Zusammenfassung
Nach Art. 19 Abs. 4 GG muss gegen verdeckte Ermittlungsmaßnahmen gerichtlich vorgegangen werden können, auch wenn sie bereits abgeschlossen und erledigt sind.
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Notes
- 1.
Vgl. § 8, VIII, 1.
- 2.
Nach dem Willen des Gesetzgebers handelt es sich bei den Fällen, in denen zwei Behörden intern zusammenwirken, aber nach außen nur eine einheitliche Entscheidung getroffen wird, regelmäßig lediglich um eine und nicht um zwei rechtlich selbstständige Entscheidungen. Lediglich die dem Bürger gegenüber ergehende abschließende Maßnahme ist ein Verwaltungsakt, während die Mitwirkung der anderen Behörde ein Verwaltungsinternum darstellt. Diese Ansicht wird dadurch bestätigt, das eine Bekanntgabe des Mitwirkungsaktes dem Bürger gegenüber grundsätzlich nicht vorgesehen ist, Gornig, S. 42. Wenn aber die Handlungsentscheidung durch einen Akt der Rechtsprechung erfolgt, ist in Konsequenz auch nur ein Akt der Rechtsprechung gegeben, dem verschiedene verwaltungsinterne Entscheidungen vorausgegangen sind.
- 3.
Aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gewaltenteilung und dessen Konkretisierung in § 4 EGGVG und § 42 DRiG ergibt sich klar, dass Richter bis auf wenige Ausnahmen nicht zugleich Aufgaben der Verwaltung und Rechtsprechung wahrnehmen dürfen. Vgl. BVerwGE 5, 69: „Ob ein Gericht (Richter) rechtsprechende Tätigkeit oder Justizverwaltung ausübt, richtet sich demgemäß nicht nach dem sachlichen Gehalt der Tätigkeit, sondern ob die Erledigung in richterlicher Unabhängigkeit oder als weisungsgebundene Maßnahme erfolgt.“ Vgl. auch Schäfer in: Löwe/Rosenberg, StPO24, Einl. Kap. 8 Rdn. 11. „Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, auch Aufgaben, die nicht Rechtsprechung im materiellen Sinn sind, dem Richter anzuvertrauen. Hat sich der Gesetzgeber hierzu entschlossen, so muss das Verfahren mit den verfassungsrechtlichen Garantien des gerichtlichen Verfahrens ausgestattet sein. Art. 92 GG garantiert deshalb in jedem vom Gesetzgeber als Rechtsprechung eingeführten Verfahren, auch wenn der Gesetzgeber zur Zuweisung gerade dieser Materie zur rechtsprechenden Gewalt verfassungsrechtlich nicht verpflichtet gewesen wäre, den gesetzlichen und unabhängigen Richter und das rechtsstaatliche Gerichtsverfahren des IX. Abschnitts des GG.“, BVerfGE 22, 49, 78.
- 4.
Nur noch in wenigen Ausnahmen darf die Polizei subsidiär oder originär über die Maßnahme entscheiden, vgl. § 16.
- 5.
Vgl. dazu auch den Überblick bei Singelnstein, NStZ 2009, S. 481 ff.
- 6.
Bzw. beim Gericht der zuständigen Staatsanwaltschaft. Für die akustische Wohnraumüberwachung ist zudem eine besondere Kammer am LG zuständig, § 100d Abs. 1 S. 1 StPO i. V. m. § 74a Abs. 4 GVG.
- 7.
Engländer, Examens-Repetitorium Strafprozessrecht, Rdn. 171.
- 8.
Gercke in: HK, § 101 Rdn. 16); Meyer-Goßner, StPO54, § 101 Rdn. 25a.
- 9.
Auch in der Literatur wird inzwischen teilweise davon ausgegangen, dass die Benachrichtigung nicht notwendig ist und dass deren Unterlassen jedenfalls beanstandet werden kann, vgl. Singelnstein, NStZ 2009, S. 482; a. A. Wesemann, StraFo 2009, S. 507.
- 10.
Meyer-Goßner, StPO54, § 101 Rdn. 25a.
- 11.
Nack in: KK 6, § 101 Rdn. 34; Meyer-Goßner, StPO54, § 101 Rdn. 25a.
- 12.
Vgl. BTDrucks 16/5846, S. 62.
- 13.
BGHSt 28, 57; 37, 79, 82; Meyer-Goßner, StPO54, § 98 Rdn. 23; Laser, NStZ 2001, S. 123 f. Im Detail zu § 98 Abs. 2 StPO vgl. auch Glaser, S. 335 und passim, der zu einer Ablehnung der entsprechenden Anwendung kommt und gegen nicht beendete Maßnahmen § 23 EGGVG für einschlägig hält.
- 14.
Selbst wenn es um die Art und Weise der Durchführung einer nichtrichterlichen Maßnahme geht, wird nicht wie in der älteren Rechtsprechung (OLG Karlsruhe NStZ 1992, 97; OLG Koblenz StV 1994, 284) § 23 EGGVG, sondern § 98 Abs. 2 StPO analog angewendet vgl. Meyer-Goßner, StPO54, § 98 Rdn. 23.
- 15.
BGHSt 53,1; Meyer-Goßner, StPO54, § 101 Rdn. 25a; Singelnstein, NStZ 2009, S. 482.
- 16.
BTDrucks 16/5846, S. 62: „Die ausdrückliche Regelung über den nachträglichen Rechtsschutz […] hat im Wesentlichen die Funktion, den Betroffenen den Nachweis eines Rechtsschutzbedürfnisses im Einzelfall zu ersparen, führt aber nicht dazu, dass die schon bislang anerkannten Rechtsbehelfe verdrängt werden (vgl. Löffelmann, a. a. O., § 100d StPO, Rn. 10). So kann der von einer noch andauernden verdeckten Ermittlungsmaßnahme Betroffene – so er von der Maßnahme Kenntnis erlangt – stets Rechtsschutz entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO erlangen.“
- 17.
Vgl. Larenz, S. 368 m. w. N.
- 18.
Praktisch kaum relevant. Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen die durch den Richter angeordnet werden, fallen in der Regel unter § 101 Abs. 1 StPO.
- 19.
Das kann etwa bei verdeckten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen aufgrund der Annahme einer Ermittlungsgeneralklausel nach § 161 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 163 S. 2 StPO der Fall sein, die nicht in § 101 Abs. 1 StPO erwähnt ist. Ob diese generell geeignet ist, verdeckte Ermittlungsmaßnahmen zu rechtfertigen, ist aber bereits stark zu bezweifeln, siehe § 34.
- 20.
Justizverwaltungsakte sind in § 23 Abs. 1 EGGVG definiert. Verwaltungsakte der Justizbehörden auf dem Gebiet der Strafrechtspflege sind demnach als Justizverwaltungsakte der Verwaltungsgerichtsbarkeit entzogen und den ordentlichen Gerichten zugewiesen. Entscheidend ist, dass die jeweilige Justizbehörde die Maßnahme in Wahrnehmung ihrer spezifischen Aufgabe auf dem Gebiet der Strafrechtspflege trifft. Sie muss im funktionalen Sinn „als Justizbehörde“ tätig geworden sein, Lorenz, § 11 Rdn. 73 m. w. N. Es besteht also durch die organisatorische Zuordnung der Behörde keine Sicherheit über den Charakter der Handlungsform. Unter diesem Aspekt wird beispielsweise die Einordnung der polizeilichen Tätigkeit als problematisch angesehen, weil diese organisatorisch zur Verwaltung gehöre, funktionell aber durch ihre doppelte Aufgabenstellung präventiver Gefahrenabwehr und repressiver Strafverfolgung gekennzeichnet sei. Träfen beide Ziele in einer Maßnahme zusammen, entscheide der Schwerpunkt der Regelung, Lorenz, § 11 Rdn. 76 m. w. N.
- 21.
Vgl. BVerfGE 65, 76 90; 74, 358, 377; 78, 7, 18.
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Bode, T.A. (2012). § 17 Rechtsschutz. In: Verdeckte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen. Schriftenreihe der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder). Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-32661-5_17
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