.
569.
Dazu näher unten § 2 Rn. 249 ff.
570.
Vgl. BGH 21.12.2005 NJW 2006, 1195 (1197).
571.
NK-BGB/Büdenbender § 440 Rn. 7; H.P. Westermann MünchKomm. § 440 Rn. 6.
572.
BT-Drucks. 14/6040, S. 233; BGH 15.11.2006 NJW 2007, 504 (505); BR/Faust § 440 Rn. 13; Lorenz/Riehm Rn. 512.
573.
BT-Drucks. 14/6040, S. 222; zustimmend Brox/Walker § 4 Rn. 54; Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, 10/97.
574.
Gegen die geschilderte Ausdehnung des § 440 Satz 1 Alt. 2 BGB daher OLG Köln 1.9.2003 ZGS 2003, 392 (393 f.) und Reinicke/Tiedtke Rn. 462 f.
575.
BR/Faust § 437 Rn. 18 ff.; Kötz Rn. 964; Looschelders Rn. 101; S. Lorenz MünchKomm. Vor § 474 Rn. 20; Unberath ZEuP 2005, 5 (28 ff.).
576.
Vgl. BR/Faust § 437 Rn. 18; R. Koch NJW 2010, 1636 (1638); Skamel JuS 2010, 671 (673).
577.
Siehe oben § 2 Rn. 236.
578.
BR/Faust § 440 Rn. 14 (auch zu Ausnahmekonstellationen); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 440 Rn. 10; im Ergebnis ähnlich Erman/Grunewald § 440 Rn. 4; a. A. Jorden/Lehmann JZ 2001, 952 (960).
579.
Ist die sofortige oder fristgemäße Verfügbarkeit des Kaufgegenstandes derart in den Vertrag eingegangen, dass der Käufer den Fortbestand seines Leistungsinteresses mit der Rechtzeitigkeit der Leistung verknüpft (sog. relative Fixschuld), kann der Rücktritt bereits nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ohne Nachfristsetzung erfolgen. Zu den diesbezüglichen Abgrenzungsfragen Ernst MünchKomm. § 323 Rn. 109 ff.
580.
Siehe oben § 2 Rn. 241a.
581.
Dazu näher unten § 2 Rn. 515 ff.
582.
Hierfür Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410 (1417 f.); Hoffmann ZRP 2001, 347 (350); W.H. Roth in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225 (242 ff.); ausführlich Unberath ZEuP 2005, 5 (25 ff.).
583.
BT-Drucks. 14/6040, S. 223; BR/Faust § 437 Rn. 24; Erman/Grunewald § 440 Rn. 4; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 441 Rn. 44.
584.
Dieses Kriterium und nicht dasjenige des Interessenfortfalls gemäß § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB gilt auch für eine Minderlieferung, die gemäß § 434 Abs. 3 BGB einem Sachmangel gleichsteht; siehe oben § 2 Rn. 175.
585.
BGH 24.3.2006 BGHZ 167, 19 Rn. 11 ff.; a. A. Kulke ZGS 2006, 412 ff.; Looschelders JR 2007, 309 ff.; Soergel/Gsell § 323 Rn. 216.
586.
BGH 14.9.2005 NJW 2005, 3490 (3493); BGH 29.6.2011 NJW 2011, 2872 Rn. 19 ff.; BR/Faust § 437 Rn. 26 und wohl auch Müller/Matthes AcP 204 (2004), 732 (747 f.).
587.
BT-Drucks. 14/6040, S. 223; Höpfner NJW 2011, 3693 (3694 f.).
588.
Siehe BGH 8.5.2007 NJW 2007, 2111 Rn. 3 f.
589.
BGH 17.2.2010 NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 ff.
590.
BGH 5.11.2008 NJW 2009, 508 Rn. 19 f.; BGH 9.3.2011 NJW 2011, 1664 Rn. 18; BGH 15.6.2011 NJW 2011, 3708 Rn. 9.
591.
Siehe oben § 2 Rn. 146 ff. sowie Ernst MünchKomm. § 323 Rn. 240.
592.
Diese Regelung verstößt nicht gegen die Verbrauchsgüterkauf-RL: BR/Faust § 437 Rn. 40; S. Lorenz MünchKomm. Vor § 474 Rn. 14; a. A. Gsell JZ 2001, 65 (70 f.).
593.
Näher BR/Faust § 437 Rn. 34; Kohler AcP 203 (2003), 539 (546 ff.).
594.
Der Kaufpreis mindert sich aber analog § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB um den Nacherfüllungsaufwand, den der Verkäufer erspart hat; BR/Faust § 437 Rn. 34; S. Lorenz NJW 2002, 2497 (2499); a. A. BGH 23.2.2005 BGHZ 162, 219 (225 ff.).
595.
Siehe Kohler AcP 203 (2003), 539 (551 ff.).
596.
§ 326 Abs. 2 Satz 2 BGB ist wiederum analog anzuwenden; siehe § 2 Rn. 227 und BR/Faust § 437 Rn. 39.
597.
Siehe oben § 2 Rn. 220.
598.
Zur Berechnung näher unten § 2 Rn. 258 f.
599.
Siehe oben § 2 Rn. 233 zur Parallelfrage bei einem Rücktritt.
600.
Diese Regelung entspricht derjenigen in § 351 Satz 1 BGB für das Rücktrittsrecht, weshalb § 351 Satz 2 BGB auf das Minderungsrecht analog anzuwenden sein wird; so BR/Faust § 441 Rn. 19; H.P. Westermann § 441 Rn. 6.
601.
Zur grundsätzlichen Unbeachtlichkeit eines Rechtsfolgenirrtums im Rahmen des § 119 Abs. 1 BGB Wolf/Neuner § 41 Rn. 87 ff.
602.
H.P. Westermann in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 109 (127). Siehe aber oben in Fn. 539 zu einer möglichen Einschränkung der Bindungswirkung nach § 242 BGB.
603.
Huber/Faust 13/87; Schlechtriem Rn. 79. Insbesondere kommt keine Minderung, sondern nur eine Anrechnung ersparter Aufwendungen analog § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB in Betracht, wenn der Käufer dafür verantwortlich ist, dass der Verkäufer nicht nacherfüllen kann: BR/Faust § 441 Rn. 28; a. A. Grunewald § 9 Rn. 81 m. w. N.
604.
Siehe oben § 2 Rn. 235 ff.
605.
Siehe oben § 2 Rn. 248.
606.
Wie hier Greiner S. 62 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 441 Rn. 47; ebenso BR/Faust § 441 Rn. 29 ff., allerdings unter Annahme eines Verstoßes des deutschen Rechts gegen die Richtlinie.
607.
Statt aller Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 441 Rn. 13.
608.
BGH 27.5.2011 NJW 2011, 2953 Rn. 9; Esser/Weyers BT 1, § 5 III 2, S. 48; Medicus/Lorenz Rn. 164; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 441 Rn. 15.
609.
Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 235 f.; wohl auch H.P. Westermann MünchKomm. § 441 Rn. 17.
610.
Einer etwaigen Berufung des Verkäufers auf eine Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) können jedoch die Besonderheiten des Bereicherungsausgleichs bei gegenseitigen Verträgen entgegenstehen. Dazu ausführlich Larenz/Canaris BT 2, § 73 III, S. 321 ff.
611.
Wie hier Huber/Faust 13/105; weiterführend Grigoleit/Riehm AcP 203 (2003), 727 ff.; zu anderen Abgrenzungsversuchen BR/Faust § 437 Rn. 51 ff.; S. Lorenz NJW 2002, 2497 (2500); Ostendorf NJW 2010, 2833 ff. und ausführlich Hellwege Die §§ 280 ff. BGB, 2005, S. 14 ff.
612.
Dazu unten § 2 Rn. 282 ff.
613.
Siehe § 2 Rn. 266 ff. Anders BR/Faust § 437 Rn. 69 f., der den Verzögerungsschaden als einen Unterfall des einfachen Schadensersatzes betrachtet, da dieser durch eine spätere Nacherfüllung nicht mehr aus der Welt geschafft werden kann. Jedoch betrifft auch der Verzögerungsschaden das Leistungsinteresse. Es geht um einen Schadensersatz „statt der rechtzeitigen Leistung“, der § 280 Abs. 3 BGB näher steht als dem einfachen Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB. Dies wirkt sich insbesondere auf die Voraussetzungen des Ausgleichs von Nutzungsausfallschäden bei mangelhafter Leistung aus; siehe § 2 Rn. 267 ff.
614.
Vgl. § 2 Rn. 272 ff.
615.
Hierzu eingehend Looschelders Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 738 ff. und Kohler ZZP 118 (2005), 25 ff.
616.
Statt aller Ernst MünchKomm. § 286 Rn. 18 ff.
617.
Dazu oben § 2 Rn. 199 ff.
618.
Hierzu näher unten § 2 Rn. 282 ff.
619.
Siehe U. Huber Leistungsstörungen, Bd. I, 1999, § 19 I 1, S. 455 f.; Larenz SchR AT, § 23 Ia, S. 345 f.; Staudinger/Löwisch/Feldmann (2009) § 286 Rdnr. 60; im Grundsatz auch Schwarze § 28 Rn. 37; a. A. BR/Unberath § 286 Rn. 60.
620.
BGH 19.6.2009 BGHZ 181, 317 Rn. 12 ff.; BR/Faust § 437 Rn. 58 f.; Ernst MünchKomm. § 280 Rn. 55 ff.; Grunewald § 9 Rn. 83; Reinicke/Tiedtke Rn. 520 ff.; Staudinger/Otto (2009) § 280 Rn. E 41 ff.; H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 33; zum alten Werkvertragsrecht auch BGH 8.6.1978 BGHZ 72, 31 (33).
621.
BT-Drucks. 14/6040, S. 225.
622.
Dauner-Lieb/Dötsch DB 2001, 2535 (2537); Huber/Faust 3/223; Kandler Kauf und Nacherfüllung, 2004, S. 533 ff.; NK-BGB/Büdenbender § 437 Rn. 74 ff.; Petersen Jura 2002, 461 (462 f.); Wieser JR 2002, 269 (270).
623.
Statt aller Fikentscher/Heinemann Rn. 1572 ff. m. w. N.
624.
A. A. von Wilmowsky Jus 2002/Beilage Heft 1, 1 (20) und ähnlich Canaris ZIP 2003, 321 (323 f.).
625.
BR/Faust § 437 Rn. 143; Gsell Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 352 f.; Reinicke/Tiedtke Rn. 524; Schwarze § 30 Rn. 3.
626.
Grigoleit/Riehm AcP 203 (2003), 727 (754 ff.); dies. JuS 2004, 745 (747 f.); in der Sache ähnlich Harke Rn. 77.
627.
Siehe BR/Faust § 439 Rn. 11; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn. 1; a. A. NK-BGB/Büdenbender § 439 Rn. 27.
628.
Dabei wird eine Mahnung bei vorsätzlich-mangelhafter Leistung des Schuldners allerdings in aller Regel gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB entbehrlich sein; siehe Ernst MünchKomm. § 286 Rn. 67. Insoweit haftet auch der Verkäufer, der den Mangel nach der Lieferung erkennt, aber nicht unverzüglich die Mangelbeseitigung einleitet, nach der hier vertretenen Auffassung ab diesem Zeitpunkt unabhängig von einer Mahnung nach den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB, was bei Gsell Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 354 ff. unberücksichtigt bleibt.
629.
So aber Arnold/Dötsch BB 2003, 2250 (2253 mit Fn. 32).
630.
Vgl. BR/Faust § 437 Rn. 147; Hellwege Die §§ 280 ff. BGB, 2005, S. 93; Huber/Bach § 10 Rn. 195.
631.
Siehe bereits oben § 2 Rn. 237 m. w. N. zum Parallelproblem bei der Nachfristsetzung und Grunewald Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 296; Huber/Faust 3/46. Diese Lösungsmöglichkeit übersieht Ernst MünchKomm. § 280 Rn. 56 in seiner Kritik an der Verzugslösung.
632.
Siehe dazu noch unten § 2 Rn. 280 f.
633.
Zu der Kontroverse um den Haftungsgrund des § 311a Abs. 2 BGB: Canaris Festschrift für Heldrich, 2005, S. 11 ff.; Ernst MünchKomm. § 311a Rn. 15 m. w. N.; sehr kritisch zu der verschuldensabhängigen Haftung auf das positive Interesse bei anfänglichen Leistungshindernissen Lobinger Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, 2004, S. 42 ff. und 279 ff.
634.
So Dauner-Lieb Festschrift für Konzen, 2006, S. 80 f.; S. Lorenz NJW 2002, 2497 (2501 ff.); Lorenz/Riehm Rn. 534 f.; Riehm Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 1093 f. und wohl auch OLG Celle 28.6.2006 NJW-RR 2007, 353 (354).
635.
So mit Unterschieden im Einzelnen BR/Faust § 437 Rn. 7, 113 ff.; Faust Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 235 ff.; Gsell Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 341 ff.; Huber/Faust 13/111; U. Huber Festschrift für Schlechtriem, 2003, S. 528; Reinicke/Tiedtke Rn. 532 ff., 537 ff.; Schubel DB 2004, 119 (121); H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 27.
636.
War der Mangel allerdings bereits bei Vertragsschluss unbehebbar, kommt es nach der Konzeption des § 311a Abs. 2 BGB nur darauf an, ob der Verkäufer dies wusste oder seine Unkenntnis zu vertreten hatte.
637.
Hingegen entnehmen Looschelders Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 748 und Staudinger/Otto (2009) § 280 Rn. D 13 dem § 287 Satz 2 BGB einen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken, nach dem das Vertretenmüssen der ursprünglichen mangelhaften Leistung stets ausreichen soll. Diese Sichtweise überzeugt aber schon deswegen nicht, weil § 287 Satz 2 BGB an die spezifischen Voraussetzungen eines Verzugs i. S. des § 286 Abs. 1 und 2 BGB anknüpft und nicht schlicht an eine zu vertretende Leistungsstörung.
638.
Dazu oben § 2 Rn. 235 f. Kritisch Looschelders Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 751, der jedoch zu Unrecht davon ausgeht, dass dieses Argument die Nacherfüllung bereits zu einem subjektiven Recht des Verkäufers aufwertet.
639.
Anders wiederum, wenn die Nacherfüllung wegen eines Leistungsverweigerungsrechts des Verkäufers aus den §§ 275 Abs. 2, 439 Abs. 3 BGB ausbleibt. Denn hier beschränkt das Gesetz lediglich die Nacherfüllungspflicht des Verkäufers, nicht aber seine Nacherfüllungschance. In diesen Fällen kommt es für den Schadensersatzanspruch somit nicht darauf an, ob die mangelhafte Lieferung zu vertreten war, sondern nur darauf, ob der Verkäufer die Umstände zu vertreten hat, die zu dem Leistungsverweigerungsrecht führen; vgl. S. Lorenz NJW 2007, 1 (6); a. A. Harke ZGS 2006, 9 (11).
640.
Siehe zu dem ähnlich gelagerten Abgrenzungsproblem zwischen § 280 Abs. 1 und 2 BGB bei mangelhafter Leistung bereits oben § 2 Rn. 267 ff.
641.
Vgl. S. Lorenz Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 430 f.; Riehm Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 1099 f.; Schwarze § 19 Rn. 30.
642.
Dazu § 2 Rn. 270 f.
643.
Allg. zum Begriff des Erfüllungsinteresses Lange/Schiemann Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 2 IV 3, S. 65 f.
644.
Canaris DB 2001, 1815 (1817); S. Lorenz JZ 2001, 742 (744).
645.
Dieses Kriterium und nicht dasjenige des Interessenfortfalls gemäß § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt auch für eine Minderlieferung i. S. des § 434 Abs. 3 BGB; siehe oben § 2 Rn. 175.
646.
Näher dazu oben § 2 Rn. 249 f.
647.
Siehe oben § 2 Rn. 276 f.
648.
BR/Faust § 437 Rn. 172; Canaris JZ 2001, 499 (514).
649.
Vgl. BGH 28.11.2007 BGHZ 174, 290 Rn. 10; Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 325 Rn. 32; eingehend Herresthal JuS 2007, 798 ff.
650.
Siehe Gsell JuS 2006, 203 (205 f.).
651.
Grundsätzlich kommen Zinsen als Nutzungen eines nach § 346 Abs. 1 BGB zurückzugewährenden Geldbetrages in Betracht: Gaier MünchKomm. § 346 Rn. 29.
652.
BGH 14.4.2010 NJW 2010, 2426 Rn. 27 f.; Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 325 Rn. 39.
653.
In dieser Richtung auch Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 325 Rn. 32 ff. m. w. N. auch zu abweichenden Konzeptionen.
654.
Zur Ersatzfähigkeit des Nutzungsausfallschadens trotz Rücktritts siehe BGH 28.11.2007 BGHZ 174, 290 Rn. 6 ff.; BGH 14.4.2010 NJW 2010, 2426 Rn. 16 ff.; Soergel/Gsell § 325 Rn. 3.
655.
Faust JZ 2008, 471 (472).
656.
Hierzu allg. Oetker MünchKomm. § 249 Rn. 20.
657.
BGH 14.4.2010 NJW 2010, 2426 Rn. 32 m. w. N.
658.
Dazu näher oben § 2 Rn. 200 ff.
659.
Zu den Einzelheiten siehe oben § 2 Rn. 235 ff.
660.
Näher zu den Voraussetzungen des § 440 BGB oben § 2 Rn. 242 ff.
661.
Dazu BT-Drucks. 14/6040, S. 140 f.; Oechsler § 2 Rn. 228. In dem umgekehrten Fall, dass der Käufer trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des § 281 BGB zunächst weiter Nacherfüllung verlangt, greift hingegen im Umkehrschluss keine Gestaltungswirkung ein, d. h. der Käufer muss keine erneute Nachfrist setzen, wenn er mangels ordnungsgemäßer Nacherfüllung später doch auf den Schadensersatz übergehen will; vgl. BGH 20.1.2006 NJW 2006, 1198 f.
662.
Dies rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, der Käufer dürfe nach § 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB i. V. mit § 437 Nr. 3 BGB auch nicht die Kosten einer Beseitigung des Mangels durch Dritte liquidieren; siehe BR/Faust § 437 Rn. 136; Oechsler § 2 Rn. 226; kritisch jedoch Schlechtriem Rn. 91.
663.
Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 442 Rn. 45.
664.
BT-Drucks. 14/6040, S. 135; Canaris DB 2001, 1815 (1816 f.); Grigoleit/Riehm AcP 203 (2003), 727 (751 ff.). Näher zum Begriff des Integritätsschadens Lange/Schiemann Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 2 V 5, S. 70.
665.
Ernst MünchKomm. § 280 Rn. 53; S. Lorenz NJW 2002, 2497 (2500 f.); a. A. BR/Faust § 437 Rn. 144 ff., der den Schadensersatzanspruch insoweit auf die Verletzung einer Schutzpflicht i. S. des § 241 Abs. 2 BGB stützt. Bedeutung kann diese Abgrenzung insbesondere für die Frage erlangen, ob auf Integritätsschäden die kurze kaufrechtliche Verjährung nach § 438 BGB anwendbar ist; dazu unten § 2 Rn. 296.
666.
Siehe Schwarze § 30 Rn. 3 sowie für Aufwendungen, die der Käufer im Vertrauen auf die Mangelfreiheit des Kaufgegenstandes getätigt hat, Arnold/Dötsch BB 2003, 2250 (2251 f.); vgl. im deliktsrechtlichen Zusammenhang auch BGH 17.3.1981 BGHZ 80, 186 (189 f.).
667.
Dazu, dass eine Nachfristsetzung in einem solchen Fall auch nicht pauschal gemäß § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB entbehrlich ist, siehe oben § 2 Rn. 270 zur Parallelnorm des § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB.
668.
Zu deren deliktsrechtlichen Behandlung unten § 2 Rn. 344 ff.
669.
So auch Heßeler/Kleinhenz JuS 2007, 706 (707 ff.); a. A. Schollmeyer NJOZ 2009, 2729 (2738).
670.
Siehe oben § 2 Rn. 185.
671.
BGH 8.2.1974 BGHZ 62, 119 (124); Grundmann MünchKomm. § 278 Rn. 20. Zu den Folgen bei Leistungsstörungen im Rahmen von Drittleistungen i. S. des § 267 BGB siehe Schlinker AcP 207 (2007), 399 ff.
672.
RG 4.1.1921 RGZ 101, 157 (158); BGH 15.7.2008 BGHZ 177, 224 Rn. 29; BGH 19.6.2009 BGHZ 181, 317 Rn. 19; Erman/Grunewald § 437 Rn. 26; Palandt/Grüneberg § 278 Rn. 13; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 278 Rn. 36; a. A. Grundmann MünchKomm. § 278 Rn. 31.
673.
Siehe Bien ZEuP 2012, 644 (662); Peters ZGS 2010, 24 (26 ff.); Schroeter JZ 2010, 495 (497 ff.); M. Weller NJW 2012, 2312 (2315).
674.
BT-Drucks. 14/6040, S. 210.
675.
BGH 18.2.1981 NJW 1981, 1269 (1270); Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 103; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 67; a. A. Schlechtriem Rn. 85.
676.
RG 26.6.1929 RGZ 125, 76 (78); BGH 11.6.1979 BGHZ 74, 383 (388); Erman/Grunewald § 433 Rn. 24; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 103.
677.
Siehe BGH 11.2.2004 NJW 2004, 1032 (1033) sowie Andreae NJW 2007, 3457 (3460 f.) m. w. N.
678.
BR/Faust § 437 Rn. 103; S. Lorenz NJW 2002, 2497 (2504); Reinicke/Tiedtke Rn. 584 ff.
679.
Canaris Festschrift für Wiegand, 2005, S. 230 ff.
680.
Siehe oben § 2 Rn. 135 f.
681.
RG 1.4.1903 RGZ 54, 219 (223); BGH 21.6.1967 BGHZ 48, 118 (124); Erman/Grunewald § 437 Rn. 27 ff.; Soergel/Huber § 459 Rn. 159. Eine nach Vertragsschluss getroffene Vereinbarung kann jedoch eine Garantie in Form einer Vertragsänderung begründen: RG 18.2.1919 RGZ 95, 116 (120).
682.
Larenz BT 1, § 41 I b, S. 43.
683.
BGH 5.7.1972 BGHZ 59, 158 (160 f.); BGH 17.3.2010 NJW-RR 2010, 1329 Rn. 10; Erman/Grunewald § 437 Rn. 28.
684.
BT-Drucks. 14/6040, S. 132; BGH 29.11.2006 BGHZ 170, 86 Rn. 20; Brambring DNotZ 2001, 590 (602) und H.P. Westermann JZ 2001, 530 (534).
685.
RG 5.10.1939 RGZ 161, 330 (337); BGH 28.11.1994 BGHZ 128, 111 (114); BGH 17.3.2010 NJW-RR 2010, 1329 Rn. 10; Medicus/Lorenz Rn. 204; Soergel/Huber § 459 Rn. 157.
686.
BGH 21.6.1967 BGHZ 48, 118 (122); Esser/Weyers BT 1, § 5 II 2c, S. 40; Soergel/Huber § 459 Rn. 157.
687.
BGH 21.6.1967 BGHZ 48, 118 (122); BGH 17.3.2010 NJW-RR 2010, 1329 Rn. 11.
688.
BGH 11.2.1958 BB 1958, 284 (284).
689.
BGH 15.1.1975 BGHZ 63, 369 (372); vgl. zu Garantien im Kunsthandel auch BGH 15.2.1995 NJW 1995, 1673 (1674).
690.
BGH 21.4.1993 BGHZ 122, 256 (259 f.). Weitere Fälle: BGH 25.5.1983 BGHZ 87, 302 (305): „werkstattgeprüft“; BGH 24.2.1988 BGHZ 103, 275 (280 ff.): „TÜV neu“. Zur Rechtsprechung auch Andreae NJW 2007, 3457 (3461).
691.
Zuletzt BGH 5.10.2001 NJW-RR 2002, 522 m. w. N.
692.
Siehe oben § 2 Rn. 100 ff.
693.
BGH 29.5.1968 BGHZ 50, 200 (204 f.); BGH 12.2.1975 BGHZ 63, 393 (395); Fikentscher/Heinemann Rn. 880; Larenz BT 1, § 41 II c, S. 61 f.; Soergel/Huber § 463 Rn. 60 ff.
694.
BGH 19.5.1993 NJW 1993, 2103 (2104) m. w. N.
695.
BGH 29.5.1968 BGHZ 50, 200 (204 f.); BGH 19.5.1993 NJW 1993, 2103 (2104); Fikentscher/Heinemann Rn. 880.
696.
Im Einzelnen oben § 2 Rn. 101.
697.
Dabei ist umstritten, inwieweit die Aufwendungen für eine weitere Verwendung der Kaufsache für den Schuldner konkret vorhersehbar gewesen sein müssen, um ersatzfähig zu sein; dazu Huber/Faust 4/20 ff. einerseits und Ernst MünchKomm. § 284 Rn. 22 andererseits. Näher zu den Grundlagen und Einzelproblemen des § 284 BGB: Stoppel AcP 204 (2004), 81 ff. und Tröger ZIP 2005, 2238 ff.
698.
BT-Drucks. 14/6040, S. 225; BGH 20.7.2005 BGHZ 163, 381 (388 f.); BR/Faust § 437 Rn. 152; Brox/Walker § 4 Rn. 112.
699.
Allg. hierzu Gaier MünchKomm. § 347 Rn. 18.
700.
BGH 20.7.2005 BGHZ 163, 381 (385).
701.
Die Alternativität zum Schadensersatz statt der Leistung besteht jedoch entgegen dem Wortlaut nicht kategorisch, sondern soll lediglich die doppelte Kompensation desselben Käuferinteresses ausschließen; vgl. BGH 20.7.2005 BGHZ 163, 381 (386 f.); Gsell NJW 2006, 125 f.; Staudinger/Otto (2009) § 284 Rn. 1.
702.
Siehe oben § 2 Rn. 272 ff.
703.
Allg. Wolf/Neuner § 22 Rn. 54 ff.
704.
Dazu oben § 2 Rn. 146 ff.
705.
Dazu näher § 2 Rn. 146 ff.
706.
Versäumt der Käufer dies und beruft sich der Verkäufer nun auf die Verjährung seiner Pflicht zur mangelfreien Verschaffung des Kaufgegenstandes, kann der Käufer immer noch gemäß § 320 BGB den Kaufpreis zurückhalten, selbst wenn der Kaufpreisanspruch aufgrund besonderer Umstände seinerseits noch nicht gemäß den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt ist; vgl. Emmerich MünchKomm. § 320 Rn. 36.
707.
Zu deren Beginn siehe unten § 2 Rn. 305 ff.
708.
Grunewald § 10 Rn. 45; Kötz Rn. 1189; Mansel NJW 2002, 89 (95); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn. 27; im Ergebnis auch BR/Faust § 438 Rn. 9; a. A. Brüggemeier WM 2002, 1376 (1382); Canaris ZRP 2001, 329 (335); Mankowski JuS 2006, 481 (484 ff.); G. Wagner JZ 2002, 475 (479 f.).
709.
Siehe Kötz Rn. 1189 sowie unten § 2 Rn. 334.
710.
BGH 5.10.2005 BGHZ 164, 196 Rn. 16; Reinicke/Tiedtke Rn. 716; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn. 21; für eine bloße Hemmung der Verjährung nach § 203 BGB hingegen Mansel/Budzikiewicz Das neue Verjährungsrecht, 2002, § 8 Rn. 21 ff.
711.
BGH 15.11.2006 NJW 2007, 674 (677); BR/Faust § 438 Rn. 49; H.P. Westermann MünchKomm. § 438 Rn. 4; a. A. G. Wagner ZIP 2002, 789 (790 ff.); Mansel/Budzikiewicz Jura 2003, 1 (8 f.).
712.
Siehe oben § 2 Rn. 85.
713.
Für eine direkte Anwendung Eidenmüller NJW 2002, 1625 (1626); Oechsler § 2 Rn. 290; wie hier BR/Faust § 438 Rn. 14; Harke Rn. 34; Looschelders Rn. 79; Palandt/Weidenkaff § 438 Rn. 6; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn. 45; H.P. Westermann MünchKomm. § 438 Rn. 13; offen BGH 19.11.2007 BGHZ 174, 61 Rn. 28.
714.
BR/Faust § 438 Rn. 18; Heerstraßen/Reinhard BB 2002, 1429 (1430 ff.); a. A. für nicht existente Rechte Eidenmüller NJW 2002, 1625 (1626).
715.
BR/Faust § 438 Rn. 24; NK-BGB/Büdenbender § 438 Rn. 26; a. A. Erman/Grunewald § 438 Rn. 10; wohl auch BT-Drucks. 14/6040, S. 227.
716.
Vgl. H.P. Westermann MünchKomm. § 438 Rn. 17.
717.
BT-Drucks. 14/6040, S. 227; Brox/Walker § 4 Rn. 125; Medicus/Lorenz Rn. 219.
718.
BT-Drucks. 14/6040, S. 228 f.; Jorden/Lehmann JZ 2001, 952 (962); kritisch zur Abweichung von der dreijährigen Regelfrist aber Rühl AcP 207 (2007), 614 (639 ff.).
719.
Zu den diesbezüglichen Voraussetzungen siehe oben § 2 Rn. 94.
720.
Die dreißigjährige Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB bleibt folgerichtig unberührt.
721.
Dazu oben § 2 Rn. 41 ff.
722.
BGH 30.1.1985 BGHZ 93, 338 (345); Esser/Weyers BT 1, § 5 III 4b, S. 53; Larenz BT 1, § 41 II d, S. 63; RGRK/Mezger § 477 Rn. 13; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn. 54; H.P. Westermann MünchKomm. § 438 Rn. 25. Die Besitzübertragung kann allerdings auch auf Geheiß des Käufers an einen Dritten, z. B. einen Abkäufer, erfolgen; dazu oben § 2 Rn. 39.
723.
BT-Drucks. 14/6040, S. 227; Oechsler § 2 Rn. 293.
724.
Siehe oben § 2 Rn. 146 ff.
725.
So BR/Faust § 438 Rn. 59; Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410 (1420 f.); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn. 21 und wohl auch BGH 5.10.2005 BGHZ 164, 196 (206); zweifelnd H.P. Westermann Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 1276 ff.; a. A. OLG Celle 20.6.2006 NJW 2006, 2643 (2644); W.H. Roth in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225 (245 ff.).
726.
Siehe BGH 5.10.2005 BGHZ 164, 196 (204 f.); BGH 23.08.2012 NJW 2012, 3229 Rn. 11 f.; OLG Karlsruhe 25.11.2008 NJW 2009, 1150 f.; hingegen will Menges JuS 2008, 395 ff. den Neubeginn im Fall einer Nachlieferung direkt aus § 438 Abs. 2 BGB ableiten.
727.
Auktor NJW 2003, 120 (122); BR/Faust § 438 Rn. 58; G. Wagner ZIP 2002, 789 (793 f.).
728.
Restriktiv im Hinblick auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei einer Verlängerung auf über zwei Jahre durch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Käufers jedoch BGH 17.1.1990 BGHZ 110, 88 (92 ff.) zu § 477 BGB a. F.
729.
Dazu unten § 2 Rn. 540 ff.
730.
Näher oben § 2 Rn. 107.
731.
Vgl. H.P. Westermann MünchKomm. § 438 Rn. 38.
732.
Vgl. Emmerich MünchKomm. § 320 Rn. 36.
733.
BR/Faust § 438 Rn. 53; Grunewald § 10 Rn. 76; von Olshausen JZ 2002, 385 (387 f.); a. A. Reinicke/Tiedtke Rn. 708 f.
734.
RG 22.11.1929 RGZ 128, 211 (215); Esser/Weyers BT 1, § 5 III 4c, S. 53; Larenz BT 1, § 41 II d, S. 65; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn. 125.
735.
Siehe dazu bejahend BGH 30.1.1986 NJW 1986, 1872 f. mit ablehnender Anmerkung Canaris JZ 1986, 684 ff.
736.
Näher oben § 2 Rn. 146 ff.
737.
Siehe oben § 2 Rn. 164 ff.
738.
Vgl. Wolf/Neuner § 41 Rn. 60 ff.
739.
Hingegen ist ein Eigenschaftsirrtum über einen Rechtsmangel i. S. des § 435 BGB wohl ausgeschlossen, da ein solcher nicht in der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes „angelegt“ ist (siehe oben § 2 Rn. 54), was aber die Voraussetzung für eine Eigenschaft i. S. des § 119 Abs. 2 BGB ist: Wolf/Neuner § 41 Rn. 56.
740.
Flume AT 2, § 24/2e, S. 481 f.
741.
BR/Faust § 437 Rn. 182 f.; Emmerich § 5 Rn. 51; Krampe JuS 2005, 773 (778); im Grundsatz auch Schur AcP 204 (2004), 883 (897 ff.); zum alten Kaufrecht Oertmann vor § 459 Anm. 2 g; R. Schmidt NJW 1962, 710 ff.
742.
Siehe oben § 2 Rn. 55.
743.
RG 10.3.1938 RGZ 157, 173 (174); BGH 9.10.1980 BGHZ 78, 216 (218); Brors WM 2002, 1780 (1781); Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 23; Esser/Weyers BT 1, § 6 I 3a/c, S. 66 f.; Larenz BT 1, § 41 I c, S. 45; G. Müller Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 465 ff.; Schlechtriem Rn. 116; Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 187 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 20 ff.; Wertenbruch NJW 2004, 1977 (1979); H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 53; grundlegend Flume Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948, S. 132 ff.
744.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB gewähre kein „Reurecht“ und sei daher ausgeschlossen, wenn der Verkäufer unverzüglich nacherfülle (so BR/Faust § 437 Rn. 183 m. w. N.). Der Vorrang des § 439 BGB darf nicht nur in diesem Fall gelten. Selbst wenn der Verkäufer eine Nacherfüllung widerrechtlich ablehnt, muss der Käufer seinen Anspruch aus § 439 BGB durchsetzen oder nach § 437 Nr. 2 und 3 BGB vorgehen und darf nicht auf eine Anfechtung ausweichen.
745.
BGH 15.1.1975 BGHZ 63, 369 (376); Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 199 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 28; H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 54.
746.
Dazu oben § 2 Rn. 93 ff.
747.
Diejenigen Auffassungen zum alten Recht, die mit Unterschieden in Detailfragen eine Anfechtung vor der Anwendbarkeit der §§ 459 ff. BGB a. F. zuließen, sind dadurch überholt; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 210; Huber/Faust 14/6; Oechsler § 2 Rn. 299; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 25 ff.; a. A. Brox/Walker § 4 Rn. 134; Looschelders Rn. 174. Zum alten Streitstand Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 191 f.
748.
Der Ausschluss der Irrtumsanfechtung gilt daher auch, wenn die Mängelrechte des Käufers durch eine besondere gesetzliche Vorschrift wie § 56 Satz 3 ZVG ausgeschlossen sind: BGH 18.10.2007 NJW-RR 2008, 222 Rn. 9 f.
749.
Siehe oben § 2 Rn. 315.
750.
BGH 9.10.1980 BGHZ 78, 216 (218 f.); Esser/Weyers BT 1, § 6 I 3b, S. 67; Grunewald § 9 Rn. 14; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 35; a. A. Huber/Faust 14/5; G. Müller Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 468 ff.; Reinicke/Tiedtke Rn. 802; Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 193 ff.; H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 53.
751.
Vgl. Wolf/Neuner § 41 Rn. 62 f.; noch enger: Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 24; Flume AT 2, § 24/3a, S. 485.
752.
BT-Drucks. 14/6040, S. 165; BGH 8.6.1988 NJW 1988, 2597 (2598); Brox/Walker § 4 Rn. 137; Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 28; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 31; H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 55.
753.
Für den flexibleren Ausschlussgrund des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) z. B. BR/Faust § 437 Rn. 201.
754.
Vgl. RG 22.2.1929 RGZ 124, 115 (116 f.).
755.
Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 22; Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 201; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 36.
756.
BGH 2.2.1990 BGHZ 110, 220 (221 f.); Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 204; H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 55; kritisch hierzu im Hinblick auf die Regelung der Arglist des Verkäufers in § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB aber Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 41.
757.
Dazu Larenz/Canaris BT 2, § 73 III, S. 321 ff.
758.
RG 5.10.1939 RGZ 161, 330 (337); BGH 6.6.1986 BGHZ 98, 100 (103 f.); Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 203; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 39.
759.
BGH 6.6.1986 BGHZ 98, 100 (103 f.); Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 19.
760.
Siehe oben § 2 Rn. 214.
761.
BR/Faust § 437 Rn. 203; Oechsler § 2 Rn. 300; Reinicke/Tiedtke Rn. 818.
762.
Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 40; H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 56.
763.
BGH 15.10.1976 WM 1977, 118.
764.
Siehe oben § 2 Rn. 124.
765.
Dazu oben § 2 Rn. 286.
766.
Vgl. BGH 7.3.1983 BGHZ 87, 88 (92 f.).
767.
Dieser Schadensersatzanspruch könnte im Rahmen des Prinzips der Naturalrestitution i. S. des § 249 Abs. 1 BGB insbesondere bei der Verletzung vorvertraglicher Pflichten auf eine Auflösung des Vertrages gerichtet sein; siehe allg. Oetker MünchKomm. § 249 Rn. 355 m. w. N.
768.
Im Einzelnen oben § 2 Rn. 179 ff.
769.
Siehe oben § 2 Rn. 282.
770.
BGH 27.3.2009 BGHZ 180, 205 Rn. 19 ff.; Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 12 ff.; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118 (126); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 49, 66 ff.; H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 57 ff.; a. A. Barnert WM 2003, 416 (424 f.); Häublein NJW 2003, 388 (391 ff.) sowie beschränkt auf vorvertragliche Pflichten BR/Faust § 437 Rn. 190.
771.
Zu dieser Form der Gesetzeskonkurrenz Dietz Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, 1934, S. 62.
772.
Die grundlegende Kritik von Esser/Weyers BT 1, § 6 II 3, S. 69 ff. an der Ausschlusswirkung des kaufvertraglichen Mängelrechts, die auf der Rechtslage vor dem 1.1.2002 beruht, ist durch dessen Neufassung und Abstimmung mit dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht weitgehend gegenstandslos.
773.
BGH 27.3.2009 BGHZ 180, 205 Rn. 24; BGH 16.12.2009 NJW 2010, 858 Rn. 20; kritisch hingegen Looschelders JR 2007, 309 (310) und H. Roth JZ 2009, 1174 (1175).
774.
Siehe oben § 2 Rn. 121 f.
775.
Reinicke/Tiedtke Rn. 1252 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 73 f.; H.P. Westermann MünchKomm. § 453 Rn. 25; a. A. zum alten Kaufrecht BGH 12.11.1969 NJW 1970, 653 (655).
776.
Vgl. § 2 Rn. 145 ff.
777.
Statt aller Esser/Weyers BT 1, § 6 II 1, S. 68. Für eine analoge Anwendung des § 438 BGB auf sog. leistungsbezogene Nebenpflichten Müller/Hempel AcP 205 (2005), 246 (255 ff.); dies erscheint jedoch nur gerechtfertigt, wenn die Pflicht einen Mangelbezug aufweist und dann sind nach der hier vertretenen Auffassung eigenständige Schadensersatzansprüche neben § 437 Nr. 3 BGB ohnehin ausgeschlossen.
778.
Siehe oben § 2 Rn. 173.
779.
Hingegen wird man eine mangelhafte Bedienungsanleitung mit entsprechenden Schadensfolgen analog § 434 Abs. 2 Satz 2 BGB als Mangel der Kaufsache selbst anzusehen haben; siehe § 2 Rn. 83; a. A. vor Geltung des § 434 Abs. 2 Satz 2 BGB: BGH 5.4.1967 BGHZ 47, 312 (319).
780.
Canaris in: E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, S. 5 (89 f.); Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118 (126); im Grundsatz auch Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 78; a. A. Huber/Faust 13/26.
781.
Hierzu allg. BR/Schubert § 249 Rn. 185; Oetker MünchKomm. § 249 Rn. 355 sowie näher Fleischer AcP 200 (2000), 91 (111 f.).
782.
BGH 23.6.1999 NJW 1999, 3192 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 84. Allg. zum Beratungsvertrag unten § 11 Rn. 19 ff.
783.
BGH 25.5.1983 BGHZ 87, 302 (304). Soweit sich die Haftung des Dritten auf einen Sachmangel bezieht, kann der Dritte aber unter Umständen nur subsidiär gegenüber einer Ausübung der Rechte, die aus § 437 BGB gegenüber dem Verkäufer bestehen, in Anspruch genommen werden; siehe unten § 2 Rn. 522.
784.
Zu den Rechtsbeziehungen des Käufers zu einem von dem Verkäufer verschiedenen Hersteller unten § 2 Rn. 356.
785.
Siehe oben § 2 Rn. 272 ff.
786.
Statt aller BGH 24.11.1976 BGHZ 67, 359 (363); Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 31.
787.
BR/Faust § 437 Rn. 197; Canaris in: E. Lorenz (Hrsg.), Karsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, S. 5 (96 f.); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn. 33; a. A. mit Ausnahme von Personenschäden Mansel NJW 2002, 89 (95).
788.
Allg. Larenz/Canaris BT 2, § 76 III, S. 399 ff.; Wandt Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl. 2012, § 21 Rn. 56 ff.
789.
Larenz BT 1, § 41a, S. 81 f.
790.
Dazu oben § 2 Rn. 286.
791.
Siehe im Einzelnen zu den Verkehrspflichten des Herstellers Fuchs Deliktsrecht, 7. Aufl. 2009, S. 103 ff.; Kötz/Wagner Deliktsrecht, 11. Aufl. 2010, Rn. 617 ff.
792.
BGH 9.12.1986 BGHZ 99, 167 (171 ff.).
793.
BGH 26.11.1968 BGHZ 51, 91 (103 ff.); BGH 17.3.1981 BGHZ 80, 186 (196 f.); Fuchs Deliktsrecht, 7. Aufl. 2009, S. 112 ff.; Larenz BT 1, § 41a, S. 85 ff.
794.
BGH 7.6.1988 BGHZ 104, 323 (332 ff.).
795.
BGH 4.3.1971 BGHZ 55, 392 (394 f.); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 59; H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 62.
796.
BGH 12.2.1992 BGHZ 117, 183 ff.; kritisch Esser/Weyers BT 1, § 6 III 1, S. 73 f.
797.
Siehe bereits oben § 2 Rn. 283. Für eine Anwendbarkeit des § 823 Abs. 1 BGB neben den kaufrechtlichen Rechtsbehelfen hingegen BGH 17.3.1981 BGHZ 80, 186 (188 ff.); BGH 17.3.2010 NJW-RR 2010, 1329 Rn. 18. Auch ein von dem Verkäufer verschiedener Hersteller soll nach der Auffassung des BGH für die mangelnde Wirksamkeit seines Produkts aus § 823 Abs. 1 BGB haften können: BGH 17.3.1981 BGHZ 80, 199 (201).
798.
Siehe oben § 2 Rn. 326 ff.
799.
Dazu oben § 2 Rn. 326 ff.
800.
Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 207; RG 10.11.1921 RGZ 103, 154 (159).
801.
Bzw. vor der Lieferung des Rings gemäß § 311a Abs. 2 BGB i. V. mit § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB; siehe oben § 2 Rn. 152 ff.
802.
Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte v. 15. Dezember 1989, BGBl. I, S. 2198.
803.
Zum Produkthaftungsgesetz Fuchs Deliktsrecht, 7. Aufl. 2009, S. 273 ff.; Larenz/Canaris BT 2, § 84 VI 1, S. 643 ff.; Wandt Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl. 2012, § 21 Rn. 71 ff.
804.
Ausführlich dazu oben § 2 Rn. 92 ff. sowie § 2 Rn. 176 ff.
805.
BGH 24.11.1976 BGHZ 67, 359 (365); Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 258; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 64.
806.
Vgl. Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 259; grundlegend zum Zusammenspiel von vertraglichen Vereinbarungen mit dem Deliktsrecht Schlechtriem Vertragsordnung und außervertragliche Haftung, 1972.
807.
BGH 25.10.1988 BGHZ 105, 346 (355); Brox/Walker § 4 Rn. 142; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 58.
808.
BGH 24.11.1976 BGHZ 67, 359 (363 ff.); BGH 18.1.1983 BGHZ 86, 256 (259 ff.); BGH 11.2.2004 NJW 2004, 1032 (1033).
809.
BGH 18.1.1983 BGHZ 86, 256 (259 ff.).
810.
BGH 24.11.1976 BGHZ 67, 359 (364 f.).
811.
Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 31; Soergel/Huber Vor § 459 Rn. 268 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn. 61; H.P. Westermann MünchKomm § 437 Rn. 62; offen Reinicke/Tiedtke Rn. 950 ff.; weiterführend G. Hager AcP 184 (1984), 413 ff.
812.
BGH 15.12.1992 NJW 1993, 655 (656 f.).
813.
Siehe oben § 2 Rn. 185 und 284.
814.
Ausführlich Esser/Weyers BT 1, § 6 III 2, S. 74 ff.; a. A. Larenz BT 1, § 41 II e, S. 73.
815.
Neben den in Fn. 811 Genannten auch Brors WM 2002, 1780 (1784); Brüggemeier WM 2002, 1376 (1384); Lorenz/Riehm Rn. 582; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 228 f.; a. A. NK-BGB/Büdenbender § 437 Rn. 130; differenzierend Oechsler Rn. 248 und weiterführend Gsell Substanzverletzung und Herstellung, 2003, S. 319 ff. sowie Koch AcP 203 (2003), 603 (610 ff.).
816.
Auf eine Instruktionspflichtverletzung stützt insbesondere Gsell Substanzverletzung und Herstellung, 2003, S. 95 ff. und dies. NJW 2004, 1913 (1914 f.) die deliktische Haftung für Weiterfresserschäden.
817.
Ähnlich P.W. Tettinger JZ 2006, 641 (647 ff.).
818.
Larenz/Canaris BT 2, § 84 VI 1c, S. 646; weiterführend Marburger AcP 192 (1992), 1 (6 ff.).
819.
Zu den insoweit bestehenden Pflichten oben § 2 Rn. 123 ff.
820.
Näher oben § 2 Rn. 326 ff.
821.
Ob sich die nach § 300 Abs. 1 BGB bei einem Annahmeverzug des Käufers eingreifende Haftungsprivilegierung auch auf das Vertretenmüssen der Verletzung von Nebenpflichten, insbesondere Schutzpflichten i. S. des § 241 Abs. 2 BGB bezieht, ist umstritten; siehe Ernst MünchKomm. § 300 Rn. 2 m. w. N.
822.
Dazu Medicus Festschrift für Canaris, Bd. I, 2007, S. 848 f. m. w. N.
823.
Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 142; Ernst MünchKomm. § 324 Rn. 7 ff.
824.
BT-Drucks. 14/6040, S. 142; Palandt/Grüneberg § 324 Rn. 4; kritisch Ernst MünchKomm. § 324 Rn. 8.
825.
Siehe dazu § 2 Rn. 135 f. sowie § 2 Rn. 288 ff.
826.
Dazu unten § 2 Rn. 551 ff.
827.
BT-Drucks. 14/6040, S. 237. Terminologie und Abgrenzung sind dabei uneinheitlich; vgl. Larenz/Canaris BT 2, § 64 II 4c, S. 70 f.; kritisch zu dieser Unterscheidung BR/Faust § 443 Rn. 12; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn. 12.
828.
Ähnlich Reinicke/Tiedtke Rn. 879; Soergel/Huber § 459 Rn. 202 f.
829.
Bei der entsprechenden Anwendung des § 443 BGB nach § 453 Abs. 1 BGB auf andere Kaufgegenstände als Sachen ist der Begriff der „Beschaffenheit“ gegebenenfalls abweichend zu interpretieren; so kann es sich z. B. auch um die Garantie der Einredefreiheit einer verkauften Forderung handeln (BT-Drucks. 14/7052, S. 184).
830.
Siehe § 2 Rn. 55.
831.
Vgl. § 2 Rn. 135 f. sowie § 2 Rn. 288 ff.
832.
Erman/Grunewald § 443 Rn. 2; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn. 17.
833.
Näher oben § 2 Rn. 184 ff.; a. A. Bitter ZIP 2007, 1881 (1886).
834.
Schlechtriem Rn. 121; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn. 14; H.P. Westermann MünchKomm. § 443 Rn. 9.
835.
Regelmäßig greift in derartigen Fällen auch keine Vermutung der Mangelhaftigkeit gemäß § 476 BGB ein; dazu unten § 2 Rn. 548 ff.
836.
Näher Larenz/Canaris BT 2, § 64 II 2b, S. 68.
837.
Esser/Weyers BT 1, § 7 III 2, S. 87; Soergel/Huber § 459 Rn. 209; Oechsler § 2 Rn. 268; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn. 12.
838.
RG 1.11.1918 JW 1919, 241.
839.
Vgl. Soergel/Huber § 459 Rn. 216.
840.
RG 1.11.1918 JW 1919, 241; Reinicke/Tiedtke Rn. 883.
841.
Siehe zu selbständigen Garantieverträgen noch unten § 13 Rn. 15 ff.
842.
BGH 26.11.1968 BGHZ 51, 91 (93 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 7 IV, S. 90 f.; Larenz BT 1, § 41a, S. 83 f.; Medicus/Lorenz Rn. 336 f.
843.
BGH 11.10.1988 NJW 1989, 1029 (1030); Larenz BT 1, § 41a, S. 84 f.; a. A. Canaris JZ 1968, 494 (501 f.).
844.
Siehe oben § 2 Rn. 344 ff.
845.
Esser/Weyers BT 1, § 7 III 3, S. 88; Larenz BT 1, § 41a, S. 83; Medicus/Lorenz Rn. 335.
846.
BGH 12.11.1980 BGHZ 78, 369 (371 ff.); BR/Faust § 443 Rn. 14; Larenz/Canaris BT 2, § 64 II 5, S. 72; H.P. Westermann MünchKomm. § 443 Rn. 7.
847.
Medicus in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, 2000, S. 219 (229 f.). Für ein Zustandekommen der Garantie aufgrund einer einseitigen Erklärung des Garanten: Reich NJW 1999, 2397 (2403).
848.
BGH 28.6.1979 BGHZ 75, 75 (77 f.); Larenz BT 1, § 41a, S. 83; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn. 8; H.P. Westermann MünchKomm. § 443 Rn. 7.
849.
BT-Drucks. 14/6040, S. 238; vgl. auch Flume AT 2, § 1/3a, S. 3.
850.
Die Formulierung beruht auf Art. 6 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkauf-RL.
851.
Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003, § 443 Rn. 38; Looschelders Rn. 168; a. A. BR/Faust § 443 Rn. 20.
852.
Vgl. BGH 23.3.1988 BGHZ 104, 82 (86); Medicus/Lorenz Rn. 335; H.P. Westermann MünchKomm. § 443 Rn. 11.
853.
BGH 14.10.2009 NJW 2009, 3714; BGH 17.10.2007 NJW 2008, 214 Rn. 12 ff. und BGH 6.7.2011 NJW 2011, 3510 Rn. 10 ff.; zustimmend Abeling ZGS 2010, 66 (67 f.); offen zum Eingreifen einer Inhaltskontrolle noch BGH 5.12.2007 NJW 2008, 843 Rn. 12.
854.
In dieser Richtung auch Medicus/Lorenz Rn. 335.
855.
BT-Drucks. 14/6040, S. 239; Palandt/Weidenkaff § 443 Rn. 22; weitergehend BR/Faust § 443 Rn. 34.
856.
BT-Drucks. 14/7052, S. 184; Brox/Walker § 4 Rn. 118. Zum Verhältnis derartiger Begrenzungen zur Regelung des § 444 BGB oben § 2 Rn. 101.
857.
BR/Faust § 443 Rn. 31; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn. 41.
858.
Siehe zu dieser Erweiterung gegenüber dem Wortlaut Hammen NJW 2003, 2588 ff.
859.
BT-Drucks. 14/6040, S. 238; BR/Faust § 443 Rn. 38; Oechsler § 2 Rn. 276.
860.
BGH 19.6.1996 NJW 1996, 2504 (2505); Larenz/Canaris BT 2, § 64 II 3b, S. 69; Soergel/Huber § 459 Rn. 211; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn. 23.
861.
BT-Drucks. 14/6040, S. 239; H.P. Westermann MünchKomm. § 443 Rn. 23.
862.
A. A. Mansel/Buzikiewicz Das neue Verjährungsrecht, 2002, § 5 Rn. 178.
863.
Vgl. RG 25.1.1907 RGZ 65, 119 (121); BGH 28.6.1979 BGHZ 75, 75 (81); BR/Faust § 443 Rn. 31 (Verjährungsbeginn allerdings bereits ab Eintreten des Mangels); Larenz/Canaris BT 2, § 64 II 4a, S. 69; Soergel/Huber § 459 Rn. 214; für eine Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB hingegen Erman/Grunewald § 443 Rn. 16; Grützner/Schmidl NJW 2007, 3610 (3614).
864.
BGH 12.3.1986 NJW 1986, 1927 (1928); Erman/Grunewald § 443 Rn. 12; H.P. Westermann § 443 Rn. 22.
865.
Siehe oben § 2 Rn. 181.
866.
Dazu unten § 16 Rn. 15 f.
867.
Siehe § 16 Rn. 27 f.
868.
Dazu noch unten § 2 Rn. 598 ff.
869.
Zu abweichenden Vereinbarungen Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 144 ff.
870.
BGH 1.2.1984 BGHZ 90, 69 (71 ff.); anders für den kaufmännischen Verkehr BGH 16.1.1985 BGHZ 93, 252 (256 ff.); kritisch Esser/Weyers BT 1, § 8 II 1, S. 93.
871.
BGH 5.5.1986 BGHZ 98, 24 (30); Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 124; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 73; für ein regelmäßiges Einverständnis bei „umfangreicheren Käufen“ Esser/Weyers BT 1, § 8 II 1, S. 92 f.
872.
Umfassend zur bargeldlosen Kaufpreiszahlung Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 126 ff.
873.
Erman/Grunewald § 433 Rn. 48; Schlechtriem Rn. 128; Soergel/Huber § 433 Rn. 214.
874.
Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 129; für Leistung an Erfüllungs statt Schlechtriem Rn. 128; offengelassen durch BGH 5.5.1986 BGHZ 98, 24 (30).
875.
BGH 25.3.1983 BGHZ 87, 156 (162 ff.); BGH 30.6.1988 BGHZ 105, 60 (64).
876.
Giesen Jura 1983, 169 (175).
877.
Bei Verbrauchsgüterkaufverträgen können sich dann Probleme der Gesetzesumgehung i. S. des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB stellen; siehe § 2 Rn. 519 ff.
878.
Dazu allg. Krüger MünchKomm. § 262 Rn. 9.
879.
BGH 18.1.1967 BGHZ 46, 338 (340 f.); BGH 30.11.1983 BGHZ 89, 126 (128); HK/Saenger § 433 Rn. 7; Löhnig Rn. 5 f.; Oechsler § 2 Rn. 356; Palandt/Grüneberg § 262 Rn. 8; Schlechtriem Rn. 133; Soergel/Huber Vor § 433 Rn. 215.
880.
Zu der Möglichkeit eines konkludenten Ausschlusses der Mängelhaftung des in Zahlung gebenden Käufers BGH v. 21.4.1982 BGHZ 83, 334 (338 ff.).
881.
Gsell NJW 2008, 2002 ff.; Honsell Jura 1983, 523 (524); Larenz BT 1, § 42 I a, S. 92 f.; weiterführend Behr AcP 185 (1985), 401 ff.
882.
Für die Möglichkeit der Hereingabe des Gebrauchtwagens als Geschäftsgrundlage i. S. des § 313 BGB Esser/Weyers BT 1, § 8 II 1, S. 94.
883.
Larenz BT 1, § 42 I a, S. 93.
884.
Statt aller BGH 20.2.2008 BGHZ 175, 286 Rn. 12 m. w. N.
885.
Allg. Larenz SchR AT, § 21 I b, S. 308 ff.
886.
Siehe oben § 2 Rn. 375.
887.
Siehe oben § 2 Rn. 46.
888.
Siehe oben § 2 Rn. 219 ff. sowie allg. Canaris JuS 2007, 793 (797 f.).
889.
Problematisch erscheint, ob diese Regelung die früher sehr umstrittene Frage der beiderseitig zu vertretenden Leistungsbefreiung (siehe zum alten Streitstand Looschelders JuS 1999, 949 ff.) i. S. einer „alles oder nichts“-Lösung entschieden hat. Nähme man dies an, bliebe der volle Gegenleistungsanspruch bestehen, wenn der Verantwortungsbeitrag des Gläubigers „weit überwiegt“; im anderen Fall würde § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB uneingeschränkt gelten. Mit der h. L. ist jedoch davon auszugehen, dass das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht in diesen Streitpunkt des allgemeinen Leistungsstörungsrechts eingreifen wollte; siehe Canaris JZ 2001, 499 (511); Huber/Faust 7/44; Lorenz/Riehm Rn. 350; a. A. Gruber JuS 2002, 1066 ff.
890.
Siehe oben § 2 Rn. 219.
891.
Statt aller Ernst MünchKomm. § 293 Rn. 18.
892.
War die später untergegangene Kaufsache mangelhaft, sind über § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB auch die Kosten anzusetzen, die der Verkäufer aufgrund eines Entfalls seiner Nacherfüllungspflicht erspart hat; siehe oben § 2 Rn. 226 f.
893.
Siehe oben § 2 Rn. 219 ff.
894.
Larenz BT 1, § 42 II a, S. 98; Soergel/Huber § 446 Rn. 31; Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn. 24; H.P. Westermann MünchKomm. § 446 Rn. 11.
895.
Erman/Grunewald § 446 Rn. 10; Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn. 26; H.P. Westermann MünchKomm. § 446 Rn. 10.
896.
Siehe § 2 Rn. 377 ff.
897.
Siehe oben § 2 Rn. 132 ff.
898.
Näher unten § 2 Rn. 422 ff.
899.
Brox/Walker § 3 Rn. 14; Esser/Weyers BT 1, § 8 III 2a, S. 96; Larenz BT 1, § 42 II a, S. 96 f.; Schlechtriem Rn. 121; Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn. 7.
900.
Ausführlicher oben § 2 Rn. 41 ff. Etwas weitergehend G. Hager Die Gefahrtragung beim Kauf, 1982, S. 76 ff., der einen Gefahrübergang daneben auch dann annimmt, wenn die Belassung des unmittelbaren Besitzes bei dem Verkäufer durch den Käufer zwar aus altruistischen Zwecken, aber auf einer neuen formellen Vertragsgrundlage erfolgt, z. B. aufgrund eines parallel zu dem Kaufvertrag tretenden Leihvertrages.
901.
BGH 19.2.1975 NJW 1975, 776; Soergel/Huber § 446 Rn. 45; Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn. 13; H.P. Westermann MünchKomm. § 446 Rn. 6.
902.
Erman/Grunewald § 446 Rn. 4; Fikentscher/Heinemann Rn. 820; Larenz BT 1, § 42 II a, S. 99; a. A. Enneccerus/Lehmann § 103 III 1, S. 419.
903.
Palandt/Weidenkaff § 446 Rn. 10; Soergel/Huber § 446 Rn. 47; Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn. 14.
904.
Erman/Grunewald § 446 Rn. 4; Larenz BT 1, § 42 II a, S. 99 f.; a. A. Enneccerus/Lehmann § 103 III 1, S. 419.
905.
Coester-Waltjen Jura 2002, 535 (538); Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn. 28; H.P. Westermann MünchKomm. § 446 Rn. 11.
906.
Dabei ist die Wertung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB bereits im Rahmen der Frage zu berücksichtigen, ob die Unmöglichkeit der Nacherfüllung durch Sachuntergang i. S. des § 326 Abs. 5 BGB i. V. mit § 323 Abs. 6 Alt. 1 BGB durch den Käufer zu vertreten ist, d. h. dieser hat insoweit nur die Verletzung der eigenüblichen Sorgfalt zu vertreten; siehe oben § 2 Rn. 251.
907.
Siehe oben § 2 Rn. 378.
908.
Siehe oben § 2 Rn. 46.
909.
Vgl. OLG Saarbrücken 25.7.2007 NJW 2007, 3503 ff.; Esser/Weyers BT 1, § 8 III 2b, S. 97; H.P. Westermann MünchKomm. § 434 Rn. 51. Nach Ernst Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 183 f. und 210 f. liegt insoweit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 Verbrauchsgüterkauf-RL vor, der Rechte für alle Vertragswidrigkeiten gewährt, die bis zum Zeitpunkt der Lieferung eintreten und nicht nur bis zu einem Annahmeverzug. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die Richtlinie die Mitgliedsstaaten ausweislich ihres Erwägungsgrundes 14 nicht verpflichtet, ihre jeweiligen Vorschriften über den Gefahrübergang zu ändern: Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn. 128.
910.
Vgl. § 2 Rn. 347 ff.
911.
Siehe oben § 2 Rn. 91 und 221.
912.
Dazu Krüger MünchKomm. § 269 Rn. 2.
913.
Allg. zu den aus dem jeweiligen Erfüllungsort/Leistungsort folgenden Arten der Schuld Krüger MünchKomm. § 269 Rn. 5 ff.
914.
Dazu bereits oben § 2 Rn. 375 f.
915.
Larenz BT 1, § 42 II c, S. 101; Soergel/Huber § 447 Rn. 4; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 3; H.P. Westermann MünchKomm. § 447 Rn. 2.
916.
Vgl. § 2 Rn. 380.
917.
Vgl. dazu auch unten § 2 Rn. 533.
918.
Krüger MünchKomm. § 269 Rn. 2.
919.
Erman/Grunewald § 447 Rn. 4; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 7.
920.
BGH 5.12.1990 NJW 1991, 915 (916); Krüger MünchKomm. § 269 Rn. 20.
921.
BR/Faust § 447 Rn. 6; Erman/Grunewald § 447 Rn. 6; Palandt/Weidenkaff § 447 Rn. 12; Schlechtriem Rn. 122; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 6; H.P. Westermann MünchKomm. § 447 Rn. 7; a. A. Soergel/Huber § 447 Rn. 24.
922.
BGH 5.12.1990 NJW 1991, 915 (916); Brox/Walker § 3 Rn. 24; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 8; H.P. Westermann MünchKomm. § 447 Rn. 5; offen Esser/Weyers BT 1, § 8 III 3a, S. 98.
923.
Hierfür aber Grunewald § 7 Rn. 45; Soergel/Huber § 447 Rn. 20.
924.
Prot. II, S. 67; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 9.
925.
Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 10; H.P. Westermann MünchKomm. § 447 Rn. 8.
926.
Dazu oben § 2 Rn. 378 sowie § 2 Rn. 386.
927.
NK-BGB/Büdenbender § 447 Rn. 10.
928.
BR/Faust § 447 Rn. 7; Looschelders Rn. 193; Wertenbruch JuS 2003, 625 (626).
929.
Siehe oben § 2 Rn. 392.
930.
RG 19.9.1916 RGZ 88, 389 (390); Erman/Grunewald § 447 Rn. 11; Soergel/Huber § 447 Rn. 29; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 32.
931.
Die Mängelrechte des Käufers bleiben durch den Gefahrübergang indes unberührt; statt aller BR/Faust § 447 Rn. 15.
932.
Siehe oben § 2 Rn. 141.
933.
BGH 5.12.1990 NJW 1991, 915 (916); Soergel/Huber § 447 Rn. 26; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 11.
934.
BGH 5.12.1990 NJW 1991, 915 (916); Soergel/Huber § 447 Rn. 26; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 11.
935.
E. Schmidt AcP 175 (1975), 165 (167); Soergel/Huber § 447 Rn. 35 f.; Wertenbruch JuS 2003, 625 (628 f.) und ausführlich G. Hager Die Gefahrtragung beim Kauf, 1982, S. 81 ff.
936.
Siehe Mot. II, S. 326.
937.
Insbesondere Soergel/Huber § 447 Rn. 35 f.
938.
BR/Faust § 447 Rn. 9; Erman/Grunewald § 447 Rn. 10; Esser/Weyers BT 1, § 8 III 3b, S. 98; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 14; H.P. Westermann MünchKomm. § 447 Rn. 17; weiterführend Faust DB 1991, 1556 ff.
939.
Siehe oben § 2 Rn. 381. Unberührt hiervon bleibt nach den Ausführungen zu § 446 Satz 3 BGB (§ 2 Rn. 388) aber, dass nach dem Gefahrübergang eintretende „Mängel“ der Kaufsache die speziellen Rechte aus § 437 BGB selbst dann nicht mehr auslösen, wenn der Verkäufer die spätere Verschlechterung zu vertreten hat; vgl. hierzu für § 447 BGB Stieper AcP 208 (2008), 818 (821 ff.). Einschlägig sind dann vielmehr die §§ 280 Abs. 1, 282, 324 BGB wegen einer Schutzpflichtverletzung.
940.
RG 21.12.1920 RGZ 101, 152 (153); Erman/Grunewald § 447 Rn. 13; Esser/Weyers BT 1, § 8 III 3c, S. 99; Larenz BT 1, § 42 II c, S. 101.
941.
Statt aller Ernst MünchKomm. § 286 Rn. 95.
942.
Soergel/Huber § 447 Rn. 25; Wertenbruch JuS 2003, 625 (630 f.); a. A. Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 25.
943.
Siehe oben § 2 Rn. 401 ff.
944.
Dazu oben § 2 Rn. 381.
945.
BGH 5.12.1990 NJW 1991, 915 (917); Erman/Grunewald § 447 Rn. 10; Looschelders Rn. 198; Soergel/Huber § 447 Rn. 64.
946.
Esser/Weyers BT 1, § 8 III 3c, S. 99; Fikentscher/Heinemann Rn. 825; Larenz BT 1, § 42 II c, S. 103; RGRK/Mezger § 447 Rn. 9; Schlechtriem Rn. 122; Reinicke/Tiedtke Rn. 169; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 30; a. A. BR/Faust § 447 Rn. 26; Enneccerus/Lehmann § 103 II 3 b/c, S. 418.
947.
Larenz BT 1, § 42 II c, S. 103; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 30.
948.
Siehe oben § 2 Rn. 403.
949.
Kuchinke Festschrift für Heinrich Lange, 1970, S. 264 f.
950.
Näher zu § 664 BGB unten § 11 Rn. 49 ff.
951.
Vgl. § 2 Rn. 381.
952.
RG 16.10.1926 RGZ 114, 405 (407); BGH 24.3.1965 NJW 1965, 1324; Emmerich § 3 Rn. 26; Enneccerus/Lehmann § 103 I 3d, S. 418; RGRK/Mezger § 447 Rn. 13.
953.
Larenz BT 1, § 42 II c, S. 102; Oechsler § 2 Rn. 310; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 17; H.P. Westermann MünchKomm. § 447 Rn. 19 f.
954.
Bettermann ZHR 111 (1948), 102 (104 ff.).
955.
Ausführlich Oetker JuS 2001, 833 ff.
956.
Siehe oben § 2 Rn. 405 f. zur Zurechnung bei einem Selbsttransport.
957.
Siehe Oetker MünchKomm. § 249 Rn. 300 ff. m. w. N. auch zu der Gegenauffassung, die einen Eigenschaden des Verkäufers bejaht (sog. Objektschaden).
958.
Dazu Oechsler § 2 Rn. 314 ff.; Oetker JuS 2001, 833 (836 f.) m. w. N. sowie ausführlich Becker AcP 202 (2002), 722 ff.
959.
Ein etwaiger frachtrechtlicher Anspruch gegen den Transporteur scheitert hier jedenfalls an § 426 HGB.
960.
Statt aller Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 37.
961.
Allg. dazu Larenz SchR AT, § 27 IV b, S. 462 ff. sowie BR/Schubert § 249 Rn. 154 ff.; Oetker MünchKomm. § 249 Rn. 289 ff.
962.
Dagegen Oetker MünchKomm. § 249 Rn. 303 m. w. N.; a. A. insbesondere diejenigen Vertreter im Schrifttum, die einen normativen Eigenschaden des Verkäufers annehmen und daher nicht auf die Drittschadensliquidation zurückgreifen: Peters AcP 180 (1980), 329 (336 ff.); Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 38; offengelassen durch BGH 29.1.1968 BGHZ 49, 356 (360 ff.).
963.
Erman/Grunewald § 447 Rn. 18; Soergel/Huber § 447 Rn. 52; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 40.
964.
Näher zu § 665 BGB unten § 11 Rn. 33 ff.
965.
Palandt/Weidenkaff § 447 Rn. 20; Soergel/Huber § 447 Rn. 53; differenzierend Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn. 40.
966.
Soergel/Huber § 447 Rn. 55.
967.
RG 22.3.1904 RGZ 57, 400 (402); Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 156; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 77. Zum abweichenden Abnahmebegriff im Werkvertragsrecht unten § 8 Rn. 202 ff.
968.
RG 24.6.1908 RGZ 69, 103 (107); BGH 17.3.1972 BGHZ 58, 246 (247 ff.); Erman/Grunewald § 433 Rn. 53; Soergel/Huber § 433 Rn. 266.
969.
RG 22.11.1902 RGZ 53, 70 (73); Soergel/Huber § 433 Rn. 261; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 160; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 77.
970.
Entgegen HK/Saenger § 433 Rn. 10; Jansen ZIP 2002, 877 (878 f.) und Lamprecht ZIP 2002, 1790 ist dies selbst dann der Fall, wenn der Mangel nach erfolgter Annahme keine Rückabwicklung des Vertrages rechtfertigen würde (siehe § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Denn der Ausschluss der Rückabwicklung bei unerheblichen Mängeln beruht auf dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit, das erst eingreift, wenn der mangelhafte Gegenstand geleistet worden ist; vgl. H.P. Westermann MünchKomm. § 437 Rn. 16; näher Maultzsch ZGS 2003, 411 (414 ff.).
971.
RG 23.2.1904 RGZ 57, 105 (112); Erman/Grunewald § 433 Rn. 52; Esser/Weyers BT 1, § 8 II 2, S. 95; Medicus/Lorenz Rn. 40; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 79; a. A. Soergel/Huber § 433 Rn. 275.
972.
BT-Drucks. 14/6040, S. 183; BR/Faust § 433 Rn. 61; Brox/Walker § 2 Rn. 20; Oechsler § 2 Rn. 320; Soergel/Gsell § 323 Rn. 24 ff.; a. A. Ernst MünchKomm. § 323 Rn. 13.
973.
Larenz BT 1, § 42 I b, S. 94; RGRK/Mezger § 433 Rn. 65; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 163.
974.
Dazu oben § 2 Rn. 382 ff.
975.
Vgl. § 2 Rn. 123 ff.
976.
Erman/Grunewald § 433 Rn. 58; Schlechtriem Rn. 136; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn. 181; H.P. Westermann MünchKomm. § 433 Rn. 83.
977.
BGH 23.1.2008 NJW 2008, 1147 Rn. 12 f.; BGH 16.1.2009 BGHZ 179, 238 Rn. 8 ff. sowie eingehend und zum Teil kritisch Deckenbrock NJW 2009, 1247 ff.; Kaiser NJW 2008, 1709 ff.; Lange/Widmann ZGS 2008, 329 ff. und Thole AcP 209 (2009), 498 ff.
978.
Siehe dazu bereits § 2 Rn. 349.
979.
Näher Baur/Stürner § 36 Rn. 20 f.
980.
Der Kaufvertrag als solcher wird freilich unbedingt abgeschlossen: statt aller Fikentscher/Heinemann Rn. 959.
981.
Siehe noch unten § 2 Rn. 444.
982.
Näher Baur/Stürner § 20 Rn. 33 ff.
983.
Siehe allg. oben § 2 Rn. 18 ff.
984.
BGH 15.6.1964 BGHZ 42, 53 (55 f.); Esser/Weyers BT 1, § 9 I 2a, S. 101; Larenz BT 1, § 43 II a, S. 109; weitergehend BR/Faust § 449 Rn. 12; H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 15.
985.
Zu Sonderformen des Eigentumsvorbehaltes siehe unten § 2 Rn. 445 ff.
986.
Statt aller H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 13.
987.
BGH 26.9.1973 BGHZ 61, 282 (288 f.); BGH 20.3.1985 NJW 1985, 1838; Soergel/Mühl § 455 Rn. 15; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 17; weiterführend Bonin JuS 2002, 438 (439 f.). Zuvor hatte die Rechtsprechung die sog. Theorie des letzten Wortes vertreten, nach welcher diejenigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblich waren, auf die eine der Parteien zuletzt Bezug genommen hatte: BGH 17.9.1954 LM BGB § 150 Nr. 3.
988.
RG 9.4.1929 JW 1930, 1421; Baur/Stürner § 59 Rn. 10; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 23; kritisch Erman/Grunewald § 449 Rn. 3.
989.
Vgl. § 2 Rn. 18 ff.
990.
Statt aller BR/Faust § 449 Rn. 9.
991.
BGH 9.7.1975 BGHZ 64, 395 (397); Erman/Grunewald § 449 Rn. 3; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 22; H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 18.
992.
Vgl. BGH 2.10.1952 NJW 1953, 217 ff.; Larenz BT 1, § 43 II a, S. 109 f.
993.
BGH 25.10.1978 NJW 1979, 213 f.; BGH 30.5.1979 NJW 1979, 2199 (2200).
994.
Befürwortend: BGH 3.2.1982 NJW 1982, 1749 (1750); BGH 9.2.1994 BGHZ 125, 83 (89 f.); ablehnend: Erman/Grunewald § 449 Rn. 4.
995.
Siehe oben § 2 Rn. 429.
996.
RG 28.4.1903 RGZ 54, 396; BGH 2.10.1952 NJW 1953, 217 ff.
997.
In einer neueren Entscheidung wird allerdings die Möglichkeit eingeräumt, dass die Parteien einen Feststellungsvertrag abschließen, in dem der Käufer „anerkennt“, dass die Lieferung unter Eigentumsvorbehalt erfolgt ist. Diese Abrede begründet jedoch nicht dinglich, d. h. mit Wirkung gegenüber jedermann, einen Eigentumsvorbehalt zugunsten des Verkäufers, sondern stellt die Parteien in ihrem relativen Rechtsverhältnis lediglich so, als ob eine Lieferung unter Eigentumsvorbehalt erfolgt wäre; BGH 9.7.1986 BGHZ 98, 160 (164 ff.).
998.
Baur/Stürner § 51 Rn. 34; Larenz BT 1, § 43 II a, S. 110; RGRK/Mezger § 455 Rn. 5; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 26; H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 19 f.
999.
Rühl Eigentumsvorbehalt und Abzahlungsgeschäft, 1930, S. 72 f.; ablehnend Larenz BT 1, § 43 II a, S. 110; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 27.
1000.
RG 2.6.1931 RGZ 133, 40 (43); BGH 14.12.1960 NJW 1961, 1252; BR/Faust § 449 Rn. 22; Brox/Walker § 7 Rn. 28; Erman/Grunewald § 449 Rn. 8; offen Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 46 m. w. N. Die hier vertretene Auffassung wird durch § 107 InsO als Ausnahme zu § 103 InsO bestätigt.
1001.
So auch Fikentscher/Heinemann Rn. 961; Soergel/Mühl § 455 Rn. 59; H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 28 und wohl Larenz BT 1, § 43 II a, S. 111.
1002.
BGH 14.12.1960 NJW 1961, 1252; Erman/Grunewald § 449 Rn. 15; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 59; H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 27.
1003.
Was insbesondere bei der Vereinbarung eines sog. verlängerten Eigentumsvorbehaltes in Betracht kommt; dazu unten § 2 Rn. 446 ff.
1004.
Dies war vor der Einführung des § 449 Abs. 2 BGB zum 1.1.2002 umstritten: siehe Soergel/Mühl § 455 Rn. 67.
1005.
Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 241; zur Abdingbarkeit des § 449 Abs. 2 BGB siehe Habersack/Schürnbrand JuS 2002, 833 (836 f.).
1006.
Dazu noch unten § 3 Rn. 113 sowie Habersack/Schürnbrand JuS 2002, 833 (835).
1007.
Siehe bereits oben § 2 Rn. 298.
1008.
RG 4.4.1933 RGZ 140, 223 (226); BGH 21.9.1959 BGHZ 30, 374 (377); H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 23.
1009.
Siehe BGH 14.11.1977 NJW 1978, 696; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 43 m. w. N. Das RG – RG 4.10.1907 RGZ 66, 344 (348) – erblickte in der vollstreckungsrechtlichen Pfändung einer unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache durch den Verkäufer bei dem Käufer zum Zweck der Befriedigung der Kaufpreisforderung einen Verzicht auf den Eigentumsvorbehalt, um einen Verstoß gegen § 160 Abs. 1 BGB durch die Pfändung zu verneinen. Dieses Ergebnis lässt sich allerdings auch ohne die Verzichtskonstruktion erzielen, da der Verkäufer mit der Pfändung lediglich eine gesetzlich vorgesehene und damit nicht pflichtwidrige Verwertungsbefugnis ausübt: Baur/Stürner § 59 Rn. 42 f. m. w. N. auch zu den aus § 508 Abs. 2 Satz 5 BGB folgenden Rückwirkungen der Pfändung auf den Kaufvertrag bei einem Teilzahlungsgeschäft i. S. des § 507 BGB.
1010.
Erman/Grunewald § 449 Rn. 23; Medicus/Petersen Rn. 462; Palandt/Bassenge § 936 Rn. 1; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 64.
1011.
Ausführlich Flume AcP 161 (1962), 385 ff.; kritisch Armgardt AcP 206 (2006), 654 ff.; Eichenhofer AcP 185 (1985), 162 ff.; Mülbert AcP 202 (2002), 912 (936 ff.).
1012.
Staudinger/Berg ¹¹ § 929 Nr. 28c, S. 622.
1013.
Statt aller H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 43.
1014.
Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 62 m. w. N.
1015.
Palandt/Bassenge § 929 Rn. 41; Soergel/Henssler Anh. § 929 Rn. 79; a. A. BGH 21.5.1953 BGHZ 10, 69 (71 f.); Staudinger/Gursky (2012) § 986 Rn. 13.
1016.
Eingehend Baur/Stürner § 59 Rn. 32 ff.
1017.
BGH 10.4.1961 BGHZ 35, 85 (94); Esser/Weyers BT 1, § 9 I 2b, S. 102; Schlechtriem Rn. 153; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 71; H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 45.
1018.
Siehe oben § 2 Rn. 441.
1019.
BGH 24.3.1971 BGHZ 56, 34 (35); Flume NJW 1959, 913 (915); H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 87.
1020.
Vgl. Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 99 ff.
1021.
BGH 3.12.1987 BGHZ 102, 293 (308).
1022.
Baur/Stürner § 59 Rn. 50 ff. m. w. N.
1023.
BGH 7.12.1977 BGHZ 70, 86 (89 ff.); Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 102 ff.
1024.
Dazu Flume AT 2, § 57/1c, S. 904 f.
1025.
Eingehend Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Band IV, 1976, S. 138 ff.
1026.
Hierfür Brox/Walker § 7 Rn. 32; Erman/Grunewald § 449 Rn. 60; Soergel/Mühl § 455 Rn. 49.
1027.
BGH 8.10.1986 BGHZ 98, 303 (307); BGH 4.3.1991 NJW 1991, 2285 f.
1028.
Erman/Grunewald § 449 Rn. 66; Palandt/Weidenkaff § 449 Rn. 22.
1029.
Hierfür BR/Faust § 449 Rn. 37; Habersack/Schürnbrand JuS 2002, 833 (838 f.); NK-BGB/Büdenbender § 449 Rn. 36; a. A. jedoch Palandt/Weidenkaff § 449 Rn. 22.
1030.
BGH 4.3.1991 NJW 1991, 2285 f.; Erman/Grunewald § 449 Rn. 65; Larenz BT 1, § 43 II e 2, S. 126; H.P. Westermann MünchKomm. § 449 Rn. 95.
1031.
Denkbar wäre jedoch auch die Vereinbarung der Nichtbilligung als auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB).
1032.
Flume AT 2, § 38/2d, S. 685 f.; Larenz BT 1, § 44 I, S. 144 f.
1033.
Dazu Flume AT 2, § 38/2d, S. 684 ff. sowie Wolf/Neuner § 52 Rn. 17 ff.
1034.
Vgl. Wolf/Neuner § 52 Rn. 15 f.
1035.
Medicus/Lorenz Rn. 314; Soergel/Wertenbruch § 454 Rn. 27; Staudinger/Mader (2004) § 454 Rn. 23; a. A. aufgrund der Deutung der Billigung als eines bloßen Bedingungsinhaltes Oertmann § 495 Anm. 6, S. 483; H.P. Westermann MünchKomm. § 454 Rn. 8.
1036.
Vgl. Mot. II, S. 333 f. sowie Prot. II, S. 77 f.
1037.
Erman/Grunewald § 454 Rn. 1; Soergel/Wertenbruch § 454 1; Staudinger/Mader (2004) § 454 Rn. 2; H.P. Westermann MünchKomm. § 454 Rn. 1.
1038.
Enneccerus/Nipperdey § 194 IV 3, S. 1190 f.; Wolf/Neuner § 36 Rn. 8; im Ergebnis auch Larenz BT 1, § 44 I, S. 145.
1039.
Enneccerus/Nipperdey § 194 IV 3, S. 1190 f.; Wolf/Neuner § 36 Rn. 8.
1040.
BGH 25.5.1970 WM 1970, 877 (878); Erman/Grunewald § 454 Rn. 4; Larenz BT 1, § 44 I, S. 145 f.; Soergel/Wertenbruch § 454 Rn. 3; Staudinger/Mader (2004) § 454 Rn. 9; H.P. Westermann MünchKomm. § 454 Rn. 5.
1041.
Esser/Weyers BT 1, § 10/1, S. 112 f.; Larenz BT 1, § 44 I, S. 146; Staudinger/Mader (2004) § 454 Rn. 9.
1042.
Dazu oben § 2 Rn. 352 f.
1043.
Larenz BT 1, § 44 I, S. 145; Oertmann SeuffBl. Bd. 71, 685 (695); Soergel/Wertenbruch § 456 Rn. 20; Staudinger/Mader (2004) Vorbem. zu §§ 454 f. Rn. 5; abweichende Konstruktion bei RGRK/Mezger § 495 Rn. 4; offen H.P. Westermann MünchKomm. Vor § 454 Rn. 4. Allg. zur Ersetzungsbefugnis Krüger MünchKomm. § 262 Rn. 8 ff.
1044.
Staudinger/Mader (2004) Vorbem. zu §§ 454 f. Rn. 8.
1045.
RGRK/Mezger § 495 Rn. 5; Staudinger/Mader (2004) § 454 Rn. 18; H.P. Westermann MünchKomm. § 454 Rn. 6.
1046.
Staudinger/Mader (2004) § 454 Rn. 17.
1047.
BGH 24.6.1992 BGHZ 119, 35 (39); Erman/Grunewald § 454 Rn. 7; Soergel/Wertenbruch § 454 Rn. 21; Staudinger/Mader (2004) § 454 Rn. 17.
1048.
BGH 24.6.1992 BGHZ 119, 35 (39 ff.).
1049.
Dazu oben § 2 Rn. 384.
1050.
Siehe oben § 2 Rn. 457.
1051.
Staudinger/Mader (2004) § 454 Rn. 23; im Ergebnis auch Flume AT 2, § 38/2d, S. 687 und Larenz BT 1, § 44 I, S. 145.
1052.
BR/Faust § 455 Rn. 4; Staudinger/Mader (2004) § 455 Rn. 6.
1053.
Erman/Grunewald § 455 Rn. 2; Staudinger/Mader (2004) § 455 Rn. 2; H.P. Westermann MünchKomm. § 455 Rn. 1.
1054.
RG 4.10.1932 RGZ 137, 297 (299); Larenz BT 1, § 44 I, S. 144.
1055.
Grundsätzlich ist dies nicht der Fall: Wolf/Neuner § 31 Rn. 11 ff.
1056.
Sog. normiertes Schweigen: Erman/Grunewald § 455 Rn. 3; allg. Wolf/Neuner § 32 Rn. 26.
1057.
Staudinger/Mader (2004) § 455 Rn. 7; H.P. Westermann MünchKomm. § 455 Rn. 3.
1058.
Dazu unten § 2 Rn. 485.
1059.
Siehe bereits oben § 2 Rn. 456 f.
1060.
RG 2.7.1928 RGZ 121, 367 (369); BGH 14.1.1972 BGHZ 58, 78 (80 f.); Enneccerus/Lehmann § 116 II, S. 470; Fikentscher/Heinemann Rn. 931; RGRK/Mezger § 497 Rn. 2; Soergel/Wertenbruch § 456 Rn. 9.
1061.
Esser/Weyers BT 1, § 10/2, S. 113; Larenz BT 1, § 44 II, S. 147 f.; Medicus/Lorenz Rn. 317; wohl auch H.P. Westermann MünchKomm. § 456 Rn. 4.
1062.
Siehe oben § 2 Rn. 457.
1063.
BGH 17.12.1958 BGHZ 29, 107 (110); Erman/Grunewald § 456 Rn. 3; Fikentscher/Heinemann Rn. 931; Staudinger/Mader (2004) Vorbem. zu §§ 456 ff. Rn. 7.
1064.
RG 21.3.1925 RGZ 110, 327 (333); Larenz BT 1, § 44 II, S. 148 f.; Medicus/Lorenz Rn. 317; Staudinger/Mader (2004) § 456 Rn. 2; H.P. Westermann MünchKomm. § 456 Rn. 7.
1065.
Zu den Einzelheiten siehe BGH 31.1.1990 BGHZ 110, 183 (191); BGH 7.11.2001 NJW 2002, 506; Soergel/Wertenbruch § 456 Rn. 21; Staudinger/Mader (2004) Vorbem. zu §§ 456 ff. Rn. 14; H.P. Westermann MünchKomm. § 456 Rn. 6 sowie eingehend Stoppel JZ 2007, 218 ff.
1066.
Siehe oben § 2 Rn. 458.
1067.
RG 21.11.1929 RGZ 126, 308 (312); BGH 11.12.1998 NJW 1999, 941; Erman/Grunewald § 456 Rn. 10; H.P. Westermann MünchKomm. § 456 Rn. 10; a. A. Staudinger/Mader (2004) § 456 Rn. 18.
1068.
Dabei sind auch sehr lange laufende Fristen grundsätzlich zulässig: BGH 29.10.2010 NJW 2011, 515 Rn. 8 ff. (90jähriges Wiederkaufsrecht).
1069.
BGH 30.11.1990 WM 1991, 642 (643); Erman/Grunewald § 456 Rn. 12; Soergel/Wertenbruch § 456 Rn. 34; Staudinger/Mader (2004) § 456 Rn. 8; H.P. Westermann MünchKomm. § 456 Rn. 9; a. A. Larenz BT 1, § 44 II, S. 148.
1070.
RGRK/Mezger § 498 Rn. 1; Staudinger/Mader (2004) § 457 Rn. 1 ff.; H.P. Westermann MünchKomm. § 457 Rn. 1.
1071.
RG 21.11.1929 RGZ 126, 308 (314); Erman/Grunewald § 457 Rn. 2; RGRK/Mezger § 498 Rn. 2; weitergehend (Rückübertragung des Kaufgegenstands als maßgeblicher Zeitpunkt) Soergel/Wertenbruch § 457 Rn. 3; Staudinger/Mader (2004) § 457 Rn. 4; einschränkend H.P. Westermann MünchKomm. § 457 Rn. 2.
1072.
Näher oben § 2 Rn. 45.
1073.
RG 21.11.1929 RGZ 126, 308 (314); Soergel/Wertenbruch § 457 Rn. 6; Staudinger/Mader (2004) § 457 Rn. 6; H.P. Westermann MünchKomm. § 457 Rn. 4.
1074.
Brox/Walker § 7 Rn. 47; Larenz BT 1, § 44 II, S. 149; Looschelders Rn. 249; Schlechtriem Rn. 173.
1075.
BR/Faust § 457 Rn. 13; Erman/Grunewald § 457 Rn. 3; Soergel/Wertenbruch § 457 Rn. 18.
1076.
Gleichgestellt sind gemäß § 458 Satz 2 BGB Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung.
1077.
So aber BR/Faust § 458 Rn. 2 m. w. N.
1078.
Siehe oben § 2 Rn. 476.
1079.
Dazu oben § 2 Rn. 466 ff.
1080.
Erman/Grunewald § 457 Rn. 4; Soergel/Wertenbruch § 457 Rn. 9; Staudinger/Mader (2004) § 457 Rn. 7; H.P. Westermann MünchKomm. § 457 Rn. 5.
1081.
RG 21.11.1929 RGZ 126, 308 (314); Erman/Grunewald § 457 Rn. 3; Soergel/Wertenbruch § 457 Rn. 6; Staudinger/Mader (2004) § 457 Rn. 6; H.P. Westermann MünchKomm. § 457 Rn. 4.
1082.
Siehe oben § 2 Rn. 476.
1083.
Soergel/Wertenbruch § 457 Rn. 17; Staudinger/Mader (2004) § 457 Rn. 7.
1084.
Siehe oben § 2 Rn. 476.
1085.
Dazu oben § 2 Rn. 415 ff.
1086.
RGRK/Mezger § 500 Rn. 2; Soergel/Wertenbruch § 457 Rn. 2 f.; Staudinger/Mader (2004) § 459 Rn. 4; a. A. Palandt/Weidenkaff § 459 Rn. 1.
1087.
Näher unten § 2 Rn. 500 ff.
1088.
Überblick zu den gesetzlichen Vorkaufsrechten bei Staudinger/Mader (2004) Vorbem. zu §§ 463 ff. Rn. 9 ff.
1089.
Eingehend dazu Lange/Kuchinke § 42 III, S. 1038 ff.
1090.
Näher Groschupf NJW 1998, 418 ff.
1091.
RG 13.6.1932 RGZ 137, 29 (33); BGH 4.3.1955 BGHZ 32, 375 (377); Fikentscher/Heinemann Rn. 933; RGRK/Mezger § 504 Rn. 3 f.; Schlechtriem Rn. 163; Soergel/Wertenbruch § 463 Rn. 13; wohl auch Staudinger/Mader (2004) Vorbem. zu §§ 463 ff. Rn. 29 ff.
1092.
Siehe im Einzelnen oben § 2 Rn. 455 ff.
1093.
Larenz BT 1, § 44 III, S. 151 f.; Medicus/Lorenz Rn. 322.
1094.
Näher oben § 2 Rn. 457.
1095.
RG 29.5.1935 RGZ 148, 105 (108); Erman/Grunewald § 463 Rn. 7; Soergel/Wertenbruch § 463 Rn. 34; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 6; H.P. Westermann MünchKomm. § 463 Rn. 10; im Ergebnis auch Larenz BT 1, § 44 III, S. 152; a. A. Häsemeyer Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, 1971, S. 235 f.
1096.
Siehe noch unten § 2 Rn. 514.
1097.
Näher Baur/Stürner § 21 Rn. 23 ff.
1098.
Im Einzelnen Baur/Stürner § 20 Rn. 34 ff.
1099.
Vgl. oben § 2 Rn. 492.
1100.
A. A. Schurig Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, 1975, S. 81 ff.
1101.
Erman/Grunewald § 463 Rn. 5; Larenz BT 1, § 44 IV 2, S. 156 f.; Schlechtriem Rn. 172; Staudinger/Mader (2004) Vorbem. zu §§ 463 ff. Rn. 40; H.P. Westermann MünchKomm. § 463 Rn. 4.
1102.
Staudinger/Mader (2004) Vorbem. zu §§ 463 ff. Rn. 40.
1103.
RG 17.6.1929 RGZ 125, 123 (125); BGH 27.10.1967 BGHZ 49, 7 (10 f.) – sog. Ringtausch; Erman/Grunewald § 463 Rn. 8; Soergel/Wertenbruch § 463 Rn. 39 ff.; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 11 ff. Zum Sonderfall einer sog. gemischten Schenkung siehe BGH 25.9.1986 NJW 1987, 890 (892) sowie unten § 4 Rn. 18 ff.
1104.
BGH 11.10.1991 BGHZ 115, 335 (338 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 10/3, S. 114; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 21; H.P. Westermann MünchKomm. § 463 Rn. 18 ff.
1105.
Larenz BT 1, § 44 III, S. 153; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 10; H.P. Westermann MünchKomm. § 463 Rn. 14; weitergehend Erman/Grunewald § 463 Rn. 8.
1106.
BGH 1.10.2010 NJW 2011, 3774 Rn. 20; Larenz BT 1, § 44 III, S. 152; Erman/Grunewald § 463 Rn. 11; Schlechtriem Rn. 165; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 24; H.P. Westermann MünchKomm. § 463 Rn. 14.
1107.
Erman/Grunewald § 463 Rn. 11; Soergel/Wertenbruch § 463 Rn. 60; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 26; H.P. Westermann MünchKomm. § 463 Rn. 15.
1108.
Vgl. auch Burkert NJW 1987, 3157 (3158).
1109.
RG 24.2.1923 RGZ 106, 320 (324); differenzierend Erman/Grunewald § 463 Rn. 13; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 29; H.P. Westermann MünchKomm. § 463 Rn. 16. Zum Ausnahmefall des § 465 BGB unten § 2 Rn. 511.
1110.
BGH 11.2.1977 BGHZ 67, 395 (397); Soergel/Wertenbruch § 463 Rn. 62; H.P. Westermann MünchKomm. § 463 Rn. 15. Zu § 465 BGB wiederum § 2 Rn. 511.
1111.
Allg. dazu Gaier MünchKomm. Vor § 346 Rn. 35.
1112.
Statt aller Staudinger/Mader (2004) § 471 Rn. 3.
1113.
BGH 23.4.1954 BGHZ 13, 133 (139); Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 33; H.P. Westermann MünchKomm. § 463 Rn. 23 f.
1114.
Bei einem genehmigungsbedürftigen Drittvertrag kann das Vorkaufsrecht bereits vor der Genehmigungserteilung mit Wirkung auf den Genehmigungszeitpunkt geltend gemacht werden: BGH 15.5.1998 BGHZ 139, 29 ff.
1115.
Prot. II, S. 99; BT-Drucks. 14/6857, S. 62; Erman/Grunewald § 464 Rn. 1; Soergel/Wertenbruch § 464 Rn. 3; H.P. Westermann MünchKomm. § 464 Rn. 2; a. A. Staudinger/Mader (2004) § 464 Rn. 4.
1116.
Bei einer Verletzung dieser Nebenpflicht haftet der Vorkaufsverpflichtete nach den §§ 280 ff. BGB auf Schadensersatz: RG 12.12.1942 RGZ 170, 208 (213); H.P. Westermann MünchKomm. § 469 Rn. 1.
1117.
BR/Faust § 469 Rn. 7; Staudinger/Mader (2004) § 469 Rn. 13.
1118.
BGH 20.2.1957 BGHZ 23, 342 (348); Erman/Grunewald § 469 Rn. 7; Staudinger/Mader (2004) § 469 Rn. 5.
1119.
BGH 29.10.1993 NJW 1994, 315 (316); Larenz BT 1, § 44 III, S. 153; Staudinger/Mader (2004) § 469 Rn. 10; H.P. Westermann MünchKomm. § 469 Rn. 4.
1120.
Erman/Grunewald § 463 Rn. 10; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 41.
1121.
RG 12.12.1942 RGZ 170, 208 (214); Soergel/Wertenbruch § 464 Rn. 16; Staudinger/Mader (2004) § 464 Rn. 17.
1122.
Siehe weiterführend BGH 25.11.1987 BGHZ 102, 237 (241); BGH 14.7.1995 NJW 1995, 3183 (3184).
1123.
Siehe dazu § 2 Rn. 513.
1124.
Statt aller Larenz BT 1, § 44 III, S. 154.
1125.
RG 10.5.1928 RGZ 121, 137 (139); Larenz BT 1, § 44 III, S. 154; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 43.
1126.
Vgl. Erman/Grunewald § 464 Rn. 11; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 44; H.P. Westermann MünchKomm. § 464 Rn. 10.
1127.
Brox/Walker § 7 Rn. 55; Erman/Grunewald § 464 Rn. 13; Schlechtriem Rn. 171; Soergel/Wertenbruch § 464 Rn. 43; Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn. 46. Anders bei einem dinglichen Vorkaufsrecht an einem Grundstück oder dem Bestehen einer Vormerkung für den doppelt bedingten Übereignungsanspruch des Vorkaufsberechtigten; siehe § 2 Rn. 496.
1128.
Siehe bereits oben § 2 Rn. 2.
1129.
Erwägungsgründe 1 und 4 der Richtlinie.
1130.
Näher hierzu oben § 2 Rn. 2a f.
1131.
Siehe bereits oben § 2 Rn. 28.
1132.
Dazu näher unten § 3 Rn. 47 ff.
1133.
Siehe aber unten § 2 Rn. 562 ff. zum Regress des Unternehmers.
1134.
Dazu oben § 2 Rn. 370 ff.
1135.
Siehe oben § 2 Rn. 371.
1136.
Eine direkte Anwendung der Norm scheidet aus, da sie die Eröffnung des Anwendungsbereichs der §§ 474 ff. BGB durch § 474 Abs. 1 BGB bereits voraussetzt.
1137.
Siehe oben § 2 Rn. 100 ff.
1138.
Näher unten § 2 Rn. 536 ff.
1139.
BGH 26.1.2005 NJW 2005, 1039 (1040); BGH 22.11.2006 NJW 2007, 759 (760 f.); Katzenmeier NJW 2004, 2632 (2633); Kötz Rn. 609 f.; Reinel Jura 2005, 850 (853 ff.); Reinking DAR 2002, 15 (22); Schlechtriem Rn. 98; Soergel/Wertenbruch § 475 Rn. 122 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 475 Rn. 45 ff.; für generelle Unzulässigkeit Hofmann JuS 2005, 8 (9 ff.).
1140.
Demgegenüber nehmen BR/Faust § 474 Rn. 7 und Hofmann JuS 2005, 8 (11 f.) an, dass neben den Kaufvertrag zwischen den beiden beteiligten Verbrauchern eine zwingende Mängelhaftung des Händlers gegenüber dem Gebrauchtwagenkäufer i. S. der §§ 437 ff. BGB trete; offen BGH 22.11.2006 NJW 2007, 759 (760).
1141.
Näher Grunewald § 3 Rn. 32; Maultzsch ZGS 2005, 175 (177 f.).
1142.
Erman/Grunewald § 475 Rn. 8; Harke Rn. 22; Ziegler/Rieder ZIP 2001, 1789 (1797). Näher zu den Konstruktionsschwierigkeiten bei einer analogen Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB Czaplinski ZGS 2007, 92 (94 ff.) und Müller NJW 2003, 1975 (1980).
1143.
BGH 21.12.2005 NJW 2005, 1066 (1067).
1144.
So in der Tat S. Lorenz MünchKomm. § 475 Rn. 36; ders. Festschrift für H.P. Westermann, 2008, S. 423 ff. und Medicus/Lorenz Rn. 241; ablehnend BGH 22.11.2006 NJW 2007, 759 (760 f.); allg. zu § 14 BGB und „Strohmann“-Geschäften BGH 13.3.2002 NJW 2002, 2030 f.
1145.
Allg. zu einer Eigenhaftung des Stellvertreters kraft Inanspruchnahme besonderen Vertrauens Emmerich MünchKomm. § 311 Rn. 191 ff.
1146.
Ausführlich Reinicke/Tiedtke Rn. 759 ff.; vgl. auch Soergel/Wertenbruch § 475 Rn. 127.
1147.
Vgl. BGH 12.1.2011 NJW-RR 2011, 462 Rn. 14 ff.
1148.
EuGH 22.11.2001 NJW 2002, 205; Palandt/Ellenberger § 13 Rn. 2; mit Bedenken wohl auch Micklitz MünchKomm. § 13 Rn. 11 ff.; kritisch Flume ZIP 2000, 1427 (1428).
1149.
BGH 23.10.2001 BGHZ 149, 80 ff.; Palandt/Ellenberger § 13 Rn. 2; kritisch K. Schmidt JuS 2006, 1 (4 f.); a. A. Micklitz MünchKomm. § 13 Rn. 15 ff.
1150.
Vgl. Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 2 Rn. 1 ff.; Oetker Handelsrecht, 6. Aufl. 2010, § 2 Rn. 7 ff.; K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 9 IV, S. 280 ff.
1151.
Zum Arbeitnehmerbegriff siehe unten § 7 Rn. 19 ff.
1152.
Insoweit geht § 474 Abs. 1 BGB über Art. 1 Abs. 2a der Verbrauchsgüterkauf-RL hinaus, wonach bereits jeder als Unternehmer auftritt, dessen Vertragsschluss seiner „beruflichen“ Tätigkeit, d. h. auch einer unselbständigen beruflichen Tätigkeit, zugerechnet werden kann (für eine einschränkende Interpretation auch der Richtlinie i. S. einer selbständigen beruflichen Tätigkeit aber Soergel/Wertenbruch § 474 Rn. 12). Europarechtlich problematisch ist dieser erweiterte Verbraucherbegriff des § 13 BGB nicht, wenn der unselbständig Berufstätige als Käufer auftritt (dann liegt eine nach Art. 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkauf-RL zulässige Schutzerweiterung gegenüber den Vorgaben der Richtlinie vor), sondern allenfalls, wenn er als Verkäufer gegenüber einem Verbraucher handelt; siehe dazu einerseits BR/Faust § 474 Rn. 12 und Mohr AcP 204 (2004), 660 (671 ff.), andererseits S. Lorenz MünchKomm. § 474 Rn. 22.
1153.
BGH 24.2.2005 BGHZ 162, 253 (257 f.); BGH 15.11.2007 NJW 2008, 435 Rn. 6; Erman/Saenger § 13 Rn. 16; Soergel/Wertenbruch § 474 Rn. 24; Staudinger/Weick (2004) § 13 Rn. 55 ff.; a. A. Micklitz MünchKomm. § 13 Rn. 54; Schünemann/Blomeyer JZ 2010, 1156 (1159 f.).
1154.
BGH 15.11.2007 NJW 2008, 435 Rn. 7; Grädler/Marquart ZGS 2008, 250 (252).
1155.
OLG Celle 11.8.2004 NJW-RR 2004, 1645 (1646); Oechsler § 2 Rn. 265; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 474 Rn. 5.
1156.
OLG Celle 4.4.2007 ZGS 2007, 354 (355 f.); Micklitz MünchKomm. § 13 Rn. 44.
1157.
EuGH 20.10.2005 NJW 2005, 653 (654 f.); zustimmend Looschelders Rn. 259; S. Lorenz MünchKomm. § 474 Rn. 25; Schroeter JuS 2006, 682 (684).
1158.
S. Lorenz MünchKomm. § 474 Rn. 25; kritisch Pfeiffer NJW 1999, 169 (173 f.).
1159.
Dazu oben § 1 Rn. 10.
1160.
Siehe den Erwägungsgrund 17 der Verbraucherrechte-RL.
1161.
BGH 22.12.2004 NJW 2005, 1045 ff.; ähnlich EuGH 20.1.2005 NJW 2005, 653 (655); Schroeter JuS 2006, 682 (683); Soergel/Wertenbruch § 474 Rn. 27; im Ergebnis auch Micklitz MünchKomm. § 13 Rn. 35 f.; ablehnend aufgrund des zwingenden Charakters des Verbraucherschutzrechts Schürnbrand JZ 2009, 133 (136 f.); eingehend zu verschiedenen Rechtsscheinkonstellationen Herresthal JZ 2006, 695 (699 ff.).
1162.
BGH 30.9.2009 NJW 2009, 3780 Rn. 11.
1163.
Darunter fallen nach h. M. grundsätzlich auch Existenzgründungsgeschäfte; siehe oben § 2 Rn. 525.
1164.
BR/Faust § 474 Rn. 13; S. Lorenz MünchKomm. § 474 Rn. 21; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 474 Rn. 19; a. A. Brüggemeier WM 2002, 1376 (1385).
1165.
BGH 13.7.2011 NJW 2011, 3435 Rn. 19 f.; Soergel/Pfeiffer § 14 Rn. 10; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 474 Rn. 15. Für juristische Personen, die keine von ihrer unternehmerischen Sphäre zu trennende Privatsphäre besitzen, kommt ein gegenteiliger Nachweis nicht in Betracht, so dass stets ein Handeln i. S. des § 14 BGB vorliegt; so zutreffend Witt NJW 2011, 3402 ff.
1166.
Vgl. BGH 29.1.2001 BGHZ 146, 341 ff. sowie näher Grunewald Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 2011, 1. A. Rn. 103 ff.
1167.
Siehe auch oben § 2 Rn. 12.
1168.
Vgl. auch Art. 1 Abs. 2b Spiegelstrich 1 der Verbrauchsgüterkauf-RL. Internetauktionen erfüllen nicht das Kriterium persönlicher Teilnahme: BR/Faust § 474 Rn. 20.
1169.
BGH 15.11.2006 BGHZ 170, 31 Rn. 33; S. Lorenz MünchKomm. § 474 Rn. 15; a. A. Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 474 Rn. 44.
1170.
BGH 9.11.2005 NJW 2006, 613 f.; BGH 24.2.2010 NJW-RR 2010, 1210 Rn. 12; S. Lorenz MünchKomm. § 474 Rn. 13; Soergel/Wertenbruch § 474 Rn. 75 ff.; a. A. noch Wertenbruch NJW 2004, 1977 (1981).
1171.
Siehe oben § 2 Rn. 100 ff. sowie § 2 Rn. 178. Zu den Grenzen für Haftungsausschlüsse nach § 475 Abs. 1 BGB unten § 2 Rn. 536 ff.
1172.
Siehe oben § 2 Rn. 230 f.
1173.
So Herresthal NJW 2008, 2475 (2478); Kaeding NJW 2010, 1031 (1033 f.) und S. Lorenz MünchKomm. § 474 Rn. 32.
1174.
Vgl. auch oben § 2 Rn. 229 zur Parallelproblematik des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB.
1175.
BGH 16.9.2009 BGHZ 182, 241 Rn. 15.
1176.
Vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 198 f.
1177.
Siehe oben § 2 Rn. 531.
1178.
Dazu ausführlich oben § 2 Rn. 389 ff.
1179.
Vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 243 f. sowie Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, 2000, S. 27 (37).
1180.
Die Rechtswirkung des § 447 BGB kann wegen § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB auch eine vertragliche Abrede nicht wiederherstellen; siehe näher unten § 2 Rn. 545.
1181.
Siehe BGH 16.7.2003 NJW 2003, 3341 f.; BR/Faust § 474 Rn. 25; Looschelders Rn. 190; Reinicke/Tiedtke Rn. 730.
1182.
Vgl. oben § 2 Rn. 405 f.
1183.
BT-Drucks. 14/7052, S. 199; BR/Faust § 475 Rn. 15; Soergel/Wertenbruch § 475 Rn. 69.
1184.
Siehe zu einem Beispiel der Umgehung unten § 2 Rn. 537 ff.
1185.
BT-Drucks. 14/6040, S. 244; Lorenz/Riehm Rn. 564.
1186.
Ausführlich zu dieser Pflicht oben § 2 Rn. 32 ff.
1187.
Vgl. § 2 Rn. 65.
1188.
S. Lorenz MünchKomm. § 475 Rn. 8; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 475 Rn. 51; H.P. Westermann JZ 2001, 530 (536).
1189.
Huber/Faust 15/12; Kesseler ZRP 2001, 70 (71); ähnlich BR/Faust § 475 Rn. 9; Schlechtriem in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 205 (222); Soergel/Wertenbruch § 475 Rn. 46.
1190.
Zahlreiche Beispiele bei Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 475 Rn. 54 ff.
1191.
Weiterführend Schulte-Nölke ZGS 2003, 184 ff.
1192.
Eingehend Schinkels ZGS 2003, 310 (312 ff.); ders. ZGS 2004, 226 (229 ff.); zustimmend S. Lorenz MünchKomm. § 475 Rn. 9; Soergel/Wertenbruch § 475 Rn. 48 f.; a. A. Grunewald § 7 Rn. 65.
1193.
Ausführlich dazu oben § 2 Rn. 140 ff.
1194.
Eingehend oben § 2 Rn. 202 ff.
1195.
Gsell JuS 2007, 97 (98 ff.); ähnlich Bitter ZIP 2007, 1881 (1885).
1196.
Canaris JZ 2001, 499 (516 f.); Soergel/Wertenbruch § 475 Rn. 81.
1197.
Einzelheiten bei P.W. Tettinger AcP 205 (2005), 1 ff. und Tiedtke/Burgmann NJW 2005, 1153 (1154 ff.).
1198.
BGH 27.9.2000 BGHZ 145, 203, 244 m. w. N.
1199.
BGH 27.9.2000 BGHZ 145, 203, 246; Wurmnest MünchKomm. § 309 Nr. 7 Rn. 28; a. A. P.W. Tettinger AcP 205 (2005), 1 (16 ff.).
1200.
Eine Verkürzung der fünfjährigen Frist in § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist jedoch gemäß § 309 Nr. 8b, ff BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verkäufers nicht möglich.
1201.
BR/Faust § 474 Rn. 18; HK/Saenger § 475 Rn. 2; S. Lorenz MünchKomm. § 474 Rn. 16.
1202.
BGH 15.11.2006 NJW 2007, 674 (676 f.); näher Soergel/Wertenbruch § 474 Rn. 88 ff.
1203.
Siehe oben § 2 Rn. 363.
1204.
BR/Faust § 475 Rn. 6; S. Lorenz MünchKomm. § 475 Rn. 6.
1205.
Dazu näher unter § 2 Rn. 546 ff.
1206.
BGH 16.7.2003 NJW 2003, 3341; Reinicke/Tiedtke Rn. 733 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 474 Rn. 65. A. A. Canaris Schuldrechtsmodernisierung, 2002, S. XXXIV; S. Lorenz MünchKomm. § 475 Rn. 5, da die Nichtgeltung des § 447 BGB nicht von der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf gefordert sei. Dieses Argument ist jedoch mit dem Wortlaut des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vereinbar.
1207.
Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt oben § 2 Rn. 380 ff.
1208.
Gleichwohl handelt es sich bei dieser Vermutungsregelung der Sache nach nicht um eine originäre Errungenschaft des modernen Verbraucherschutzes. Eine vergleichbare Bestimmung enthielt bereits § 484 BGB a. F. für den Viehkauf, wenn sich ein sog. Hauptmangel innerhalb einer durch Kaiserliche Verordnung bestimmten Gewährfrist zeigte.
1209.
BT-Drucks. 14/6040, S. 245. Das Eingreifen der Vermutungswirkung des § 476 BGB setzt jedoch nicht voraus, dass der Verkäufer den Mangel auch in dem konkreten Fall mit zumutbaren Überprüfungen hätte erkennen können, sofern dieser bereits bei Gefahrübergang vorlag: BGH 11.7.2007 NJW 2007, 2619 Rn. 11; Gsell JZ 2008, 29 (33 f.); Maultzsch NJW 2006, 3091 (3094); a. A. Wietoska ZGS 2004, 8 (10).
1210.
Siehe oben § 2 Rn. 65.
1211.
BGH 2.6.2004 BGHZ 159, 215 (218); BGH 23.11.2005 NJW 2006, 434 (436); Gsell JuS 2005, 967 (970 ff.); dies. JZ 2008, 29 (30 ff.); Soergel/Wertenbruch § 476 Rn. 21 ff.; a. A. BR/Faust § 476 Rn. 9 ff.; S. Lorenz MünchKomm. § 476 Rn. 4; NK-BGB/Büdenbender § 476 Rn. 12; Saenger/Veltmann ZGS 2005, 450 ff.
1212.
Hierzu oben § 2 Rn. 354.
1213.
Zum Rechtsinstitut des Anscheinsbeweises siehe Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010, § 113 Rn. 16 ff.
1214.
BGH 18.7.2007 NJW 2007, 2621 Rn. 16; Maultzsch NJW 2006, 3091 (3093 f.); Reinking DAR 2004, 530; H. Roth ZIP 2004, 2025 (2026 f.); anders noch BGH 2.6.2004 BGHZ 159, 215 (217 ff.) und Wertenbruch LMK 2004, 156.
1215.
BGH 2.6.2004 BGHZ 159, 215 (218); BR/Faust § 476 Rn. 4; S. Lorenz MünchKomm. § 476 Rn. 8.
1216.
Zu diesem Problem auch BR/Faust § 476 Rn. 6; Gsell JZ 2001, 65 (73 f.); S. Lorenz MünchKomm. § 476 Rn. 10 und Soergel/Wertenbruch § 476 Rn. 34 ff.
1217.
Statt aller Ernst MünchKomm. § 294 Rn. 6 m. w. N.
1218.
BGH 14.9.2005 NJW 2005, 3490 (3492); BGH 11.7.2007 NJW 2007, 2619 Rn. 10; S. Lorenz MünchKomm. § 476 Rn. 17; Reinicke/Tiedtke Rn. 738.
1219.
Näher Maultzsch NJW 2006, 3091 (3094 ff.); ähnlich Gsell JuS 2005, 967 (969 f.); dies. JZ 2008, 29 (30); Kötz Rn. 590; Soergel/Wertenbruch § 476 Rn. 53; nach Saueressig NJOZ 2008, 2072 (2079) ist die Vermutungswirkung immer dann ausgeschlossen, wenn der betreffende Mangel für den Käufer bei Lieferung erkennbar gewesen wäre; für eine einzelfallbezogene Abwägung Klöhn NJW 2007, 2811 (2813 f.).
1220.
BT-Drucks. 14/6040, S. 245; BGH 14.9.2005 NJW 2005, 3490 (3492 f.); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 476 Rn. 33 ff.
1221.
BGH 2.6.2004 BGHZ 159, 215 ff.; Erman/Grunewald § 476 Rn. 7; S. Lorenz MünchKomm. § 476 Rn. 16; Reinicke/Tiedtke Rn. 737; anders wohl BT-Drucks. 14/6040, S. 245.
1222.
Näher oben § 2 Rn. 350 ff.
1223.
BT-Drucks. 14/6040, S. 245.
1224.
Erman/Grunewald § 477 Rn. 1; Grundmann in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, 2000, S. 281 (314); Medicus in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, 2000, S. 219 (223).
1225.
Dazu oben § 2 Rn. 528 sowie Soergel/Wertenbruch § 477 Rn. 17.
1226.
Ein vergleichbares Problem des Verbraucherschutzes in Fällen der Aufspaltung verschiedener Rechtsverhältnisse stellt sich z. B. auch im Bürgschaftsrecht; siehe unten § 13 Rn. 27 f.
1227.
Zustimmend BR/Faust § 477 Rn. 3; S. Lorenz MünchKomm. § 477 Rn. 3; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 477 Rn. 8; für eine direkte Anwendung Soergel/Wertenbruch § 477 Rn. 18.
1228.
Allg. zu dem Gedanken des typisierten Verhandlungsungleichgewichts als Grundlage des Verbraucherschutzrechts Bork Rn. 1739; Micklitz MünchKomm. Vor §§ 13, 14 Rn. 68 ff.
1229.
Siehe oben § 2 Rn. 360.
1230.
Es handelt sich hier um eine Form der nicht seltenen Ausstrahlungswirkung einer Spezialvorschrift auf die Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB; vgl. allg. Wurmnest MünchKomm. § 307 Rn. 78 f.
1231.
Die in dieser Vorschrift enthaltenen Vorgaben gelten jedoch erst für die Garantieerklärung als solche, nicht hingegen für eine Werbung, mit der die Übernahme einer Garantie erst angekündigt wird: BGH 14.4.2011 NJW 2011, 2653 Rn. 26 ff.
1232.
Vgl. § 2 Rn. 544.
1233.
BT-Drucks. 14/6040, S. 246; BR/Faust § 477 Rn. 5; Grunewald § 11 Rn. 22.
1234.
Tonner/Crellwitz/Echtermeyer in: Micklitz u. a. (Hrsg.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz, 2001, S. 293 (348); restriktiv aber Soergel/Wertenbruch § 477 Rn. 29 f.
1235.
BT-Drucks. 14/6040, S. 247; Huber/Faust 15/22; Looschelders Rn. 275; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 477 Rn. 38.
1236.
Vgl. BGH 23.3.1988 BGHZ 104, 82 ff.
1237.
Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 246; NK-BGB/Büdenbender § 477 Rn. 10.
1238.
Zur Unterscheidung oben § 2 Rn. 352 ff.
1239.
Ernst/Gsell ZIP 2001, 1389 (1393); Lorenz/Riehm Rn. 588.
1240.
Dazu oben § 2 Rn. 517 ff. In Lieferketten, an deren Ende ein Unternehmer steht, stellt es einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB dar, wenn eine vertragliche Geltung der §§ 478, 479 BGB durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart wird: BGH 5.10.2005 BGHZ 164, 196 (215).
1241.
BR/Faust § 478 Rn. 5; Erman/Grunewald § 478 Rn. 9; Jacobs JZ 2004, 225 (226); S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 14; Soergel/Wertenbruch § 478 Rn. 21 f.; a. A. NK-BGB/Büdenbender § 478 Rn. 12 und grundsätzlich auch Tröger AcP 204 (2004), 115 (121 ff.).
1242.
Emmerich § 6 Rn. 8; Mankowski DB 2002, 2419 ff.; Maultzsch JuS 2002, 1171 (1172); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn. 160 ff.; Wagner/Neuenhahn ZGS 2002, 395 ff.; a. A. Heß NJW 2002, 253 (259).
1243.
Den Ausschluss gebrauchter Sachen betrachten Ernst/Gsell ZIP 2001, 1389 (1402) und Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, 10/186 als einen Verstoß gegen Art. 4 der Verbrauchsgüterkauf-RL; a. A. Soergel/Wertenbruch § 478 Rn. 28 ff. m. w. N.
1244.
Dazu näher oben § 2 Rn. 528.
1245.
Erfasst sind sowohl Sach- als auch Rechtsmängel; praktisch relevant wird § 478 BGB jedoch zumeist nur in Bezug auf Sachmängel.
1246.
Für den Fall der Nachlieferung ist im Ergebnis allerdings eine teleologische Reduktion der Norm angebracht; siehe unten § 2 Rn. 577.
1247.
Lorenz/Riehm Rn. 589; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn. 22.
1248.
So aber Böhle WM 2004, 1616 (1617 f.); BR/Faust § 478 Rn. 20; Jacobs JZ 2004, 225 (229 f.); wie hier S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 18; Reinicke/Tiedtke Rn. 772; Tröger AcP 204 (2004), 115 (126 f.).
1249.
Dann greift § 478 Abs. 2 BGB ein; siehe unten § 2 Rn. 580 ff.
1250.
BT-Drucks. 14/6040, S. 248; Erman/Grunewald § 478 Rn. 4; Huber/Faust 15/27; differenzierend S. Lorenz MünchKomm. § 478 BGB Rn. 19; Schubel ZIP 2002, 2061 (2063 f.).
1251.
So aber mit Unterschieden im Einzelnen Jacobs JZ 2004, 225 (229); NK-BGB/Büdenbender § 478 Rn. 19; Oechsler Rn. 327; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn. 18; weiterführend Tröger AcP 204 (2004), 115 (128 ff.).
1252.
Im Ergebnis auch BR/Faust § 478 Rn. 18; Erman/Grunewald § 478 Rn. 7; Lepsius AcP 207 (2007), 340 (357 f.); S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 19.
1253.
BT-Drucks. 14/6040, S. 248; Löhnig Rn. 138; Soergel/Wertenbruch § 478 Rn. 93.
1254.
S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 23; Schlechtriem Rn. 96; weiterführend zu Werbeaussagen i. S. des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB BR/Faust § 478 Rn. 11 ff.
1255.
Siehe im Einzelnen oben § 2 Rn. 546 ff.
1256.
Hierzu bereits kritisch Ernst/Gsell ZIP 2001, 1389 (1397 f.).
1257.
Maultzsch JuS 2002, 1171 (1173); zustimmend Bitterich JR 2004, 485 (488); Böhle WM 2004, 1616 (1619 ff.); für Teilbereiche auch NK-BGB/Büdenbender § 478 Rn. 30 ff.; unklar Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn. 96 f. einerseits und Rn. 35 andererseits; a. A. die h. L.: BR/Faust § 478 Rn. 15; Grunewald § 12 Rn. 10; Lepsius AcP 207 (2007), 340 (351 ff.); S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 22; Reinicke/Tiedtke Rn. 774 ff.; Soergel/Wertenbruch § 478 Rn. 97 ff.; Tröger AcP 204 (2004), 115 (131).
1258.
In diese Richtung deuten auch die Gesetzesmaterialien: BT-Drucks. 14/6040, S. 247 f.
1259.
Zwar ist im Hinblick auf die Ausführungen von Reinicke/Tiedtke Rn. 777 zuzugeben, dass der Rücktritt im Verhältnis Unternehmer-Lieferant hier über die Wertersatzpflicht des Unternehmers aus § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 BGB einer Minderung im Ergebnis häufig gleichkommt. Doch muss dies insbesondere dann nicht der Fall sein, wenn der Unternehmer von dem Lieferanten zu einem ungünstigen Preis gekauft hat. Denn dann liegt der geminderte Kaufpreis gemäß § 441 Abs. 3 BGB über dem objektiven Wert der mangelhaften Kaufsache, während dieser Wert nach einer häufig vertretenen Auffassung die Obergrenze des nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB geschuldeten Wertersatzes bildet; vgl. Soergel/Lobinger § 346 Rn. 96 ff. m. w. N.
1260.
Ernst/Gsell ZIP 2001, 1389 (1398).
1261.
Im Ergebnis ebenso NK-BGB/Büdenbender § 478 Rn. 30 ff.; Reinicke/Tiedtke Rn. 770; Salewski ZGS 2008, 212 ff.; a. A. BR/Faust § 478 Rn. 17; Lorenz/Riehm Rn. 589; Oechsler § 2 Rn. 323; Tröger AcP 204 (2004), 115 (125 f.).
1262.
Näher unten § 2 Rn. 580 ff.
1263.
Zur (anteiligen) Ersatzfähigkeit von Kosten für eine Struktur, die der Unternehmer zur Mängelbehebung vorhält Jacobs JZ 2004, 225 (231); Marx BB 2002, 2566 (2568 ff.).
1264.
BT-Drucks. 14/6040, S. 248 f.; BR/Faust § 478 Rn. 23; Soergel/Wertenbruch § 478 Rn. 110.
1265.
Erman/Grunewald § 478 Rn. 14; Huber/Faust 15/33; Tröger ZGS 2003, 296 (299 f.); zu dem diesbezüglichen Prognoserisiko Schubel ZIP 2002, 2061 (2065 ff.).
1266.
Dazu ausführlich oben § 2 Rn. 212 ff.; auch zu dem Umstand, dass im Rahmen von Verbrauchsgüterkaufverträgen nur eine relative Unverhältnismäßigkeit in Betracht kommt (§ 2 Rn. 216a).
1267.
BR/Faust § 478 Rn. 25; NK-BGB/Büdenbender § 478 Rn. 44; Soergel/Wertenbruch § 478 Rn. 115.
1268.
S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 27; Soergel/Wertenbruch § 478 Rn. 135; a. A. BR/Faust § 478 Rn. 27.
1269.
Näher NK-BGB/Büdenbender § 478 Rn. 49 ff.; ähnlich BR/Faust § 478 Rn. 25; Reinicke/Tiedtke Rn. 780; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn. 81 unter Rückgriff auf das Kriterium der Erforderlichkeit der Aufwendungen.
1270.
Dazu oben § 2 Rn. 235 ff.
1271.
Hingegen wollen Erman/Grunewald § 478 Rn. 16 und S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 30 den § 478 Abs. 2 BGB auch in diesem Fall anwenden und dem Lieferanten nur ausnahmsweise einen Schadensersatzanspruch gegen den Unternehmer aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB gewähren, wenn er sich trotz Zumutbarkeit nicht bei dem Lieferanten eingedeckt hat.
1272.
Ausführlich hierzu § 2 Rn. 239 ff.
1273.
So auch Nietsch AcP 210 (2010), 722 (734 ff.); a. A. S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 30; Oechsler § 2 Rn. 329.
1274.
Siehe oben § 2 Rn. 575 ff.
1275.
Oben § 2 Rn. 534 ff.
1276.
BT-Drucks. 14/7052, S. 199; PWW/Schmidt § 478 Rn. 25.
1277.
Dazu bereits oben § 2 Rn. 575 ff.
1278.
Die Nichterwähnung der §§ 308, 309 BGB beruht darauf, dass diese Vorschriften im Rechtsverhältnis zwischen Unternehmern gemäß § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung finden. Die Rechtsgedanken der dort enthaltenen Klauselverbote sind jedoch bei der Konkretisierung des § 307 BGB zu berücksichtigen: BGH 19.9.2007 BGHZ 174, 1 Rn. 11 f.; Wurmnest MünchKomm. § 307 Rn. 78 f.
1279.
Siehe § 2 Rn. 542.
1280.
BT-Drucks. 14/6040, S. 249; näher K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 427 (442 f.); Schubel JZ 2001, 1113 (1118).
1281.
Dazu oben § 2 Rn. 293 ff.
1282.
Zum Begriff der Ablieferung oben § 2 Rn. 306.
1283.
Erman/Grunewald § 479 Rn. 3; S. Lorenz MünchKomm. § 479 Rn. 13; Sendmeyer NJW 2008, 1914 (1917); Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 479 Rn. 9; Mansel/Budzikiewicz Das neue Verjährungsrecht, 2002, § 5 Rn. 190 ff.; a. A. BR/Faust § 479 Rn. 10; Reinicke/Tiedtke Rn. 784.
1284.
Insbesondere darf aus dem Begriff der „Ablaufhemmung“ nicht gefolgert werden, dass die Regelung des § 479 Abs. 2 BGB nur dann eingreifen kann, wenn der Verkauf an den Verbraucher bereits erfolgt ist, bevor im Rechtsverhältnis zwischen dem Lieferanten und dem Unternehmer die Verjährung i. S. der §§ 438, 479 Abs. 1 BGB eintritt; siehe BR/Faust § 479 Rn. 6; Soergel/Wertenbruch § 479 Rn. 48 ff.; a. A. NK-BGB/Büdenbender § 479 Rn. 14.
1285.
Näher oben § 2 Rn. 575 ff. sowie Maultzsch JuS 2002, 1171 (1174); a. A. BR/Faust § 479 Rn. 13; S. Lorenz MünchKomm. § 479 Rn. 15.
1286.
Zu diesem Begriff oben § 2 Rn. 528.
1287.
Siehe oben § 2 Rn. 565.
1288.
BR/Faust § 478 Rn. 26; Ernst/Gsell ZIP 2001, 1389 (1395); S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 51; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn. 51.
1289.
Siehe oben § 2 Rn. 575 ff.
1290.
Maultzsch JuS 2002, 1171 (1174); ähnlich Ernst/Gsell ZIP 2001, 1389 (1395); a. A. S. Lorenz MünchKomm. § 478 Rn. 51; Soergel/Wertenbruch § 478 Rn. 208; Tröger AcP 204 (2004), 115 (132 f.).
1291.
Ausführlich von Sachsen Gessaphe RIW 2001, 721 (727 f.). In Bezug auf Mängel, die sich erst während einer Benutzung der Sache zeigen, ist das Verhalten des Verbrauchers dem Unternehmer nicht zurechenbar, so dass § 377 Abs. 3 HGB erst eingreift, wenn der Unternehmer positive Kenntnis von dem Mangel erlangt: Oechsler § 2 Rn. 331; noch großzügiger Schubel ZIP 2002, 2061 (2070 f.).
1292.
Näher Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 29 Rn. 42 ff.; Oetker Handelsrecht, 6. Aufl. 2010, § 8 Rn. 27 ff.; K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 III, S. 793 ff.
1293.
Mot. II, S. 366.
1294.
Esser/Weyers BT 1, § 10/4, S. 114; Larenz BT 1, § 46, S. 194; Staudinger/Mader (2004) § 480 Rn. 1; H.P. Westermann MünchKomm. § 480 Rn. 1.
1295.
Siehe näher oben § 2 Rn. 4 ff.
1296.
Dazu näher unten § 16 Rn. 15 f.
1297.
Erman/Grunewald § 480 Rn. 1.
1298.
Zur rechtlichen Behandlung derartiger Verträge wiederum unten § 16 Rn. 19 ff.
1299.
Staudinger/Mader (2004) § 480 Rn. 3; H.P. Westermann MünchKomm. § 480 Rn. 2.
1300.
Erman/Grunewald § 480 Rn. 2; Staudinger/Mader (2004) § 480 Rn. 2.
1301.
Siehe § 2 Rn. 370 ff.
1302.
Der Tausch kann sich auch über Dritte erstrecken, sog. Ringtausch; vgl. RG 15.6.1939 RGZ 161, 1 (3); BGH 27.10.1967 BGHZ 49, 7 (10); Erman/Grunewald § 480 Rn. 4; Soergel/Wertenbruch § 480 Rn. 5.
1303.
Soergel/Wertenbruch § 480 Rn. 50; H.P. Westermann MünchKomm. § 480 Rn. 3; a. A. Staudinger/Mader (2004) § 480 Rn. 1.
1304.
Allerdings stellt der Abschluss eines Tauschvertrages bei Bestehen eines Vorkaufsrechts nach h. M. keinen Vorkaufsfall i. S. des § 463 BGB dar; siehe § 2 Rn. 500.
1305.
Näher oben § 2 Rn. 373.
1306.
Vgl. Staudinger/Mader (2004) § 480 Rn. 5.
1307.
Siehe Mot. II, S. 367.
1308.
Näher Ernst MünchKomm. § 326 Rn. 13 ff.
1309.
Eingehend U. Huber AcP 210 (2010), 319 (335 ff.).
1310.
Zur Berechnung siehe oben § 2 Rn. 258 f.
1311.
Brox/Walker § 8 Rn. 2; H.P. Westermann MünchKomm. § 480 Rn. 6; Soergel/Wertenbruch § 480 Rn. 67 f.; Staudinger/Mader (2004) § 480 Rn. 17. So auch die Lösung der h. M. zum alten Recht auf Basis des – ersatzlos gestrichenen – § 473 Satz 2 BGB a. F.: RG 12.3.1910 RGZ 73, 152 (153); Larenz BT 1, § 46, S. 195; Soergel/Huber § 515 Rn. 15.
1312.
Siehe die vorherige Fn. zur Streichung des § 473 Satz 2 BGB a. F.
1313.
Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden 29.6.2000 BGBl. I, S. 957.
1314.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, ABl. EG Nr. L 280 v. 29.10.1994, S. 83 ff.
1315.
Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 14.1.2009 zum Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederkaufs- und Tauschverträgen, ABl. EG Nr. L 33 v. 3.2.2009, S. 10 ff.
1316.
Zu den Begriffen Unternehmer und Verbraucher oben § 2 Rn. 518 ff.
1317.
BR/Eckert § 481 Rn. 2; Schlechtriem Rn. 194.
1318.
Hierzu im Überblick Looschelders Rn. 304.
1319.
So BT-Drucks. 14/6040, S. 250; kritisch Franzen MünchKomm. § 481 Rn. 3.
1320.
Baur/Stürner § 29 Rn. 87; Reinkenhof Jura 1998, 561 (563); Staudinger/Martinek (2004) Vorbem. zu §§ 481-487 Rn. 15 ff.
1321.
BGH 30.6.1995 BGHZ 130, 150 (157 ff.).
1322.
Umstritten ist, ob von vornherein für jeden einzelnen Verbraucher ein zeitlich begrenztes Dauerwohnrecht (z. B. für A im April und für B im Mai) bestellt werden kann, das eine nur schuldrechtlich wirkende Aufteilung der Nutzungszeiten gemäß § 745 BGB überflüssig machen würde; vgl. Baur/Stürner § 29 Rn. 89 m. w. N.
1323.
Siehe Staudinger/Martinek (2004) Vorbem. zu §§ 481-487 Rn. 25 f.
1324.
Baur/Stürner § 29 Rn. 94; Reinkenhof Jura 1998, 561 (564 f.).
1325.
Baur/Stürner § 29 Rn. 91 f.; Franzen MünchKomm. § 481 Rn. 16 f.
1326.
BGH 30.6.1995 BGHZ 130, 150 (153 ff.).
1327.
Baur/Stürner § 29 Rn. 93; Staudinger/Martinek (2004) Vorbem. zu §§ 481-487 Rn. 27 ff.
1328.
Konkretisierend BGH 25.2.1994 BGHZ 125, 218 ff.
1329.
Brox/Walker § 7 Rn. 69; Looschelders Rn. 301; Franzen MünchKomm. § 482 Rn. 11.
1330.
BR/Eckert § 484 Rn. 8; Franzen MünchKomm. § 484 Rn. 6, 15; Palandt/Weidenkaff § 484 Rn. 9.
1331.
Franzen MünchKomm. § 486 Rn. 15.
1332.
Hierzu näher unten § 3 Rn. 85 ff.

Author information

Authors and Affiliations

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht, Universität Kiel, Leibnizstraße 6, 24118, Kiel, Deutschland
Hartmut Oetker
Grüneburgplatz 1, 60323, Frankfurt am Main, Deutschland
Felix Maultzsch

Authors

Hartmut Oetker
View author publications
You can also search for this author in PubMed Google Scholar
Felix Maultzsch
View author publications
You can also search for this author in PubMed Google Scholar

Corresponding author

Correspondence to Hartmut Oetker .

Rights and permissions

Reprints and permissions

Copyright information

About this chapter

Cite this chapter

Oetker, H., Maultzsch, F. (2013). § 2 Der Kaufvertrag und verwandte Verträge. In: Vertragliche Schuldverhältnisse. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-35618-6_2

Download citation

DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-642-35618-6_2
Published: 22 March 2013
Publisher Name: Springer, Berlin, Heidelberg
Print ISBN: 978-3-642-35617-9
Online ISBN: 978-3-642-35618-6
eBook Packages: Humanities, Social Science (German Language)

Publish with us

Policies and ethics