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2. Teil Der persönliche Status des GmbH-Geschäftsführers

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Der GmbH-Geschäftsführer

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Zusammenfassung

Der persönliche Status des Geschäftsführers ist von seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung als leitendes Organ der GmbH abzugrenzen. Wie bereits dargelegt, ist der Geschäftsführer kraft seiner Bestellung durch die Gesellschafterversammlung Organ der GmbH. Die organschaftlichen Rechte und Pflichten bestimmen sich nach dem Gesellschaftsrecht, insbesondere nach dem GmbH-Gesetz, der Satzung sowie den ergänzenden Gesellschafterbeschlüssen. Hiervon scharf zu trennen ist das Anstellungsverhältnis, das neben dieser organschaftlichen Beziehung besteht. Das Anstellungsverhältnis regelt den persönlichen Status des Geschäfts-führers.

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Notes

  1. 1.

    BGHZ 12, 1, 8; BGHZ 79, 291; BGH, AP Nr. 1 zu § 38 GmbHG.

  2. 2.

    BAG GmbHR 1999, 925, Leitsätze:

    1. 1.

      Das Anstellungsverhältnis einer (stellvertretenden) GmbH-Geschäftsführerin kann im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis sein (nicht entscheidungserhebliche Abweichung von BGH v. 9. 2. 1978– II ZR 189/76, AP Nr. 1 zu § 38 GmbHG = GmbHR 1978, 85).

    2. 2.

      Ob das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist, hängt nicht vom Umfang der Vertretungsbefugnis der (stellvertretenden) Geschäftsführerin im Innenverhältnis nach §  37 Abs. 1 GmbHG ab, sondern richtet sich nach den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung vom freien Dienstverhältnis.

  3. 3.

    Siehe OLG Celle GmbHR 1980, 32, 33.

  4. 4.

    OLG Schleswig GmbHR 2003, 1130, so dass beispielsweise das KSchG auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

  5. 5.

    BAG ZIP 1996, 514, 515.

  6. 6.

    BGH NJW 2010, 2343, wonach im Einzelfall durch Auslegung des Vertrags festzustellen sei, ob sich die GmbH nur gegen Abfindung gemäß §§ 9 f. KSchG vom Vertrag lösen könne.

  7. 7.

    OLG Hamm GmbHR 2007, 442.

  8. 8.

    Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit sowie Mutterschutzgesetz.

  9. 9.

    Siehe zum Mutterschutzgesetz: BAG GmbHR 1999, 925; den Kündigungs-schutz für Schwerbehinderte noch generell ablehend BAG AP Nr. 1 zu § 38 GmbHG.

  10. 10.

    Siehe BGH, Urt. vom 23.4.2012, II ZR 163/10, juris, wobei der Verstoß keinen Wiedereinstellungsanspruch bewirkt, sondern eine Schadensersatzverpflichtung in Geld auslöst.

  11. 11.

    Siehe unten 2. Teil, F II 4.

  12. 12.

    Zu den Einzelheiten siehe 2. Teil, F III.

  13. 13.

    Siehe hierzu die Ausführungen 2. Teil, G IV d.

  14. 14.

    BGH, AP Nr. 7 zu § 35 GmbHG.

  15. 15.

    BGH, AP Nr. 7 zu § 35 GmbHG.

  16. 16.

    Siehe unter 1 d des Urteils, AP Nr. 7 zu § 35 GmbHG.

  17. 17.

    BGH WM 1964, 1320; BGHZ 75, 209.

  18. 18.

    BAG GmbHR 1994, 547, 549; BAG ZIP 1996, 514, 515.

  19. 19.

    BAG, AP Nr. 3 zu § 5 ArbGG 1979; BAG, AP § 1 Angestelltenkündigungsge-setz Nr. 2.

  20. 20.

    BAG GmbHR 2000, 1092.

  21. 21.

    BAG GmbHR 2000, 1092, so bereits BAG DB 1994, 287.

  22. 22.

    BAG, Urt. v. 6.6.2008, 2 AZR 754/06, juris.de.

  23. 23.

    BAG GmbHR 2006, 1101, z. B. bei kurzer befristeter Übertragung der Geschäftsführeraufgabe bei sonst unveränderten Bedingungen, dagegen sprechen eine höhere Vergütung und die Hoffnung auf ein höheres Sozialprestige.

  24. 24.

    So Bauer GmbHR 2000, 767; noch offenlassend BAG GmbHR 2006, 1101.

  25. 25.

    Siehe auch Niebler/Schmiedl, NZA-RR 2001, 286, 287: Dies bedeutet jedoch nicht, dass die bisherige Rechtsprechung des BAG zum ruhenden Arbeitsverhältnis bei der Geschäftsführerbestellung nicht fortgeführt werden kann. Die Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit dem Formerfordernis des § 623 BGB kann am überzeugendsten damit begründet werden, dass dem Geschäftsführer die Berufung auf die Formunwirksamkeit der Kündigung oder des Aufhebungsvertrags versagt wird. Der Geschäftsführer handelt unter Verstoß gegen § 242 BGB treuwidrig im Hinblick auf das Verbot des venire contra factum proprium, wenn er zwar alle Vorteile aus der Geschäftsführertätigkeit in Anspruch nimmt, sich aber dennoch auf Schutzrechte aus dem Arbeitsverhältnis beruft.

  26. 26.

    BAG NZA 2007, 1095; aus den Gründen: Insoweit ist zu berücksichtigen, dass mit dem schriftlichen Dienstvertrag eine Vertragsurkunde vorliegt, die dem Arbeitnehmer verdeutlicht, dass nunmehr die vertraglichen Beziehungen zu seinem Arbeitgeber auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt werden. Eine nur formlose Aufhebung genügt indes nicht, also z. B. wenn der Geschäftsführer ohne schriftlichen Anstellungsvertrag tätig wird, siehe BAG, Beschl. vom 23.8.2011, 10 AZB 51/10, juris.

  27. 27.

    BAG BB 1994, 287.

  28. 28.

    BAG BB 1994, 287, 288.

  29. 29.

    So auch BAG GmbHR 2006, 1101, 1103.

  30. 30.

    Siehe auch OLG Hamm GmbHR 1991, 466, 467 und BAG GmbHR 2003, 765; wonach § 613 a BGB nicht für den Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers gilt.

  31. 31.

    BSG NZG 2002, 431; Leitsatz: Der Geschäftsführer einer GmbH, der am Stammkapital nicht beteiligt ist (Fremdgeschäftsführer), ist grundsätzlich abhängig Beschäftigter der GmbH und versicherungspflichtig.

  32. 32.

    BSG GmbHR 2004, 494.

  33. 33.

    Dis gilt seit 1.1.2005 durch die Neufassung des § 336 SGB III.

  34. 34.

    Diese beträgt 2012 67.200 € in den alten und 57.600 € in den neuen Bundesländern. Bei einem Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze entfällt nicht etwa die Rentenversicherungspflicht, vielmehr werden die Beiträge maximal von der Beitragsbemessungsgrenze berechnet.

  35. 35.

    Stand 2012.

  36. 36.

    BGH NZG 2006, 308.

  37. 37.

    Die Verjährung tritt in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres ein, in dem die Beiträge entrichtet worden sind (§ 27 II 1 SGB IV).

  38. 38.

    Siehe 2. Teil, C V 1.

  39. 39.

    BGHZ 89, 48, 51 ff.

  40. 40.

    BGH NJW 1995, 1750; LAG NJW-RR 2001, 112.

  41. 41.

    OLG München OLGR 1996, 233.

  42. 42.

    BGH NJW 1991, 1680, 1681.

  43. 43.

    Siehe BGH WM 1987, 71, 73.

  44. 44.

    BFH BB 1992, 850.

  45. 45.

    OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 378; Leitsatz: Ein Beschluss über die Abberufung als Geschäftsführer enthält zugleich eine Beschlußfassung über die (fristlose) Kündigung des Anstellungsvertrags, wenn der Anstellungsvertrag die Klausel enthält, daß der Widerruf zugleich als Kündigung des Anstellungsvertrags zum nächstmöglichen Zeitpunkt gilt.

  46. 46.

    OLG München GmbHR 1995, 232; siehe auch BGH NJW 1990, 2622, 2623; zu den Kündigungsfristen, siehe 2. Teil, H I 1 a. sowie BGH NJW 1999, 1140.

  47. 47.

    Siehe auch das Urteil des BGH vom 1.12.1997, GmbHR 1998, 534, das in diese Richtung weist.

  48. 48.

    Siehe zur AG: BGHZ 47, 341 ff., siehe ferner Bayer/Lieder NZG 2012, 1.

  49. 49.

    Siehe hierzu die Ausführungen unter S. 219 ff.

  50. 50.

    Siehe Hucke, AG 1994, 397.

  51. 51.

    Siehe hierzu die Ausführungen unten unter III.

  52. 52.

    OLG Dresden GmbHR 1998, 197 (Leitsatz).

  53. 53.

    Siehe hierzu sogleich die Ausführungen unten.

  54. 54.

    OLG Koblenz, Urt. vom 24.9.2007, 12 U 1437/04, Rdnr. 130, juris.de.

  55. 55.

    Siehe OFD Magdeburg, Vfg. vom 10.9.2004– S 0350–8– St 251, GmbHR 2004, 1604.

  56. 56.

    BFH BB 1995, 966, 967; BFH GmbHR 2011, 838 (mehrere Geschäftsführer).

  57. 57.

    Siehe auch BFH BB 2004, 756, 4. Leitsatz: Die als angemessen anzusehende Gesamtausstattung bezieht sich regelmäßig auf die Gesamtgeschäftsführung. Bei Bestellung mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer müssen deswegen insbesondere bei sog. kleineren GmbH ggf. Vergütungsabschläge vorgenommen werden, die von den Unterschieden in den Aufgabenstellungen, in der zeitlichen Beanspruchung und in der für den Betrieb der GmbH zu tragenden Verantwortung abhängen. In Ausnahmefällen können auch Gehaltszuschläge gerechtfertigt sein. Es kann jedoch auch bei einer kleineren GmbH nicht pauschal von den Vergleichswerten ausgegangen werden, die sich für einen Geschäftsführer und einen leitenden Angestellten ergeben.

  58. 58.

    BFH GmbHR 1997, 711; BFH/NV 2003, 1309.

  59. 59.

    BFH GmbHR 1997, 711.

  60. 60.

    BFH GmbHR 1997, 711, 712.

  61. 61.

    BFH GmbHR 1997, 711, 712.

  62. 62.

    BFH BB 2004, 2282, dort hatte der Geschäftsführer Schichtarbeit an einer Autobahn-Tankstelle geleistet, wobei seine Tätigkeit neben seiner Person von angestellten Schichtleitern ausgeübt wurde, die ebenfalls steuerfrei Zuschläge erhielten, so dass das Gericht zu dem Schluss kam, dass auch die Zuschläge an den Geschäftsführer betrieblich und nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst waren.

  63. 63.

    Siehe FG Hessen GmbHR 1994, 265, bestätigt durch das Urteil des BFH vom 19.5.1993, das mit den Leitsätzen an gleicher Stelle abgedruckt ist.

  64. 64.

    Zugelassen hat der BFH eine weitere Festvergütung, die bei Erreichnes einer bestimmten Umsatzgrenze ausgelöst wird, sofern sie der Höhe nach angemessen ist, siehe Urt. v. 5.6.2002, I R 69/01, juris.de.

  65. 65.

    Erfolgt eine Vergütung nur über eine Gewinntantieme, ohne dass eine weitere Vergütung gezahlt wird, ist dies unüblich und daher als verdeckte Gewinnausschüttung einzuordnen, siehe ab der Grenze einer Gewinntantieme ab 50 % BFH NZG 2011, 46.

  66. 66.

    Siehe BFH BB 2003, 24 (sprunghaft gestiegende Gewinntantieme).

  67. 67.

    BFH BB 1995, 966.

  68. 68.

    Allerdings ist fraglich ob BFH-Urteil vom 5.10.1994, heute so noch Bestand mehr haben kann. Denn variable Gehaltsbestandteile sind in der heutigen Praxis von leitenden Angestellten und Geschäftsführern weithin üblich. Der Anteil der variablen Gehaltsbestandteile gerade in den letzten 20 Jahren ist extrem angestiegen. Hier werden in der Regel Zielvereinbarungen geschlossen. Man kann auch bei Fremdgeschäftsführern heute nicht mehr davon ausgehen, dass dieser lediglich 25 % seiner Gesamtvergütung als variable Gehaltsbestandteile erhält. Im Urteil vom 10.7.2002, I R 37/01, juris.de hat der 1. Senat des BFH die Höhe der Gewinntantiemen überhaupt nicht mehr thematisiert hat, obwohl das Urteil hierzu jeden Anlass gegeben hätte. In diesem Urteil vom 10.7.2002 überschritten die variablen Gehaltsbestandteile die Festgehälter um ein Vielfaches. So betrug bei dem Gesellschafter X die Gesamtvergütung 706.422,00 DM für 1988, während sein Festgehalt zwischen 159.000,00 DM und 184.000,00 DM betrug. Für den Gesellschafter Y war ein Festgehalt von 100.000,00 DM bis 122.000,00 DM vereinbart, seine Gesamtvergütung betrug 466.039,00 DM für 1988 bzw. 590.829,00 DM für 1989. Trotz dieser extremen Abweichung und dem sprunghaften Anstieg, thematisierte das Gericht nicht die Problematik, dass die Tantieme lediglich in einem bestimmten prozentualen Verhältnis zum Festgehalt stehen müsse. Insofern dürften die Vorgaben des BFH vom 5.10.1994 nur als Orientierung dienen.

  69. 69.

    BFH BB 1995, 967, 968.

  70. 70.

    BFH BB 2003, 2210.

  71. 71.

    BFH BB 2004, 1090; BFH, Urt. v. 18.9.2007, I R 73/06, juris.de.

  72. 72.

    BFH GmbHR 1998, 647, 648.

  73. 73.

    Siehe FG Niedersachsen GmbHR 1998, 797.

  74. 74.

    BFH GmbHR 1998, 647, 649.

  75. 75.

    Dieser Wert wird ggf. zum 1. Juli eines Jahres angepaßt, analog der Veränderung des steuerlichen Grundfreibetrags (§ 850c Abs. 2 a Satz 2 ZPO).

  76. 76.

    BGH NJW 1978, 756 (Vorstand einer AG), BAG NZA 2008, 896; OLG Karlsruhe NZG 2012, 299.

  77. 77.

    OLG Rostock NJW-RR 1995, 173, 174.

  78. 78.

    BGH WM 1992, 1407, 1409, siehe aber auch OLG Karlsruhe NZG 2012, 299, 301, wonach in der Krise nicht zwangsläufig ein niedriges Gehalt gezahlt werden muss, weil eine entsprechend hohe Verantwortung besteht, dort ging es um die Frage, ob ein verschleiertes Arbeitseinkommen vorlag.

  79. 79.

    BGH WM 1992, 1407, 1408.

  80. 80.

    OLG Hamm GmbHR 1994, 399, 400.

  81. 81.

    Siehe den beigefügten Entwurf im Anhang.

  82. 82.

    OLG Düsseldorf NZG 2000, 377, Leitsätze: 1. Auch der Urlaubsanspruch eines GmbH-Geschäftsführers ist grundsätzlich nur auf Gewährung von Freizeit unter Fortzahlung des vereinbarten Gehalts gerichtet; eine Abgeltung in Geld kommt nur in Betracht, wenn die Gewährung von Freizeit wegen Beendigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags nicht mehr möglich ist oder der Umfang der geleisteten Arbeit und die Verantwortung für das Unternehmen die Gewährung von Freizeit im Urlaubsjahr ausgeschlossen haben. 2. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann sich auch der von den Beschränkungen des BGB § 181 befreite alleinvertretungsberechtigte GmbH-Geschäftsführer ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung keine Urlaubsabgeltung in Geld zubilligen, weil die darin liegende Änderung des Geschäftsführeranstellungsvertrags gemäß GmbHG § 46 Nr. 5 in der alleinigen Beschlußzuständigkeit der Gesellschafterversammlung liegt.

  83. 83.

    Siehe bereits oben 2. Teil D III.

  84. 84.

    Siehe vor allem das Alterszertifizierungsgesetz.

  85. 85.

    Bzw. 40.000 € für Ehegatten. Für 2012 sind allerdings erst 74 % von 20.000 € berücksichtigungsfähig, jährlich erhöht sich der Betrag der abzugsfähigen Altersvorsorgeaufwendungen um 2 %, 2025 kann dann der Höchstbetrag zu 100 % ausgeschöpft werden. Die Rentenversicherungsveträge dürfen nicht beleihbar, vererblich, veräußerbar oder kapitalisierbar sein.

  86. 86.

    Siehe § 10 III 3 EStG, so sind die gezahlten Rentenversicherungsbeiträge anzurechnen bzw. beim rentenversicherungsfrei beschäftigten Geschäftsführer, dem die GmbH eine Altersversorgung zusagt, ist eine pauschale Kürzung des Höchstbetrags um den Gesamtbetrag vorzunehmen, der in die gesetzliche Rentenversicherung vom Geschäftsführergehalt zu zahlen wäre, maximal bis zur Beitragsbemessungsgrenze (Beispiel für 2012: Gehalt 100.000 € brutto, reduziert auf Beitragsbemessungsgrenze West 67.200, davon 19,6 % ergibt den Abzugsbetrag in Höhe von 13.171 €. Dieser ist von den 20.000 € abzuziehen, so dass nur noch Beiträge in Höhe von 6,829 € auf Basisrenten steuerlich in 2012 zu 74 % abzugsfähig sind).

  87. 87.

    Siehe hierzu sogleich die Ausführungen unter e.

  88. 88.

    Eine Versorgungszusage kann auch formlos erteilt werden, siehe BGH MDR 1994, 564, das Steuerecht fordert die Schriftform, damit Pensionsrückstellungen anerkannt werden (§ 6 a I Nr. 3 EStG).

  89. 89.

    Siehe Abschn. 38 der Körperschaftssteuerrichtlinien 2004.

  90. 90.

    Siehe den Formulierungsvorschlag im Anhang 2.

  91. 91.

    Siehe hierzu sogleich die steuerrechtlichen Ausführungen.

  92. 92.

    Siehe auch den Formulierungsvorschlag im Anhang 2.

  93. 93.

    Siehe hierzu die Ausführungen unten.

  94. 94.

    BGH ZIP 1993, 600, 602.

  95. 95.

    Grundlegend siehe Seppelt, Die Reichweite des Pfandrechts bei wiederkehrenden Leistungen am Beispiel rückgedeckter unmittelbarer Pernsionszusagen, VersR 2003, 292.

  96. 96.

    OLG Hamm, Urt. vom 12.2.2007, 8 U 204/05, juris, zustimmend BGH, Beschl vom 14.2.2008, IX ZR 228/07, juris.

  97. 97.

    BGH VersR 1991, 89; BGH, Urt. vom 7.4.2005, IX ZR 138/04, juris.de; dies gilt auch für die Abtretung, siehe BAG, Urt. vom17.1.2012, 3 AZR 10/10, juris.

  98. 98.

    BGH GmbHR 1997, 936; BGH, Urt. vom 7.4.2005, IX ZR 138/04, juris.de.

  99. 99.

    BGH GmbHR 1997, 936, 938.

  100. 100.

    BGH, Urt. vom 7.4.2005, IX ZR 138/04, juris.de, 2. Leitsatz: Hat der Pfandrechtsgläubiger mangels Pfandreife gegen den Insolvenzverwalter nur einen Anspruch auf Sicherstellung, steht dem Verwalter das Einzugsrecht gegen den Drittschuldner allein zu.

  101. 101.

    BGH GmbHR 1997, 936, 938.

  102. 102.

    Siehe den Formulierungsvorschlag im Anhang 3.

  103. 103.

    Siehe zur Abtretung BAG DB 1978, 1843, 1844.

  104. 104.

    Die Abtretung muss auschiebend bedingt sein, wäre sie dies nicht, könnte sofort mit der Sicherungsabtretung ein steuerlicher Zufluss in Höhe der Prämien beim Geschäftsführer erfolgen.

  105. 105.

    BAG DB 1978, 1843, 1844.

  106. 106.

    Siehe § 3 Nr. 63 EStG; ferner § 82 II Nr. 3 SGB XII und § 10 a EStG i. V. m. § 82 II EStG. wonach ab 2008 Beiträge bis 2.100 € die in eine kapitalgedeckte Altersversorgung (Direktversicherung, Pensionsfonds, Pensionskasse) fließen, als Sonderausgabe abzugsfähig sind. Den Anspruch haben u. a. in der gesetzlichen Rentenversicherung Pflichtversicherte und damit auch Geschäftsführer, sofern sie sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind. Für die geleisteten Beiträge kann statt des Sonderausgabenabzugs auch die Altersvorsorge-Zulage (§§ 81 ff. EStG) geltend gemacht werden, wobei eine Günstigkeitsprüfung seitens des Finanzamtes erfolgt (§ 10 a II EStG).

  107. 107.

    Siehe www.psvag.de.

  108. 108.

    Siehe Ausführungen unter bb.

  109. 109.

    BAG, 16.04.1997, 3 AZR 869/95, juris.

  110. 110.

    BGH WM 1991, 524, 525.

  111. 111.

    BGH ZIP 1997, 1351, 1352.

  112. 112.

    BGH ZIP 1997, 1351, 1352.

  113. 113.

    BAG GmbHR 1998, 84, 86.

  114. 114.

    BGH NJW-RR 1990, 800.

  115. 115.

    BGH ZIP 1997, 1351, 1352. Ebenfalls für 10 %-Grenze OLG Stuttgart OLGR 1998, 184.

  116. 116.

    PSVAG 300/M 1 Fassung 3.10, als pdf-Dokument unter www.psvag.de; wobei wegen gleichgerichter Interessen mehrere Geschäftsführer, die jeweils unter 50 % halten, mit ihren Anteilen zusammengerechnet werden. Haben diese zusammen mehr als 50 % besteht kein Insolvenzschutz, es sei denn der einzelne Gesellschafter hat unter 10 %.

  117. 117.

    So auch BGH WM 1991, 524, 526.

  118. 118.

    BGH WM 1964, 1320, 1321.

  119. 119.

    BGH NJW-RR 1997, 348; OLG Stuttgart GmbHR 1998, 1034; OLG München NZG 2002, 978.

  120. 120.

    BGH GmbH-Steuerpraxis 2002, 253; LAG Hamburg NZA-RR 2005, 150; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 666.

  121. 121.

    BAG DB 1993, 1927. Siehe BAG AP BetrAVG § 7 Widerruf Nr. 24, 2. Leitsatz: Seit der Streichung des Sicherungsfalls der wirtschaftlichen Notlage (§ 7 I Satz 3 Nr. 5 BetrAVG aF) durch Art. 91 EGInsO besteht das von der Rechtsprechung aus den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelte Recht zum Widerruf insolvenzgeschützter betrieblicher Versorgungsrechte wegen wirtschaftlicher Notlage (seit BAG 10. 12. 1971–3 AZR 190/71– BAGE 24, 63, 71 f.) nicht mehr. Beim Geschäftsführer, der unter das Betriebsrentengesetz fällt, dürfte die Unzulässigkeit des Widerrufs infolge wirtschaftlicher Notlage ebenfalls gelten.

  122. 122.

    Siehe zum Rangrücktritt oben 1. Teil, K III 2 c.

  123. 123.

    BFH/NV 2003, 347.

  124. 124.

    Besteht die Vergütung des Geschäftsführers ausschließlich in der Gewährung einer Pensionszusage ist dies unüblich und hält einem Drittvergleich nicht stand, die Nur-Pensionszusage ist daher grundsätzlich eine verdeckte Gewinnausschüttung, siehe BFH NJW 1996, 477; BFH GmbHR 2006, 95.

  125. 125.

    BFH GmbHR 1995, 830, 833; siehe auch BFH BStBl. II 2005, 176: 2. Leitsatz: Eine Überversorgung ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Versorgungsanwartschaft zusammen mit der Rentenanwartschaft aus der gesetzlichen Rentenversicherung 75 v. H. der am Bilanzstichtag bezogenen Aktivbezüge übersteigt. Siehe ferner mit Berechnungsbeipielen das ausführliche Schreiben des Bundesministers für Finanzen: BMF, 3.11.2004, IV B 2– S 2176–13/04, BStBl I 2004, 1045, Zusagen auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung: Überversorgung.

  126. 126.

    BFH GmbHR 1998, 338.

  127. 127.

    Im Urteil vom 24.4.2002, BStBl II 2003, 416, hat der BFH die Zehn-Jahres-Frist bestätigt, obwohl die Änderung der Unverfallbarkeitsfrist durch das Altersvermögensgesetz vom 26.6.2001 auf fünf Jahre bereits in Kraft war, für den Zehn-Jahres-Zeitraum beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, ausdrücklich BFH GmbHR 2008, 663, siehe auch BFH, Beschl. v. 6.11.2007, I B 95/07, juris.de.

  128. 128.

    BFH GmbHR 1998, 340, 342, siehe BFH GmbHR 2004, 261: aus dem 2. Leitsatz: Die Dauer dieser Probezeit hängt von den Besonderheiten des Einzelfalles ab. Die Zeitspanne von 2 1/4 Jahren wird aber jedenfalls bei einer einschlägig berufserfahrenen Person ausreichen.

  129. 129.

    BFH GmbHR 1998, 893, 894; BFH NJW 2000, 535, 536.

  130. 130.

    BFH GmbHR 1998, 339, 340.

  131. 131.

    BFH GmbHR 2004, 261, BFH 2008, 663.

  132. 132.

    BFH DStR 1995, 600; BFH/NV 2006, 616.

  133. 133.

    BFH NJW 2000, 535. Entscheidend ist aber immer der Einzelfall. So hat der BFH eine Erdienungszeit von acht Jahren und zehn Monaten bei einem 56 Jahre alten Geschäftsführer für unschädlich gehalten, da der Versorgungsempfänger eine Versorgungslücke zu schließen hatte, siehe BStBl II 2003, 416. Ein Fremdgeschäftsführer hätte bei einer derartigen Versorgungslücke ebenfalls eine Pension ausgehandelt.

  134. 134.

    Die Steuerfreiheit und Abgabenfreiheit gilt entweder für die hiesige arbeitgeberfinanzierte Förderung oder für die eingangs genannte arbeitnehmerfinanzierte Entgeltumwandlung (siehe oben 2. Teil G IV 2 d. aa.).

  135. 135.

    Nicht jedoch sozialversicherungsfrei.

  136. 136.

    BGHZ 91, 217, 218.

  137. 137.

    OLG Frankfurt GmbHR 2006, 650.

  138. 138.

    Nach § 174 BGB ist die Kündigung als einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter gegenüber dem Geschäftsführer vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Geschäftsführer aus diesem Grunde die Kündigung unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist jedoch unzulässig, wenn der Geschäftsführer von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt wurde, was auch durch Regelung im Anstellungsvertrag erfolgt sein kann (OLG Stuttgart, Urt. vom 29.9.2010, 9 U 35/10, juris, Rdnr. 77). Kein Zurückweisungsrecht besteht, wenn der Bevollmächtigte eine Ausfertigung des Gesellschafterbeschlusses beifügt, aus dem sich die Bevollmächtigung ergibt. Hierbei genügt es meines Erachtens, wenn die Formalien für Gesellschafterbeschlüsse eingehalten werden, die auch sonst für die jeweilige GmbH ggf. nach ihrer Satzung gelten. Werden z. B. auch sonst nicht Beschlüsse nicht von allen Gesellschaftern unterschrieben, ist dies auch jetzt nicht erforderlich. Von einer In-Kenntnis-Setzung ist auszugehen bzw. verstößt die Zurückweisung gegen Treu und Glauben, wenn der Gesellschafter den Beschluss umsetzt, der auch sonst bei anderen Beschlüssen tut, wenn dem zu kündigenden Gesellschafter dies bekannt ist. In der Praxis ist dies häufig der Mehrheitsgesellschafter (OLG Frankfurt NJW 1982, 2388) oder ein Gesellschaftersprecher. Hat dieser z. B. den Anstellungsvertrag für die Gesellschafterversammlung unterzeichnet, wäre es treuwidrig, wenn der Geschäftsführer bei der Kündigung nun die Vorlage eine Vollmachtsurkunde verlangen dürfte.

  139. 139.

    BGHZ 89, 48, 58.

  140. 140.

    Siehe bereits oben 2. Teil, C. I.

  141. 141.

    Zu dem ruhenden Arbeitsverhältnis siehe bereits die Ausführungen oben 2. Teil, C. V 2.

  142. 142.

    Siehe den Formulierungsvorschlag im Anhang 1.

  143. 143.

    BGHZ 79, 291, 293 f.; BGHZ 91, 217, 220.

  144. 144.

    OLG Hamm GmbHR 1992, 378.

  145. 145.

    OLG Hamm GmbHR 2007, 442.

  146. 146.

    LG Berlin GmbHR 2001, 301; LAG Köln GmbHR 1999, 818, LAG Rheinland-Pfalz DB 2008, 1632.

  147. 147.

    Zum alten Recht siehe BGHZ 79, 291, 292; BGHZ 91, 217, 219.

  148. 148.

    Siehe zur Anwendbarkeit des § 623 BGB auf das ruhende Arbeitsverhältnis oben 2. Teil, C V 2.

  149. 149.

    BGHZ 49, 30, 32.

  150. 150.

    Siehe Leuchten GmbHR 2001, 750.

  151. 151.

    BGH NZG 2011, 112.

  152. 152.

    OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208.

  153. 153.

    Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652. In diese Richtung weist auch die Entscheidung des BGH NZG 2011, 112.

  154. 154.

    BGH GmbHR 1961, 48; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh § 6 Rdnr. 52. Bei der Niederlegung hingegen wird eine Erklärung gegenüber einem Mitgeschäftsführer für nicht ausreichend erachtet, siehe oben 1. Teil, F II.

  155. 155.

    BGH GmbHR 2004, 57.

  156. 156.

    BGH ZIP 2000, 1442, 1444 unter Verweis auf § 626 I i. V. m. § 134 BGB.

  157. 157.

    Siehe BGH GmbHR 2001, 1158 und BGH GmbHR 2000, 431 aus den Gründen: Eine Abmahnung des Kl. war nicht geboten. Das Institut der Abmahnung ist im Arbeitsrecht im Hinblick auf die soziale Schutzbedürftigkeit abhängig Beschäftigter entwickelt worden. Dieser Schutzgesichtspunkt kann bei Leitungsorganen von Kapitalgesellschaften nicht ausschlaggebend sein. Sie kennen regelmäßig die ihnen obliegenden Pflichten und sind sich über die Tragweite etwaiger Pflichtverletzungen auch ohne besondere Hinweise und Ermahnungen im klaren. Soweit Pflichtverstöße so gravierend sind, daß sie – wie hier – zur Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zu den Gesellschaftern oder anderen Organen der Gesellschaft geführt haben, kommt eine Abmahnung ohnehin nicht in Betracht.

  158. 158.

    Siehe U.H. Schneider GmbHR 2003, 1.

  159. 159.

    Horstmeier, GmbHR 2006, 400, 404 f. a. A. Trappehl/Scheuer, DB 2005, 176, 1277 ff.

  160. 160.

    Siehe BGH NZG 2007, 674, Leitsatz: Vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des Dienstverhältnisses mit einem organschaftlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft bedarf es keiner Abmahnung. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Senats, die entscheidend darauf abstellt, dass der organschaftliche Vertreter Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt. § 314 II BGB gibt keinen Anlass hiervon abzuweichen, da die genannte Funktionszuweisung ein besonderer Umstand i.S. von § 323 II Nr. 3 BGB ist, auf den § 314 II 2 BGB verweist. siehe auch OLGR Düsseldorf 2008, 215.

  161. 161.

    LAG Berlin GmbHR 1997, 839, 841; OLG Stuttgart, Urt. vom 29.9.2010, 9 U 35/10, juris, Rdnr. 85 f.

  162. 162.

    LAG Berlin GmbHR 1997, 839, 841.

  163. 163.

    BGH GmbHR 2000, 376.

  164. 164.

    OLG Köln NZG 2000, 551; OLG Brandenburg, Urt. vom 18.3.2008, 6 U 58/07, juris.de.

  165. 165.

    OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476, 1478.

  166. 166.

    Z. B. für die Veräußerung von Beteiligungen, siehe BGH WM 2008, 695, siehe OLG Brandenburg, Urt. vom 18.3.2008, 6 U 58/07, juris.de, 2. Leitsatz: Ein Pflichtverstoß des Geschäftsführers einer GmbH gegen Regelungen zum Umfang seiner Befugnisse im Anstellungsvertrag (hier Gewährung eines Darlehens ohne vorherige Zustimmung der Gesellschafter) genügt jedenfalls dann nicht als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages, wenn der Gesellschaft daraus kein Schaden entstanden ist, sondern ein vorteilhaftes Geschäft erwuchs.

  167. 167.

    OLG Frankfurt DB 1993, 2324.

  168. 168.

    BGH GmbHR 1997, 998.

  169. 169.

    LAG Berlin GmbHR 1997, 839.

  170. 170.

    OLG Celle GmbHR 2004, 425.

  171. 171.

    BGH WM 1975, 761, 762.

  172. 172.

    Dazu sogleich unter d.

  173. 173.

    BGH GmbHR 1997, 1062.

  174. 174.

    OLG Köln NZG 2000, 551.

  175. 175.

    BGH ZIP 1996, 636; BGH GmbHR 1997, 998.

  176. 176.

    BGH ZIP 1996, 636, 637.

  177. 177.

    BGH GmbHR 1997, 998.

  178. 178.

    BGHZ 139, 89 = ZIP 1998, 1269.

  179. 179.

    Siehe bereits die Ausführungen oben H I 2.

  180. 180.

    BGH DStR 1995, 1639.

  181. 181.

    Siehe zu einem vergleichbaren Fall BGH GmbHR 1992, 301, 303. Zur Zurechnung siehe bereits die Ausführungen 1. Teil, D IV 2.

  182. 182.

    OLG Köln GmbHR 1997, 30, 31.

  183. 183.

    LAG Hessen NJW-RR 2001, 113.

  184. 184.

    BSG, Urt. vom 21.2.1990, 12 RK 65/87, BSG, Urt. vom 25.10.1990, 12 RK 40/89; BSG, Urt. vom 28.1.1999, B 12 KR 14/98 R und B 12 KR 6/98 R, jeweils in juris.

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Jula, R. (2012). 2. Teil Der persönliche Status des GmbH-Geschäftsführers. In: Der GmbH-Geschäftsführer. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-30926-7_2

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