Zusammenfassung
In § 6 wurde allgemein geklärt, dass und wie das Verfassungsrecht die Vorschriften der verdeckten Ermittlungen in der StPO als Prüfungs- und Auslegungsmaßstab beeinflussen kann. Ein solcher Einfluss besteht aber nur, wenn überhaupt Grundrechte oder andere Verfassungsprinzipien durch verdeckte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen berührt werden. In der verfassungsrechtlichen Dogmatik ist eine relevante Berührung verfassungsrechtlicher Bereiche zumindest dann gegeben, wenn die Maßnahmen oder die ihnen zugrunde liegenden Gesetze in die Grundrechte eingreifen. Die Frage, ob in Grundrechte eingegriffen wird, kann nur beantwortet werden, wenn zuvor geklärt worden ist, was ein "Grundrechtseingriff" ist.
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Notes
- 1.
Pieroth/Schlink, Rdn. 212 ff.
- 2.
Pieroth/Schlink, Rdn. 239 ff.
- 3.
Krey/Krey, Rdn. 584; Vgl. auch Duttge, Der Begriff der Zwangsmaßnahme im Strafprozessrecht, S. 106. Der Eingriff kann aber unter Umständen durch ein Gesetz gerechtfertigt werden. Wenn der Eingriff den Anspruch auf Achtung der Menschenwürde verletzt, besteht diese Rechtfertigungsmöglichkeit nach h. M. nicht, vgl. unten § 8, IV, 3.
- 4.
Vgl. unten § 9. Die Frage, in welche Grundrechte eingegriffen wird und ob und unter welchen Umständen die Eingriffe durch die Regelungen der verdeckten Ermittlungen in der StPO gerechtfertigt werden, wird erst in den nachfolgenden Kapiteln behandelt.
- 5.
So ging noch 1991 die Entwurfsbegründung zum OrgKG nicht davon aus, dass jede verdeckte Maßnahme Eingriffscharakter habe: „[…] in vielen Fällen [verdeckter Ermittlungsmaßnahmen] fehl[e] es bereits am Eingriffscharakter der Maßnahme […]“, BTDrucks 12/989, S. 38. Auch der BGH nimmt nicht bei jeder verdeckten Maßnahme einen Eingriff an, vgl. BGHSt 39, 335, 343 f.; 42, 139, 154. Zumindest für einige verdeckte Maßnahmen wird der Eingriffscharakter noch in der Literatur bestritten. So zum Beispiel von Makrutzki, S. 99; Quentin, JuS 1999, S. 139; Wendisch differenziert zwischen eingreifendem verdeckten Vorgehen, das durch Verschleierung täuscht und schlicht verdecktem Vorgehen, das kein Eingriff sei. Wendisch in: Löwe/Rosenberg, StPO24, § 163 Rdn. 57. Für Wohlers kann der Eingriff von der Dauer der verdeckten Maßnahme abhängen. Wohlers in: SK-StPO, Vor § 98 Rdn. 47.
- 6.
„Die von der konstitutionellen, bürgerlich-liberalen Staatsauffassung des 19. Jahrhunderts geprägte Formel, eine Gesetz sei nur erforderlich, wo ‚Eingriffe in Freiheit und Eigentum‘ in Rede stehen […].“ BVerfGE 40, 237, 249; BVerfGE 8, 155, 166 f.
- 7.
BVerfGE 105, 279, 299 f.
- 8.
Nach Grabitz wird das sprachliche Bild, dass mit dem „Eingriff“ „in“ das Grundrecht ein Substanzverlust einhergehe, nur scheinbar durch den Wortlaut bestätigt, den die Gesetzesvorbehalte im Grundgesetz erfahren haben. Grabitz, S. 57 Fn. 29. Neben dem Begriff Eingriff in Art. 2 Abs. 2 S. 3, Art. 13 Abs. 7 GG wird „Beschränkung“ in Art. 8 Abs. 2, 10 Abs. 2 S. 1, Art. 11 Abs. 2, Art. 13 Abs. 7; Art. 17a Abs. 1 und 3, Art. 19 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 1 GG verwendet. Zudem handele es sich um ein unpassendes sprachliches Bild, das auf scholastische und naturalistische Vorstellungen von Rechten zurückgreife, nach denen Rechte wie Körper angesehen werden müssten. Diesen rein begrifflichen Bedenken ist zu entgegnen, dass eine begriffliche Annäherung an Rechte zwangsläufig mit übertragenen Begriffen und Modellen erfolgen muss. Von rein abstrakten Entitäten vermag sich kein Mensch eine sinnvolle Vorstellung zu machen. Alle Versuche, eine streng logische Sprache aufzubauen, sind bisher gescheitert. Sonst wären auch Begriffe wie „Gesetzgeber“ oder „Gesetzesverstoß“ ebenfalls abzulehnen. Gesetze können nicht wie eine Sache irgendwem gegeben werden. Auch ein Verstoß gegen etwas – und erst recht gegen ein Gesetz – ist sinnlos, verstoßen werden kann man im wörtlichen Sinne eine Person aus der Gemeinschaft, aber nicht „gegen ein Gesetz“.
- 9.
Vgl. Pieroth/Schlink, Rdn. 222 ff. Der Grundrechtseingriff gehört als Rechtsinstitut jedenfalls zum Allgemeinen Teil der Dogmatik der Freiheitsrechte. Bethge, Der Grundrechtseingriff, S. 13.
- 10.
Heintzen, VerwArch 1990, S. 537 f.
- 11.
Albers, DVBl. 1996, S. 241; Vgl. auch Bethge, Der Grundrechtseingriff, S. 14.
- 12.
Heintzen, VerwArch 1990, S. 537.
- 13.
Eingriff und Freiheitsrecht sind da zu trennen „[…] wo keine natürliche Freiheit vorgegeben ist, sondern wo die Grundrechtssubstanz vom Gesetzgeber ausgestaltet wird.“, Bethge, Der Grundrechtseingriff, S. 19; Vgl. zur Unterscheidung zwischen natürlichen und ausgestaltungsbedürftigen Freiheiten auch BVerfG NJW 1977, 1842.
- 14.
Vgl. dazu unten im Detail § 34, III.
- 15.
Vgl. § 7, III, 1.
- 16.
Vgl. § 7, III, 3.
- 17.
Vgl. § 7, III, 5.
- 18.
Pieroth/Schlink, Rdn. 251 ff.
- 19.
Pieroth/Schlink, Rdn. 251 ff.
- 20.
Epping, Rdn. 378 und Pieroth/Schlink, Rdn. 61; Isensee in: Isensee/Kirchhof, HStR 5, § 111 Rdn. 61; Dreier in: Dreier, GG2, Vorb. Rdn. 124 vgl. auch BVerfG 105, 279, 299 f.: „Die Merkmale eines Grundrechtseingriffs im herkömmlichen Sinne werden [durch negative Äußerungen des Staates über Sekten] allerdings nicht erfüllt. Danach wird unter einem Grundrechtseingriff im Allgemeinen ein rechtsförmiger Vorgang verstanden, der unmittelbar und gezielt (final) durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot, also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt. Keines dieser Merkmale liegt bei den Äußerungen vor, die hier zu beurteilen sind.“ Als eigenständiges fünftes Merkmal wird von einigen die Grundrechtsverpflichtung des Staates genannt. Cremer, S. 147 f.; Eckhoff, S. 176.
- 21.
Dreier in: Dreier, GG2, Vorb. Rdn. 124.
- 22.
Er mag in seiner extremen Form selbst aus rechtshistorischer Sicht nie randscharf konturiert gewesen sein. Vgl. Cremer, S. 148 ff., der meint, einen klassischen Eingriffsbegriffs habe es vor 1949 nie gegeben, sondern dieser sei später konstruiert worden. Dafür, dass er bei Erlass des Grundgesetzes vorausgesetzt wurde, spreche auch nichts.
- 23.
Cremer, S. 149. Wenn Cremer gegen den klassischen Eingriffsbegriff mit der Existenz des Art. 10 GG und Art. 13 Abs. 1, 3 und 5 GG argumentiert,24 ist das insofern überzeugend, als in diese Rechte gerade nach ihrer durch den Wortlaut und die Historie, vgl. oben § 2, II, 3, nahe gelegten Kernbedeutung durch heimliche Maßnahmen eingegriffen werden kann. Der klassische Eingriffsbegriff verstößt als Regel ohne Ausnahme schon gegen die Systematik des Grundgesetzes.
- 24.
Eckhoff, S. 186 ff.
- 25.
Eckhoff, S. 218 ff.
- 26.
So auch zum Beispiel der (heimlichen) Postbeschlagnahme, Dreier in: Dreier, GG2, Vorb. Rdn. 124.
- 27.
Eckhoff, S. 197 ff.
- 28.
Vgl. Epping, Rdn. 378.
- 29.
Klein, S. 175.
- 30.
Siehe § 2, II, 2.
- 31.
Eine parallele Problematik findet sich im Vollstreckungsrecht. In der einschlägigen Literatur wird die Unterteilung in einen weiten und engen Zwangsbegriff diskutiert. Vgl. zum Meinungsspektrum Lemke, S. 52 Fn. 37. Der Streit hat sich auch in unterschiedlichen Begriffsbildungen der Landespolizeigesetze niedergeschlagen, in denen dann unterschiedliche Begriffe verwendet werden. Bachor in: Lisken/Denninger, Rdn. 467. Der enge Zwangsbegriff setzt eine Einwirkung auf den entgegenstehenden Willen des Betroffenen voraus. Nach dem weiten Zwangsbegriff wird der Wille des Betroffen bei der Zwangsausübung ignoriert. Lemke, S. 51 f. Auch in diesem Fall ist die Ausweitung des Zwangsbegriffes vom Ergebnis her begründet. H. Pfeifer spricht zutreffend von der „Janusköpfigkeit“ der Ersatzvornahme, die sich einmal als Zwangsmittel, das andere Mal als zwangloses Vollziehungsmittel darstelle, Pfeifer, BWVBl 1957, S. 1. Der entgegenstehende Wille des Pflichtigen werde für den weiten Zwangsbegriff vom Gesetz unterstellt,33 um Zwang als Oberbegriff rechtfertigen zu können.
- 32.
Ein solches Verständnis deutet sich bei Schlink an, der ungefragte Informationserhebungen als „Ersatzvornahme“ zur Befragung ansieht und damit evtl. unbeabsichtigt eine dogmatische Parallele zur Ausweitung des Zwangsbegriffs im Verwaltungsvollstreckungsrecht herstellt, Schlink, Die Amtshilfe: Ein Beitrag zu einer Lehre von der Gewaltenteilung in der Verwaltung, S. 198.
- 33.
Vgl. dazu aber unten § 8, III, 4.
- 34.
Duttge entdeckt, dass Zwangsmaßnahmen immer ein Eingriff in Grundrechte sind und schließt daraus implizit, dass jeder Eingriff in Grundrechte durch strafprozessuale Maßnahmen eine Zwangsmaßnahme sei. Duttge, Der Begriff der Zwangsmaßnahme im Strafprozessrecht, S. 43 Fn. 110, 114, S. 43 ff., S. 141 ff.
- 35.
Kritisch zur Vermischung von Täuschung, Zwang und Heimlichkeit schon Schmitz, S. 32 und Guder, S. 73 f.
- 36.
Gallwas, S. 45 ff.; Roth, S. 263 ff. Eine abschließende Definition durch den klassische Eingriffsbegriff wird heute einhellig abgelehnt, Roth, S. 33; Albers, DVBl 1996, S. 234 Fn. 14; Dreier in: Dreier, GG2, Vorb. Rdn. 125, jeweils m. w. N.
- 37.
Vgl. die insoweit grundlegende Arbeit von Gallwas und die nachfolgend ergangenen Urteile des BVerfG zu Warnungen und Empfehlungen Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, S. 59 Fn. 2, 3 m. w. N.; Dreier in: Dreier, GG2, Rdn. 125 f. Fn. 523.
- 38.
Vgl. Pieroth/Schlink, Rdn. 253.
- 39.
Bethge, Der Grundrechtseingriff, S. 37.
- 40.
So müssen wegen der Weite des Eingriffsbegriffs Abstriche beim Zitiergebot gemacht werden. Bei ungezielten Eingriffen soll das Zitiergebot nicht gelten. Vgl. Pieroth/Schlink, Rdn. 324; BVerfG, NJW 1999, 3399, 3400.
- 41.
Roth, S. 34, 39; Lübbe-Wolff, S. 47 f.
- 42.
Vgl. Dreier, GG2, Art. 2 Abs. 1 Rdn. 51.
- 43.
Einen Überblick der Diskussion bietet Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, S. 77, 85 ff. Eingehend zu den verschiedenen Lösungsvorschlägen Cremer, S. 150 ff.
- 44.
Bei der modernen Erweiterung des Eingriffsbegriffs stehen heute drei klassische Merkmale der Grundrechtsbeeinträchtigung im Vordergrund der Diskussion: „Finalität“, „Unmittelbarkeit“ und „Intensität“. Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, S. 85 ff.
- 45.
Vgl. Bleckmann/Eckhoff, DVBl. 1988, S. 380.
- 46.
Vgl. Isensee/Kirchhof, HStR 5, § 111 Rdn. 67; Fabio, JZ 1993, S. 695; weitere Nachweise bei Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, S. 88 f.
- 47.
Sachs in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 182 f.
- 48.
Pieroth/Schlink, Rdn. 253.
- 49.
Pieroth/Schlink, Rdn. 257 ff.
- 50.
Vgl. Jakobs, S. 185 ff.
- 51.
Rusteberg, S. 203.
- 52.
Vgl. Wessels/Beulke, Rdn. 176 ff.
- 53.
Vgl. Rusteberg, S. 203; Roth überträgt explizit die strafrechtlichen Kriterien der objektiven Zurechnung auf die Eingriffsdogmatik.
- 54.
Vertreten von Amelung, JR 1984, S. 257; Gallwas, S. 95; Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, S. 234. Ablehnend die extrem weiten Eingriffsdefinitionen von Duttge, Der Begriff der Zwangsmaßnahme im Strafprozessrecht, Fn. 594; Eckhoff, S. 246 ff.; Sachs, JuS 1995, S. 305.
- 55.
Cremer, S. 162 ff.
- 56.
Vgl. zur objektiven Zurechnung im materiellen Strafrecht Rotsch, S. 183, 186 ff. So lässt sich beispielsweise die Fallgruppe der Sozialadäquanz übertragen: Wenn eine staatliche Maßnahme so geringe Folgen hat, dass diese nicht aus der Summe alltäglicher Lästigkeiten herauszufiltern sind, kommt ihr kein eigener Eingriffscharakter zu. In der Lehre von der objektiven Zurechnung entspricht diesem Kriterium die sog. „Sozialadäquanz“.
- 57.
Begründet von Roxin, Strafrecht: Allgemeiner Teil. Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre, § 11 Rdn. 88 ff.
- 58.
Vgl. Wessels/Beulke, Rdn. 199.
- 59.
Rengier, § 53 Rdn. 35.
- 60.
Bleckmann/Eckhoff, DVBl. 1988, S. 377; Di Fabio, JZ 1993, S. 695; Lübbe-Wolff, S. 270.
- 61.
Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, S. 90.
- 62.
Vgl. zur Begründung der finalen Handlungslehre Welzel, S. 5 ff.
- 63.
Grundlegend zum Begriff des Restrisikos: BVerfGE 49, 89, 137 ff. Wenn das von der Rechtsordnung tolerierte Risiko „üblicherweise als Restrisiko bezeichnet wird, welches die Bürger als sozialadäquate Last zu tragen haben“, Sach, S. 35 m. w. N. in Fn. 29, legt dies nahe, dass wegen dieser Sozialadäquanz auch die objektive Zurechnung und damit zugleich ein Grundrechtseingriff ausgeschlossen sein soll, so die herrschende Meinung für die objektive Zurechnung im Strafrecht, vgl. Otto, Rdn. 70 m. w. N. Auch im materiellen Strafrecht wurde aber eine Lösung über die Rechtfertigungsebene vertreten, vgl. Klug, Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem. Die Einordnung des Restrisiko in die Fallgruppe der Sozialadäquanz ist nicht zutreffend. Sozialadäquat sind unerhebliche Lästigkeiten. Schwere Folgen eines Restrisikos sind alles andere als „sozialadäquat“. Dies triff auf die Explosion eines Kernkraftwerks ebenso zu, wie auf ein unbeabsichtigtes Eindringen des Staates in die Privatsphäre der Bürger. Im Falle einer tatsächlichen Beeinträchtigung liegt zwar ggf. ein Eingriff vor, doch ist dieser gerechtfertigt, sofern er dem Gesetzesvorbehalt genügt. BVerfGE 55, 250, 254: „Risiken, die als solche erkannt sind, müssen mit hinreichender, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein.“
- 64.
Zum Argument des Totalvorbehaltes vgl. auch § 7, III, 1, a); § 9 und § 8, III, 4, g).
- 65.
Kirchhof, S. 199; „Die Grundrechte in ihrer Ausprägung als subjektive Rechte des Einzelnen schützen aber ausschließlich die individuelle Rechtssphäre des einzelnen.“ Heckmann, JZ 1996, S. 885 Fn. 57 Ein Aufweichen dieses Erfordernisses würde den Einzelnen zum Hüter des objektiv-rechtlichen Gehalts der Grundrechte machen und einer „allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle staatlichen Handelns Tür und Tor öffnen“. Dies sei weder zum Grundrechtsschutz notwendig noch sachdienlich und der gleichen Argumente mehr, Epniney, Der Staat, Nr. 34, 1995, S. 581.
- 66.
Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, S. 87 f.
- 67.
BVerfGE 86, 382, 236 ff.; BVerfG NVwZ 2001, 790.
- 68.
Vgl. Weber, JuS 1995, S. 114 ff.
- 69.
Vgl. Scherzberg, DVBl. 1989, S. 1128 ff. Anderes gilt aber für den Anspruch auf Achtung der Menschenwürde vgl. § 8, IV, 2.
- 70.
Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, S. 86.
- 71.
Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, § 17 S. 1207; Lübbe-Wolff, S. 191; Bleckmann/Eckhoff, DVBl. 1988, S. 380 f.; Pieroth/Schlink, Rdn. 267; Heckmann, JZ 1996, S. 885 Fn. 57 m. w. N.; Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, S. 87.
- 72.
Duttge, Der Begriff der Zwangsmaßnahme im Strafprozessrecht, S. 106.
- 73.
Duttge, Der Begriff der Zwangsmaßnahme im Strafprozessrecht, S. 106 Fn. 603, 604 m. w. N.
- 74.
Rebmann, NJW 1985, S. 3 f.
- 75.
Vgl. oben § 7, II, 1, d).
- 76.
Vgl. unten § 8, II, 2 und § 8, III, 4 ff.
- 77.
Vgl. zum Freiheitsbegriff instruktiv Poscher, S. 110 m. w. N. zu den grundlegenden Werken in Fn. 4.
- 78.
Einige Handlungsformen stehen unter besonderem Schutz, zum Beispiel die Meinungs- oder Versammlungsfreiheit, Art. 5 und Art. 8 GG.
- 79.
Und die hier aber nicht ins Gewicht fallenden speziellen Handlungsfreiheiten.
- 80.
Ein „Geheimnisgrundrecht“ schützt zum Beispiel vor der Aufdeckung des Geheimnisses durch Beobachtung.
- 81.
Vgl. unten unter § 8, III, 4, b) und weiter zur Frage, ob schon die Willensbildungsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG geschützt wird § 8, II, 2.
- 82.
Feik, S. 41 f.
- 83.
Feik, S. 41 f.; Bethge, Der Grundrechtseingriff, S. 43 f.; Vgl. allgemein zu den Grundrechtsgefährdungen Sachs in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, § 78 IV.2, S. 210 ff. und Ossenbühl, Grundrechtsgefährdungen. „[Dass es eine Pflicht gibt, den Betroffenen nicht durch ein Strafverfahren in Lebensgefahr zu bringen,] versteht sich für den Rechtsstaat des Grundgesetzes von selbst.“ BVerfGE 51, 324, 346 f. Grundrechtsgefährdungen sollen nach BVerfGE 51, 324, 347 „Grundrechtsverletzungen im weiteren Sinne“ sein.
- 84.
Vgl. BVerfGE 49, 89, 141 f.; 53, 30, 57; 56, 54, 78. Die Schwelle für die Gleichstellung von Gefährdungen gegenüber Eingriffen bleibt darüber hinaus offen: „Um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt, braucht hier nicht abschließend erörtert zu werden.“ BVerfGE 51, 324, 346 f.
- 85.
So ähnlich auch Cremer, der die Begründung von Schutzrechten aus der Abwehrfunktion der Freiheitsgrundrechte ebenfalls zurückweist. Cremer, S. 178.
- 86.
„Unbestimmter Rechtsbegriff par excellence“, Di Fabio, S. 33.
- 87.
Vgl. § 1, I, 1.
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Bode, T.A. (2012). § 7 Klärung des Eingriffsbegriffs. In: Verdeckte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen. Schriftenreihe der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder). Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-32661-5_7
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