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Das italienische Zivilrecht in der Verfassungswirklichkeit pp 263–385Cite as

Kapitel VIII Die Autonomie in der Pluralität und Hierarchie der Quellen und Werte

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Zusammenfassung

Rechtsquellen sind die Akte oder Handlungen, durch deren Auslegung die Norm bestimmt wird. Die Quellen werden ihrerseits von anderen Normen (den sogenannten Normen über die Rechtsetzung) bestimmt. Jede Norm wird von einer höherrangigen Norm gesetzt. An der Spitze der Hierarchie steht die Verfassung, deren Grundlage in ihrer Legitimität liegt. Legalität ist folglich nicht nur Beachtung des Gesetzes, sondern bedarf im Verfassungssystem vor allem einer Herleitung der Verbindungen zwischen vielfältigen, auf demselben Hoheitsgebiet wirksamen Quellen, die durch die Verfassung legitimiert sind und in deren axiologischer Einheit ihre Einigung finden. Das bedeutet, dass sich jede durch Regeln oder Prinzipien zum Ausdruck gebrachte Form von Macht – und daher auch jede Art lato sensu „privater“ normativer Macht – nur innerhalb der von der Verfassung hergestellten Einheit entwickeln kann, welche durch eine hermeneutische Methode als deren bewusstes Werkzeug aufrechterhalten wird. Es ist dies eine nicht dogmatische, sondern juristische, nicht totalitäre, sondern demokratische, nicht absolutistische, sondern durch Präferenz und Kompatibilität von Grundrechten vermittelte Einheit.

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Notes

  1. 1.

    V. Crisafulli, Fonti del diritto (dir. cost.), in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, S. 953 ff.; A. Pizzorusso, Fonti (sistema costituzionale delle), in Dig. disc. pubbl., VI, Torino, 1991, S. 409 ff.; G. Zagrebelsky, Manuale di diritto costituzionale, I, Torino, 1992, S. IX ff.; L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, cit., S. 15 ff.

  2. 2.

    P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 35 ff., wo bemerkt wird, dass das staatliche Gesetz “nur gültig ist, wenn es die (von den entsprechenden Grundsätzen ausgedrückten) Verfassungswerte wahrt. Ein verfassungswidriges Gesetz ist gleichbedeutend mit einem ungülti gen Gesetz: es ist Ausübung der Befugnis in Verletzung ihres Legitimationsprinzips (Umsetzung der Verfassungswerte) und somit unberechtigte Ausübung. Legitimität geht nicht in Legalität auf, sondern begründet sie: Legalität ist Einhaltung des Gesetzes nur dann, wenn das Gesetz mit der Verfassung übereinstimmt“ (S. 38 f.); hierzu s. auch supra Kap. I § 16 und infra Kap. XI § 184.

  3. 3.

    P. Perlingieri, Legalità ed eguaglianza negli ordinamenti privati, in Rass. parl., 1999, S. 257; hierzu s. infra § 117.

  4. 4.

    Hierzu s. infra Kap. XI §§ 184 und 185.

  5. 5.

    P. Perlingieri, Legalità ed eguaglianza, cit., S. 257.

  6. 6.

    S. supra Kap. I, insbes. §§ 1, 6, 7 ff., 16.

  7. 7.

    Zur Anpassung (conformazione) der rechtsgeschäftlichen Autonomie an die Verfassungsprinzipien s. infra §§ 117, 120, 124 und 125.

  8. 8.

    P. Perlingieri, Legalità ed eguaglianza, cit., S. 258; diesbezüglich s. infra §§ 122 und 127. Es ist also die Meinung derjenigen gerechtfertigt, die davon ausgehen, dass “die Privatautonomie als echte Rechtsquelle anzusehen ist, die konkurrierend (in concorso) zum Gesetz wirkt. Die rechtsgeschäftliche oder vertragliche Tätigkeit (wie auch immer man sie definieren will) ist eine Tätigkeit, die eine Rechtsnorm bewirkt (Selbstvinkulierung), die in concreto in den menschlichen Beziehungen wirkt; und sie ist somit eine Rechtsquelle. […] Ein ernüchterter Blick auf das Rechtssystem zeigt, dass der zweckmäßigste konzeptionelle Zugang zur Findung und Erkennen der Regeln, die in der konkreten Beziehung wirken, von der ausschließlichen Bezugnahme auf das Gesetz absehen muss und hingegen zu den verschiedenen Ansätzen des Konkurrierens zwischen Gesetz und Privatautonomie“ führen muss: E. Russo, La legge e le fonti del diritto, in Ders. (a cura di), Interpretazione della legge civile, cit., S. 126; hierzu s. umfassend infra Kap. XIII, insbes. §§ 211 und 212.

  9. 9.

    P. Perlingieri, o.l.u.c.

  10. 10.

    Vgl. V. Crisafulli, Fonti del diritto, cit., S. 953 ff.; M. Corsale, Pluralismo giuridico, in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, S. 1003 ff.

  11. 11.

    In einem nicht immer leicht herzuleitenden Rahmen ist die Hierarchie folgende: a) Verfassungsrechtliche Quellen (Verfassung und Verfassungsgesetze); b) Gemeinschaftsrechtliche Quellen (normative Akte der Europäischen Union) und einige internationale Quellen; c) Primärquellen (einfache staatliche Gesetze, decreti legislativi und decreti legge, parlamentarische Verordnungen, Referenden zur Abschaffung von einfachen Gesetzen und Akten mit Gesetzeskraft, Regionalgesetze); d) Sekundärquellen (Verwaltungsverordnungen); e) Tertiäre Quellen (Gewohnheitsrecht und, nach einigen Autoren, Geschäftsordnungen und Satzungen für Eigentumsgemeinschaften, Unternehmen, Vereine). Vgl. P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 15 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 41 ff. sowie infra § 111.

  12. 12.

    Vgl. umfassend infra Kap. XI.

  13. 13.

    Zur subjektiven Auswirkung der supranationalen Quellen der Europäischen Union s. infra §§ 111 und 113 sowie supra Kap. VII.

  14. 14.

    Der Gesetzgeber hat nicht nur entdeckt, dass der Tarifvertrag (contratto collettivo) „die aktualisierte Form der Privatautonomie in der Zeit der Massenverträge darstellt, wodurch zumindest sicher die Verzerrungen begrenzt werden können, welche dadurch für die Regeln des freien Spiels des Vertrags entstehen, sondern auch, dass er sich als nützliches Instrument für die Umsetzung bedeutsamer rechtspolitischer Ziele erweisen kann, wie beispielsweise die Befreiung eines bestimmten Marktes von den Fallstricken einer vinkulierenden gesetzlichen Regelung oder die Entwicklung eines Wirtschaftssektors durch Rationalisierung von Angebot und Nachfrage, unter gleichzeitiger Bewirkung der qualitativen Verbesserung der Produktion“: G. Gitti, Teoria delle fonti, cit., S. 121 f.; hierzu s. auch infra § 128.

  15. 15.

    S. für alle A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, 14a ed., Napoli, 1984, S. 27.

  16. 16.

    Das formale Erfordernis der Gesetzeskraft bewirkt, dass die Kontrolle des Corte costituzionale sich nicht auf die unabhängigen Regelungen erstreckt, sondern die Ergänzungs-Regelungen (regolamenti integrativi) betrifft, da in diesen Fällen der Gesetzestext “durch die in den normativen Regelungen ausgedrückten Spezifizierungen Anwendung findet”: Corte cost., 30. Dezember 1994, Nr. 456, zitiert in P. Perlingieri e F. Maisto, Art. 134, cit., S. 923.

  17. 17.

    Vgl. F. Roversi Monaco, Decentramento amministrativo, in Enc. giur. Treccani, X, Roma, 2000, S. 1 ff.; P. Perlingieri e R. Messinetti, Art. 5, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 23 ff.

  18. 18.

    Dieser Ausdruck ist nicht neu: er findet sich beispielsweise, wenn auch in anderer Bedeutung verwendet, in der rechtsvergleichenden Literatur (s. M. Ancel, Utilità e metodi del diritto comparato, cit., S. 23). Er bringt gut das Erfordernis einer räumlichen oder örtlichen Bindung zum Ausdruck, der man das Recht nicht entziehen kann: zu einer Anregung in dieser Richtung s. P. Perlingieri, Introduzione alla lettura del manuale di Aleksander Wolter Diritto civile polacco (1976), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 59.

  19. 19.

    P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 13 ff., der darauf hinweist, dass die Präambel der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (jetzt aufgegangen im zweiten Teil des neuen europäischen Verfassungsvertrages) Bezug nimmt auf die „gemeinsamen Werte“ in Europa und gleichzeitig die verschiedenen lokalen Identitäten bereithält. In einer immer „globalisierteren“ Welt, in der „die Bürger der Nationen in hohem Maß auf die Bühne passiver Zuschauer der politischen Szene beschränkt bleiben, bietet die Region […] eine einsichtige Perspektive eines unmittelbareren und personalisierteren Stiles von Bürgerschaft, aber auch eine grundlegende Einheit sozialer Zugehörigkeit“, wobei sie sich weitestmöglich annähert an „die gesellschaftlichen Nachfragen an die Behörden, die dann berufen sind, sie zu befriedigen, gemäß einem unaufhebbaren Subsidiaritätsprinzip“: A.J. Scott, Le regioni nell’economia mondiale, cit., S. 193. Dieser gleichzeitig in zwei entgegengesetzte Richtungen führende Impuls wird eloquent synthetisiert mit der Bezeichnung „Glokalisierung“ von R. Dahrendorf, Dopo la democrazia, trad. it., Roma-Bari, 2001, S. 25; hierzu s. L. Chieffi, La dimensione statale tra integrazione europea e disarticolazione del sistema delle autonomie, in P. Barcellona e A. Carrino (a cura di), I diritti umani tra politica filosofia e storia, I, I diritti dell’uomo nella prospettiva europea, Napoli, 2003, S. 79 ff.; s. auch F. Casucci, Il diritto ‘plurale’. Pluralismo delle fonti e libera circolazione delle norme giuridiche, Napoli, 2004, S. 61 ff.; für A. Falzea, Il civilista e le sfide d’inizio millennio, cit., S. 4, kann eine adäquate Antwort auf die Herausforderungen der neuen universalen Kultur „nur aus dem Inneren dieser neuen universellen Kultur kommen, alimentiert durch die neuen regionalen und individuellen Kulturen, mit einem Prozess konstanten Ordnens, der sie ohne Unterlass neu belebt und remodelliert“. Im übrigen „bedeutet Globalisierung nicht Vereinheitlichung, sondern einen räumlichen Horizont, in dessen Rahmen sie koexistieren, wobei ihre Eigenheit und eine Vielfalt von Faktoren erhalten bleiben“ (ivi, S 11).

  20. 20.

    Unabhängig von der politischen Lösung kann man die Einheit und Unteilbarkeit der Republik und das Ziel des Friedens unter den Nationen nicht in Zweifel ziehen: F. Mastropaolo, Revisione della costituzione e autonomia regionale, in Giur. it., 1997, IV, Sp. 52 ff.

  21. 21.

    Wenn die Pluralität der Quellen ihre Harmonisierung impliziert, „muss der Mythos der umfassenderen gesetzlichen Vereinheitlichungen und auch derjenige der einheitlichen Anwendung des Rechts der Realität Rechnung tragen, die in der Geschichte immer wieder ersteht und immer siegreich ist über die Verschiedenartigkeit der Lokalismen“ (P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 19; s. auch Ders., Il diritto privato europeo, cit., S. 492); so dass „die Verbindung des juristischen Phänomens mit dem Ort, an dem das Recht angewandt wird, sich für den Juristen im Problem der Findung der Vorschriften innerhalb eines bestimmten Hoheitsgebietes ausdrückt“ (Ders., Diritto comunitario, cit., S. 18). Unter diesem Gesichtspunkt „stellen“ staatliches, regionales und kommunales Gebiet „Überlagerungen rechtlicher Gebiete innerhalb eines gleichen physischen Raumes dar und bestätigen sowohl die Dissoziierung zwischen rechtlichem Gebiet und physischem Boden als auch die unvermeidliche weitverzweigte Gliederung der derzeitigen Souveränität“: Ders., Prefazione, in O. Beaud, La potenza dello Stato, cit., S. XX; hierzu s. N. Irti, Norme e luoghi, cit., S. 7 f., 61 ff.

  22. 22.

    Corte cost., 26. Januar 1957, Nr. 7, in Giur. cost., 1957, S. 49 ff. m.Anm.v. M.S. Giannini; Corte cost., 22. Mai 1968, Nr. 60, ivi, 1968, S. 923 m.Anm.v. S. Bartole, Recessività o separazione della legge regionale nei confronti di quella statale?; Corte cost., 14. Juli 1972, Nr. 154, ivi, 1972, S. 1570; Corte cost., 11. Juli 1989, Nr. 391, ivi, 1989, S. 1782, die, wenn auch unter Bestätigung der Präklusion der normativen regionalen Gewalt gegenüber der Regelung der grundlegenden privatrechtlichen Institute die Auffassung vertritt, dass, „was jedoch die Normgebung zur Angleichung des Inhalts der Eigentumsrechte an das Ziel der Gewährleistung der sozialen Funktion angeht, der Gesetzesvorbehalt des Art. 42 cost. auch in Regionalgesetzen Umsetzung finden kann“; zu einer erste Bewertung des Vorbehaltes des novellierten Art. 117, Abs. 2, lit. l, cost., welcher zu den unter die „ausschließliche Gesetzgebung“ des Staates fallenden Gebieten jenes betreffend die „Zivilordnung“ zählt, und in Bezug auf ein besonders sensibles Gebiet (Gesundheitsschutz) s. Corte cost., 26. Juni 2002, Nr. 282, in Guida dir., 2002, Nr. 38, S. 79 ff., m.Anm.v. O. Forlenza, Definiti dai giudici della Corte costituzionale i confini delle materie affidate alle Regioni; zu einem Bild vor der Reform s. F. Dettori, La giurisprudenza della Corte costituzionale sulla potestà legislativa regionale relativa ai rapporti fra privati, in Giur. cost., 1976, I, S. 2331 ff.

  23. 23.

    P. Perlingieri e P. Femia, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 35; es wurde auf die Entstehung des regionalen Zivilrechts gehofft bereits in P. Perlingieri, Scuole civilistiche, (1978), cit., S. 101; s. auch G. Alpa, Diritto privato e legislazione regionale, in Impr. amb. p.a., 1979, S. 219 ff.; F. Addis, Fonti legali della proprietà privata e decentramento normativo, in Riv. dir. civ., 1994, II, S. 15 ff.; zum Stand der Diskussion vor der Reform s. P. Vitucci, Il diritto privato e la competenza legislativa delle Regioni in alcune sentenze della Corte costituzionale, in Giur. it., 1998, S. 1301 ff.

  24. 24.

    Aus der tiefen Veränderung der Beziehung zwischen Staat und Regionen „spezifiziert sich ein erneuerter normativer Kontext, der besonders einschneidend für die Bestimmung der Regelung der ‚interprivaten‘ Beziehungen ist, so dass das Vorhandensein eines regionalen Zivilrechts (von – auch ‚öffentlichen‘ – Subjekten, die auf paritätischer Ebene agieren) eine derzeitige Rechtfertigung findet“: F. Sbordone, La «scelta» della legge, cit., S. 236; hierzu vgl. N. Irti, Sul problema delle fonti, cit., S. 702 f.; Ders., Nichilismo e metodo giuridico, in V. Scalisi (a cura di), Scienza e insegnamento, cit., S. 85 f.; P. Vitucci, Proprietà e obbligazioni: il catalogo delle fonti dall’Europa al diritto privato regionale, in Eur. dir. priv., 2002, S. 747 ff.; Aa.Vv., L’ordinamento civile nel nuovo sistema delle fonti legislative, Milano, 2003; G. De Nova, Le fonti di disciplina del contratto e le Autorità Indipendenti, in Riv. dir. priv., 2003, S. 5 f.; C. Donisi, L’art. 28 della legge notarile, cit., S. 91; V. Roppo, Diritto privato regionale?, in Riv. dir. priv., 2003, S. 11 ff.; Ders., Il diritto privato regionale: fra nuova legislazione, giurisprudenza vecchia e nuova, e dottrina prossima ventura, in Corr. giur., 2003, S. 5 ff.; Ders., Diritto dei contratti, ordinamento civile, competenza legislativa delle Regioni. Un lavoro complicato per la Corte costituzionale, ivi, 2005, S. 1301 ff.; G. Alpa, Le «fonti» del diritto civile: policentrismo normativo e controllo sociale, in Aa.Vv., Il diritto civile oggi, cit., S. 131 ff.; L. Di Via, Rapporto tra fonti primarie e secondarie, in N. Lipari (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto, cit., S. 241 ff., insbes. S. 272 ff.; P.M. Putti, Il diritto privato regionale, ivi, S. 281 ff.

  25. 25.

    S. supra Kap. I § 16.

  26. 26.

    S. infra § 114.

  27. 27.

    Vgl. F. Criscuolo, L’autodisciplina. Autonomia privata e sistema delle fonti, Napoli, 2000; L. Ruggeri, Mercato telematico ed autonomia privata: un nuovo ruolo per la “lex mercatoria”, in Rass. dir. civ., 2002, S. 303 ff.; M. Franzoni, Vecchi e nuovi diritti nella società che cambia, in Contr. impr., 2003, S. 582 ff.; U. Ruffolo (a cura di), Commentario al codice dell’autodisciplina pubblicitaria, Milano, 2003; L. Franzese, Ordine economico, cit., S. 48 ff.; F. Sartori, Le regole di condotta degli intermediari finanziari. Disciplina e forme di tutela, Milano, 2004, insbes. S. 39 ff.; C. Berti, Il diritto privato della comunicazione d’impresa, Milano, 2005, S. 145 ff.; mit besonderer Beachtung der Rolle des Corte costituzionale bei der Definition von die Selbstverpflichtung betreffenden allgemeinen Prinzipien, F. Cafaggi e P. Iamiceli, Le dimensioni costituzionali della regolazione privata, in N. Lipari (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto, cit., S. 315 ff.

  28. 28.

    P. Perlingieri, Metodo, categorie, sistema, cit., S. 365, wo bemerkt wird, dass „die Selbstreglementierung nicht mehr nur eine gesellschaftliche Klasse oder Kategorie betrifft, sondern auch zu einer Form der Konzertierung zwischen den beteiligten Parteien wird, beispielsweise zwischen Konsumenten und Herstellern. Die Selbstreglementierung ist in der Quellentheorie nicht mehr einfach ein akzessorischer, sondern wird zu einem ontologischen Aspekt. So sind die Normen der gewerblichen Deontologie keine Normen, auf die sich man sich in residualer Weise bezieht, sondern sie können Bezugspunkte für einen staatlichen oder nichtstaatlichen Richter sein, um eine Antwort auf das Problem zu geben“.

  29. 29.

    P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 335 f., wo diese Erfahrung in der Formel „immer mehr Autonomie, immer weniger Heteronomie“ zusammengefasst wird; zu den Sanktionsgesichtspunkten s. F. Galgano, Regolamenti contrattuali e pene private, in Contr. impr., 2001, S. 509 ff.; M. Franzoni, Vecchi e nuovi diritti, cit., S. 583 f.

  30. 30.

    S. infra § 118.

  31. 31.

    S. z. B. d.lg. 25. Januar 1992, Nr. 74, zur Umsetzung der Richtlinie 84/450/EG, und d.lg. 25. Februar 2000, Nr. 67, zur Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG, zur irreführenden und vergleichenden Werbung [jetzt geregelt durch die Artt. 19 ff. d.lg. 6. September 2005 Nr. 206, sog. Codice del consumo (im weiteren c. cons.)]; d.lg. 15. Januar 1992, Nr. 50, zur Umsetzung der Richtlinie 85/577/EG, zu außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (jetzt ersetzt durch die Artt. 45 ff. c. cons.). Andererseits darf man nicht außer Acht lassen, dass die Umsetzung der deontologischen Kodizes nicht selten Ergebnis der angestrebten Beteiligung der unabhängigen Behörden ist, so dass einige Verhaltenskodizes „von Informationspflichten“ und, allgemein, von Information sprechen, da andere Subjekte mit ihren Weisungen, ihrer Aufsicht und ihrer eigenen Beteiligung am Moment der Entstehung der Vorschriften einen Impuls in diese Richtung gegeben haben“: P. Perlingieri, L’informazione e il contratto, cit., S. 370. Zum Einfluss der Authorities im Bereich der Verhaltenskodizes s. L. Franzese, Ordine economico, cit., inbes. S. 72 f.; zur Meinung derjenigen, die in der Institution der unabhängigen Behörden den Willen erkennen, die self-regulation zu beschränken, s. S. Sica, Autodisciplina pubblicitaria e tutela del consumatore: oltre il diritto statale?, in P. Stanzione (a cura di), La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, Napoli, 1999, S. 111.

  32. 32.

    S. Richtlinie 97/7/EG, zu Fernverträgen, umgesetzt mit d.lg. 22. Mai 1999, Nr. 185 (jetzt ersetzt durch die Artt. 50 ff. c. cons.); Richtlinie 2000/31/EG, zum elektronischen Geschäftsverkehr, umgesetzt mit d.lg. 9. April 2003, Nr. 70. Art. 18 Abs. 1 dieses decreto legislativo sieht vor, dass Unternehmens-, Gewerbe- oder Verbrauchervereinigungen oder -organisationen „die Verabschiedung von Verhaltenskodizes fördern, die sie dem Ministero delle attività produttive und der Europäischen Kommission vorlegen, mit jeder dienlichen Auskunft zur Geltung und Auswirkung auf die Praxis und die Gepflogenheiten im elektronischen Geschäftsverkehr“; der dritte Absatz der Bestimmung betont in bedeutsamer Weise, dass bei der Abfassung dieser Kodizes „der Schutz der Minderjährigen und der Menschenwürde gewährleistet sein muss“. Zur Technik des normativen Verweises auf Selbstverpflichtungskodizes zur Findung der Detail-Regelung einiger Rechtsbeziehungen s. L. Ruggeri, Mercato telematico, cit., S. 314 ff. Es betont die „Subsidiarität“ dieser legislativen Interventionen L. Franzese, o.c., S. 73.

  33. 33.

    Die Ausübung der verfassungsrechtlichen Kontrollbefugnis über die Tätigkeit des Gesetzgebers „macht am Ende den Rechtsprechungsaktivismus des Corte costituzionale untrennbar von der gesetzgeberischen Funktion, denn der Corte costituzionale kann das System innovieren, indem er eine Bestimmung streicht (der Verfassungswidrigkeitsfrage stattgebendes Urteil – sentenza di accoglimento), eine bestimmte Auslegung auferlegt (der Verfassungswidrigkeitsfrage durch Auslegung stattgebendes Urteil – sentenza interpretativa di accoglimento) oder diese anrät (Verneinung der Verfassungswidrigkeitsfrage durch Auslegung – sentenza interpretativa di rigetto), den Rahmen der Subjekte erweitert, welche Inhaber eines Leistungsanspruchs sind (Additives der Verfassungswidrigkeitsfrage stattgebendes Urteil – sentenza additiva di accoglimento). Daher wirkt sich die Tätigkeit des Corte in jedem Fall auf die Ausübung der legislativen Funktion aus und gebietet eine Zusammenarbeit mit dem Parlament“. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 81; diesbezüglich s. T. Ascarelli, Giurisprudenza costituzionale, cit., S. 149 ff.; G. Zagrebelsky, Processo costituzionale, in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1987, S. 626 ff.; E. Cheli, Il giudice delle leggi. La Corte costituzionale nella dinamica dei poteri, Bologna, 1997.

  34. 34.

    Zu einer Beschreibung der verschiedenen Typen interpretierender Urteile, außer dem klassischen Kurs von V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, II, 2, L’ordinamento costituzionale italiano (La Corte costituzionale), rist. 4a ed., Padova, 1978, S. 358 ff., wird verwiesen auf G. Zagrebelsky, o.u.c., S. 651 f.; R. Romboli (a cura di), Il processo costituzionale: la tipologia delle decisioni, in Foro it., 1998, V, Sp. 143 ff.

  35. 35.

    P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 45 und 80; diesbezüglich s. A. Ruggeri, Fatti e norme nei giudizi sulle leggi e le “metamorfosi” dei criteri ordinatori delle fonti, Torino, 1994, S. 5 ff.

  36. 36.

    Vgl. supra Kap. VII.

  37. 37.

    Vgl. infra § 113.

  38. 38.

    Der Corte costituzionale erkennt den Entscheidungen des EuGH die Wirkungsbedeutung von „echten Quellen der gemeinschaftsrechtlichen Ordnung“ zu (so F. Salmoni , La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee, in Dir. pubbl., 2002, S. 491 ff., insbes. S. 508; s. überdies P.F. Lotito, Diretta applicabilità delle norme comunitarie ed efficacia delle sentenze della Corte di Giustizia nella giurisprudenza costituzionale, in Quad. cost., 1990, S. 161 ff.). In diesem Sinn äußern sich Corte cost., 23. April 1985, Nr. 113, in Giur. cost., 1985, I, S. 708 ff.; Corte cost., 11. Juli 1989, Nr. 389, ivi, 1989, I, S. 1765 ff.; s. auch Corte cost., ord., 1. Juni 2004, Nr. 165, ivi, 2004, S. 1727 ff..

  39. 39.

    Diesbezüglich s. supra Kap. III § 40; zu einem Versuch in jüngerer Zeit s. G. Gitti, Teoria delle fonti, cit., S. 111 ff., wo man – im Zuge von E. Russo, G. Doria e G. Lener, Istituzioni delle leggi civili, Padova, 2001, S. 12 – dem Gewohnheitsrecht geradezu Urkundennatur zuweist, aufgrund der Relevanz, die den von der Handelskammer erstellten Sammlungen der Sitten und Gebräuche beigemessen wird; vernünftige Vorbehalte dagegen drückt aus N. Lipari, La crisi delle fonti, cit., S. 199.

  40. 40.

    Zu einer Anregung s. supra Kap. III § 41; mit besonderer Berücksichtigung der notariellen Praxis zur Umsetzung von Art. 28 l. not. s. infra § 134.

  41. 41.

    P. Perlingieri, Scuole civilistiche, cit., S. 102; zur Notwendigkeit des Würdigkeitsurteils über die Praxis s. supra Kap. III § 41.

  42. 42.

    Vgl. P. Perlingieri, Relazione conclusiva, in Ders. (a cura di), Authorities e tutela della persona, cit., S. 275 ff., mit dem Zweck zu „prüfen, ob und wie der Schutz und die Förderung der Person durch solche institutionelle Instrumente umzusetzen ist“ (ivi, S. 277; hierzu s. auch infra Kap. X); unter besonderer Berücksichtigung des Phänomens der Normgebung der unabhängigen Behörden im Vertragsbereich s. G. De Nova, Provvedimenti delle Autorità indipendenti e disciplina dei contratti, in Società, 2001, S. 519 ff.; Ders., Le fonti di disciplina del contratto, cit., S. 7 ff.; C.P. Guarini, Contributo allo studio della regolazione indipendente nel mercato, Bari, 2005; G. Ceridono, Le autorità amministrative indipendenti fra fonti del diritto e giustizia costituzionale, in N. Lipari (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto, cit., S. 465 ff.; G. Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti. La metamorfosi del contratto, Bologna, 2006; V. Ricciuto, Autorità amministrative indipendenti, contratto e mercato, in Aa.Vv., Il diritto civile oggi, cit., S. 971 ff.

  43. 43.

    Diese Krise ergibt sich aus dem Verlust des staatlichen Zentralismus und aus jener „gestreuten“ Souveränität, die sich in der legislativen Dezentralisierung sowohl in Richtung auf die Gebietskörperschaften als auch in Richtung auf Europa und die internationale Gemeinschaft ausdrückt: s hierzu P. Perlingieri, Relazione conclusiva, cit., S. 281; Ders., Interpretazione e sistema dei valori, cit., S. 81 ff; sowie supra Kap. I § 16 und infra § 127.

  44. 44.

    „Die Kontrolle ist nicht marktfremd, sie stellt ein Legitimierungsmoment für Korrektheit und Transparenz der Wirtschaftstätigkeit dar, und dise ist nicht an sich ein Gut, das Gegenstand von Schutz ist, sondern ist es nur soweit sie eine schützenswerte Funktion ausübt, unter Wahrung von Transparenz und Korrektheit“. Von diesem besonderen Gesichtspunkt aus erscheinen die Authorities „voll und ganz als mit den Werten der Verfassung übereinstimmend“. So P. Perlingieri, in G. Vettori (a cura di), Persona e mercato, cit., S. 106. Zur ausgeprägten Interaktion zwischen Freiheit und Kontrolle, welche das Phänomen der unabhängigen Behörden kennzeichnet s. M. Imbrenda, Libertà e controllo nei rapporti socio-economici: la prospettiva delle Autorità indipendenti di mercato, in P. Perlingieri (a cura di), Authorities e tutela della persona, cit., S. 89 ff.

  45. 45.

    „Die Unbestimmtheit des normativen Rahmens hat es erlaubt, allmählich, unter dem Namen ‚unabhängige Verwaltungsbehörden‘, ein ziemlich heterogenes Spektrum von Organen zurückzuführen, wobei einige seit längerer Zeit bekannt sind (wie der Rechnungshof oder die Banca d’Italia), andere, jüngere (wie die Behörde für den Schutz von Rundfunk und Verlagswesen)[…]; andere mit einfachen Beratungs- oder Überzeugungsbefugnissen, wie der Bürgerbeauftragte, andere mit dem Attribut von Behördenbefugnissen (wie die Kartellbehörde), einige von den Kammern oder ihren Organen eingesetzt […], andere durch die Regierung“. In so weitem Sinne formuliert, straft sich die ‚Kategorie‘ der unabhängigen Verwaltungsbehörden in Wirklichkeit als solche Lügen: sie erscheint vielmehr als ein Slogan, der als Spielball diente, um in großem Stil die in unserer institutionellen Geschichte regelmäßig wiederkehrende Idee einer von der Politik ‚befreiten‘ Verwaltung neu zu lancieren, die auf dem Prüfstand als völlig inadäquat erscheint, die Komplexität der untersuchten Phänomene wiederzuspiegeln“. So M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. giur. Treccani, IV, Roma, 1997, S. 1.

  46. 46.

    Auf der Ebene der Quellen stellt sich dem Rechtsinterpreten der Verträge ein Problem des Gesetzesvorbehalts: einen bestimmten Marktsektor zu reglementieren heißt auch, die Verträge dieses Sektors zu regeln, so dass „der Umstand, dass Vertragsregeln – und zudem restriktive Regeln der Vertragsfreiheit – ihren Ursprung in Akten von (auch ‚unabhängigen‘Verwaltungsbehörden haben können, die Frage aufwirft, ob diese subprimären Quellen zufällig in ein Feld mit ausschließlicher Zuständigkeit der Gesetze oder der Akte mit Gesetzeskraft eingreifen“ (V. Roppo, Il contratto, e le fonti del diritto, in Contr. impr., 2001, S. 1095). Allgemeiner wurde klar gestellt, dass, wenn „man den Vertrag regelt, man indirekt auch den Markt regelt. Man hat es mit zwei Regelungen zu tun, die nicht getrennt werden können: diejenige, die vorwiegend dazu tendiert, den Vertrag zu regeln und diejenige, die, durch Regelung des Marktes, Auswirkungen für den Vertrag hat. So dass es wenig nützt, Vertragsregeln und Marktregeln klar zu unterscheiden. Es ist nämlich beispielsweise nicht denkbar, dass in der sekundären Regelung der Consob oder der Autorità garante della concorrenza e deò mercato Regeln zu finden sind, die sich nur auf den Markt auswirken: es sind Regeln, die sich auch auf den Vertrag auswirken“. So P. Perlingieri, L’informazione e il contratto, cit., S. 374. Mit spezifischem Bezug zur Beteiligung der unabhängigen Behörden an der Erstellung von gebräuchlichen Klauseln s. F. Addis, La produzione di clausole d’uso e la loro efficacia nei settori di mercato sottoposti al controllo di Autorità Indipendenti, in Riv. dir. priv., 2003, S. 319 ff.

  47. 47.

    Vgl. P. Perlingieri, Relazione conclusiva, cit., S. 279 und 284, wo darauf hingewiesen wird, dass die regulierende Befugnis der Authorities „den Gesetzesvorbehalten und den Grundwerten der Verfassung Rechnung tragen muss; diese Behörden unterliegen dem Verdacht der Verfassungswidrigkeit, insbesondere wenn sie dahin gelangen, die individuellen Rechtspositionen einzelner Subjekt einzuschränken“; Ders., I mobili confini, cit., S. 21; F. Merusi, Democrazia e autorità indipendenti, Milano, 2000, S. 11 ff.

  48. 48.

    Vgl. G. Giacobbe, Competenza delle Authorities e tutela dei diritti della persona, in P. Perlingieri (a cura di), Authorities e tutela della persona, cit., S. 31 ff.; L. Franzese, Ordine economico, cit., S. 67 ff.; V. Ricciuto, I regolatori del mercato nell’ordinamento italiano. Indipendenza e neutralità delle Autorità amministrative indipendenti, in R. Di Raimo e V. Ricciuto (a cura di), Impresa pubblica e intervento dello Stato nell’economia, cit., S. 337 ff. Es betont die „technokratische Ideologie, die auch die sogenannten unabhängigen Behörden leitet, wo die Unabhängigkeit sich befleißigt, die Politizität der Entscheidung und die Unverantwortlichkeit der Wahl zu verbergen“, N. Irti, Sul problema delle fonti, cit., S. 699; ähnlich M. Franzoni, Vecchi e nuovi diritti, cit., S. 576.

  49. 49.

    Vgl. die Atti del Convegno di Messina (21–22 novembre 1997), in P. Perlingieri (a cura di), Authorities e tutela della persona, cit.; Atti del Convegno nazionale di studi svoltosi ad Alba (18 novembre 2000), Authorities, mercato, contratto e tutela dei diritti, in Società, 2001, S. 509 ff.; und Atti del Convegno di Brescia (22–23 novembre 2002), in G. Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti, cit.

  50. 50.

    Vgl. L. Franzese, Ordine economico, cit., S. 60 ff.; zum Problem der Interferenz von unabhängigen Behörden und rechtsprechender Gewalt s. P. Perlingieri, Relazione conclusiva, cit., S. 280, wo beträchtliche Ratlosigkeit geäußert wird, „weil viele dieser Einrichtungen am Ende den Schutz der Rechte der staatlichen Rechtsprechung entziehen. Überdies handelt es sich häufig nicht um verfügbare Rechte vermögensrechtlicher Art, sondern um unverfügbare, an den status personae gebundene Rechte“. Andererseits ist, mit Blick auf die Frage des Zugangs zur Rechtsprechung „nicht klar, ob die Behörden den Endmoment der Rechtsprechung darstellen oder nicht. Falls die Möglichkeit verneint würde, die ordentliche Rechtsprechung gegen die Entscheidungen solcher Einrichtungen in Anspruch zu nehmen, wäre Artikel 24 der Verfassung geschmälert, nämlich das Recht auf Verteidigung der legitimen Interessen und der subjektiven Rechte“ (ivi, S. 284); hierzu s. auch Ders., Metodo, categorie, sistema, cit., S. 365; umfassender M. Meli, Autonomia privata, sistema delle invalidità e disciplina delle intese anticoncorrenziali, Milano, 2001, S. 46 ff.; F. Criscuolo, I poteri ispettivi e sanzionatori delle autorità indipendenti fra conflitti di attribuzione e garanzie procedimentali, in R. Di Raimo e V. Ricciuto (a cura di), Impresa pubblica e intervento dello Stato nell’economia, cit., S. 359 ff.

  51. 51.

    So P. Bilancia, Riflessi del potere normativo delle Autorità indipendenti sul sistema delle fonti, in Dir. soc., 1999, S. 255; s. umfassender N. Marzona, Il potere normativo delle Autorità indipendenti, in S. Cassese e C. Franchini (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996, S. 87 ff.; G. Ceridono, Le autorità amministrative indipendenti, cit., S. 455 ff. Es spricht von „einzelnen Formen von Überlagerung gegenüber den legislativen Regeln“ N. Lipari, Diritto e sociologia, cit., S. 418; es bemerkt, wie die Entwicklung der Authorities zur Akzentuierung der Befugnisse normativen Typs geführt hat, A. Simoncini, Autorità indipendenti e ‘costruzione’ dell’ordinamento giuridico: il caso del Garante per la protezione dei dati personali, in Dir. pubbl., 1999, S. 870 f.; es diskutiert diesbezüglich die „Delegifizierung“ als „Zentralitätsverlust des Gesetzes“ E. Del Prato, Autorità indipendenti, norme imperative e diritto dei contratti: spunti, in Riv. dir. priv., 2001, S. 526.

  52. 52.

    P. Perlingieri, L’informazione e il contratto, cit., S. 376.

  53. 53.

    So P. Perlingieri, Relazione conclusiva, cit., S. 284, der auf die Einführung von Schutzbehörden mit Verfassungsrelevanz hofft; Ders., Il diritto civile nello stato sociale di diritto, cit., S. 80 f.; P. Perlingieri e P. Femia, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 38.

  54. 54.

    Vgl. in jüngerer Zeit Corte cost., 20. Dezember 2002, Nr. 536, in Giust. civ., 2003, I, S. 605 ff. mit kritischer Anmerkung von P. Stella Richter, Un nuovo tipo di sentenza costituzionale: la sentenza creativa, die das l. reg. Sardegna vom 29. Juli 1998, Nr. 23 für unzulässig erklärt, mit dem die Jagdsaison für manche Arten der Waldfauna über den vom Staat mit dem Gesetz zum Schutz der Umwelt gesetzten Termin hinaus verlängert wurde und dies wie folgt begründet: „Art. 117, Abs. 2, lit. s, cost. drückt ein einheitliches Erfordernis dessen aus, was den Schutz der Umwelt und des Ökosystems betrifft, indem er denjenigen Interventionen auf regionaler Ebene eine Grenze setzt, die dem ökologischen Gleichgewicht abträglich sein könnten. Wie von dem Corte bereits gesagt, kann man den Schutz der Umwelt nicht im eigentlichen Sinne als ‚Materie‘ betrachten, da er vielmehr als ein verfassungsrechtlich geschützter ‚Wert‘ anzusehen sei, der nicht ausschließt, dass es an der Spitze der Regionen legislative Zuständigkeiten zu Materien (Gebietsverwaltung, Gesundheitsschutz usw.) gibt, für welche dieser Verfassungswert erheblich wird (Corte cost. Nr. 407 von 2002). Und entsprechend diesem Wert kann der Staat einheitliche Schutz-Standards für das gesamte Staatsgebiet vorgeben, auch mit Auswirkung auf die regionalen Gesetzgebungskompetenzen ex Art. 117 cost.“ (ivi, S. 606).

  55. 55.

    V. infra § 128.

  56. 56.

    Zur hierarchischen Einordnung der Gemeinschaftsvorschriften s. infra § 113 sowie supra Kap. VII, insbes. §§ 87–89.

  57. 57.

    Zur erörterten Verbindlichkeit und Geltung der Gemeinschaftsrichtlinien s. infra § 113.

  58. 58.

    Vgl. Corte cost., 6. Mai 1985, Nr. 132, in Giur. cost., 1985, S. 934 ff.; Corte cost., 6. Juni 1989, Nr. 323, ivi, 1989, S. 1473 ff., m.Anm.v. A. D’Atena, Gerarchia delle fonti e adattamento ai trattati internazionali; Corte cost., 19. Januar 1993, Nr. 10, ivi, 1993, S. 52 ff., m.Anm.v. E. Lupo, Il diritto dell’imputato straniero all’assistenza dell’interprete tra codice e convenzioni internazionali, und V. Angiolini, Rigetto interpretativo di «principio» e «regole» legislative; in der Doktrin s. E. Cannizzaro, Trattato (adattamento al), cit., S. 1420 ff.; F. Donati, Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità, Milano, 1995, S. 117; P. Perlingieri e P. Femia, Art. 80, cit., S. 589 ff.

  59. 59.

    S. infra Kap. XIII § 212.

  60. 60.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 17; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 44 f.; zur Grundlage der Legalität in der verfassungsrechtlichen Legitimität s. supra § 110 und Fn. 2 sowie Kap. I § 16 und infra Kap. XI § 184.

  61. 61.

    Der Terminus „Wert” wird üblicherweise in der Gemeinsprache mit zwei verschiedenen, aber austauschbaren Bedeutungen gebraucht: „In der ersten ist oder hat eine Sache Wert, die objektiv als wichtig angesehen oder subjektiv gewünscht wird. In einer zweiten Bedeutung gibt der Wert nicht das Objekt des Interesses, sondern das Kriterium der Bewertung an, bzw. das allgemeine Prinzip, aufgrund dessen wir ein bestimmtes Tun billigen oder missbilligen […]. In der Gemeinsprache gibt ‚Werte‘ im Plural die Ideale an, die wir Menschen anstreben“ (L. Sciolla, Valori, in Enc. sc. soc. Treccani, VIII, Roma, 1998, S. 750). S. dazu P. Perlingieri, La personalità umana, cit., S. 22 ff.; A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, I, cit., S. 20 ff., 27 ff., 36 ff.; E. Opocher, Valore I (filosofia del diritto), in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, S. 111 ff.

  62. 62.

    Zum Bewusstsein, dass die Verfassungswerte hierarchisch vorrangig und einheitlich für die gesamte Ordnung sind, s. supra Kap. V, insbes. §§ 74, 79 und 80, sowie infra Kap. XI § 184.

  63. 63.

    P. Perlingieri, La personalità umana, cit., S. 23; insbesondere gegen die Einseitigkeit des Soziologsimus s. supra Kap. III §§ 35 und 37.

  64. 64.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 25.

  65. 65.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 25 f.

  66. 66.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 26; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 35. Werte – lehrt R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, cit., S. 427 – „sind konstitutiv für die Seinsweise jeder Gesellschaft und Gesellschaftsbildung und haben immer starken ideologischen Inhalt. Sie sind, mehr noch, das höchste Erzeugnis der ‚Ideologien‘ und generieren in Kette andere Ideologien. Jede Gesellschaft und jede Gesellschaftsbildung sind das, was sie sind – und in ihrer Historizität verändern – auch durch die Werte, deren Träger sie sind“. Die Historizität der Werte schließt im Übrigen nicht die Suche nach Konstanten aus, welche dem Aufbau des „Rechtlichen“ eine Richtung geben: s. noch einmal R. Orestano, o.u.c., S. 426, der die „Achtung vor dem Leben und der Menschenwürde“ als „absoluten“ Wert ansieht.

  67. 67.

    Rechtliche Werte, die man vor allem in den Verfassungsnormen findet. Die gesamte Architektur unserer Republik, „gegründet auf der Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit, verstanden nicht als einfache Kontrolle des korrekten Gesetzgebungsverfahrens, sondern (materielle) Kontrolle seiner Übereinstimmung mit den auf Verfassungsebene ausgedrückten normativen Inhalten, führt zu der Erkenntnis, dass verfassungsrechtlich geschützte [Interessen und] Werte als rechtliche Interessen und Werte verstanden werden müssen, die normativ relevant sind“: P. Perlingieri, Valori normativi, cit., S. 798. Die Verfassungswerte, als Prinzipien und somit Normen, „sind die konstitutiven Kräfte und die debattierten Argumente, die tragenden Strukturen und die zu verwirklichenden Zielsetzungen, sie sind die Demokratie und das, was demokratisch in einer Gemeinschaft von Gleichen erörtert wird“ (ivi, S. 804). Es schreibt A. Falzea, Il civilista e le sfide d’inizio millennio, cit., S. 38, dass die rechtlichen Werte „zusammenwirken in der Bildung des kulturellen Systems des Rechts, das seinerseits aus den sozialen Werten besteht, die in Modellen hoher öffentlicher Evidenzierung ihre Form finden, deren Umsetzung durch entsprechende Handlungsregeln gewährleistet ist, die primär an die Vereinten selbst gerichtet sind (freiwillige Umsetzung) und ergänzend an die Gewalt entsprechender Organe der Gemeinschaft (zwangsweise Umsetzung)“. Hierzu s. auch A. Belvedere. Valori e interpretazione, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi, cit., S. 533 ff.

  68. 68.

    Ein bedeutsames Beispiel ist die sogenannte Naturalobligation (Art. 2034 c.c.), als Fall, in dem Regeln und Prinzipien, die in der Gesellschaft spontan entstanden sind, seitens der Ordnung aufgenommen wurden, und es ist ein Phänomen, das die Koexistenz von sozialen, ethischen und rechtlichen Aspekten verständlich macht. S. hierzu infra Kap. XVII §§ 297 und 298.

  69. 69.

    In diesem Sinne hat sich seit einiger Zeit auch der Corte costituzionale ausgesprochen: s. Corte cost., 8 luglio 1984, Nr. 170, in Giur. cost., 1984, I, S. 1098 ff.

  70. 70.

    Die Selbstbeschränkung der Souveränität ist begrenzt auf die Bereiche des EGV und kann keine kennzeichnenden und unverzichtbaren und für die Identität des Mitgliedstaates wesentliche Interessen und Werte betreffen: hierzu s. supra Kap. VII § 107.

  71. 71.

    Vgl. supra § 110.

  72. 72.

    Vgl. supra Kap. VII § 107.

  73. 73.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 22; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 55.

  74. 74.

    Diesbezüglich s. P. Perlingieri e R. Messinetti, Art. 11, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 61 ff.

  75. 75.

    S. in diesem Sinne supra Kap. VII § 107.

  76. 76.

    Bezug genommen wird, zusammen mit der „Rigidität“ der ungeborenen europäischen Verfassung, auf die Einrichtung eines Gerichtshofes, der adäquat über ihre Werte wacht: s. P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 10; Ders., Normativa comunitaria e ordinamento interno, in L. Moccia (a cura di), I giuristi e l’Europa, Bari, 1997, S. 111; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 55.

  77. 77.

    Die Gemeinschaftskompetenzen wurden mit den Verträgen von Maastricht und Amsterdam erweitert. Jedoch hat die größere Aufmerksamkeit gegenüber nicht unmittelbar den Wirtschaftsbereich betreffenden Gesichtspunkten (Umwelt, europäische Staatsbürgerschaft, Außenpolitik, Sicherheit, Kriminalitätsbekämpfung, Transparenz der Tätigkeiten der Gemeinschaftseinrichtungen usw.) nicht bewirkt, dass die Gemeinschaftsordnung ihre sektorielle Natur verliert [vgl. J. Weiler, L’Unione e gli Stati membri: competenze e sovranità, in Quad. cost., 2000, S. 9 ff.; es betont den notwendigen Schutz der Grundrechte M. Cartabia, La protezione dei diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario, in G. Savio (a cura di), Dalla Comunità economica europea verso l’Unione europea: problemi e prospettive per il futuro, Padova, 2001, S. 121 ff.; zum Übergang von der europäischen Gemeinschaft zur Europäischen Union s. auch F. Cuocolo, L’Europa del mercato e l’Europa dei diritti, in Giur. cost., 2000, S. 608 ff.]. Die europäische Gemeinschaft hat konstant versucht, ihre Kompetenzen auszudehnen, indem sie dem Buchstaben des Vertrags Gewalt angetan hat, durch extensive Auslegung der Normen zur Übertragung von Befugnissen (Artt. 94 und 308 EGV), und ist auf diese Weise davon ausgegangen, dass bestimmte Befugnisse, auch wenn sie sich nicht aus dem Vertrag ergeben, „implizit“ dort enthalten seien. Man hat versucht, die Spannungen zwischen Mitgliedstaaten und Europäischer Gemeinschaft wegen der Erweiterung von Zuständigkeiten mit der Einführung des Subsidiaritätsprinzips (Art. 5 Abs. 2 EGV) beizulegen. Die unklare Formulierung der Norm könnte auch den Gedanken nahelegen, dass die Gemeinschaft eine allgemeine Zuständigkeit habe. Dieser Auslegung jedoch wird nicht gefolgt: „das Subsidiaritätsprinzip rechtfertigt nicht die Überwindung der durch den Vertrag übertragenen Zuständigkeiten, es ist keine für die Erosion der staatlichen Gewalt offene Klausel, sondern stellt das Anerkenntnis einer europäischen Funktion der Koordinierung von Tätigkeiten dar, die aber trotz allem staatlich bleiben“ (P. Perlingieri e P. Femia, o.u.c., S. 52; diesbezüglich s. supra Kap. VII § 108).

  78. 78.

    Die Gefahr besteht darin, dass der Corte costituzionale „eine Gemeinschaftsnorm in einer anderen Auslegung für zulässig hält als der EuGH, wobei letztere offenkundig verfassungswidrig sein könnte“ P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 22. Die in der aktuellen Phase der historisch-politischen Entwicklung der europäischen Integration vorgeschlagene Lösung scheint den Ausrichtungen der Verfassungsgerichtsbarkeitsorgane der Mitgliedstaaten zu entsprechen, wenn auch nicht gemäß den Entscheidungen des EuGH: s. supra Kap. VII §§ 106 und 107.

  79. 79.

    EuGH, 19. November 1991, C-6 und 9/90, Francovich, in Racc., 1991, I, S. 5403 ff.; EuGH, 5. März 1996, C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcher, ivi, 1996, I, S. 1131 ff.; EuGH, 8. Oktober 1996, CC-178, 188, 189 und 190/94, Dillenkofer, in Danno resp., 1997, S. 680 ff., m.Anm.v. S. Bastianon e G. Catalano, Nuova condanna per uno Stato inadempiente al diritto comunitario (verso una riscrittura di Francovich?); EuGH, 15. Juni 1999, C-140/97, Rechberger, in Giur. it., 2000, S. 1346 ff., m.Anm.v. T. Torresi, Appunti in materia di illecito comunitario dello Stato ed accertamento del nesso di causalità; in der Doktrin s. G. Alpa, La responsabilità civile dello Stato per violazione di obblighi comunitari, in Rass. dir. civ., 2000, S. 487 ff.; F. Toriello, I princípi generali, cit., S. 169 ff., 281 ff. Anderer Fall betreffend die „ungenaue“ oder „unrichtige“ Umsetzung der Richtlinie: s. in jüngerer Zeit EuGH, 24. Januar 2002, C-372/99, in Corriere giur., 2002, S. 299 ff.

  80. 80.

    EuGH, 19. Januar 1982, C-8/81, Becker, in Racc., 1982, S. 23 ff.; EuGH, 26. Februar 1986, C-152/84, Marshall, ivi, 1986, S. 723 ff.; EuGH, 14. Juni 1994, C-91/92, Faccini Dori, ivi, 1994, I, S. 3325; EuGH, 2. Februar 1990, Nr. 64, in Giur. cost., 1990, I, S. 269 f.; EuGH, 18. April 1991, Nr. 168, ivi, 1991, I, S. 1409 ff.; Cass., 20. November 1997, Nr. 11571, in Foro it., 1998, I, Sp. 444 ff.; s. auch F. Toriello, o.c., S. 174 ff., 181 ff.

  81. 81.

    P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 54.

  82. 82.

    A. Tizzano, La gerarchia delle norme comunitarie, in Dir. un. eur., 1996, S. 57 ff.; nicht so N. Scannicchio, Il diritto privato europeo nel sistema delle fonti, in Tratt. dir. priv. eur. Lipari, I, cit., S. 29 ff.

  83. 83.

    Vgl. P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 125 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 54 ff.; s. auch supra Kap. VII, insbes. §§ 106 und 107.

  84. 84.

    P. Perlingieri e P. Femia, o.u.c., S. 57.

  85. 85.

    Die Schwankungen des EuGH bei der Zuerkennung unmittelbarer Geltung sind höchst aufschlussreich: dieselben Richtlinien wurden einmal als nicht ausreichend genau und daher ohne direkte Wirkung bewertet, und ein andermal als diese Eigenschaft nicht aufweisend. So in Bezug auf Art. 6 Richtlinie 76/207 EG (Gleichheit von Männern und Frauen am Arbeitsplatz), EuGH, 10. April 1984, C-14/83, Von Colson, in Racc., 1984, S. 1891 und EuGH, 2. August 1993, C-271/91, Marshall II, ivi, 1993, S. 4400 ff.; in der Doktrin vgl. L. Daniele, Tendenze attuali della giurisprudenza comunitaria in merito alla nozione di norme direttamente efficaci, in Dir. com. sc. int., 1995, S. 219 ff.; F. Toriello, I princípi generali, cit., S. 181 ff.

  86. 86.

    Vgl. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 182 f., wo für die Auslegung des innerstaatlichen Gesetzes die Relevanz der gemeinschaftsrechtlichen Prinzipien betont wird, die vom EuGH eigenständig genannt und erarbeitet wurden. Bedeutsam ist diesbezüglich das italienische Kartellgesetz, wonach die Auslegung der Normen über Absprachen, den Missbrauch einer beherrschenden Stellung und Konzentrationen „aufgrund der Prinzipien der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften im Bereich der Wettbewerbsregelung erfolgt“ (Art. 3 Abs. 4, l. 10. Oktober 1990, Nr. 287). Zur hermeneutischen Auswirkung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften s. auch infra Kap. XII § 198.

  87. 87.

    Die von einem Staat zur Umsetzung einer (nicht unmittelbar geltenden) Richtlinie verabschiedeten Vorschriften müssen im Lichte der Richtlinie selbst ausgelegt werden, in welcher die innerstaatliche Norm ihren Ursprung hat: die gemeinschaftsrechtliche Quelle erscheint als die Initialmaßnahme, welche die Rolle der Rechtsgrundlage des staatlichen Gesetzes bzw. des Endproduktes des Verfahrens annimmt. Im weiteren Sinne ist zwischen den möglichen Auslegungen eines nationalstaatlichen Gesetzes, unabhängig davon, ob es gemeinschaftsrechtlichen Ursprungs ist oder nicht, jene auszuwählen, welche mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und schon dadurch mit der Verfassung übereinstimmt (Art. 11 cost.), welche die Einhaltung der Römischen Verträge und des daraus abgeleiteten Rechts garantiert. Vgl. hierzu P. Perlingieri e R. Messinet-ti, Art. 11, cit., S. 61 ff.

  88. 88.

    Zu den formalen und, fehlendenfalls, materiellen Kriterien der Ermittlung der Quellen vgl. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 45 ff.

  89. 89.

    P. Perlingieri e P. Femia, o.u.c., S. 59; in diesem Sinne Corte cost., 29. April 1996, Nr. 132, in Giur. cost., 1996, S. 1165 ff., m.Anm.v. G. Morbidelli, Norme di principio e norme di dettaglio nella direttiva comunitaria, ivi, S. 1967 ff.

  90. 90.

    Es betont die Eindeutigkeit des Begriffs der Privatautonomie hin, „welche sowohl in einer Handlung als auch in einer Tätigkeit bestehen kann“, P. Perlingieri, Autonomia privata e diritti di credito (2001), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 25.

  91. 91.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 23; zu einer ersten Bestandsaufnahme der Fragen betreffend die Beziehung zwischen Privatautonomie und Rechtsordnung s. R. Sacco, Autonomia nel diritto privato, in Dig. disc. priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, S. 517 ff.; P. Barcellona, Diritto privato e società moderna, cit., S. 319 ff., 379 ff., 421 ff.; G. Grisi, L’autonomia privata. Diritto dei contratti e disciplina costituzionale dell’economia, Milano, 1999, S. 9 ff.; A. Somma, Autonomia privata, in Riv. dir. civ., 2000, II, S. 597 ff.; F. Galgano, Il negozio giuridico, 2a ed., in Tratt. di dir. civ.comm. Cicu, Messineo e Mengoni, continuato da P. Schlesinger, Milano, 2002, S. 44 ff. Es weist auf die historische Dimension der Privatautonomie hin V. Buonocore, Le nuove frontiere del diritto commerciale, Napoli, 2006, S. 276 ff.

  92. 92.

    Zu diesem Begriff s. P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., S. 1 und passim sowie infra Kap. XV, insbes. §§ 250–252.

  93. 93.

    S. z. B. E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico (1960), rist. corretta della 2a ed., a cura di G. Crifò, con Introduzione di G.B. Ferri, Napoli, 1994, S. 50, wonach die Privatautonomie „von der Rechtsordnung anerkannt wird […] als Tätigkeit und Befugnis zur Begründung, Änderung oder Erlöschen von Rechtsverhältnissen: Rechtsverhältnisse, deren Leben und Wandlungen (vicende) vorab durch zuvor bestehende Rechtsnormen geregelt sind“; R. Scognamiglio, Negozio giuridico I) Profili generali, in Enc. giur. Treccani, XX, Roma, 1990, S. 6.

  94. 94.

    Beispielhaft diesbezüglich das Werk von G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, (rist. inalterata), Padova, 1961, der zu der Erklärung gelangte, dass das Rechtsgeschäft „Garantie der Freiheit des Bürgers“ ist (ivi, S. XXVIII); in jüngerer Zeit, zu dieser die Freiheit garantierenden Funktion, U. Natoli, In difesa del negozio giuridico, in C. Salvi (a cura di), Categorie giuridiche e rapporti sociali. Il problema del negozio giuridico, Milano, 1978, S. 268 und A. di Majo, Contratto e negozio. Linee di una vicenda, ivi, S. 116 ff.; s. auch infra § 115. Zu den jusnaturalistischen Prämissen der Individual-Autonomie s. A. Passerin d’Entrèves, Il negozio giuridico. Saggio di filosofia del diritto, Torino, 1934, S. 70 f., 77 ff.

  95. 95.

    F. Galgano, Negozio giuridico (dottrine gen.), in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, S. 932 ff., insbes. S. 938 ff.; s. auch die in C. Salvi (a cura di), o.c., gesammelten Schriften.

  96. 96.

    S. infra § 115.

  97. 97.

    Zur diesbezüglichen Auswirkung des Gemeinschaftsrechts s. infra § 118.

  98. 98.

    In funktionaler Sicht erklärt sich „die Überwindung der Unterscheidung von öffentlich-rechtlichem Vertrag und privatrechtlichem Vertrag, bei denen es keinen Sinn mehr hat, sie jeweils auf die öffentliche oder private Natur des Subjekts zurückzuführen. Derselbe Vertrag, man denke in mancherlei Hinsicht an die Auswahl der Vertragsparteien, muss Garantien öffentlich-rechtlicher Art haben, während er bei Aspekten im Zusammenhang mit seiner Durchführung unter das gemeine Recht fällt. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Analyse der beteiligten Interessen ausschlaggebend“: P. Perlingieri, Il diritto privato europeo, cit., S. 495 f.

  99. 99.

    Eine Gemeinde, welche die Absicht hat, eine Immobilie zu erwerben, ohne autoritative Maßnahmen zu Lasten des Eigentümers heranzuziehen, kann mit diesem einen Kaufvertrag schließen, der als solcher – vorbehaltlich der Geltung von Spezial- oder Ausnahmenormen – vom Zivilrecht geregelt wird.

  100. 100.

    P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 338; s. auch V. Roppo, Il contratto, in Tratt. dir. priv. Iudica e Zatti, Milano, 2001, S. 63. Selbstverständlich erfordert der Umstand, dass die öffentlichen Subjekte als solche vorherbestimmt sind, öffentliche Interessen zu verwalten (auch wenn sie zivilrechtliche Instrumente anstatt der vom Verwaltungsrecht bereitgestellten verwenden), dass die Entscheidung, Erklärungen „privater“ Autonomie abzugeben, aufgrund eines entsprechenden, durch das öffentliche Recht geregelten Verfahrens getroffen wird, das mit einer einseitigen Willensäußerung endet (der „Beschluss zum Vertragsschluss“). Zur schuldrechtlichen Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung im System der Regeln und Prinzipien der italienisch-gemeinschaftlichen Ordnung s. unter verschiedenen Blickwinkeln A. Federico, Autonomia negoziale e discrezionalità amministrativa, cit., passim; R. Di Raimo, Contratto e gestione indiretta di servizi pubblici. Profili dell’«autonomia negoziale» della pubblica amministrazione, Napoli, 2000, S. 156 ff., 161 ff.; M. Galli, Attività contrattuale della Pubblica Amministrazione e difetto di potere rappresentativo, Napoli, 2003; F. Parente, I moduli consensuali di pianificazione del territorio e la tutela degli interessi differenziati, Napoli, 2006.

  101. 101.

    Man denke beispielsweise an die Vereinbarungen, welche die Vereine von Gemeinden (A.n.c.i.) oder Provinzen (U.p.i.) gegründet haben.

  102. 102.

    Dies strebt z. B. die sog. Programmvereinbarung an, geregelt durch Art. 34, d.lg. 18. August 2000, Nr. 267, t.u. degli enti locali. S. hierzu F. Parente, I moduli consensuali, cit., S. 192 ff. m.w.Hinw.

  103. 103.

    S. dazu M. Galli, Attività contrattuale della Pubblica Amministrazione, cit., S. 70 und F. Parente, o.c., S. 31 ff.

  104. 104.

    S. diesbezüglich M. Pennasilico, L’interpretazione dei contratti della pubblica amministrazione tra conservazione e stabilità degli effetti, in Rass. dir. civ., 2005, S. 431 ff.

  105. 105.

    P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 338; in diesem Sinn s. auch infra § 131 ff. und bereits supra Kap. IV §§ 49 und 50.

  106. 106.

    Befürchtet in P. Perlingieri, I mobili confini, cit., S. 15, wo bemerkt wird, dass die betreffende Formulierung „die Reflexion über die Autonomie der Handlungen von nicht privaten Subjekten ausschließt und so die Gelegenheit ungenutzt lässt, Autonomie und Ermessen der öffentlichen Verwaltung zu vertiefen, nach jenem Aufbau eines gemeinen Rechts der Autonomiehandlungen, das unsere Gesellschaft verlangt“.

  107. 107.

    Die traditionelle Lehre, welche die Privatautonomie in der Vertragsfreiheit auflöst (s. z. B. M. Allara, La teoria generale del contratto, 2a ed., Torino, 1955, S. 13; F. Carresi, Autonomia privata nei contratti e negli altri atti giuridici, in Riv. dir. civ., 1957, I, S. 268 f., 276), wurde in jüngerer Zeit übernommen von G. Benedetti, Negozio giuridico e iniziativa economica privata, in Riv. dir. civ., 1990, II, S. 582 ff. Kritisch dazu s. P. Rescigno, Appunti sull’autonomia negoziale, in Giur. it., 1978, IV, S. 120; C. Donisi, Verso la «depatrimonializzazione» del diritto privato, cit., S. 655 ff.; P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 59 ff.; R. Scognamiglio, Negozio giuridico e autonomia privata, in Aa.Vv., La civilistica italiana, cit., S. 305 f.; M. Pennasilico, L’operatività del principio di conservazione, cit., S. 711 ff.

  108. 108.

    P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 340 f.; zur größeren Glaubwürdigkeit des Ausdrucks „rechtsgeschäftliche Autonomie“ s. auch A. Federico, Autonomia negoziale, cit., S. 17 f. Fn. 15; Ders., Le antinomie nell’approccio civilistico ai contratti delle pubbliche amministrazioni, in Aa.Vv., Il diritto civile oggi, cit., S. 961 ff.; M. Galli, Attività contrattuale della Pubblica Amministrazione, cit., S. 69 ff.

  109. 109.

    P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., o.u.c., S. 333. Die Option für den Ausdruck „rechtsgeschäftliche Autonomie“ postuliert die wissenschaftliche und praktische Haltbarkeit des Begriffs des Rechtsgeschäfts, der nach einer anderen Ausrichtung aus dem Sprachgebrauch verschwinden sollte, da Ergebnis fruchtloser generalisierender Bearbeitungen, wenn nicht ideologischer Entscheidungen, die zum Schutz bestimmter ökonomischer Interessen „funktionalisiert“ wurden [s. F. Galgano, Crepuscolo del negozio giuridico, in Contr. impr., 1987, S. 733 ff.; Ders., Il negozio giuridico, cit., S. 15 f.; N. Irti, Il negozio giuridico come categoria storiografica (1990), in Ders., Letture bettiane sul negozio giuridico, Milano, 1991, insbes. S. 64 ff.; Ders., La regola e l’eccezione (resoconto sulla dottrina italiana del diritto privato nel secolo XX), in Dir. soc., 1997, S. 448]. Es erscheint nicht immer klar, ob diese Kritiken sich an die Begriffskategorie „Rechtsgeschäft“ richten oder an die allgemeine Theorie, die um sie herum erarbeitet wurde (dazu s. C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, Napoli, 1972, S. 18 Fn. 43, S. 438 ff. Fn. 2, 449 f.); es ist hingegen die Nützlichkeit der Figur zu betonen (s. infra § 120), die auch unser Gesetzgeber schließlich eingesetzt hat (z. B. Artt. 1, 5 und 12, d.l. 15. Januar 1991, Nr. 8, mit Änderungen umgewandelt in l. 15. März 1991, Nr. 82; Art. 7, l. 12. August 1993, Nr. 310). Andererseits gewinnt das Rechtsgeschäft wieder neues Leben und neue Wirkungsräume sowohl im Sektor der familienrechtlichen Beziehungen und der „Ehekrise“ als auch im umfassenderen Sektor der Autonomie nicht vermögensrechtlichen Inhalts: s. C. Donisi, Limiti all’autoregolamentazione degli interessi nel diritto di famiglia, cit., S. 521 f.; E. Calò, Il ritorno della volontà. Bioetica, nuovi diritti e autonomia privata, Milano, 1999; L. Di Bona, I negozi giuridici a contenuto non patrimoniale, Napoli, 2000; M.A. Urciuoli, Autonomia negoziale e diritto all’immagine, Napoli, 2000, S. 9 ff.; M. Pennasilico, L’operatività del principio di conservazione, cit., S. 711 ff.; zu weiteren Bemerkungen und Nachweisen zur Diskussion über das Rechtsgeschäft in der jüngeren italienischen Doktrin s. Ders., Idola negotii?, in Dir. cult., 1993, Nr. 2, S. 173 ff.; M. Franzoni, Il dibattito attuale sul negozio giuridico in Italia, in Riv. trim., 1995, S. 409 ff.; A. Falzea, L’atto negoziale nel sistema dei comportamenti giuridici, in Riv. dir. civ., 1996, I, S. 1 ff.; V. Scalisi, Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Milano, 1998, S. 3 ff.; G.B. Ferri, Il negozio giuridico, Padova, 2001; F. Sbordone, La «scelta» della legge, cit., S. 185 ff.

  110. 110.

    S. supra § 114.

  111. 111.

    Die Privatinitiative – merkte E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., S. 44 – „ist der Antrieb jeder bewussten gegenseitigen Regelung privater Interessen“.

  112. 112.

    S. in der unermesslichen Literatur M. Giorgianni, Volontà (dir. priv.), in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, S. 1046 ff. m. w. N.; denen hinzuzufügen ist G.B. Ferri, Il negozio giuridico, cit., insbes. S. 31 ff., 43 ff.

  113. 113.

    G.B. Ferri, Il negozio giuridico e la disciplina del mercato, in Riv. dir. comm., 1991, I, S. 707 ff.

  114. 114.

    Ein leidenschaftlicher Theoretiker des Voluntarismus, mit der Forderung eines originären Wertes der „Willensäußerung“, ist Giuseppe Stolfi, dessen Auseinandersetzung mit Emilio Betti über die Beziehung von Erklärung und innerem Willen bekannt ist [s. die entsprechenden Schriften, die abgedruckt wurden in S. Rodotà (a cura di), Il diritto privato nella società moderna, 2a ed., Bologna, 1977, S. 263 ff.]. Zu diesem Streit s. P. Barcellona, Formazione e sviluppo del diritto privato moderno, Napoli, 1987, S. 324 ff.; G.B. Ferri, Emilio Betti e la teoria generale del negozio giuridico, in Rass. dir. civ., 1992, S. 726 ff.; M. Pennasilico, Idola negotii?, cit., S. 175.

  115. 115.

    Die historisch-sprachliche Entwicklung der rechtsgeschäftlichen Doktrin wird – mit der üblichen Eleganz – umrissen von N. Irti, Itinerari del negozio giuridico (1978), in Ders., Letture bettiane sul negozio giuridico, cit., S. 3 ff., der im Übergang von der traditionellen „voluntaristischen“ Sprache zu einer „objektivistischen“ Sprache ein Identitätsprofil erkennt: „den originären Wert dessen, was als ‚Willensäußerung“ bezeichnet wird, dann als ’Handlung der Selbstregulierung oder der Autonomie‘(ivi, S. 7). Zur „Objektivierung“ des Rechtsgeschäfts – ein Ausdruck, der besagt, dass die rechtsgeschäftliche Regelung, nachdem sie umgesetzt und sozial wahrnehmbar gemacht ist, am Ende tendenziell autonome Existenz gegenüber dem Willen desjenigen oder derjenigen hat, welche das Rechtsgeschäft tätigen -, s. G.B. Ferri, Il negozio giuridico, cit., S. 43 ff., 200 ff.; V. Roppo, Il contratto, cit., S. 38 ff.

  116. 116.

    Vgl. V. Roppo, o.u.c., S. 36 ff.

  117. 117.

    Vgl. F. Galgano, Il negozio giuridico, cit., S. 21 ff., 27 ff., der bemerkt, dass die normative Theorie, wenn sie auch keine Anhänger mehr hat, heute eine Neubetrachtung verdient, da „der Vertrag eine fundamentale normative Valenz angenommen hat, die manchmal de facto über derjenigen des Gesetzes liegt. Man denke an die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertrags, die von den großen Unternehmen vorgegeben werden, an die einheitlichen Musterverträge der Standesvereiningungen (z. B. die von A.B.I. vorgegebenen Musterbankverträgen), an die vertragliche Selbstregelung von kollektiven Interessen, wie in den Fällen der Selbstregelung in der Werbung oder der Selbstregelung im Städtebau. Das moderne ‚Recht des business‘ ist ein Recht vertraglicher, nicht legislativer Quelle; und es ist ein Recht mit grenzüberschreitender Auswirkung, wie es ein Gesetz legislativer Quelle nicht sein kann. Unter diesen Aspekten ist der Vertrag Rechtsquelle in einem anderen Sinn als sie von der normativen Theorie des Rechtsgeschäfts postuliert wird, der nichtsdestotrotz das Verdienst bleibt, wieder an das System der Rechtsquellen gedacht zu haben, ausgehend von der Funktion des Vertrags als Quelle von Regeln“ (ivi, S. 31 Fn. 31); s. auch V. Roppo, o.u.c., S. 71 f.

  118. 118.

    Zur Dialektik „Sachverhalt-Wert“, um das sich das rechtsgeschäftliche Phänomen dreht, s. B. De Giovanni, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1958, insbes. S. 23 ff.; G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1965,S. 46 ff., 139 ff.; Ders., Il negozio giuridico, cit., insbes. S. 51 ff.; C. Varrone, Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1972, S. 2 ff.; N. Irti, Itinerari del negozio giuridico, cit., S. 3 ff.

  119. 119.

    Dies ist Indiz einer intrinsischen Kontinuität zwischen „subjektiver“ und „objektiver“ Auffassung des Rechtsgeschäfts; zu dieser s. B. De Giovanni, o.c., S. 91 ff.; P. Rescigno, Manuale di diritto privato italiano, 8a ed., Napoli, 1989, S. 296; G.B. Ferri, o.u.c., S. 41 ff., nach dem in beiden Lehren „man der Privatautonomie (und dem Rechtsgeschäft, dessen Ausdruck sie ist) einen Wert unterschiedlicher Originarität und Relevanz beimisst, der aber in gewisser Weise autonom und originär gegenüber der Rechtsordnung ist“ (ivi, S. 41).

  120. 120.

    Zur historischen Relativität und Bestimmtheit des Begriffs der Privatautonomie s. supra § 114.

  121. 121.

    S. hierzu G. Grisi, L’autonomia privata, cit., S. 18 ff.; F. Galgano, Il negozio giuridico, cit., S. 45 ff.; P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 350 ff.; tiefgründige Deutung bereits bei L. Raiser, La libertà contrattuale oggi, (1958), in Ders., Il compito del diritto privato, cit., S. 49 ff.; Ders., Funzione del contratto e libertà contrattuale, (1960), ivi, S. 71 ff.

  122. 122.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 66; Ders., Autonomia privata, cit., S. 25 f., 34; Ders., Equilibrio normativo, cit., S. 443; Ders., Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 468 und 474, wo es heißt, dass „die rechtsgeschäftliche Autonomie kein Dogma, sondern ein Begriff ist, der aus der Gestalt gewonnen wird, die ihm die Ordnung gibt“; im gleichen Sinn F. Prosperi, Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica e tutela del contraente debole: i nuovi orizzonti della buona fede contrattuale, in Rass. dir. civ., 1999, S. 642; M. Pennasilico, La regola ermeneutica di conservazione, cit., S. 283; L. Rossi Carleo, Dallo status di consumatore allo statuto dei diritti della persona nel mercato, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi, cit., S. 294. In der Rechtsprechung zur Hauptsache bejaht, dass „die Vertragsfreiheit nicht ex se als ab-soluter Wert der Ordnung relevant sein kann, so als wäre sie Ausdruck eines unveräußerlichen oder unverletzlichen Rechts jedes Vereinigten“, Pret. Salerno, 23. Februar 1993, in Dir. giur., 1995, S. 269 f., m.Anm.v. G. Di Giovine, Controllo giudiziale della causa e congruità delle prestazioni contrattuali.

  123. 123.

    In einem sozialen Rechtsstaat, der auf Solidarität, Gleichheit, Wahrung der Person und ihrer Würde ausgerichtet ist, „ist eine rechtsgeschäftliche Autonomie als Dogma in sich nicht zu rechtfertigen; nicht alles, was von den Parteien gewollt ist, ist schutzwürdig. Man muss immer prüfen, ob eine einzelne Autonomie-Handlung zulässig, schützenswert, vernünftig und verhältnismäßig ist, also mit den Grundsätzen und Werten übereinstimmt, die in der Rechtsordnung vorhanden sind; und es ist jeder zu einer solchen Kontrolle legitimiert, der dafür Zuständigkeit hat (i.e.: Richter, Jurist, Notar, Rechtsanwalt, Authority usw.)“. So P. Perlingieri, Il diritto civile e la complessità del sistema, cit., S. 12. Hierzu wird auf das verwiesen, was infra in §§ 119, 120 und 122 ausgeführt werden wird.

  124. 124.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 66 f.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 24; Ders., I mobili confini, cit., S. 20 f.: „Es ist daher nicht dienlich, von rechtsgeschäftlicher Autonomie als Selbstregulierung um jeden Preis zu sprechen, bzw., wenn der Inhalt bereits bestimmt ist und das Geschäft keine Wahl ist, von fehlender rechtsgeschäftlicher Autonomie. Diese ist nämlich notwendigerweise Nicht-Selbstregulierung, sondern Initiativhandlung, Ingangsetzung des Mechanismus unabhängig von der Möglichkeit, an seiner Regelung mitzuwirken. Verfänglicher ist die Vorgabe der Regelung durch einen Privaten als die Vorgabe der Regelung durch politische Vermittlung. So gehen, während der Sublieferungsvertrag ein Vertrag ist, der gänzlich den Inhalt durch Vermittlung der Politik vorbestimmt und somit durch das Gesetz, die allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von dieser Vermittlung aus. Und deshalb braucht es Pflöcke, imperative Normen und unabdingbare Prinzipien. […] Die Vorbestimmung ist im Quellenpuralismus und in der Regelung des konkreten Falles eine stark konkurrierende Tätigkeit, aber genau deshalb, weil es keine politische Vermittlung gibt, ist eine Würdigkeitskontrolle erforderlich“; s. auch B. Troisi, La prescrizione come procedimento, Camerino-Napoli, 1980, S. 58 ff.

  125. 125.

    S. supra § 115.

  126. 126.

    Zur diesbezüglichen Diskussion s. L. Raiser, Il principio d’eguaglianza nel diritto privato, (1947), in Ders., Il compito del diritto privato, cit., S. 11 ff.; P. Rescigno, Il principio di eguaglianza nel diritto privato, (1959), in Ders., Persona e comunità. Saggi di diritto privato, rist., Padova, 1987, S. 335 ff.; G. Pasetti, Parità di trattamento e autonomia privata, Padova, 1970, S. 10 ff.; P. Perlingieri, Eguaglianza, cit., S. 144 ff.; P. Femia, Interessi, cit., S. 503 ff.; s. auch infra Kap. IX, insbes. §§ 149 und 155.

  127. 127.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 241; hierzu s. infra Kap. IX §§ 149 und 153.

  128. 128.

    Eingeschränkt oder fast null ist der Raum der rechtsgeschäftlichen Autonomie im Bereich der Spezialgesetzgebung, die von der Agrargesetzgebung bis zur Arbeitsgesetzgebung, bis zu Regelung der Vermietungen geht, ungeachtet der Bereiche der sogenannten unterstützten Privatautonomie (autonomia privata assistita), über die noch gesprochen werden wird (s. infra § 129). Diesbezüglich ist auf das l. 15. September 1964, Nr. 756 hinzuweisen, mit dem die Atypizität der Agrarverträge zum Schutz des schwächeren Vertragspartners ausgeschlossen wurde. Die Vorgabe eines rigideren Systems von Typizität – bemerkte P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 68 – führt im Übrigen nicht dazu, dass die Agrarverträge, auch wenn ihnen Selbstregelung fehlt, deshalb aufhören, Verträge zu sein: Sie sind trotz allem Ausdruck von Initiative.

  129. 129.

    Vgl. P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., S. 17 ff.; s. auch infra Kap. XV § 247.

  130. 130.

    Man denke an den Erlass: s. infra Kap. XIII § 203.

  131. 131.

    Zur Variabilität der Struktur s. P. Perlingieri, Remissione del debito, cit., S. 138 ff. und passim; Ders., Dei modi di estinzione, cit., S. 21 ff. und passim; Ders., Recenti prospettive nel diritto delle obbligazioni, (1976), in Ders., Le obbligazioni tra vecchi e nuovi dogmi, Napoli, 1990, S. 48 ff., insbes. S. 51; Ders., Della cessione dei crediti, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1982, S. 61 ff.; Ders., Cessione dei crediti (1988), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 179 ff.; Ders., Autonomia privata, cit., S. 27 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 102 ff.; hierzu aber aus anderer Sicht C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, cit., S. 390 ff.; sowie infra §§ 123 und 124 und Kap. XIII § 203.

  132. 132.

    Vgl. P.M. Putti, La nullità parziale, cit., insbes. S. 161 ff. m. w. N.

  133. 133.

    S. infra § 128.

  134. 134.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 59; s. auch M. Pennasilico, Idola negotii?, cit., S. 180; A. Federico, Autonomia negoziale, cit., S. 28.

  135. 135.

    P. Perlingieri, o.l.u.c.; Ders., Autonomia privata, cit., S. 26. Es genügt, an den Abschluss des endgültigen Vertrages zu denken oder allgemein an die gesetzlichen Vertragspflichten: hierzu L. Montesano, Obbligo a contrarre, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, S. 508 ff.; L. Nivarra, L’obbligo a contrarre e il mercato, Padova, 1989; A. di Majo, Obbligo a contrarre, in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma, 1991, S. 1 ff.; V. Ricciuto, Gli obblighi a contrarre, in E. Gabrielli (a cura di), I contratti in generale, I, in Tratt. contr. Rescigno, Torino, 1999, S. 357 ff.; C. Osti, Nuovi obblighi a contrarre, Torino, 2004.

  136. 136.

    S. P. D’Addino Serravalle, Atti di disposizione del corpo, cit., passim; G. Ferrando, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, 1999, S. 3 ff.

  137. 137.

    Von manchen wird die rechtsgeschäftliche Natur der Erfüllung ausgeschlossen [R. Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, (rist. Camerino-Napoli, 1978), S. 145 ff.; G. Oppo, Adempimento e liberalità, Milano, 1947, S. 385 ff.; C.M. Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, Milano, 1990, S. 264 ff.], da die zum Abschluss der Rechtsgeschäfte notwendige Geschäftsfähigkeit nicht erforderlich sei (Art. 1191 c.c.), und in der Zahlung eine „atto dovuto“ (geschuldete Handlung) gesehen wird (so bereits F. Carnelutti, Negozio giuridico, atto illecito, atto dovuto, in Riv. dir. comm., 1923, I, S. 353 ff.; R. Nicolò, o.u.c., S. 154; Ders., Adempimento, in Enc. dir., I, Milano, 1958, S. 557; contra hingegen G. Oppo, o.u.c., S. 391 f.).

  138. 138.

    So F. Galgano, Negozio giuridico, cit., S. 945.

  139. 139.

    V. Panuccio, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, Milano, 1966, S. 305 ff.

  140. 140.

    S. ausführlich P. D’Addino Serravalle, Atti di disposizione del corpo, cit., S. 132 ff.; vgl. auch L. Di Bona, I negozi giuridici, cit., insbes. S. 194.

  141. 141.

    Cass., 6. Dezember 1985, Nr. 6128, in Giust. civ., 1986, I, S. 32 ff. m.Anm.v. F. Finocchiaro, Buona fede e princípi di ordine pubblico nella delibazione delle sentenze ecclesiastiche. Questioni risolte e problemi ulteriori, ivi, S. 708 ff.

  142. 142.

    Dies setzt voraus, dass die Verfassungscharta, weit davon entfernt, sich in rein programmatischen Formulierungen zu erschöpfen, Gebotsnormen enthält, die in den intersubjektiven Beziehungen unmittelbar anwendbar sind: s. hierzu infra Kap. XI § 180 ff. Zur „Abdeckung“ der rechtsgeschäftlichen Autonomie durch die Verfassung s. A. Liserre, Tutele costituzionali dell’autonomia contrattuale, Milano, 1971; M. Nuzzo, Utilità sociale e autonomia privata, Milano, 1975, S. 13 ff.; G. Alpa, Libertà contrattuale e tutela costituzionale, in Riv. crit. dir. priv., 1995, S. 35 ff.; P. Femia, Interessi, cit., S. 495 ff.; L. Mengoni, Autonomia privata e Costituzione, in Banca borsa tit. cred., 1997, I, S. 1 ff.; G. Grisi, L’autonomia privata, cit., S. 126 ff.; P. Rescigno, Premessa, in E. Gabrielli (a cura di), I contratti in generale, I, cit., S. XLIV ff., der jedoch „Ratlosigkeit über die sogenannte Drittwirkung ausdrückt, deren Resultate in der Praxis ziemlich häufig mit den traditionellen Instrumenten des Urteils über den Privatvertrag, die öffentliche Ordnung und die guten Sitten zu erreichen sind“(ivi, S. XLVI; aber für eine andere Meinung s. infra Kap. XI §§ 182–185); V. Roppo, Il contratto, cit., S. 79 ff.; C. Castronovo, Autonomia privata e Costituzione europea, in Eur. dir. priv., 2005, S. 29 ff.

  143. 143.

    Zur Unangemessenheit der Wendung „Vertragsfreiheit“, um – angesichts deren Spezifizität – das Phänomen der Interessenregelung in ihrer vollen Dimension zu beschreiben, s. supra, § 114.

  144. 144.

    S. z. B. F. Galgano, Negozio giuridico, cit., S. 948.

  145. 145.

    P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 468; Ders., I mobili confini, cit., S. 17; hierzu s. auch infra Fn. 153.

  146. 146.

    S. infra Kap. XVI.

  147. 147.

    Vgl. P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 59 f.; Ders., Forma dei negozi, cit., S. 34 f.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 239 ff.; Ders., Autonomia privata, cit., S. 26; Ders., Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 468; Ders., I mobili confini, cit., S. 17; Ders., In tema di tipicità e atipicità nei contratti, in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 395; s. auch P. Femia, Interessi, cit., S. 496 ff.; in den Lehrbüchern P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 341 ff.

  148. 148.

    Zum italienisch-gemeinschaftlichen Quellensystem s. supra Kap. VII.

  149. 149.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 395; s. auch Ders., I mobili confini, cit., S. 17, wo bemerkt wird, dass die rechtsgeschäftliche Autonomie „in den konkreten Einzelfällen entsprechend der Grundlage und den Werten entsteht, die sie umsetzt. Und dies sowohl in verfassungsrechtlichem als auch in gemeinschaftsrechtlichem und internationalem Rahmen (man denke an Art. 10 cost., der sich dem Anerkenntnis der Grundprinzipien der internationalen Zivilgesellschaft öffnet). Man muss dies daher in einer umfassenderen Sicht der Quellentheorie darstellen“; in der genannten Sicht s. die vertiefte Untersuchung von L. Di Nella, Mercato e autonomia contrattuale nell’ordinamento comunitario, Napoli, 2003, S. 25 ff., 281 ff.

  150. 150.

    Vgl. M. Nuzzo, Utilità sociale, cit., S. 50 ff.; P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 59; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 24 f.

  151. 151.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 25.

  152. 152.

    S. infra Kap. X § 185.

  153. 153.

    Art. 41 kann sich vorteilhaft nur auf den umschriebenen Bereich der „Unternehmens vertragsfreiheit“ beziehen, die sich bei einer besonderen Vertragskategorie (sog. „Unternehmensverträge“) äußert, in denen das Unternehmen „wesentlicher“ Bestandteil ist (Bankverträge, Versicherungsverträge, Pachtverträge usw.) oder zumindest „natürlicher“ Bestandteil des Sachverhaltes (z. B. Sukzessivlieferungsverträge, Transportverträge, Agenturverträge). Vgl. P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 342.

  154. 154.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 239 f. Die diesbezügliche Phänomenologie ist umfassend und von großer Relevanz: man denke beispielsweise an die Weichenstellungen im Gesundheitsbereich (Transplantation, Abtreibung, künstliche Befruchtung), an das Familienleben (Einigung über die Gestaltung des Familienlebens: Art. 144 c.c.; Anerkennung des nichtehelichen Kindes, „Zustimmung“ des mehr als sechzehn Jahre alten Minderjährigen zur Anerkennung und „Einwilligung“ des anderen Ehegatten, der die Anerkennung bereits vorgenommen hat: „Einwilligung“ der Eltern zur Anvertrauung des Minderjährigen und „Einwilligung“ des mehr als vierzehn Jahre alten Minderjährigen zur Adoption: Artt. 4 Abs. 1 und 7 Abs. 2 l. Nr. 184 aus 1983), sowie zur Beteiligung an sozialen sozialen Gemeinschaften (politische, gewerkschaftliche oder kulturelle Tätigkeit in weitem Sinne).

  155. 155.

    S. infra Kap. XIII § 212.

  156. 156.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 240.

  157. 157.

    P. Perlingeri e C. Donisi, in P. Perlingeri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 343. Im Text wird angespielt auf die Kontrolle der Würdigkeit der Interessen (Art. 1322 Abs. 2 c.c.) und der Zulässigkeit (insbes. Art. 1343 c.c.); hierzu s. infra §§ 119, 120, 122.

  158. 158.

    Umfassende und aufmerksame Deutung diesbezüglich in L. Di Nella, Mercato e autonomia contrattuale, cit., insbes. S. 283 ff. m. w. N.; in dichter Synthese s. auch E. Capobianco, Diritto comunitario e trasformazioni del contratto, Napoli, 2003; F. Criscuolo, Diritto dei contratti e sensibilità dell’interprete, Napoli, 2003; M. Bussani, I singoli contratti, 4, Contratti moderni. Factoring franchising leasing, in Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 2004, S. 29 ff.

  159. 159.

    Zu einer synthetischen Übersicht der normativen Interventionen gemeinschaftsrechtlicher Matrix mit Relevanz im Vertragsbereich wird verwiesen auf E. Capobianco, o.c., S. 13 ff.; F. Criscuolo, o.u.c., S. 40 ff.

  160. 160.

    Hierzu C. Berti, Pubblicità scorretta e diritti dei terzi, Milano, 2000; Ders., Il diritto privato della comunicazione d’impresa, cit., S. 1 ff.; G. Rossi, La pubblicità dannosa. Concorrenza sleale, «diritto a non essere ingannati», diritti della personalità, Milano, 2000; Ders., Pubblicità comparativa, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., I, Torino, 2000, S. 626 ff.; G. Paciullo, La pubblicità comparativa nell’ordinamento italiano, in Dir. inf., 2000, S. 113 ff.

  161. 161.

    Es betont den starken Einfluss, den die Auskunftsregeln durch die Schriftform auf den Vertragsinhalt haben, D. Valentino, Obblighi di informazione, contenuto e forma negoziale, Napoli, 1999, insbes. S. 133 ff., 243 ff.; zu einer Herleitung der Pflichten, bei der Regelung von Verträgen gemeinschaftsrechtlicher Herleitung Auskunft zu erteilen, s. A.C. Nazzaro, Obblighi d’informare e procedimenti contrattuali, Napoli, 2000, S. 166 ff. Der Ausweitung des Bereichs der Auskunftspflichten entspricht die Mehrung von Mitteln alternativ zur Heranziehung der Regelung der Willensmängel: s. E. Minervini, Errore, dolo e violazione degli obblighi di informazione, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi, cit., S. 392 ff. In letzter Zeit stand im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit auch das Problem der Haftung aus Auskunftsübersicht, also aufgrund dort ent-haltener unrichtiger Auskünfte: s. G. D’Alfonso, Responsabilità da prospetto informativo. Confronto tra evoluzione legislativa, elaborazione giurisprudenziale e dottrinale nel sistema italiano e tedesco, Napoli, 2002; s. auch M. Prosperetti, Riflessioni sul mercato e sul danno derivante da inesatte informazioni, in Aa.Vv., Studi in onore di Cesare Massimo Bianca, IV, Milano, 2006, S. 637 ff.

  162. 162.

    Hierzu s. A. Jannarelli (a cura di), Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dei locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli, 1995; D. Valentino, Recesso e vendite aggressive, Napoli, 1996; G. Gabrielli, L’attuazione in Germania e in Italia della direttiva europea sui contratti negoziati fuori dai locali commerciali, in Eur. dir. priv., 2000, S. 715 ff.; F. Astone, I contratti negoziati fuori dei locali commerciali, in Tratt. dir. priv. eur. Lipari, IV, cit., S. 30 ff.

  163. 163.

    S. unter anderem L. Pierallini, I pacchetti turistici, Milano, 1998; G. Silingardi e G. Morandi, La «vendita di pacchetti turistici», Torino, 1998; A. Flamini, Viaggi organizzati e tutela del consumatore, Napoli, 1999.

  164. 164.

    S. hierzu G. Alpa e F. Capriglione (a cura di), Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, I–III, 2a ed., Padova, 2001; zu den strikt vertragsbezogenen Gesichtspunkten s. auch G. Alpa e P. Gaggero, D.lg. n. 58 del 1998. Profili della tutela del risparmiatore, in Società, 1998, S. 522 ff.; G. Grisi, La prestazione on line di servizi e prodotti finanziari, in Eur. dir. priv., 2001, S. 367 ff.

  165. 165.

    Vgl. G. Alpa, Il recepimento della direttiva comunitaria in materia di multiproprietà: un’analisi comparativa, in Eur. dir. priv., 1998, S. 193 ff.; G. De Nova, Multiproprietà e disciplina dei contratti, in Riv. dir. priv., 1999, S. 5 ff.; U. Morello, Diritti di godimento a tempo parziale su immobili: le linee di una nuova disciplina, in Contratti, 1999, S. 57 ff.; G. Tassoni, I diritti a tempo parziale su beni immobili. Un contributo allo studio della multiproprietà, Padova, 1999; M. Trimarchi, La multiproprietà, in A. Tizzano (a cura di), Il diritto privato dell’Unione europea, I, in Tratt. dir. priv. Bessone, Torino, 2000, S. 245 ff.; für einige problembezogene Anregungen s. P. Perlingieri, La tutela del “contraente debole” nelle negoziazioni immobiliari. Traccia di un possibile convegno (2000), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 320 ff.

  166. 166.

    Zu dieser Regelung s. G. De Marzo, I contratti a distanza, Milano, 1999; G. Alpa, Introduzione al diritto dei consumatori, Roma-Bari, 2006, S. 173 ff.; mit Blick auf die Fernverträge für Finanzdienstleistungen, die Gegenstand der jüngsten Richtlinie 2002/65/EG vom 23. September 2002 sind, s. B. Manfredonia, I servizi finanziari online e la tutela del consumatore “telematico”, in Rass. dir. civ., 2004, S. 1171 ff.

  167. 167.

    Vgl. Art. 12 d.lg. Nr. 70 aus 2003 und hierzu s. G. Perlingieri, Il tempo e il luogo di perfezionamento del contratto telematico, in Aa.Vv., Manuale di diritto dell’informatica, cit., S. 30 ff.; S. Giova, Il recepimento della direttiva sul commercio elettronico: informazioni, conclusione dei contratti e profili di responsabilità civile (osservazioni), in G. Biscontini e L. Ruggeri (a cura di), Diritti del cittadino e tecnologie informatiche, Napoli 2004, S. 310 ff.; M. Pennasilico, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Dir. inf., 2004, S. 805 ff., insbes. S. 814 ff.

  168. 168.

    Die diesbezügliche Literatur ist mittlerweile imposant: s. in jüngerer Zeit G. Alpa e S. Patti (a cura di), Clausole vessatorie nei contratti del consumatore, in Cod. civ. Comm. Schlesinger, continuato da Busnelli, Milano, 2003; P. Perlingieri e E. Caterini (a cura di), Il diritto dei consumi, I, Napoli, 2004 e II, Napoli, 2005; E. Gabrielli ed E. Minervini (a cura di), Contratti dei consumatori, I e II, in Tratt. contr. Rescigno, Torino, 2005; M. Nuzzo, Il rapporto di consumo, in G. Alpa e L. Rossi Carleo (a cura di), Codice del consumo. Commentario, Napoli, 2005, S. 255 ff.; E. Minervini, Dei contratti del consumatore in generale, Torino, 2006.

  169. 169.

    Das Zuliefervertragsgesetz ist, auch wenn damit keine Gemeinschaftsrichtlinie umgesetzt wird, von gemeinschaftsrechtlichen Weisungen im Bereich von Konkurrenz und Zahlung geleitet; s. umfassend F. Prosperi, Il contratto di subfornitura, cit., m. w. N., denen hinzuzufügen ist O. Lombardi, Forma legale e tecniche formative del contratto. La disciplina della subfornitura nelle attività produttive, Napoli, 2004; F. Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Napoli, 2004, S. 59 ff., 125 ff., 229 ff.; D. Mantucci, Profili del contratto di subfornitura, Napoli, 2005.

  170. 170.

    Vgl. S.G. Simone, Il pagamento tardivo, Napoli, 2005, m. w. N.

  171. 171.

    S. infra § 140 und Fn. 617.

  172. 172.

    Die Doktrin unterscheidet teils zwischen „Handelsverträgen“ und „Konsumentenverträgen“ [V. Zeno-Zencovich, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra «contratti commerciali» e «contratti dei consumatori»), in Giur. it., 1993, IV, S. 57 ff.], teils zwischen „Verträgen gemeinen Rechts“, „Konsumentenverträgen“ und „Verträgen mit asymmetrischer Vertragsbefugnis“ (V. Roppo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. dir. priv., 2001, insbes. S. 786 ff.). Man scheint jedoch auf die letzte Kategorie auch ausdehnen zu können, was bereits mit Blick auf die Kategorie des „schwachen Vertragspartners“ gesagt wurde: sie hat keinen normativen Wert und auch keine praktische Bedeutung, da sie sich darauf beschränkt, „die verschiedenen Adressaten einer Gesamtheit von Schutzinstrumenten [zu beschreiben], deren gemeinsamer Nenner die Vermutung […] eines Ungleichgewichts zu Lasten bestimmter Teile bestimmter Geschäfte ist“. (P. Perlingieri, La tutela del “contraente debole”, cit., S. 319).

  173. 173.

    Vgl. P. Perlingieri, o.u.c., S. 319 f.; Ders., I mobili confini, cit., S. 17; s. auch zuletzt F. Lazzarelli, Dipendenza tecnologica e dipendenza economica: una «ragionevole» interpretazione della legge sulla subfornitura, in Rass. dir. civ., 2005, S. 101 ff. und L. Triglione, L’abuso di dipendenza economica nella recente giurisprudenza di merito, Anm. zu Trib. Taranto, ord. 22. Dezember 2003, ivi, S. 262 ff.

  174. 174.

    P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 346. Zur Harmonisierung des europäischen Vertragsrechts s. die gesammelten Berichte in P. Perlingieri e F. Casucci (a cura di), Fonti e tecniche legislative, cit.; s. auch M. Meli e M.R. Maugeri (a cura di), L’armonizzazione del diritto privato europeo, cit.; zu einem Vorbehalt s. supra Kap. VI § 102.

  175. 175.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 70; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 242; s. auch supra § 115.

  176. 176.

    So setzt beispielsweise die Rechtsprechung die vereinbarte Vertragsstrafe herab, wenn sie überhöht ist (Art. 1384 c.c.). Zur Herabsetzung der Vertragsstrafe als besondere Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Vertragsrecht s. infra § 126.

  177. 177.

    Dass die automatische Einfügung von Klauseln eine ganz grobe Abweichung vom Grundsatz der Vertragsfreiheit ist, ist die Meinung u.a. von G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, cit., S. XXIII f. und XXVI ff.; D. Rubino, Libertà contrattuale e inserzione automatica di clausole, in Mon. cred., 1948, S. 530 ff.; A. De Martini, Inserzione automatica dei prezzi di calmiere nei contratti, in Giur. compl. cass. civ., 1949, III, S. 792; G. Osti, Contratto, in Noviss. dig. it., IV, Torino, 1959, S. 528; G. Criscuoli, La nullità parziale del negozio giuridico. Teoria generale, Milano, 1959, S. 224 ff.; F. Messineo, Contratto (dir. priv.), in Enc. dir., IX, Milano, 1961, S. 942.

  178. 178.

    Vgl. P.M. Putti, La nullità parziale, cit., insbes. S. 131 ff.

  179. 179.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 242. In Wirklichkeit ging die kritisierte Sicht „auf, als die voluntaristische Theorie des Geschäfts herrschend war. Die automatische Substitution der Klauseln stellt genau das Instrument dar, um das von den Parteien angestrebte Ergebnis zu erreichen, das heißt ohne dessen Realisierungsmöglichkeiten absolut gesehen auszuschließen; so stellt Art. 1374 c.c. das ziemlich aktuelle Instrument dar, um die rechtsgeschäftliche Regelung zu ergänzen und sie somit zum Ausdruck nicht nur von Autonomie, sondern auch von Heteronomie zu machen“: Ders., Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 466 f.

  180. 180.

    P. Perlingieri, Autonomia privata, cit., S. 26.

  181. 181.

    Zur „Nichterfüllung“ als Voraussetzung des Art. 2932 c.c. s. P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., S. 490 ff.; allgemeiner zur Pflicht zum Vertragsschluss s. N. Visalli, L’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre, Padova, 1995.

  182. 182.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 243, wo hinzugefügt wird, dass unter die gleiche Sicht Art. 1341 c.c. über die allgemeinen Vertragsbedingungen einzuordnen ist; hierzu s. infra § 134 sowie Kap. X § 170.

  183. 183.

    Vgl. die supra in Fn. 177 zitierten Autoren.

  184. 184.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 73. Zur Notwendigkeit, dass der Markt entsprechend der Umsetzung der personalistischen und solidaristischen Werte geordnet sein muss, die durch die Verfassung an der Spitze der Rechtsordnung gestzt wurde, s. infra Kap. X. Es betont das Erfordernis, die Vertragsfreiheit rigiden Kontrollen zu unterziehen, um zu vermeiden, dass eine bedingungslose Ausübung der rechtsgeschäftlichen Autonomie den sozialen Nutzen und die Freiheit anderer präjudiziert, G. Alpa, Libertà contrattuale e tutela costituzionale, cit., S. 35 ff.; s. auch Ders., Introduzione al diritto dei consumatori, cit., S. 29 ff. In Wirklichkeit sind die Kontrollen, die „weit davon entfernt sind, als Ausdruck einer notwendigerweise dirigistischen Ordnung angelegt zu sein, die unerlässliche Gegenleistung für Marktfreiheit: ein Markt, der nicht kontrollierbare Regeln vorgibt, stellt sich so dar, als ob er keine Regeln hätte; der Markt ist ein normatives Statut, es ist nicht möglich, über ihn keine Kontrolle auszuüben“. So P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 467; es sieht in der Kontrolle nicht so sehr eine „Grenze“ oder eine „Beschränkung“ als eine weitere Extrinsierung oder Potenzierung der Privatautonomie, „speziell wenn man die Garantiefunktion für die Ausübung der Autonomie betont, welche die Kontrollbefugnis erfüllt, so dass sie sich als „kontrollierte“ Privatautonomie darstellt“, M. Pennasilico, Controllo e conservazione degli effetti, in Rass. dir. civ., 2004, S. 119 ff., insbes. S. 121 f. Andererseits hat die Corte cost., 15. Mai 1990, Nr. 241, in Giur. cost., 1990, S. 1467 ff., m.Anm.v. A. Pace ed E. Caterini, unter Anmahnung adäquater Kartellrechtsvorschriften, betont, dass das von Art. 3 Abs. 2 cost. vorgegebene Programm zur Beseitigung der faktischen Ungleichheiten „umzusetzen ist auch gegenüber den privaten Befugnissen und unter anderem Kontrollen über die Privatautonomie erfordert, mit dem Zweck, willkürliche Diskriminierungen zu vermeiden“ (ivi, S. 1480). Zur Problematik der sog. „privatrechtlichen“ Kontrolle s. auch infra § 125 und Kap. XVII § 307.

  185. 185.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 35; s. hierzu infra § 137.

  186. 186.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 73 f.; vgl. auch V. Buonocore, Le nuove frontiere, cit., S. 330 ff. Man versteht daher den von F. Alcaro, Metodo e dinamica sociale, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi, cit., S. 519 f. geäußerten Zweifel: ist „immer noch die Kategorie der Gültigkeit anwendbar, die – wie bekannt – die Strukturalität der Handlung voraussetzt, mit einer dynamischen Dimension wie es die einer Unternehmenstätigkeit ist? Vielleicht sollte man in diesen Fällen die Kategorie der Gültigkeit durch diejenige der Angemessenheit der Tätigkeit, ihrer Übereinstimmung mit bestimmten Zielen ersetzen, wodurch sich die Erheblichkeit der Verhaltensweisen und der Kongruenz in dynamischem Sinne zwischen den programmatischen Prämissen und den Ergebnissen ergibt, zwischen den verfolgten und erreichten Zielen“. Zum Würdigkeitsurteil und seiner Unterscheidung vom Zulässigkeitsurteil s. infra § 122 und Kap. XIII § 208.

  187. 187.

    S. infra § 124.

  188. 188.

    Das Fehlen eines Dialoges zwischen den Parteien bei den verbreiteten Techniken des Zustandekommens der Austauschverträge führt laut N. Irti, Scambi senza accordo, in Riv. trim., 1998, S. 347 ff., dazu, den traditionellen Mechanismus der Einigung zu verneinen. Contra G. Oppo, Disumanizzazione del contratto, in Riv. dir. civ., 1998, I, S. 530, wonach auch bei den Techniken des Zustandekommens des Vertrags, der durch das Fehlen eines Dialoges gekennzeichnet ist (z. B. Telematikverträge) in jedem Fall von einer Einigung auszugehen sei, wenn auch „vertragsaufwärts (a monte)“, also am Beginn des komplexen Entscheidungsprozesses, welcher zum Zustandekommen des Vertrags führt (z. B. Auswahl des EDV-Programmes, welches die Ein- und Verkaufspreise festlegt), und nicht in der Phase der Verhandlungen, die hier fehlen. Abschließende Erwiderung in N. Irti, «È vero ma …», ivi, 1999, I, S. 273 ff.

  189. 189.

    Vgl. auch infra § 122.

  190. 190.

    Zum Zusammenhang von Auslegung und Qualifizierung des Vertrages mit einem einzigen Erarbeitungsverfahren der Rechtsfolgen s. P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione, cit., S. 32 ff.; V. Rizzo, Interpretazione del contratto, cit., S. 139 ff.; s. auch infra Kap. XIII § 209.

  191. 191.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 427.

  192. 192.

    F. Galgano, Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio, in Contr. impr., 2000, S. 199, vertritt die Geltung einer neuen lex mercatoria, verstanden als „ein von der Unternehmerschicht geschaffenes Recht, ohne Vermittlung der legislativen Gewalt der Staaten und gebildet aus Vorschriften, die dazu bestimmt sind, die Handelsbeziehungen, welche in der Wirtschaftseinheit der Märkte entstehen, in einheitlicher Weise zu regeln“. Kritische Äußerungen in P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 248 f.; und s. umfassend infra Kap. X.

  193. 193.

    F. Galgano, o.u.c., S. 202 bekräftigt, dass „das vom innerstaatlichen Recht geforderte Würdigkeitsurteil der verfolgten Interessen durch die internationale Uniformität des Vertragsmodells beeinflusst ist“; in kritischem Sinne P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 427 f.; Ders., Metodo giuridico, cit., S. 156; Ders., Metodo, categorie, sistema, cit., S. 361 f.; Ders., In tema di tipicità, cit., S. 412; mit punktuellem Bezug auf die Praxis des leasing s. auch M. Imbrenda, Il leasing finanziario. Trilateralità funzionale ed equilibrio del rapporto, Napoli, 2005, S. 170 ff. Auf die Zweideutigkeiten der Heranziehung der „internationalen“ ordre public weist hin L. Lonardo, Diritto civile italiano e ordinamenti stranieri. Il problema del «confronto», Napoli, 1984, S. 96 ff.; in jüngerer Zeit s. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 66 ff.

  194. 194.

    Diese Äußerung stammt von F. Galgano, o.l.u.c., und schon Ders., La giurisprudenza nella società post-industriale, in Contr. impr., 1989, S. 363 (veröffentlicht auch mit dem Titel Le fonti del diritto nella società postindustriale, in Soc. dir., 1990, S. 153 ff.). Jedoch, wird bemerkt, zeigt die Erfahrung der Garantieverträge genau das Gegenteil: „die Richter, auch wenn sie – im Wesentlichen – ihre Existenz und Wirksamkeit in unserer Rechtsordnung anerkennen, zeigen sie klar […] ihre Linien und Züge, welche sie von der verbreiteten und zulässigen Praxis in unserem System unterscheiden, das getreu der Tradition der causa den autonomen Vertrag auf der Basis der traditionellen Garantien herleitet“ (E. Leccese, Il contratto e i contratti: alcune riflessioni, in Rass. dir. civ., 2004, S. 95 f.; anders V. Barba, Profili civilistici del leveraged buyout, Milano, 2003, S. 68 ff.).

  195. 195.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 428; übereinstimmend L. Franzese, Ordine economico, cit., S. 115 f.; s. hierzu auch infra Kap. X.

  196. 196.

    So hingegen R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, I, in Tratt. dir. civ. Sacco, 3a ed., Torino, 2004, S. 28; in sehr kritischem Sinne P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 248 ff., insbes. S. 264 Fn. 95; P. Femia, Interessi, cit., S. 470 ff. Fn. 753; R. Di Raimo, Autonomia privata e dinamiche del consenso, Napoli, 2003, S. 99 f.; F. Volpe, La giustizia contrattuale, cit., S. 215 f. Fn. 410; s. auch infra Kap. X § 165. Dazu P. Barcellona, Diritto privato e società moderna, cit., S. 373 ff., vertritt die Auffassung, dass das vom Codice civile gezeichnete Modell der Vertragsfreiheit abstrakt funktional zum Markt sei, während die hervortretenden Regelungen der Einigung nicht nur geeignet seien, in concreto die Effizienz des Marktes zu begünstigen, sondern auch, „nicht-merkantile Umverteilungsmechanismen [zu] bewirken“, d. h. Mechanismen, die von den Werten des Sozialstaates geleitet sind.

  197. 197.

    Eine akkurate Prüfung der einschlägigen Normen zu den Auskunftspflichten erfolgte durch D. Valentino, Obblighi di informazione, cit., S. 133 ff., wonach die Auskunftspflichten, der Vertragsformalismus und eine sorgfältige Regelung der irreführenden Werbung Instrumente sind, die für die Realisierung eines einzigen Zieles zu koordinieren sind; s. auch A.C. Nazzaro, Obblighi d’informare e procedimenti contrattuali, cit., S. 166 ff.

  198. 198.

    Vgl. infra § 140 und Fn. 617.

  199. 199.

    Nach dem Corte costituzionale gebieten „die Prinzipien der Korrektheit und des Treu und Glaubens bei den Verhandlungen und bei Zustandekommen und Durchführung des Vertrages, die Regeln der beruflichen Korrektheit und die im Zusammenhang mit der außervertraglichen Haftung entstehenden Pflichten keinen ausreichenden Einhalt der Wahlfreiheit des Vertragspartners und der freien Bestimmung des Vertragsinhalts, die in der geltenden Rechtsordnung die Vertragsfreiheit kennzeichnen, und sind daher nicht dazu geeignet, dem Ungleichgewicht zwischen den Parteien entgegenzutreten, welches aus einer Vormachtstellung einer von ihnen entesteht“ (Corte cost., 15. Mai 1990, Nr. 241, cit., S. 1479). Zur übertriebenen Bewertung der Rolle, die das Treu und Glauben in der gerichtlichen Kontrolle der Vertragsfreiheit annehmen kann, s. auch zu den entsprechenden Hinweisen zu Lehre und Rechtsprechung G. Grisi, L’autonomia privata, cit., S. 155 ff.

  200. 200.

    Zur autonomen Relevanz des normativen Gleichgewichts gegenüber dem wirtschaftlichen E. Capobianco, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori (artt. 1469 bis-1469 sexies), in Vita not., 1996, p. 1152; M. Nuzzo, Accertamento della vessatorietà, in Aa.Vv., Commentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore, in Nuove leggi civ. comm., 1997, S. 1145; V. Rizzo, Trasparenza e “contratti del consumatore”, Napoli, 1997, S. 107; G. Oppo, Lo “squilibrio” contrattuale tra diritto civile e diritto penale, in Riv. dir. civ., 1999, I, S. 536 ff.

  201. 201.

    Hierzu s. P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 424 f. sowie supra Kap. VI § 84 und infra§ 124.

  202. 202.

    Zur Form der Vereinbarung, die durch ein teleologisches und axiologisches Auslegungsverfahren der Gesetzesbestimmungen festgelegt wird, s. P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 117 ff. sowie infra § 140.

  203. 203.

    Die im Gegenstand der Einigung eingelassenen Rechtspositionen sind abhängig von der zugrunde liegenden Interessenordnung: in diesem Sinne F. Criscuolo, Arbitraggio e determinazione dell’oggetto del contratto, Napoli, 1995, S. 126 ff. Emblematisch ist die Regelung der Neuerung wegen Veränderung des Gegenstandes (Art. 1230 c.c.), die nur unter der Bedingung eintritt, dass die von den Parteien geplante Änderung nicht rein quantitativen, sondern qualitativen Charakter hat, das heißt die Änderung der Leistung oder des Gutes gekoppelt ist an eine Änderung des Interesses. So P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., S. 71 f.

  204. 204.

    Dieser Aspekt der Vertragsdynamik äußert sich, außer in der Regelung der wesentlichen Elemente des Vertrags, auch in jener der Nebenelemente. Bezeichnend ist die häufige Heranziehung der Technik der einseitigen Bedingung, die dazu führt, dass sich aus der Ausrichtung dieses Instrumentes auf das Interesse nur eines Vertragspartners dessen Befugnis ableitet, auf seine Wirkungen zu verzichten. Zu einer Einordnung des Phänomens M. Costanza, La condizione unilaterale, in Studi in onore di A. Falzea, II, 1, Milano, 1991, S. 247; P. Maggi, Condizione unilaterale, Napoli, 1998, S. 160; C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, 2a ed., Milano, 2000, S. 558. R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, II, in Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 1993, S. 147 ff. In giurisprudenza, Cass., 23. März 1991, Nr. 3185, in Giust. civ., 1992, I, S. 507, und in Giur. it., 1992, I, 1, S. 908.

  205. 205.

    S., z. B., R. Sacco, Autonomia contrattuale e tipi, in Riv. trim., 1966, S. 785 ff.; Ders., La qualificazione, in Tratt. dir. priv. Rescigno, 2a ed., 10, Obbligazioni e contratti, II, Torino, 1995, S. 536 ff.; V. Franceschelli, Negozi tipici e atipici, in Ders., Scritti civilistici e di teoria generale del diritto, Milano, 1975, S. 201 ff.; M. Costanza, Il contratto atipico, Milano, 1981; F.D. Busnelli (a cura di), Tipicità e atipicità nei contratti, Milano, 1983; R. Clarizia, Contratti innominati, in Enc. giur. Treccani, IX, Roma, 1988, S. 1 ff.; G. De Nova, I nuovi contratti, in Riv. dir. civ., 1995, II, S. 653 ff.; V. Roppo, Il contratto, cit., S. 419 ff. Die Dichotomie wird nachdrücklicher durch das Verständnis der causa als wirtschaftlich-soziale Funktion: In E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., S. 391, heißt es, dass „wenn bezüglich der benannten und mit einer eigenen gesetzlichen Regelung versehenen Rechtsgeschäfte man davon ausgehen kann, dass die Kontrolle zur Eignung der causa im Gesetz bereits abstrakt und im Grundsatz in der Gestaltung des Typs erfolgt ist und nur in den Fällen vom Richter zu erneuern ist, die als Ausnahmefälle zu betrachten sind, so muss hingegen in Bezug auf Rechtsgeschäfte, welche nicht gesetzlichen Typen entsprechen, die Eignung der causa vom Richter von Fall zu Fall in concreto kontrolliert werden“.

  206. 206.

    Es hat diesbezüglich die Lehrmeinung zu gelten, die geäußert wurde z. B. von N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 1998, S. 145: „Das Atypische, das absolut und radikal Atypische, ist dem Recht fremd, das durch Reduzierung der Phänomene auf bereits vorgesehene Schemata vorgeht (und notwendigerweise vorgehen muss)“. Nicht zufällig hat seit einiger Zeit ein Teil der Lehrbücher begonnen, die Vertragsregelung darzulegen nicht mehr indem sie sich von der Aufteilung typische Verträge – atypische Verträge leiten ließ, sondern von der Klassifizierung der Verträge nach ihren Funktionen, d. h. nach den verfolgten Interessen, ungeachtet dessen, ob eine sie betreffende Regelung in den Vorschriften der einzelnen Verträge erkennbar ist. Bezeichnend hierzu P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 486 ff.

  207. 207.

    Im Typisierungsverfahren, das charakteristisch ist für das Rechtsdenken, “zeigt sich eine Form der Rationalität, die nicht mit Begriffen arbeitet, sondern die Begriffe errichtet; die nicht System ist, sondern die Prämissen des Systems schafft; die keine Ordnung zu postulieren braucht, sondern es versteht, die Ordnung zu errichten“ (C. Beduschi, Tipicità e diritto. Contributo allo studio della razionalità giuridica, Padova, 1992, S. 8).

  208. 208.

    Zu dieser Frage s. umfassend infra Kap. XIII.

  209. 209.

    Zur diesbezüglichen Diskussion s. vor allem A. Belvedere, Il problema delle definizioni nel codice civile, Milano, 1977, S. 139 ff.; G. De Nova, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli contratti, in Contr. impr., 1988, S. 327 ff.; G.B. Ferri, Contratto e negozio: da un regolamento per categorie generali verso una disciplina per tipi?, in Riv. dir. comm., 1988, I, S. 421 ff.; P. Vitucci, Parte generale e parte speciale nella disciplina dei contratti, in Contr. impr., 1988, S. 804 ff.; E. Gabrielli, Tipo contrattuale (1999), in Ders., Studi sui contratti, Torino, 2000, S. 703 ff.

  210. 210.

    Die verwendete Technik „gehorcht in erster Linie einem Erfordernis der Ökonomie und Normierung […]. In zweiter Linie ist zu beachten, dass die Kategorie der Verträge eine offene Kategorie ist, angesichts der Freiheit, neue Vertragsfiguren zu schaffen […] (Art. 1322 Abs. 2), für welche die grundlegenden Regeln vorgegeben werden mussten, denen sie unterliegen. Schließlich ist zu beachten, dass die Vertragsnormen gelten […] für die einseitigen Handlungen unter Lebenden, die vermögensrechtlichen Inhalt haben, wenn sie mit diesen vereinbar sind (Art. 1324)“. So F. Galgano, Il negozio giuridico, cit., S. 43.

  211. 211.

    Zur Kritik an dieser hermeneutischen Methodik s. infra Kap. XIII § 212.

  212. 212.

    S. z. B. G. Dattilo, Tipicità e realtà nel diritto dei contratti, in Riv. dir. civ., 1984, I, S. 776; allgemeiner zu den Gefahren der Subsumtion s. auch K. Larenz, Storia del metodo, cit., S. 203 ff.

  213. 213.

    Zur Unterscheidung von vertraglichem Typus und Subtypus und zum Problem der Elastizität des gesetzlichen Typus s., auch zu den entsprechenden Nachweisen, E. Gabrielli, Tipo contrattuale, cit., S. 731 ff.

  214. 214.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 392.

  215. 215.

    S. unter anderem G.B. Ferri, Contratto e negozio, cit., S. 428; G. Benedetti, La categoria generale del contratto, in Riv. dir. civ., 1991, I, S. 669.

  216. 216.

    Vgl. für alle U. Majello, I problemi di legittimità e di disciplina dei negozi atipici, in Riv. dir. civ., 1987, I, S. 489 ff., wonach das normative Problem der atypischen Rechtsgeschäfte lösbar ist durch die Anwendung der Regelung der typischen Rechtsgeschäfte: „dies ist möglich entweder durch Anwendung der verworrenen Theorie der Typisierung, oder indem man einfacherweise – unter den Normen, welche die Wirkungen der typischen Rechtsgeschäfte regeln – diejenigen findet, welche sich der atypischen Beziehung anpassen“ (ivi, S. 491).

  217. 217.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 393.

  218. 218.

    S. hierzu infra § 126 und Kap. XVII § 294 ff., insbes. § 296.

  219. 219.

    Vgl P. Perlingieri, Recenti prospettive, cit., S. 50 f.

  220. 220.

    Zur Begründung eines gemeinen Rechtes der vermögensrechtlichen Rechtspositionen s. infra Kap. XVII, § 290 ff.

  221. 221.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 393.

  222. 222.

    S. supra § 114 und Fn. 109.

  223. 223.

    Hierin stimmen sowohl die Kritiker als auch die Befürworter des Rechtsgeschäfts überein: „So sind der allgemeine Vertragsbegriff wie die allgemeinen Vertragsnormen Ergebnis legislativer Technik, nicht von Beschreibungen der Realität. In der faktischen Realität ist der Vertrag im Allgemeinen nicht einmal denkbar; denkbar sind nur die Vertragstypen, entweder gesetzliche oder soziale Typen (die sogenannten atypischen oder unbenannten Verträge)“ (F. Galgano, Il negozio giuridico, cit., S. 43). Man müsste also nicht nur dem Rechtsgeschäft, sondern auch dem Vertrag selbst, „auch dieser eine allgemeine und abstrakte Kategorie, die in der Realität keine unmittelbare Entsprechung hat, in der es nur Fälle spezifischer Vertragsfiguren gibt“ (G.B. Ferri, Il negozio giuridico, cit., S. 12)., den Nutzen absprechen. Andererseits führt die Empatisierung des Vertrags zu einer Reihe von Gefahren: „von der Reduzierung der Sicht durch die Hervorhebung des Feldes der privaten Interessen zur Entwertung von Freiheitsprofilen, die Unterstützung oder Förderung verdienen, bis hin zur Vernachlässigung ganzer Bereiche, die für die Darlegung über die Autonomie wiedergewonnen werden können, während sie in der Vergangenheit im Zeichen von Autorität und Unterordnung gesehen wurden“ (P. Rescigno, Introduzione al Codice civile, cit., S. 172). Diesbezüglich s. auch M. Pennasilico, Idola negotii?, cit., S. 181 f.

  224. 224.

    Man denke an die Gewährung einer Hypothek, die durch Vertrag, aber auch durch einseitiges Rechtsgeschäft möglich ist (Art. 2821 c.c.). Zum Prinzip der „Ökonomie der Rechtshandlungen und der Erklärungen“ s. infra §§ 123 und 12; in Bezug auf die Variabilität der Struktur s. supra § 116 und Fn. 131.

  225. 225.

    Zur Ablehnung des panvertragsrechtlichen Dogmas und zur „Notwendigkeit, nach Relevanz und Wirksamkeit der Autonomiehandlung zu suchen, ohne die Momente von Zustimmung, Einwilligung, Einigung des Empfängers zu verschärfen, der Inhaber des geschäftsgegenständlichen Vermögens ist“, P. Perlingieri, I negozi sul patrimonio altrui di Luigi Cariota Ferrara, sessanta anni dopo (1995), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 503; s. auch Ders., Autonomia privata, cit., S. 30; Ders., Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 466; Ders., I mobili confini, cit., S. 15.

  226. 226.

    S. supra Kap. I § 4.

  227. 227.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 394.

  228. 228.

    Zum unterschiedlichen Wert der beiden Termini s. die genauen Darlegungen von C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, cit., S. 19 ff.

  229. 229.

    Zur Kritik an diesem Dogma s. C. Donisi, o.u.c., passim; Ders., Atti unilaterali I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, III, Roma, 1988, S. 1 ff., der zu den Beispielen unbenannter einseitiger Rechtsgeschäfte auch die auf der Quittung angebrachte Erklärung „bezahlt“, das einseitige Rechtsgeschäft der Feststellung, die Zustimmung des Gläubigers zur nicht genau erbrachten Leistung zählt.

  230. 230.

    S. supra §§ 117 und 119.

  231. 231.

    S. supra § 117.

  232. 232.

    Vgl. G.B. Ferri, Ancora in tema di meritevolezza dell’interesse, in Riv. dir. comm., 1979, I, S. 8 ff.; A. Guarneri, Meritevolezza dell’interesse, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XI, Torino, 1994, S. 324 ff., V. Roppo, Il contratto, cit., S. 424 f.; M. Gazzara, Considerazioni in tema di contratto atipico, giudizio di meritevolezza e norme imperative, in Riv. dir. priv., 2003, S. 55 ff.

  233. 233.

    S. infra Kap. XIII § 208.

  234. 234.

    S. mit unterschiedlichen Argumenten P. Barcellona, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, Milano, 1969, S. 218 ff.; C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, cit., S. 222 ff.; P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 70 ff.; Ders., In tema di tipicità, cit., S. 395 ff.; M. Costanza, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale, in Contr. impr., 1987, S. 423 ff.; U. Breccia, Causa, in G. Alpa, U. Breccia e A. Liserre (a cura di), Il contratto in generale, III, in Tratt. dir. priv. Bessone, Torino, 1999, S. 94 ff.; A. Federico, Autonomia negoziale, cit., S. 211 ff.; E. Gabrielli, Tipo contrattuale, cit., S. 719 ff.; A. Cataudella, I contratti. Parte generale, 2a ed., Torino, 2000, S. 186 ff.; M. Pennasilico, La regola ermeneutica di conservazione, cit., S. 281 ff.; F. Sbordone, La «scelta» della legge, cit., S. 164 ff.; F. Di Marzio (a cura di), Illiceità, immeritevolezza, nullità. Aspetti problematici dell’invalidità contrattuale, Napoli, 2004; in den Lehrbüchern s. P. Perlingieri e A. Federico, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 424 ff.

  235. 235.

    S. App. Milano, 29. Dezember 1970, in Foro pad., 1971, I, S. 277, wo es heißt, dass, um für nicht schutzwürdig erklärt zu werden, es nicht notwendig ist, dass die dem Vertrag zugrunde liegenden Interessen gegen „die imperativen Normen, die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten“ verstoßen „oder anderweitig rechtswidrig sind, sondern es ist ausreichend, dass sie sich nicht anbieten, um harmonisch in die Werteskala der Ordnung integriert zu werden“; s. auch Trib. Milano, 14. Januar 1985, in Banca borsa tit. cred., 1986, II, S. 173 ff.; Trib. Roma, 27. Mai 1985, in Giust. civ., 1986, I, S. 2000 ff. m.Anm.v. G. Piazza, La giurisprudenza di merito si ribella alla Cassazione: la fideiussione omnibus è nulla!; Trib. Roma, 3. Mai 1987, ivi, 1988, I, S. 273 ff. m.Anm.v. V. Santarsiere, Clausola di limitazione dei valori da custodire in cassette di sicurezza e mancanza di tutela secondo l’ordinamento giuridico; Cass., 19. Februar 2000, Nr. 1898, in Rass. dir. civ., 2001, S. 849 ff. m.Anm.v. F. Sbordone, Illiceità e immeritevolezza della causa nel recente orientamento della Cassazione; Cass., 23. Februar 2004 Nr. 3545, in Rass. dir. econ. sport, 2006, S. 203 ff. m.Anm.v. E. Indraccolo, La cessione di calciatori tra legge dello Stato e disposizioni federali; zu weiteren Darlegungen s. M.A. Urciuoli, Liceità della causa e meritevolezza dell’interesse nella prassi giurisprudenziale, in Rass. dir. civ., 1985, S. 764 ff.; L. Gardani Contursi-Lisi, Contratti atipici, I, in Giur. sist. civ. comm. Bigiavi, Torino, 1997, S. 5 ff.; G. Sicchiero, La distinzione tra meritevolezza e liceità del contratto atipico, in Contr. impr., 2004, S. 545 ff.

  236. 236.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 396.

  237. 237.

    S. infra Kap. IX § 141 ff.

  238. 238.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 397.

  239. 239.

    Zu dieser methodologischen Richtlinie s. supra Kap. IV § 51 und Kap. VI § 84.

  240. 240.

    Zur Befugnis der Parteien, das auf den Vertrag anwendbare Recht festzulegen, s. F. Sbordone, La «scelta» della legge, cit., insbes. S. 127 ff. sowie infra § 124.

  241. 241.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 397.

  242. 242.

    Zur klassischen Dreiteilung der Elemente des Rechtsgeschäfts in „wesentliche“, „natürliche“ und „nebensächliche“ s. N. Coviello, Manuale di diritto civile italiano, cit., S. 328 f.; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., S. 182 f., 239 ff., 502 f.; in kritischem Sinne A. Cataudella, I contratti, cit., S. 113 ff.

  243. 243.

    Die dem Inhalt mehr Beachtung schenkende Doktrin weist darauf hin, dass mit Blick auf den konkreten Sachverhalt auch eine „sekundäre“ oder „nebensächliche“, also für die Definition des „Typs“ nicht wesentliche Klausel als „primäre“ oder „hauptsächliche“ in Bezug auf ihre Auswirkung auf die Umsetzung der Interessenordnung angesehen werden kann: s. A. Cataudella, Sul contenuto del contratto, (rist.), Milano, 1974, S. 196 ff.; Ders., I contratti, cit., S. 111 ff.; F. Carresi, Il contratto, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, continuato dada Mengoni, Milano, 1987, S. 215 ff.

  244. 244.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 397 f. Zu den Kriterien der Vernünftigkeit und Angemessenheit in Beziehung zum Verhältnismäßigkeitsprinzip s. infra § 126.

  245. 245.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 398; zu diesen Bestimmungen und zu den Artt. 2597 und 2932 c.c. – Normen, die eine große antizipatorische Valenz gegenüber der gemeinschaftsrechtlichen Regelung und der Spezialgesetzgebung hatten – s. supra § 119.

  246. 246.

    Die gesetzliche Ergänzung der Vertragswirkung (Art. 1374 c.c.) „zeigt klar, dass es nicht zulässig ist, nur das Gewollte herzuleiten; wir müssen das Gewollte als von der Ordnung qualifiziert herleiten“: P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 471.

  247. 247.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 399.

  248. 248.

    Zur Vertragsergänzung s. infra § 127.

  249. 249.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 399.

  250. 250.

    S. hierzu G. Passagnoli, Nullità speciali, Milano, 1995, insbes. S. 173 ff.; S. Polidori, Discipline della nullità, cit., insbes. S. 154 ff.; V. Scalisi, Nullità e inefficacia nel sistema europeo dei contratti, in Eur. dir. priv., 2001, S. 489 ff.; A. Gentili, Nullità annullabilità inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo), in Contratti, 2003, S. 200 ff.; G. Perlingieri, Negozio illecito e negozio illegale. Una incerta distinzione sul piano degli effetti, Napoli, 2003, S. 5 ff.

  251. 251.

    Zu den Urhebern dieser häufigen Unterscheidung, beruhend auf der vorbestimmten Nichtigkeit zum Schutz von überindividuellen Interessen und der Anfechtbarkeit zum Schutz von individuellen Interessen, gehören P. Trimarchi, Appunti sulla invalidità del negozio giuridico, in Temi, 1955, S. 191 ff.; F. Messineo, Annullabilità e annullamento (diritto civile), in Enc. dir., II, Milano, 1958, S. 470; R. Tommasini, Nullità, ivi, XXVIII, Milano, 1978, S. 870; Ders., Annullabilità e annullamento, in Enc. giur. Treccani, II, Roma, 1988, S. 3.

  252. 252.

    Dies ist auf normativer Ebene ersichtlich aus der Regel des Art. 36 Abs. 1 c. cons., die, in Abweichung von Art. 1419 Abs. 1 c.c., die Wirksamkeit des Vertrags ohne vexatorische Klauseln vorsieht, unabhängig davon, ob die so geänderte Regelung dem Parteiwillen entspricht (dazu s. As. Di Amato, L’interpretazione dei contratti di impresa, Napoli, 1999, S. 222). Tatsächlich ist „manchmal genau das Gewollte das, was nicht zu erhalten, sondern zu ersetzen oder herauszunehmen ist. Das Erhaltungsprinzip stellt sich dann als nicht sich auf das Gewollte oder auf die rechtsgeschäftliche Wirkung, sondern auf das zu erreichende Resultat, auf den umzusetzenden Wert beziehend dar“ (P. Perlingieri, Riflessioni sul «diritto contrattuale europeo», cit., S. 487). Das Gegebene, das sich aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften ergibt, ist also „sicher das der Wahl einer Sanktion, die dem primären Erfordernis des vertragschließenden Konsumenten entspricht, den Vertrag ohne jene vexatorischen Klauseln aufrecht zu erhalten, die für seine Durchführung nicht erforderlich sind“ (E. Capobianco, Contrattazione bancaria e tutela dei consumatori, Napoli, 2000, p. 167; s. auch S. Polidori, Discipline della nullità, cit., S. 195 f.; V. Rizzo, Contratti del consumatore e diritto comune dei contratti, in R. Favale e B. Marucci (a cura di), Studi Cantelmo, II, Napoli, 2003, S. 627; M. Pennasilico, L’interpretazione dei contratti del consumatore, cit., S. 145 ff., insbes. S. 165 ff.

  253. 253.

    Zur Legimitation zur Klage, als Hauptanzeichen für die Krise der Unterscheidung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, s. S.. Polidori, o.c., insbes. p. 72 ss.

  254. 254.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 400; s. auch M.C. Andrini, La scelta del tipo contrattuale, in Riv. dir. priv., 2004, S. 707 ff. sowie infra § 124.

  255. 255.

    S. z. B. G.B. Ferri, Parte del negozio giuridico, in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, S. 901 ff.

  256. 256.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 436 f.; s. auch die Mahnung von Ders., Apertura e coordinamento dei lavori, in L’attuazione della direttiva 99/44/CE in Italia e in Europa, Atti del Convegno internazionale dedicato alla memoria di A. Trabucchi, Padova 14–15 settembre 2001, Padova, 2002, S. 31: „es ist nicht der Vertragstyp, der zählt, wichtig ist das regulierte Interesse, das materielle Phänomen, bestehend aus vielen Umständen, die nicht alle vorhergesehen werden können“. Dem Typ, mit anderen Worten, „entziehen sich die Besonderheiten des konkreten Falles und er wird zu einer Methode der ersten Annäherung, die sicher nicht erschöpfend ist“: Ders., Metodo, categorie, sistema, cit., S. 361.

  257. 257.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 400. „Es entstehen in immer überwiegenderer Weise Prinzipien, welche ihre Anwendung nicht nur in den Konsumentenverträgen erfordern, sondern überall dort, wo es einen schwachen Vertragspartner gegenüber einem starken Vertragspartner gibt und wo immer es ein Profitieren, ein fehlendes Gleichgewicht, eine ungerechte Regelung nach unseren Prinzipien und unseren Werten gibt. Als emblematisch erweist sich der Zulieferungsvertrag: einen vorherbestimmteren Vertrag als diesen gibt es heute nicht; so sehr, dass er in der praktischen Anwendung dabei ist zu scheitern; aber dies ist ein anderer Aspekt des Problems. Seine Regelung schlängelt sich durch eine ganze Reihe starker imperativer Normen. So zeigt sich in schuldrechtlicher Hinsicht exemplarisch für ihre Rigidität die EG-Richtlinie zur Bekämpfung der Zahlungsverzögerungen bei Handelsgeschäften (Richtlinie 2000/35/EG, umgesetzt mit d.lg. v. 9. Oktober 2002, Nr. 231)“: P. Perlingieri, I mobili confini, cit., S. 19 f.

  258. 258.

    S. supra § 118.

  259. 259.

    Zur Auswirkung dieses Prinzips auf das Schutzwürdigkeitsbeurteilung und allgemeiner auf das Vertragsrecht s. infra § 126.

  260. 260.

    Hierzu s. infra §§ 125 und 126.

  261. 261.

    Das Fehlen des Verhältnismäßigkeit führt dazu, den Vertrag als Wuchervertrag zu qualifizieren, s. infra § 126.

  262. 262.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 401; hierzu s. auch supra § 122.

  263. 263.

    Vgl. P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 424 ff. sowie infra § 124.

  264. 264.

    Zu diesem Prinzip s. P. Perlingieri, Il fenomeno dell’estinzione nelle obbligazioni, Napoli, 1972, S. 22 f.; Ders., Dei modi di estinzione, cit., S. 20 f.

  265. 265.

    V. supra § 116 und Fn. 131.

  266. 266.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 402.

  267. 267.

    Zu solchen Erläuterungen durch Beispiele zur strukturellen Veränderlichkeit des Rechtsgeschäfts zur Forderungsabtretung. s. P. Perlingieri, Della cessione dei crediti, cit., S. 65 ff.

  268. 268.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 403.

  269. 269.

    P. Perlingieri e A. Federico, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 371, wo bekräftigt wird, dass das Vorliegen einer zulässigen und schutzwürdigen causa „die Rechtfertigungsgrundlage für die Relevanz und den Rechtsschutz des Vertrags darstellt, trotz dessen Auslegungs- und Qualifizierungskriterium“.

  270. 270.

    Der Terminus „Gegenstand“ des Art. 1470 c.c. ist nicht entscheidend, da der Kaufvertrag eine Rechtsposition über eine bewegliche oder unbewegliche Sache, eine Aktienbeteiligung oder irgendeine vermögensrechtliche Position zum Gegenstand haben kann. Wenn unter die Definition des Art. 1470 jeder Gegenstand fallen kann, ist es die Funktion, welche den Vertrag kennzeichnet, d. h. der Tausch des Rechts gegen das Entgelt des Preises. So kann man Mobiliar- und Immobiliarkaufverträge unter Vorbehalt der Billigung usw. haben, bzw. eine ganze Reihe von Kaufverträgen, bei denen die Funktion immer dieselbe bleibt (die Übertragung eines Rechts gegen Übernahme der Zahlung eines Preises). G. Di Giandomenico, Tipo negoziale e beni immateriali, in Rass. dir. civ., 2002, S. 160 ff., insbes. S. 165, vertritt jedoch, in der Logik der Subsumption, die Meinung, dass „der Gegenstand den Typus bestimmt oder zumindest zu seiner Bestimmung beiträgt“.

  271. 271.

    Der Inhalt „ist die Handlung selbst in ihrem Ganzen, die Gesamtheit der Vertragsvereinbarungen. In ihr muss man Gegenstand und causa unterscheiden. Die Leistung selbst (man denke an die Pflicht zur Übergabe) kann Gegenstand von Verträgen sein, welche eine unterschiedliche causa haben: man kann zur Übergabe verpflichtet sein aufgrund eines Kaufvertrags, eines Schenkungsvertrags, eines Mietvertrages usw. Das Handeln des Verpflichteten (das in der statischen Darstellung der Vertragspartner den Gegenstand der jeweiligen Verträge darstellt) ist bei allen betrachteten Typen identisch. Der funktionale Gesichtspunkt des Handelns (causa) hingegen ist von Vertrag zu Vertrag unterschiedlich. Im Inhalt sind sowohl der statische Gesichtspunkt des Gegenstandes als auch der dynamische der causa zusammengefasst“ (P. Perlingieri e F. Criscuolo, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 382).

  272. 272.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 404.

  273. 273.

    Vgl. C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, cit., S. 305 ff.

  274. 274.

    Diese These greift wieder auf F. Santoro-Passarelli, Proprietà, in Ders., Ordinamento e diritto civile. Ultimi saggi, Napoli, 1988, S. 148: „die Perpetuität ist ein essenzielles Moment der Vollständigkeit (pienezza), die auch in die Dauer des Rechts hineinreicht […]. Der zeitweilige Genuss wäre materiell ein Nießbrauch, der den unvermeidlich an die Zeitweiligkeit gebundenen Beschränkungen unterliegen würde“.

  275. 275.

    Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung werden infra in Kap. XVII § 309 geäußert.

  276. 276.

    Eine weitere Form von per definitionem zeitweiligem Eigentum ist zu finden im Eigentum an den Konsumgütern im eigentlichen Sinne, die zwangsläufig dazu bestimmt sind, sich mit der Zeit zu erschöpfen: s. P. Perlingieri, Introduzione alla problematica della «proprietà», Napoli, 1971, S. 167; s. auch infra Kap. XVII § 305.

  277. 277.

    Anders wenn man davon ausgeht, dass die Fälle von zeitweiligem Eigentum Ausnahmefälle und, somit, trotz allem vom Gesetzgeber vorgesehen sind: s. F. De Martino, Della proprietà, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1976, S. 151; A. Natucci, La tipicità dei diritti reali, Padova, 1988, S. 254 f.

  278. 278.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 404.

  279. 279.

    S. supra § 122 und Fn. 228.

  280. 280.

    A. Gambaro, La propretà. Beni, proprietà, comunione, in Tratt. dir. priv. Iudica e Zatti, Milano, 1990, S. 73.

  281. 281.

    Befürchtet in P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 405; s.auch Ders., I mobili confini, cit., S. 18 f.

  282. 282.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 405 f.

  283. 283.

    Diesbezüglich s. F. Di Sabato, Autonomia privata e tipicità delle società, in Riv. dir. impr., 2003, S. 501 ff.; Ders., La nuova s.r.l.: profili tipologici e normativi, in Studium iuris, 2003, S. 1031 ff.; Ders., Società in generale, cit., S. 60.

  284. 284.

    Es wurde in der Doktrin geklärt, dass der Rechtsprechungstypus „sich durch Schichtung auf der Grundlage von Urteilen bildet, die bestimmte Schemata betreffen und sich zeitlich wiederholen; der Rechtsprechungstypus ist im wesentlichen der Prüfstand für das Vorliegen eines sozialen Typus“ (F. Gazzoni, Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, in Riv. dir. civ., 1978, I, S. 52).

  285. 285.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 406. Die Doktrin spricht diesbezüglich von „Satzungsfreiheit“: s. P. Marchetti, L’autonomia statutaria nelle società di capitali, in Riv. soc., 2000, S. 562 ff.; G. Ferri jr, Organizzazione societaria e autonomia statutaria, in Riv. dir. comm., 2001, I, S. 227 ff.; A. Pisani Massamormile, Minoranze e autonomia statutaria, in Riv. soc., 2001, S. 613 ff.; P. Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla «nuova» società a responsabilità limitata), in Riv. dir. civ., 2003, I, S. 489 ff.; R. Sacchi, Autonomia statutaria, competizione fra ordinamenti e giurisprudenza comunitaria, ivi, 2004, II, S. 69 ff.

  286. 286.

    S. Art. 23 Abs. 3 l. 11. Februar 1971, Nr. 11, in der von Art. 45 l. 3. Mai 1982, Nr. 203 geänderten Fassung; s. diesbezüglich infra § 129.

  287. 287.

    Zu diesem Phänomen s. in jüngerer Zeit C. Colombo, Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padova, 1999; G. Lener, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999; F. Maisto, Il collegamento volontario tra contratti nel sistema dell’ordinamento giuridico. Sostanza economica e natura giuridica degli autoregolamenti complessi, Napoli, 2000.

  288. 288.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 408; und s. schon Ders., Interpretazione e qualificazione, cit., S. 36 f. Es ist die Unterschiedlichkeit der Ebenen offenkundig zwischen der Schutzwürdigkeitskontrolle der einzelnen Handlungen und der Wirtschaftstransaktion und der Beurteilung der Unrechtmäßigkeit, des Ausweichens, der Umgehung des Gesetzes, mit der Folge, dass auch wenn die einzelne Handlung, für sich genommen, die Schutzwürdigkeitsprüfung bestehen sollte, sie sich zusammen mit anderen als ganz und gar als zu missbilligen erweisen könnte, da ausweichend oder die Gläubiger umgehend.

  289. 289.

    Zu dieser Figur s. in kritischem Sinne G. Biscontini, Onerosità, corrispettività e qualificazione dei contratti. Il problema della donazione mista, Napoli, 1984, insbes. S. 116 ff.; in jüngerer Zeit G. Sicchiero, Il contratto con causa mista, Padova, 1995; F. Sangermano, La dicotomia contratti misti-contratti collegati: tra elasticità del tipo ed atipicità del contratto, in Riv. dir. comm., 1996, II, S. 551 ff.

  290. 290.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 408 f.

  291. 291.

    M. Di Paolo, Negozio indiretto, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XII, Torino, 1995, S. 124.

  292. 292.

    In der Tat greift die Rechtsordnung mit Verhängung der Nichtigkeit nur ein, wenn das weitere Ziel unrechtmäßig sein sollte: s. G. Scalfi, Negozio giuridico V), Negozio indiretto, in Enc. giur. Treccani, XX, Roma, 1990, S. 4.

  293. 293.

    So z. B. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, 12a ed., Napoli, 2003, S. 822.

  294. 294.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 409.

  295. 295.

    F. Galgano, Diritto ed economia, cit., S. 196, beschreibt den Prozess, durch den, aufgrund der starken Akzentuierung des finanziellen Charakters des Systems gegenüber dem industriellen, die wirtschaftlichen Veränderungen es mit sich bringen, dass der Vertrag nicht nur die traditionelle Rolle als Mittel für den Verkehr des produzierten Reichtums erfüllt, sondern, durch Schaffung von Finanzprodukten, auch an die Stelle genau der Mittel zur Produktion des Reichtums tritt.

  296. 296.

    Zum neuen Szenario, das sich durch die Informatik- und Telematiktechnologien im Vertragsbereich eröffnet, s. C. Camardi, Contratto e rapporto nelle reti telematiche. Un nuovo modello di scambio, in V. Ricciuto e N. Zorzi (a cura di), Il contratto telematico, in Tratt. dir. comm. Galgano, Padova, 2002, S. 1 ff.; F. Di Ciommo, Evoluzione tecnologica e regole di responsabilità civile, Napoli, 2003; G. Perlingieri, Le nuove tecnologie e il contratto, in Aa.Vv., Manuale di diritto dell’informatica, cit., S. 7 ff. m. w. N.; allgemeiner zu den Veränderungen des Vertrags s. P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 415 ff.; A. Gentili, I princípi del diritto contrattuale europeo: verso una nuova nozione di contratto?, in Riv. dir. priv., 2001, S. 20 ff.; V. Roppo, Il contratto del duemila, Torino, 2002; P.G. Monateri, Ripensare il contratto: verso una visione antagonista del contratto, in Riv. dir. civ., 2003, I, S. 409 ff.; E. Leccese, Il contratto e i contratti, cit., S. 84 ff.

  297. 297.

    S. infra § 131 ff.

  298. 298.

    Für alle s. G. Ferraro, I contratti di lavoro, Padova, 1998, S. IX, wonach im derzeitigen Reformprozess „die rechtsgeschäftliche Autonomie der privaten Subjekte spürbar aufgewertet wird, in der Weise, dass sie die Grundlagen des Arbeitsrechts beeinflusst“.

  299. 299.

    Der Übergang von der Verwendung öffentlich-rechtlicher Techniken zu den zivilrechtlichen Techniken, um die sich aus abhängigem Arbeitsverhältnis ergebenden Rechtspositionen zu finden, hat sich hauptsächlich im System der sog. Privatisierung des öffentlichen Dienstes geäußert. Die wesentlichen Linien dieses Übergangs werden beschrieben von A. Corpaci, M. Rusciano e L. Zoppoli, Note introduttive, in Aa.Vv., La riforma dell’organizzazione, dei rapporti di lavoro e del processo nelle amministrazioni pubbliche, in Nuove leggi civ. comm., 1999, S. 1048 ff.; zum aktuellen Verhältnis zwischen Zivilrecht und Arbeitsrecht s. R. Pessi, Ordinamento civile e diritto del lavoro nel Titolo V° della Costituzione, in E. Russo (a cura di), Interpretazione della legge civile, cit., S. 93 ff.

  300. 300.

    Das Ziel, die Effizienz des Arbeitsmarktes zu verbessern, wird vor allem durch die Anerkennung der Gültigkeit sowohl der Verträge für „Zeitarbeit“ (dazu G. Ferraro, I contratti di lavoro, cit., S. 613 ff.), „Job-Sharing“ und als „Springer“ (Artt. 33 ff., 41 ff. d.lg. 10. September 2003, Nr. 276), als auch der Verträge zur Arbeitskräfteentsendung (Art. 20 ff. d.lg. Nr. 276 aus 2003) verfolgt, so dass auch die privaten Zeitarbeitsagenturen Vermittlungstätigkeiten ausüben können (zur vom zitierten d.lg. eingeführten Reform s. P. Ichino, La “legge Biagi” sul lavoro: continuità o rottura col passato?, in Corr. giur., 2003, S. 1545 ff.). Es ist diesbezüglich interessant, die Debatte in der seit 1999 veröffentlichten Zeitschrift Diritto del mercato del lavoro zu verfolgen.

  301. 301.

    Dieses Phänomen analysieren A. Federico, Autonomia negoziale, cit., insbes. S. 32 ff., 114 ff.; R. Di Raimo, Contratto e gestione indiretta, cit., S. 156, 161 ff.; M. Galli, Attività contrattuale, cit., S. 11 ff.

  302. 302.

    Provozierender Ausdruck, im Zuge der Erfahrung der Vereinigten Staaten geprägt von G. Gilmore, La morte del contratto, trad. it. di A. Fusaro, Milano, 1988.

  303. 303.

    Zur Eignung des Vertrags, auch existenzielle Interessen zu reglementieren, s. P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 418; größer angelegt L. Di Bona, I negozi giuridici a contenuto non patrimoniale, Napoli, 2000; M.A. Urciuoli, Autonomia negoziale, cit., S. 9 ff.; M. Zana, Il contratto di assistenza alla persona, Pisa, 2000; I. Tardia, Interessi non patrimoniali e patto sanzionatorio, Napoli, 2006, S. 12 f., 17 ff.

  304. 304.

    Für alle s. B. Inzitari, Sponsorizzazione, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario dir. da F. Galgano, III, Torino, 1995, S. 1957 ff.

  305. 305.

    Bei der Findung der Natur der Zustimmung zur Verarbeitung nicht sensibler Daten wird auf die Auslegungsdrehung desjenigen hingewiesen, der – S. Patti, Art. 11 – Consenso, in Aa.Vv., Tutela della privacy (l. 31 dicembre 1996, n. 675), in Nuove leggi civ. comm., 1999, S. 364 f., wenn auch die Vertragsnatur der Erklärung des Betreffenden ausschließend, ihr Rechtskraft zuschreibt: „Im Gegenteil zu dem, was in anderen Fällen geschieht, in denen Gesundheit und körperliche Unversehrtheit der Person beteiligt sind, also Güter, die als unbedingt vorrangig gegenüber jedem anderen Interesse anzusehen sind, kann man davon ausgehen, dass das Subjekt sich mit der Leistung seiner Zustimmung gebunden hat und somit deren uneingeschränkter Widerruf nur dann zulässig sein kann, wenn sie vor Beginn der erlaubten Tätigkeit erfolgt“. Umgekehrt bekräftigt unmittelbar, dass die Zustimmung zur Datenverarbeitung eine „Vertragsfigur“ darstellt F. Bilotta, Consenso e condizioni generali di contratto, in V. Cuffaro e V. Ricciuto (a cura di), Il trattamento dei dati personali, II, Torino, 1999, S. 89 ff. Die Problematik der Zustimmung des Betreffenden ist in jüngerer Zeit Gegenstand der Untersuchung von M.A. Urciuoli, Autonomia negoziale, cit., insbes. S. 142 ff.

  306. 306.

    S. unter anderen Cass., 2. August 1991, Nr. 8498, in Giust. civ., 1992, I, S. 1528 ff.; Cass., 19. Oktober 1998, Nr. 10322, in Giur. it., 1999, S. 2269 ff.; insbes. Cass., 19. Februar 1996, Nr. 1280, ivi, 1996, I, 1, S. 1098 ff., hat die Legitimität und die Unabhängigkeit sowohl von der Unterhaltsleibrente (vitalizio alimentare) als auch von der Leibrente (rendita vitalizia) sanktioniert bei einer Vereinbarung, in welcher die Leistung zugunsten des die Immobilie Veräußernden vorwiegend aus der Verpflichtung des Käufers zu moralischer Unterstützung bestand. Bei der Zustimmung der Gültigkeit der sogenannten Betreuungsleibrente führt M. Zana, Il contratto di assistenza, cit., S. 75, aus, dass sie vom Schema der Leibrente nicht nur abweicht, wie die Rechtsprechung sagt, wegen des besonderen Inhalts der Leistung, sondern auch wegen der Nichtkonfigurierbarkeit des aleatorischen Elementes, da die Leistung nicht quantitativ bewertbar ist. Daher sei ein solcher Vertrag nicht ungültig, wenn die Betreuungsleistung zugunsten einer im Sterben liegenden Person vereinbart würde, obwohl das Erfordernis der Aleatorität nicht vorliegt.

  307. 307.

    Man denke auch an die Tendenz, de iure condendo die Figur des sog. Erbvertrages zuzulassen. Die Privaten könnten das gewollte Resultat erreichen, indem sie die Testierfreiheit des Erblassers komprimieren, aber ohne die Illegitimitätselemente der zweifelhaften Praxis der Nebenerbverträge (patti parasuccessori). Im Gegenteil geht von der Zweckmäßigkeit aus, das Missbilligungsurteil zu einem Vertrag aufrecht zu erhalten, der in der Lage ist, die Beziehungen nach dem Tode des Inhabers zu regeln, aus eminent ethischen, aber möglicherweise angesichts der von der Praxis gezeigten Gegebenheit anachronistischen Gründen G. Bonilini, Autonomia negoziale e diritto ereditario, in Riv. not., 2000, I, S. 799 ff. Allgemeiner zur Ermittlung der verschiedenen Fälle des „negozio transmorte“ s. A. Palazzo, Istituti alternativi al testamento, in Tratt. di dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2003.

  308. 308.

    Nach P. Barcellona, Diritto privato e società moderna, cit., S. 420, gesellen sich zur „Bestätigung der normativen Befugnis des Unternehmens, die in jedem Markt kapitalistischer Struktur – zu dem es in allen westlichen Ordnungen materiell keine möglichen Alternativen gibt – als ‚natürlich‘angesehen wird, Rationalisierungsmaßnahmen und Korrektive, die darauf ausgerichtet sind, einen Gleichgewichtspunkt zwischen den Produktionsnotwendigkeiten und jenen des Konsums zu finden oder herzustellen“. In diesem Zusammenhang heben auf hermeneutischer Ebene den Schutz der Person hervor, der sonst dazu bestimmt ist, in der komplexen Beziehung zwischen Tausch und Markt im Schatten zu stehen, A. Di Amato, L’interpretazione dei contratti di impresa, cit., insbes. S. 217 ff. und M. Pennasilico, L’interpretazione dei contratti del consumatore, cit., insbes. S. 178 ff.

  309. 309.

    Zur Betrachtung der Juridizität des Marktes s., in dieser Hinsicht übereinstimmend, P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 240 ff. und N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, nuova ed., cit., S. 10 ff.; s. auch F. Bocchini, Tutela del consumatore e mercato, in Commentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore, in Nuove leggi civ. comm., 1997, S. 783 ff.; Ders., Nozione di consumatore e modelli economici, in Ders. (a cura di), Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, I, Gli scambi, Torino, 2003, S. 25 ff.; diesbezüglich s. infra Kap. X.

  310. 310.

    Zur traditionellen Herleitung, welche ausschließt, dass der Vertrag zu den Rechtsquellen zu zählen ist, s. E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., S. 51 ff. und 218. Eine entschiedene Änderung der Sicht wird ausgedrückt von F. Galgano, Diritto ed economia, cit., S. 197 ff., der bekräftigt, dass der Vertrag „Quelle neuen Rechts“ ist und diese Kraft eher aus der besseren Wirkung der autonome Reglementierung gegenüber der Untauglichkeit des Gesetzes ableitet als aus der Quellenhierarchie und den Werten der Rechtsordnung. Zur Kritik an dieser Haltung, welche die politische Bedeutung der Aufteilung der Quellen nach Hierarchie und Zuständigkeit außer Acht lässt, s. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 83 ff.

  311. 311.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 420, der davon ausgeht, dass es sich nicht um eine „rein theoretische Formulierung handelt, sondern um ein echtes Verfahren zur normativen Findung, da nicht ausgeschlossen ist, dass für die Verträge vorgegebene Rechtspositionen Ziele der Ordnung umsetzen, die auch für die Verträge zu erreichen sind, in denen keine der Parteien für gewerbliche und selbständige berufliche Ziele handelt“. Es vertritt die Auffassung, dass die Schutztechniken, die darauf ausgerichtet sind, diewirtschaftlich unausgeglichenen Verträge zu sanktionieren, auch im Falle von Rechtsgeschäften wirken, die „unter Nicht-Unternehmer geschlossen werden“, F. Prosperi, Subfornitura industriale, cit., S. 679 ff., der von der Zielsetzung solcher Techniken bis zur Umsetzung verfassungsrechtlicher und gemeinschaftsrechtlicher Prinzipien argumentiert. In gleicher Weise s. F. Galgano, La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio, in Contr. impr., 2000, S. 924 f., der die Auffassung vertritt, dass „der Missbrauch der Machtposition des Vertragspartners eine Verletzung des Gebots von Treu und Glauben impliziert“ und einige Gerichtsentscheidungen analysiert, die dieses Kriterium „jenseits der typischen Tatbestände des Konsumentenvertrags und des Zulieferungsvertrags“ anwenden. Zur „Expansionskraft“ der neuen Schutzvorschriften für den Konsumenten s. auch G. Alpa, L’incidenza della nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori sul diritto comune, in Riv. trim., 1997, S. 237 ss.; E. Minervini, Tutela del consumatore e clausole vessatorie, Napoli, 1999, S. 56 ff.

  312. 312.

    Es wird insbesondere auf die Tendenz der Interpreten hingewiesen, der Vereinbarung besondere Rechtsfolgen zuzuweisen aufgrund des Vermögens einer alleinigen Befugnis, vereinbart zum Vorteil eines der Vertragspartner, das vermögensrechtliche Interesse beider zu befriedigen. Zur Unterscheidung der Funktion der Unentgeltlichkeit im engen Sinne von den traditionellen der Liberalität und des Tauschs und zu ihrem progressiven Entstehen vgl. A. Checchini, L’interesse a donare, in Riv. dir. civ., 1976, I, S. 278; G. Biscontini, Onerosità, cit., S. 84 ff.; P. Morozzo della Rocca, Promessa di fideiussione e interesse del gruppo: sulla distinzione tra atti di liberalità e attribuzioni gratuite interessate, in Corr. giur., 1999, S. 1149 ff.; S. Mazzarese, Causa dell’attribuzione e interessi non parimoniali fra teoria della gratuità e prestazioni etiche, superetiche e so-lidaristiche, in Aa.Vv., Il diritto civile oggi, cit., S. 655 ff. Zur Neudefinition des Begriffs „Tausch“ in den Rechtsgeschäften, mit welchen nicht-vermögensrechtliche Werte umgesetzt werden, vgl. P. Femia, Interessi, cit., S. 559 ff.

  313. 313.

    Vgl. R. Di Raimo, Contratto e gestione indiretta, cit., S. 189 ff. m. w. N.

  314. 314.

    S. supra § 121 sowie infra Kap. XIII § 212.

  315. 315.

    Diese Formel wurde von der herrschenden Lehre kritisiert: s. z. B. E. Gabrielli, Tipo contrattuale, cit., S. 726 ff.; F. Maisto, Il collegamento volontario, cit., S. 222 ff.; G. Doria, Linee di una moderna teoria dell’attività contrattuale, in E. Russo (a cura di), Interpretazione della legge civile, cit., S. 129 ff. Zu diesem komplexen Profil s. in der italienischen Lehre G.B. Ferri, Causa e tipo, cit., S. 249 ff. und 355 ff.; G. De Nova, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, S. 59 ff.; M. Costanza, Il contratto atipico, cit., S. 24 ff.; zuletzt L. Picardi, «Tipo contrattuale» e diritto comunitario, in R. Favale e B. Marucci (a cura di), Studi Cantelmo, II, cit., S. 449 ff. Von besonderem Interesse die Analyse zum „Typ“ in den Gesellschaftsverträgen (G. Oppo, L’identificazione del tipo “società di persone”, in Riv. dir. civ., 1988, I, S. 619 ff. und mit kritischen Hinweisen P. Spada, La tipologia delle società tra volontà e nomenclatura, ivi, 1989, I, S. 521 ff.) und bei den Vereinigungen [P. Femia, Partecipazione associativa e rapporto giuridico, in P. Perlingieri (a cura di), Partecipazione associativa e partito politico, Napoli, 1993, S. 37 ff. und R. Di Raimo, Le associazioni non riconosciute. Funzione, disciplina, attività, Napoli, 1995, S. 171 ff. und 236 ff.].

  316. 316.

    Diese Auffassung vertritt R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, II, cit., S. 441.

  317. 317.

    Die Neigung der typologischen Methode, die Neutralität der Funktion der Vereinbarung mit sich zu bringen, wird genau aus der Unterscheidung betreffend das Analogieverfahren abgeleitet, die bekräftigt wird von G. De Nova, Il tipo contrattuale, in F.D. Busnelli (a cura di), Tipicità e atipicità nei contratti, cit., S. 35.

  318. 318.

    Für alle s. G. Carcaterra, Analogia I) Teoria generale, in Enc. giur. Treccani, II, Roma, 1988, S. 10 ff. Insbesondere E. Betti, Teoria generale dell’interpretazione, II, cit., S. 843, vertritt die Auffassung, dass im auf der analogia legis beruhenden Verfahren die Ähnlichkeit des Falles und die Gleichartigkeit der Materie Faktoren sind, um die Wirksamkeit des argumentum a contrario auszuschließen, welches automatisch dazu führt, dass der Sachverhalt seiner Rechtsfolgen beraubt wird, während nur die nachfolgende Prüfung der „Kongruenz der ratio“ es mit sich bringt, dass die für den analogen Sachverhalt festgesetzte rechtliche Veränderung wirksam ist.

  319. 319.

    Es neigt dazu, diesem Tatbestand die Folgen zuzuweisen, die aufgrund der synallagmatischen Funktion bestimmt werden, die mit der Gebrauchsleihe nichts zu tun haben, C. Vaccà, I contratti della distribuzione dei carburanti, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario dir. da F. Galgano, II, cit., S. 1150 ff. Genau aufgrund der Entgeltlichkeit hat es die Rechtsprechung vorgezogen, die Anwendung der für Sachmängel bei Miete vorgesehenen Regelung und nicht der für den Vertragstypus der Leihe vorgeschriebenen zu bejahen: s. z. B. Cass., 9. Februar 1977, Nr. 580, in Arch. civ., 1977, S. 401 ff.

  320. 320.

    Es geht jedoch davon aus, dass eine solche Vereinbarung sich von der Verwahrung unterscheidet, vor allem aufgrund des konsensuellen (und nicht dinglichen) Abschlusses, A. Antonini, Il contratto di ormeggio, in Resp. civ. prev., 1999, S. 1241.

  321. 321.

    Vgl. A. Antonini, La gestione dei posti barca da parte di associazioni sportive e società commerciali (il contratto di ormeggio), in A. Antonini e F. Morandi, La navigazione da diporto, Atti del convegno di Trieste, 27 marzo 1998, Milano, 1999, S. 141 ff.

  322. 322.

    Hierzu P. Perlingieri, Le cessioni dei crediti ordinari e «d’impresa», Napoli, 1993, S. 103 ff., wo die Normen analysiert werden, kraft derer eine besondere Regelung der Forderungsübertragung nur wirksam ist, wenn der Abtretende ein Unternehmer ist (Art. 1, lit. a, l. 21. Februar 1991, Nr. 52) und der Zessionar eine Bank oder ein Finanzvermittler (Art. 156 Abs. 2 d.lg. 1. September 1993, Nr. 385).

  323. 323.

    Man denke an die Vereinbarung über Leistung im Wesentlichen von Transport- und Unterbringungsdienstleistungen, die besondere Rechtswirkungen erzeugt, wenn sie im Bereich des Touristikmarktes eingesetzt wird. Zu einer analytischen Darlegung dieser Regelung s. A. Flamini, Viaggi organizzati e tutela del consumatore, cit., passim; C. Carassi, Il contratto di viaggio, in I contratti del commercio dell’industria e del mercato finanziario dir. da F. Galgano, II, cit., S. 1765 ff.

  324. 324.

    Dieses Merkmal äußert sich z. B. im System der instrumentellen Abtretungen zur Verbriefung von Forderungen bei Beträgen von mehr als hundert Milliarden Lire, die einer besonderen Kontrolle der Banca d’Italia unterliegen, die sie untersagen kann „um die Stabilität und Effizienz des Marktes der Wertpapiere zu gewährleisten“ (Art. 129 Abs. 4 d.lg. 1. September 1993, Nr. 385, auf den verwiesen wird von Art. 5 Abs. 1, l. 30. April 1999, Nr. 130). Hierzu F. Modulo e C. Zaccagnini, Brevi riflessioni sulle nuove disposizioni in tema di cartolarizzazione dei crediti, in Nuove leggi civ. comm., 2000, S. 1005.

  325. 325.

    Zu einer jüngeren Herleitung der Techniken zum Abschluss der sogenannten Telematikverträge s. S.. Giova, La conclusione del contratto via Internet. Evoluzione tra normativa e prassi, Napoli, 2000; G. Perlingieri, Il tempo e il luogo, cit., S. 27 ff.; M. Pennasilico, La conclusione dei contratti on-line, cit., S. 805 ff.; L. Follieri, Il contratto concluso in Internet, Napoli, 2005.

  326. 326.

    Die durch die neuen Informatiktechnologien am meisten veränderten Sektoren sind jener der Bankverträge, aufgrund der Frequenz, mit welcher Gelder elektronisch übertragen werden, und jener der Börsenverträge, da der öffentliche Handelsverkehr mit Titeln auf telematischen Wege erfolgt. Hierzu G. Finocchiaro, I contratti d’informatica, in I contratti del commercio dell’industria e del mercato finanziario dir. da F. Galgano, II, cit., S. 1664 ff. Zu dem Informatikdokument und den elektronischen Unterschriften s. die umfassende Untersuchung von F. Rizzo, Il documento informatico. «Paternità» e «falsità», Napoli, 2004.

  327. 327.

    S. supra § 119.

  328. 328.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 423; s. auch Ders., Il diritto civile nello stato sociale di diritto, cit., S. 71 ff. sowie supra § 119 und Fn. 184. Die Kontrolltätigkeit ist zu vertiefen in Bezug auf die einzelnen Funktionen, die sie kennzeichnen: denn die Kontrolle „ist keine neutrale Technik; sie muss aufgrund der Funktion untersucht werden, für die sie eingesetzt wurde“ (Ders., Relazione conclusiva, cit., S. 278). Der „funktionalen“ Untersuchung der Kontrolle im privaten Vermögensrecht – ein von der zivilrechtlichen Doktrin bei weitem nicht adäquat gewürdigtes Thema – ist die Monographie von M. Imbrenda, Controllo e rendiconto, cit., S. 61 ff. gewidmet; s. auch M. Pennasilico, Controllo e conservazione degli effetti, cit., S. 119 ff.; R. Di Raimo (a cura di), Interesse e poteri di controllo nei rapporti di diritto civile, Atti del convegno di Gallipoli, 9 e 10 maggio 2003, Napoli, 2006; zu weiteren Anregungen und w. N. s. infra Kap. XVII § 307.

  329. 329.

    S. supra § 122.

  330. 330.

    Es plädiert für die Anwendung im Vertragsrecht des Grundprinzips verfahrensrechtlicher Prägung der Wirtschaftlichkeit der Rechtsmitteln C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, cit., S. 68; es betont, dass dieses Prinzip „nicht mehr nur prozessual, sondern materieller Natur“ ist, P. Perlingieri, I mobili confini, cit., S. 18 und bereits Ders., Dei modi di estinzione, cit., S. 20.

  331. 331.

    Bewusste Ablehnung einer „Panvertragslehre“ (pancontrattualismo) und der Symmetrie der rechtsgeschäftlichen Quellen bereits in dem Werk von Luigi Cariota Ferrara: s. P. Perlingieri, I negozi sul patrimonio altrui, cit., S. 503. Das Symmetrieprinzip wird nicht nur für die Bestimmung der Struktur, sondern auch für die Identifizierung der Form der sog. Widerrufsrechtsgeschäfte verwendet. Diese Technik der Findung der Form wurde bereits erarbeitet von R. Scognamiglio, Osservazione sulla forma dei negozi revocatori, in Temi nap., 1961, I, S. 435; vgl. überdies V. Scalisi, La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente, Milano, 1974, S. 386 ff., der das entgegengesetzte Prinzip der Asymmetrie der Formen darlegt, und zu einer Kritik an beiden Ausrichtungen s. P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 131 ff. Zu einer Anwendung in der Rechtsprechung s. Cass., 29. Januar 1994, Nr. 928, in Foro it., 1994, I, Sp. 709 ff.

  332. 332.

    Es illustriert die Gründe der Verwendung der auf der Bewertung in concreto des Rechtsverhältnisses beruhenden Methode P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., S. 19 ff.

  333. 333.

    Es bekräftigen die Geltung einer solchen Regel R. Cicala, L’adempimento indiretto del debito altrui, cit., S. 183 ff.; L.V. Moscarini, I negozi a favore di terzo, Milano, 1970, S. 32, 54 und 150 f.; G. Sbisà, La promessa al pubblico, Milano, 1974, S. 201 ff. In kritischem Sinn s. die vertiefte Überprüfung von C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, cit., insbes. S. 133 ff., dessen Ansatz sich anschließt M. Pennasilico, Profili della «contrattazione», cit., S. 137 ff. m. w. N.; s. auch G. Chiappetta, Azioni dirette e «tangibilità» delle sfere giuridiche, Napoli 2000, passim; M. Gambini, Fondamento e limiti dello ius variandi, Napoli, 2000, S. 198 ff.

  334. 334.

    Die Variabilität der Struktur eines Übertragungsaktes äußert sich z. B. im System der Forderungsübertragung: s. supra § 123; bei den erlöschenden Tatbeständen ist das System der Schulderlasses hinweisend, der normalerweise ein zweiseitiger Tatbestand ist – auch wenn er eher durch die fehlende Weigerung als durch die Annahme zustande kommt (Art. 1236 c.c.) -, aber sich in der einseitigen Erklärung des Gläubigers in den sog. potestativen Schuldverhältnissen ex parte creditoris substantiiert. Hierzu P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., S. 188 ff.; s. auch infra Kap. XIII § 203 und Kap. XVII § 295.

  335. 335.

    Diesbezüglich sehen die von Art. 1333 c.c. vorgegebene Abfolge als einzige Struktur an, so dass die von einer Partei gewollten Wirkungen Rechtskraft alleine aufgrund der fehlenden Weigerung der anderen Partei haben, sowohl G. Benedetti, Il diritto comune dei contratti e degli atti tra vivi a contenuto patrimoniale, Napoli, 1997, S. 23 f. (und schon Ders., Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, S. 185 ff.) – für den sie ein einseitiges Rechtsgeschäft mit zweiseitiger Relevanz gestaltet – als auch R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, I, cit., S. 243 ff., der anders die Meinung vertritt, dass der Tatbestand Vertragsnatur hat. Zu den Gründen, welche die Unterscheidung zwischen Rechtswirkungen rechtfertigen, die vom Fehlen einer verhindernden Weigerung abhängen, und solchen, die vom Fehlen einer beseitigenden Weigerung abhängen, s. C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, cit., S. 126 ff.

  336. 336.

    Entscheidend für die Bekräftigung der Kategorie des Tatbestandes nachträglicher Bildung (fattispecie a formazione successiva) in der Doktrin D. Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, S. 126 ff.; A. Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, S. 182 f.; G.B. Ferri, In tema di formazione progressiva del contratto e di negozio formale “per relationem”, in Riv. dir. comm., 1964, II, S. 194.

  337. 337.

    Es sieht in der rechtsgeschäftlichen Verbindung eher ein Phänomen progressiver Gestaltung des Reglements als ein Phänomen progressiver Gestaltung des Tatbestandes F. Maisto, Il collegamento volontario, cit., S. 26 Fn. 23. Zu einer entschiedenen funktionalen Deutung der rechtsgeschäftlichen Phänomene s. R. Di Raimo, Spunti su metodo assiologico e categorie (e schemi) tradizionali dell’autonomia negoziale, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi, cit., S. 347 ff.

  338. 338.

    Es teilt die Idee, dass die Regelung des Vertragsreglements in immer größerem Maß von der verfolgten Wirtschaftstransaktion abhängt, E. Gabrielli, Il contratto e le sue classificazioni, in Ders. (a cura di), I contratti in generale, I, cit., S. 48 ff.; s. auch Ders., Tipo contrattuale, cit., S. 737 ff.; Ders., Il contratto e l’operazione economica, in Riv. dir. civ., 2003, I, S. 95 ff. Diese Tendenz scheint einer klaren Schwierigkeit zu entsprechen: „der sich auf der Ebene der Analyse der Vertragstätigkeit progressiv ergebenden Schwierigkeit, die gesamte Interessenlage der Parteien auf den Rahmen typologischer Schemata zu reduzieren. Der Begriff der Wirtschaftstransaktion […] stellt einen sicher zu billigenden Ausdruck des Bedürfnisses einer Emanzipation von den typologischen Schemata dar“: G. Doria, Linee di una moderna teoria, cit., S. 129.

  339. 339.

    In jüngerer Zeit F. Alcaro, L’“attività”. Profili ricostruttivi e prospettive applicative (Saggi), Napoli, 1999, S. 84 ff.; N. Rondinone, L’«attività» nel codice civile, Milano, 2001, S. 3 ff.; L. Tafaro, L’età per l’attività, cit., S. 85 ff.; ein Versuch theoretischer Herleitung in P. Femia, Interessi, cit., S. 589 ff. A. Jannarelli, La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori, in Tratt. dir. priv. eur. Lipari, III, cit., S. 37 ff., hebt hervor, dass die normative Technik, bestimmte subjektive Rechtspositionen von der Geschäftsverhandlung abhängig zu machen, die Folge der Dynamiken der modernen Wirtschaft ist, hauptsächlich in Wechselbeziehung mit der wachsenden Komplexität der Produkte und der Art und Weise des Handelsverkehrs. Diese jedoch führt dazu, dass ohne besondere Erfordernisse des individuellen Entscheidungsbildungsverfahrens zum Handelsverkehr der freie Tausch nicht geeignet ist, die Effizienz des Wirtschaftssystems zu fördern (sog. market failure).

  340. 340.

    Vgl. F. Maisto, Il collegamento volontario, cit., S. 30 f.

  341. 341.

    P. Perlingieri, Rapporti costruttivi, cit., S. 116 f.; dazu s. supra Kap. IV § 53.

  342. 342.

    S. infra § 128.

  343. 343.

    Exemplarisch ist die Fremdbestimmung einiger essenzieller Elemente der Zulieferungsverträge (Art. 2 Abs. 5 l. 18. Juni 1998, Nr. 192) und des Vertrags zur Bildung oder Übereignung von Teilzeiteigentum (Art. 71 c. cons.). Zur Einordnung dieser Techniken zur ergänzenden Vertragsauslegung im normativen Schutzsystem des schwachen Vertragspartners, s. D. Valentino, Obblighi di informazione, cit., S. 205 und 249 f.

  344. 344.

    Die heteronome Festlegung einiger der Verhaltensregeln, die mit der Vereinbarung der Betreffenden wirksam werden, ist das Resultat der Kollektivautonomie oder der Gemeinschaftsnormen aber auch der Kompetenz, die in relevanten vertragsrechtlichen Gebieten Verwaltungsbehörden erhalten haben (s. supra § 110). G. De Nova, Il contratto ha forza di legge, in Scritti in onore di R. Sacco, II, Milano, 1994, S. 322 f., weist, als Äußerungen dieser Ausarbeitungstechnik der Wirkungen der Vereinbarung, auf das Vertragssystem der Wertpapiervermittlungsgesellschaften hin, für die eine spezielle Regelungskompetenz der Consob gilt; dasjenige der Konsumkreditverträge, welche von der Tätigkeit des Wirtschafts- und Finanzministeriums beeinflusst werden; dasjenige der Verträge der Kredit- und Finanzinstitute, auf das sich die Maßnahmen des Wirtschafts- und Finanzministeriums und der Banca d’Italia auswirken.

  345. 345.

    Emblematisch für die Entmachtung dieser traditionellen Kategorie ist die Entscheidung des App. Roma, 3. Februar 2000, in Vita not., 2000, I, S. 770 ff., mit gegenteiliger Anm.v. N. De Luca, Atto pubblico, clausole d’uso e clausole di stile; zu ihrer rechtsgeschäftlichen, immer marginaleren Relevanz, S.G. Simone, Le clausole negoziali c.dd. di stile, in Rass. dir. civ., 2002, S. 339 ff.

  346. 346.

    Vertiefte Deutung der Problematik in A.M. Benedetti, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, Torino, 2002.

  347. 347.

    Eine Klassifizierung einiger verbreiteterer Instrumente progressiver Erarbeitung der Regelung, in Form von Absichtsschreiben, Vorvertrag, Entwurf oder Rohfassung, wird skizziert von C. Radicioni, Le lettere di intenti, in I contratti del commercio dell’industria e del mercato finanziario dir. da F. Galgano, I, cit., S. 88 ff. Es kommt zurück auf diese Problematik A.M. Perrino, Intese e procedimento formativo del contratto, in Rass. dir. civ., 1998, S. 546 ff.

  348. 348.

    Hierzu s. G. Perlingieri, Regole e comportamenti nella formazione del contratto. Una rilettura dell’art. 1337 codoce civile, Napoli, 2003; I. Tardia, Buona fede ed obblighi di informazione tra responsabilità precontrattuale e responsabilità contrattuale, in Rass. dir. civ., 2004, S. 724 ff. m. w. N.

  349. 349.

    Die Definition des Vertrags auch als Rechtsgeschäftsabschluss-Instrument ist z. B. nützlich, um einige Aspekte der Wirkung des Maklervertrags herzuleiten: s. B. Troisi, La mediazione come atto del procedimento di formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 1997, I, S. 37 ff.

  350. 350.

    F. Galgano, Diritto ed economia, cit., S. 198 betont die wirtschaftliche Prägung dieses Prozesses, da „die weltweite Serienproduktion auch einen Serien-Vertragsabschluss erfordert“.

  351. 351.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 436. In Wirklichkeit „kann der Vertrag nie sterben, solange Menschen auf dieser Welt sind und Bedingungen vereinbaren müssen, um ihre Interessen umzusetzen. Er war nicht einmal tot in der Planwirtschaft des Regimes des Realsozialismus, welche die wirtschaftliche und unternehmerische Freiheit verneinte. Man muss vielmehr die Verträge bewerten für das, was sie sind, und den Vertragsbegriff den heutigen Erfordernissen anpassen“: Ders., Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 465.

  352. 352.

    Diesen Zweck erfüllt der Handelsverkehr in den Kaufhäusern, das Teleshopping und der Telematikhandel, die – nach N. Irti, Scambi senza accordo, cit., S. 347 ff. – die Marginalisierung der Vereinbarung bei den Techniken rechtlicher Umsetzung des Wirtschaftsverkehrs mit sich bringen (s. aber A.M. Benedetti, Autonomia privata procedimentale, cit., S. 12 ff.). Es erkennt in diesen Fällen des Tausches ein Phänomen der „Objektivierung“ des „zugeschriebenen“ Interesses (im Unterschied zum „eingeschriebenen“ Interesse) P. Femia, Interessi, cit., S. 269 ff. und 325 ff.

  353. 353.

    Zur Analyse der Reglementierung der Transparenz der Konsumentenverträge wird verwiesen auf V. Rizzo, Trasparenza e “contratti del consumatore”, cit., passim, der die Ausrichtung dieser Reglementierung auf die Funktionstüchtigkeit des Marktes und der Konkurrenz betont; s. auch M. Pennasilico, L’interpretazione dei contratti del consumatore, cit., S. 152 ff. m. w. N.

  354. 354.

    S. infra § 127.

  355. 355.

    S. supra § 119.

  356. 356.

    S. supra § 123.

  357. 357.

    P. Perlingieri, Riflessioni sull’invalidità, cit., S. 3 ff. Zu einer akkuraten Erkenntnis dieser Problematik L. Ferroni (a cura di), Le nullità negoziali di diritto comune, speciali e virtuali, Milano, 1998; s. auch supra § 123 und in Fn. 250 zitierte Lehre.

  358. 358.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 437.

  359. 359.

    Für eine Vertiefung in Überwindung der zu oft müde wiederholten Positionen s. L. Lonardo, Ordine pubblico, cit., S. 115 ff.; hierzu s. auch S. Monticelli, Contratto nullo e fattispecie giuridica, Padova, 1995, S. 36 ff.; G. Passagnoli, Nullità speciali, cit., S. 29 ff.; V. Roppo, Il contratto, cit., S. 754 ff. Mit umfassender Dokumentierung L. Ferroni (a cura di), Le nullità negoziali, cit., S. 615 ff.

  360. 360.

    Zur These der Rechtsprechung, wonach der einer zwingenden Norm widersprechende Vertrag nur dann nichtig ist, wenn diese auf den Schutz eines Interesses öffentlicher und allgemeiner Art gerichtet ist, vgl. Cass., 20. September 1979, Nr. 3774, in Foro it., 1976, I, Sp. 309 ff.; Cass., 11. Oktober 1979, Nr. 5411, in Riv. not., 1980, S. 134 ff.; Cass., 9. Dezember 1982, Nr. 6601, in Giust. civ., 1983, I, S. 1172 ff.

  361. 361.

    Es zeigt, dass die Natur der Steuernorm nicht das Vorhandensein eines Scheingeschäfts ausschließt, so dass „das Scheingeschäft das Mittel sein kann, um die Anwendung einer zwingenden Norm zu verhindern“, C.M. Bianca, Diritto civile, III, cit., S. 627. Im häufigeren Fall des Steuerbetrugs durch Scheinüberschreibung einem Dritten (z. B. falsche Überschreibung von Gütern an Scheingesellschaft oder Strohmann), ist die Umgehung der Steuernorm das Ziel nicht nur der Vorspiegelung falscher Tatsachen, sondern auch des Vertrags selbst. Für die Rechtsprechung, welche die Regelung der Vorspiegelung falscher Tatsachen auf die Phänomene der Angabe eines falschen Preises und der Scheinüberschreibung einem Dritten anwendet, welche auch Steuerbetrug darstellen, s. C. Granelli, Simulazione del contratto, in Riv. dir. civ., 1995, II, S. 607 ff.

  362. 362.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 438.

  363. 363.

    Zur Anpassung der Vertragsfreiheit an die verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Prinzipien s. supra §§ 117 und 118 sowie infra Kap. XI. Es umreißt den Übergang des neuen Rechts der Verträge von der Befugnis, die Regeln zu setzen, zur Pflicht zum billigen Geschäftsabschluss V. Scalisi, Regola e matodo, cit., S. 292 ff., nach dem das europäische Vertragsrecht „die Strategie der Anpassung privilegiert, aber in der Sicht der Umsetzung einer Autonomie neuen, d. h. effizienten Typs, der nämlich in der Lage ist, nicht nur die solidaristischen Zwecke zu erfüllen, sondern vor allem auch, adäquate Regeln für die verfolgte Vertragstransaktion ins Leben zu rufen, sowie geleitet von Prinzipien der Billigkeit im Handelsverkehr“ (ivi, S. 294). Es zeugt von dieser Richtung die jüngste Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente, die ausdrücklich das Prinzip des fairen Handels nennt (s. Art. 22).

  364. 364.

    Die Debatte um die rechtsgeschäftliche Autonomie und ihre Grenzen (s. supra § 119) konzentriert sich seit einiger Zeit auf die Suche nach einem Gleichgewicht zwischen vertraglicher „Freiheit“ und vertraglicher „Gerechtigkeit“. Grundlegend sind hier die Untersuchungen von L. Raiser, gesammelt in dem Band Il compito del diritto privato, cit. (zu diesen s. P. Perlingieri, Una “preoccupazione” attuale. Spigolando tra i saggi di Ludwig Raiser, in Rass. dir. civ., 1992, S. 253 ff.). In der jüngeren italienischen Literatur s. G. Marini, Ingiustizia dello scambio e lesione contrattuale, in Riv. crit. dir. priv., 1986, S. 257 ff.; A. Barba, Libertà e giustizia contrattuale, in Studi in onore di P. Rescigno, II, Milano, 1998, S. 11 ff.; U. Breccia, Causa, cit., S. 71 ff., 195 ff.; Ders., Prospettive nel diritto dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2001, S. 161, 194 ff.; G. Grisi, L’autonomia privata, cit., S. 180 ff.; G. Guizzi, Mercato concorrenziale e teoria del contratto, in Riv. dir. comm., 1999, I, S. 110 ff.; P. Schlesinger, L’autonomia privata e i suoi limiti, in Giur. it., 1999, S. 229 ff.; F. Volpe, I Princípi Unidroit e l’eccessivo squilibrio del contenuto contrattuale (Gross disparity), in Riv. dir. priv., 1999, S. 40 ff.; Ders., La giustizia contrattuale, cit., passim; G. Vettori, Autonomia privata e contratto giusto, in Riv. dir. priv., 2000, S. 21 ff.; D. Russo, Sull’equità dei contratti, Napoli, 2001; C. Caccavale, Giustizia del contratto e presupposizione, rist. riveduta e ampliata, Torino, 2005.

  365. 365.

    Corte cost., 15. Mai 1990, Nr. 241, cit., supra in Fn. 174.

  366. 366.

    Corte cost., 15. Mai 1990, Nr. 241, cit., S. 1479.

  367. 367.

    Zur Überbewertung der Rolle, welche Treu und Glauben in der gerichtlichen Kontrolle der Vertragsfreiheit annehmen kann, s. auch zu den entsprechenden Nachweisen in Lehre und Rechtsprechung G. Grisi, L’autonomia privata, cit., S. 155 ff. sowie infra § 126.

  368. 368.

    Hierzu s.u. a. A. Pace, Libertà «del» mercato e «nel» mercato, in Pol. dir., 1993, S. 327 ff.; F. Galgano, Diritto ed economia, cit., S. 189 ff.; es geht davon aus, dass in der Alternative zwischen planerischer und programmatischer Heteronomie oder auf den Markt ausgerichteter Autonomie die rationale und soziale Entscheidung diejenige des Marktes sein dürfte, R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, II, in Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 1993, S. 20 ff., insbes. S. 28.

  369. 369.

    Zur Reflexion über den Markt als Rechtskategorie s. infra Kap. X.

  370. 370.

    G. Grisi, L’autonomia privata, cit., S. 181 f.

  371. 371.

    So A. Guarneri, Ordine pubblico, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIII, Torino, 1995, S. 167.

  372. 372.

    Ein Misstrauen, das G. Gorla, Il contratto, I, cit., S. 259 f. nicht daran hinderte, ausdrücklich das Prinzip der Angemessenheit oder Verhältnismäßigkeit der Vertragsstrafe ex art. 1384 c.c. zu nennen. Es diskutierte mit Blick auf den Abschluss eines Tauschvertrags die „Verhältnismäßigkeit von in Wechselbeziehung stehenden Vorteilen und Lasten“ E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, III, Fonti e vicende dell’obbligazione, Milano, 1954, S. 71. Unter einem anderem Gesichtspunkt führt L. Barbiera, L’ingiustificato arricchimento, Napoli, 1964, S. 210 ff. das „Kriterium der Proportion der Werte“ auf die Grundprinzipien der Rechtsordnung und insbesondere auf die verfassungsrechtliche Solidarität zurück, aber nicht in dem Sinne, dass er die Notwendigkeit der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit zwischen demjenigen ansetzt, was vertraglich gegeben oder getan wird und demjenigen, was man dafür erhält. Hierzu s. infra § 126.

  373. 373.

    G. Osti, Contratto, in Noviss. dig. it., IV, Torino, 1959, S. 489.

  374. 374.

    G. Osti, o.l.c. Üblich ist die Meinung, die in der „subjektiven“ Äquivalenz das Charakteristikum der Kategorie der Verträge mit Entgeltleistungen erkennt.

    Vgl. z. B. E. Tilocca, Onerosità e gratuità, in Riv. trim., 1953, S. 65; F. Messineo, Contratto (dir. priv.), cit., S. 918; S. Gatti, L’adeguatezza fra le prestazioni nei contratti con prestazioni corrispettive, in Riv. dir. comm., 1963, I, S. 438 ff., insbes. S. 445; in jüngerer Zeit C.M. Bianca, Diritto civile, III, cit., S. 489 ff.

  375. 375.

    Diesbezüglich s. supra § 124.

  376. 376.

    S. infra § 126.

  377. 377.

    Zu diesem traditionellen Ansatz vgl. G. Grisi, L’autonomia privata, cit., S. 183 ff. Zum Erfordernis, die in sich nicht schutzwürdige rechtsgeschäftliche Initiative Bewertungen und Kontrollen durch die Parteien oder von Amts wegen zu unterziehen s. supra § 124. Zur „Kontroll“ -Befugnis in Bezug auf die verschiedenen Funktionen, die sie kennzeichnen, s. M. Imbrenda, Controllo e rendiconto, cit., passim, welche die Verhältnismäßigkeit als ein Kriterium ansieht, das „über den ausschließlich quantitativen Sinn hinaus mit qualitativer Valenz angereichert wird, geknüpft an die Intensität der Kontrollbefugnis, bzw. an die Modalitäten ihrer Ausübung, so dass man die Rechtfertigungsgrundlage bei Fällen unmäßiger oder missbräuchlicher Kontrolle genau auf dieses Prinzip zurückführen könnte“. (ivi, S. 279).

  378. 378.

    Corte cost., 15. Mai 1990, Nr. 241, cit., supra in Fn. 184.

  379. 379.

    Anhand eines solchen Kriteriums kann man die Befugnis des Richters, von Amts wegen eine übermäßige Vertragsstrafe herabzusetzen, rechtfertigen (Art. 1384 c.c.), indem einfach von der überindividuellen Zielsetzung der Herabsetzung aus argumentiert wird, ohne Erfordernis, die Zielsetzung der Vertragsstrafe im privaten Zwang (und nicht in der Pauschalregulierung des Schadens) zu finden, die hingegen genannt wird von Cass., 24. September 1999, Nr. 10511, in Contratti, 2000, S. 118 ff., mit gegenteiliger Anm. v. G. Bonilini, L’eccessivo ammontare della penale, und in Corr. giur., 2000, S. 68 ff., m.Anm.v. M. Fancelli. In der Doktrin wurde mit der genannten Lösung bereits argumentiert von A. Marini, La clausola penale, Napoli, 1984, S. 152 ff.; in jüngerer Zeit s. S.. Mazzarese, Clausola penale, in Cod. civ. Comm. Schlesinger, Milano, 1999; M. Tatarano, L’adeguamento della penale tra clausola e rapporto, Napoli, 2002, insbes. S. 61 ff.; I. Tardia, Interessi non patrimoniali, cit., S. 309 ff.

  380. 380.

    Diesbezüglich s. P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 441 ff.; umfassende Untersuchung in F. Casucci, Il sistema giuridico «proporzionale», cit., insbes. S. 378 ff.; s. auch N. Lipari, Il ruolo del notaio nella nuova realtà delle nullità contrattuali, in Riv. trim., 2002, S. 375 ff.; G. Chiappetta, Azioni dirette e par condicio creditorum, in R. Favale e B. Marucci, Studi Cantelmo, I, cit., S. 446 f., 455; F. Criscuolo, Diritto dei contratti, cit., S. 134 ff.; L. Di Nella, Mercato e autonomia contrattuale, cit., S. 233 ff.; R. Lanzillo, La proporzione fra le prestazioni contrattuali, Padova, 2003; B. Marucci, Equilibrio contrattuale: un principio nella continuità, in Rass. dir. civ., 2003, S. 235 ff.; G. Recinto, I patti di inesigibilità del credito, Napoli, 2004, S. 236 ff.; S. Serravalle, I contratti di intermediazione e la garanzia prestata dall’intermediario, Napoli, 2004, S. 141 ff.; F. Volpe, La giustizia contrattuale, cit., S. 183 ff.; M. Imbrenda, Il leasing finanziario, cit., insbes. S. 104, 116 ff., 172; R. Mongillo, Il difetto di conformità nella vendita di beni di consumo, Napoli, 2006, S. 213 ff.; I. Tardia, o.u.c., S. 66 ff., 310 ff. Zur „horizontalen” Auswirkung des Prinzips unmittelbar in der Vertragsverhältnis s. Trib. I grado CE, 30. April 1998, Nr. 16/96, in Racc., 1998, II, S. 757 ff.; in der Lehre N. Cipriani, Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000, S. 198 ff.; S. Polidori, Principio di proporzionalità e disciplina dell’appalto, in Rass. dir. civ., 2004, S. 686 ff.; zur Verhältnismäßigkeit als allgemeines Prinzip der internationalen Ordnung s. E. Cannizzaro, Il principio della proporzionalità nell’ordinamento internazionale, Milano, 2000; s. auch supra Kap. VII, § 107 Fn. 44.

  381. 381.

    „Im System der geltenden Ordnung wird die Verhältnismäßigkeit zum Prinzip, Bestandteil der verfassungsrechtlichen öffentlichen Ordnung, da kompatibel bzw. sogar Verfassungsprinzipien umsetzend“: P. Perlingieri, o.u.c., S. 450; in der Rechtsprechung s. Cass., 24. September 1999, Nr. 10511, cit., die, zu Recht, der Herabsetzung der übermäßigen Vertragsstrafe von Amts wegen zugestimmt hat, in der Auffassung, Art. 1384 c.c. sei eine imperative Norm mit Ausdruck eines Verhältnismäßigkeitsprinzips verfassungsrechtlicher Relevanz; analog Cass., Sez. un., 13. September 2005, Nr. 18128, in Corr. giur., 2005, S. 1534 ff. m.Anm.v. di Majo, La riduzione della penale ex officio. A. Riccio, È, dunque, venuta meno l’intangibilità del contratto: il caso della penale manifestamente eccessiva, in Contr. impr., 2000, S. 95 ff. vertritt die Auffassung, dass die Rechtsprechung, die auf der Grundlage der Ausrichtung des Mechanismus der Herabsetzung der Vertragsstrafe auf den Grundsatz der verfassungsrechtlichen Solidarität argumentiert, „das Dogma der Unantastbarkeit des Vertrags zum Verschwinden gebracht hat“ (ivi, S. 103).

  382. 382.

    S. diesbezüglich auch zur Fülle an Nachweisen in Doktrin und Rechtsprechung N. Cipriani, Patto commissorio, cit., S. 178 ff.

  383. 383.

    Es geht mit einigen kritischen Anregungen die Tradition durch, wonach die Festsetzung der Gesetzeswirksamkeit des Vertrags (Art. 1372 c.c.) bewirkt, dass der Richter nicht die Befugnis hat, andere Rechtspositionen zuzuweisen, als die die von den Vertragspartnern geplant sind, derart, dass die eine solche Befugnis gestaltenden Rechtsschutzmittel Ausnahmenatur haben, G. De Nova, Il contratto ha forza di legge, cit., S. 328 ff.

  384. 384.

    S. z. B. Corte cost., 15. April 1993, Nr. 163, in Giur. cost., 1993, S. 1189, wo bekräftigt wird, dass „das Gleichheitsprinzip den Verfassungsrichter vor die Notwendigkeit stellt zu prüfen, ob die Verletzung eines der folgenden Kriterien vorliegt: a) die Korrektheit der vom Gesetzgeber vorgenommenen Klassifizierung […]; b) eine ebenfalls vom Gesetzgeber vorgesehene homogene Rechtsbehandlung […]; c) die Verhältnismäßigkeit der vorgesehenen Rechtsbehandlung zur Klassifizierung des Gesetzgebers, unter Berücksichtigung des in der betrachteten normativen Regelung enthaltenen objektiven Zwecks: eine Verhältnismäßigkeit, die in Bezug auf die in den konkreten Lebensbeziehungen erzeugten oder erzeugbaren Wirkungen zu prüfen ist“; s. überdies Corte cost., 23. November 1993, Nr. 409, ivi, S. 3398 ff.; Corte cost., 25. November 1993, nr. 417, ivi, S. 3447 ff.

  385. 385.

    Vgl. D.U. Galetta, Principio di proporzionalità, cit., S. 225 ff., die dafür plädiert, auch die an Gebieten gemeinschaftsrechtlicher Kompetenz unbeteiligten Verwaltungsmaßnahmen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu unterwerfen, da bei Fehlen dieses Erfordernisses die Bedingungen für das Vorliegen einer Befugnisüberschreitung vorliegen können, mit der Folge der Unwirksamkeit der Verwaltungsmaßnahmen in jedem Bereich, in dem sie erlassen werden; nach A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998, S. 351 f. hat jedoch die allgemeine Geltung des Prinzips weniger zu tun mit endogenen Faktoren durch die Angleichung innerstaatlicher Kategorien als mit exogenen Faktoren durch die Transplantierung supranationaler Kategorien, im Sinne eines „komplexeren Prozesses von cross-fertilisation durch den Einfluss des Gemeinschaftsrechts“.

  386. 386.

    Nützliche Anregungen bietet hierzu die sorgfältige Analyse von A. Federico, Autonomia negoziale, cit., S. 231 ff., gewidmet dem Prinzip der Übereinstimmung der Vertragsregelung mit den von den Parteien verfolgten Interessen.

  387. 387.

    P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 448 ff.; es wurde dazu aufgefordert, die Verbindung der drei genannten Kriterien auf hermeneutischer Ebene wieder zu entdecken bereits in Ders., Codice e Costituzione economica, in La riforma del codice civile, Atti del XIII Congresso nazionale dell’Associazione italiana giovani avvocati, Padova, 1994, S. 34; s. auch zusammenfassend F. Criscuolo, Diritto dei contratti, cit., S. 166 f.

  388. 388.

    Man denke z. B. an die Regelung der Teilzeit-Wohnrechte (Art. 69 c. cons.): der Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes folgt nicht die Einschränkung, sondern die Nichtigkeit der Vertragsklauseln oder der hinzugefügten Vereinbarungen, mit denen der Verzicht des Käufers auf die gesetzlich vorgesehenen Rechte oder die Haftungseinschränkungen des Verkäufers festgelegt wurden (Art. 78 c. cons.; hierzu P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., p. 458; s. auch Ders., La tutela del “contraente debole”, cit., S. 320 ff.).

  389. 389.

    Zur Rolle des Kanons der „Vernünftigkeit“ im Vertragsrecht s. die umfassende Untersuchung von S. Troiano, La «ragionevolezza» del diritto dei contratti, Padova, 2005; in enger Zusammenfassung I. Tardia, Interessi non patrimoniali, cit., S. 70 ff. Zum Kriterium der Angemessenheit s. S.. Gatti, L’adeguatezza fra le prestazioni, cit., S. 424 ff. In der Sicht der verhältnismäßigen Verwaltungstätigkeit s. A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, cit., S. 373 ff.

  390. 390.

    Unter diesem Gesichtspunkt „verwendet die gemeinschaftsrechtliche Produktion, wenn sie ein Verhältnis zwischen Mittel und Zweck durch zweckbezogene Angemessenheit auferlegt, nicht das Prinzip der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, das in den Verträgen gelten kann, sondern eher einen deskriptiven Ausdruck einer Verhältnismäßigkeit, die man versucht umzusetzen“: P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 449; s. auch Ders., L’informazione e il contratto, cit., S. 371 f.

  391. 391.

    Zur Unterscheidung zwischen Verhältnismäßigkeit und Vernünftigkeit s. D.U. Galetta, Principio di proporzionalità, cit., S. 172 und A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, cit., S. 312 ff.

  392. 392.

    P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 449. Zur Verflechtung zwischen Verhältnismäßigkeit und Vernünftigkeit bei dem Deliktsrecht und insbesondere bei der Quantifizierung des Schadens s. P. Perlingieri, La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento, in Rass. dir. civ., 2004, S. 1061 ff., insbes. S. 1082 ff.

  393. 393.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 459; s. auch Ders., Nuovi profili, cit., S. 430 f.

  394. 394.

    Zur Auslegung des Art. 53 cost. s. P. Perlingieri e M.A. Urciuoli, Art. 53, cit., S. 360 ff., m. w. N. aus der Rechtsprechung.

  395. 395.

    Vgl. P. Perlingieri e S. Balletti, Art. 36, in P. Perlingieri e Aa.Vv., o.u.c., S. 239 ff.

  396. 396.

    Vgl. P. Perlingieri e S. Balletti, Art. 38, in P. Perlingieri e Aa.Vv., o.u.c., S. 261 ff.

  397. 397.

    Vgl. A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, cit., S. 194. Die Verhältnismäßigkeit ist auch relevant als Kriterium einer guten Verwaltung, bei der Leitung sowohl der öffentlichen Verwaltung als auch der Gesellschaften, wie eine umfassende verwaltungsrechtliche und zivilrechtliche Rechtsprechungskasuistik bestätigt (z. B. bei unverhältnismäßigen Bezügen, Beschlüssen mit dem Mangel der Befugnisüberschreitung, Bewertung der Schwere des Schadens aus Unrecht in Bezug auf Selbstschutzinstrumente). Zu den entsprechenden Nachweisen s. Ders., o.c., S. 196 ff.; Ders., Eccesso di potere e controllo di proporzionalità. Profili comparati, in Riv. trim. dir. pubbl., 1995, S. 329 ff.; P. Perlingieri e A. Federico, Art. 97, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 714 ff. Interessant ist, dass in jüngerer Zeit das Verbot der Kostenbelastung für das Verwaltungsverfahren (Art. 1 Abs. 2, l. 7. August 1990, Nr. 241), mit dem verhindert werden soll, dass in der Bestimmung der Ausschreibungsklauseln überflüssige oder besonders belastende Auflagen vorgesehen werden können, die darauf hinauslaufen, die Anzahl der Teilnehmer ungerechtfertigterweise einzuschränken, auf das „ganz generelle Verhältnismäßigkeitsprinzip“ zurückgeführt wird. So TAR Lombardia-Milano, 30. Oktober 2000, in www.giust.it/giurisprudenza, Nr. 12-2000.

  398. 398.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 430.

  399. 399.

    Es teilt die neue Sicht, die „heute in immer verbreiteterer Weise bejaht wird, da sie von einem weiteren Gesichtspunkt aus die klassischen Schemata der Vertragstheorie bedingt: nämlich die These, wonach das Würdigkeitsurteil des Vertrags nicht von einer Bewertung in concreto des Gleichgewichts der Vertragspositionen und somit der Gleichheit der Vertragspartner aus der Sicht eines Verhältnismäßigkeitsprinzips“ absehen kann, N. Lipari, Il ruolo del notaio, cit., S. 375.

  400. 400.

    Zu diesen Ausführungen und insbesondere zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im System des Codice civile s. P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 450 ff.

  401. 401.

    In diesem Sinne s. ebenso P. Perlingieri, o.u.c., S. 452.

  402. 402.

    Mit Berufung auf dieses Prinzip wird der Angleichungsprozess des Rechtes der Sicherheiten vervollständigt, der unternommen wurde in P. Perlingieri, Ipoteche costituite da «aziende di credito», cit., S. 552 ff., wo man vom konkurrierenden Vernünftigkeitsprinzip die Auslegung des Art. 67 letzter Absatz l. fall. dahingehend ableitete, dass die durch Kreditunternehmen bestellten Hypotheken keiner Anfechtung unterliegen. Die Ausrichtung des Systems der Reduzierung der Hypotheken auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip bringt, da es die Nichtdarstellbarkeit eines Rechtes des Gläubigers impliziert, Hypotheken überhöhten Wertes einzutragen, die Klagbarkeit wegen Schadenersatz ex Art. 2043 c.c. mit sich, die sonst durch das Bestehen eines solchen Rechtes (s. Art. 51 c.p.) ausgeschlossen ist. Alleinstehend in der Lehre bekräftigt die Ableitung der Schadenersatzpflicht zu Lasten des Gläubigers aus der Eintragung überhöhter Hypotheken G. Gorla, Delle ipoteche, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1973, S. 415. Contra, die Rechtsprechung, die konstant auf Nichtersatzfähigkeit erkennt: für alle, Cass., 29. September 1999, Nr. 10771, in Nuova giur. civ. comm., 2000, I, S. 454 ff.

  403. 403.

    Umfassende Darlegung in P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 452 ff. In Bezug auf die derzeit bestehende Beziehung zwischen rechtsgeschäftlicher Autonomie, Regeln der Wirtschaftsinitiative, Verhältnismäßigkeitserfordernissen und Regeln, die von der Ordnung auf dem Gebiet der Sicherheiten auferlegt wurden, s. auch P. Perlingieri, La tutela del “contraente debole”, cit., S. 330.

  404. 404.

    L. Ferroni, Jus superveniens, rapporti in corso e usurarietà sopravvenuta, in Rass. dir. civ., 1999, S. 518 ff. führt aus, dass die Zinsen unterhalb der Wucherschwelle nicht nach dem Schwellensatz zu berechnen sind, der „die Obergrenze darstellt, ab dem der Wucher beginnt“, sondern nach dem durchschnittlichen effektiven Globalzinssatz, der „die richtigen Kosten des Geldes“ angibt. Nach Cass., 22 aprile 2000, Nr. 5286, in Contratti, 2000, S. 688 ff. und in Foro it., 2000, I, Sp. 2180 ff. und Trib. Palermo, 7. März 2000, ivi, Sp. 1709 ff. sind aufgrund der automatischen Substitution von Klauseln die zu Wucherzinsen gewordenen Zinsen in reduzierter Höhe zu bezahlen, aber nur bis zur Höhe des Schwellensatzes und nicht des effektiven Globalzinssatzes. G. Oppo, Lo «squilibrio» contrattuale tra diritto civile e diritto penale, in Riv. dir. civ., 1999, I, S. 536 zeichnet hingegen ein differenzierteres Bild des entstandenen Wuchers: Betrifft die Überhöhung gegenüber der Wucherschwelle Zinsen, die in dieser Höhe vor dem Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 108 vereinbart wurden, so werden die geschuldeten Zinsen bis auf die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes reduziert. Ergeben sich die gegenüber der Wucherschwelle überhöhten Zinsen aus nach dem Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 108 vereinbarten Zinsen und sind sie abhängig von der Veränderlichkeit der Wucherschwelle, so werden die geschuldeten Zinsen auf deren Höhe reduziert. Hierzu s. auch G. Biscontini, Conversione legale e rapporti usurari: a proposito di una recente giurisprudenza, in Rass. dir. civ., 2000, S. 518 ff.

  405. 405.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 432. In diesem Fall „wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip ein Instrument der Qualifizierung des Vertrags: in der Weise, dass das Fehlen des Verhältnisses es erlaubt, den Vertrag als wucherisch zu bezeichnen“. So Ders., Equilibrio normativo, cit., S. 456, der bemerkt, dass Art. 644 c.p. „ein objektives Missverhältnis einführt, das sich ergibt durch finanzwirtschaftliche Schwierigkeiten des geschädigten Subjekts, aber objektiver Art ist; in diesem Fall gebietet der Mechanismus der Reduzierung, der auf das Missverhältnis anzuwenden ist, paradoxerweise eine Aufhebung der Verhältnismäßigkeit als vom Gesetzgeber verhängte Sanktion“ (ivi, S. 455 f.). Es ist der Auffassung, dass Art. 644 c.p. „seinen Anwendungsbereich über das verzinsliche Darlehen hinaus ausdehnen und eine Kontrolle über die wirtschaftliche Verhältnismäßigkeit der Leistungen mit sich bringen könnte“ G. De Nova, Contratto: per una voce, in Riv. dir. priv., 2000, S. 633.

  406. 406.

    S. supra §§ 123 und 125.

  407. 407.

    Nach einer Mindermeinung gebiete die Rechtsordnung eine Kontrolle über die Äquivalenz der Leistungen (vgl. R. Lanzillo, Regole del mercato e congruità dello scambio contrattuale, in Contr. impr., 1985, S. 309 ff.). Die ganz h. M. verneint eine Relevanz für jeden Fall mangelnder wirtschaftlicher Äquivalenz der synallagmatischen Leistungen, wenn der Unterschied keine übermäßigen Ausmaße annimmt. Vgl. G. Biscontini, Onerosità, cit., S. 47 ff.; G. Marini, Ingiustizia dello scambio, cit., S. 310 ff.; M. Costanza, Meritevolezza degli interessi, cit., S. 432; F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996, S. 146 f.; F. Galgano, Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente forte, in Contr. impr., 1997, S. 417 ff.; P. Schlesinger, L’autonomia privata e i suoi limiti, cit., S. 231; A. Gentili, De jure belli: l’equilibrio del contratto nelle impugnazioni, in Riv. dir. civ., 2004, II, S. 27 ff.; in der Rechtsprechung für alle s. Cass., 26. März 1996, Nr. 2635, in Giur. it., 1997, I, 1, S. 476 ff. Im Übrigen ist bedeutsam, dass in Art. 3.10 der Unidroit-Grundsätze von „Gross disparity“ die Rede ist. Vgl. hierzu G. Alpa, La protezione della parte debole di origine internazionale (con particolare riguardo al diritto uniforme), in M.J. Bonell e F. Bonelli (a cura di), Contratti commerciali internazionali e Princípi Unidroit, Milano, 1997, S. 225; F. Volpe, I Princípi Unidroit, cit., S. 66 ff.; F. Casucci, Il sistema giuridico «proporzionale», cit., S. 412 ff.

  408. 408.

    Zu diesem Institut s. G. Marini, Rescissione (dir. vig.), in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, S. 970 ff.; L. Corsaro, Rescissione, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVI, Torino, 1997, S. 628 ff.; E. Minervini, La rescissione, in E. Gabrielli (a cura di), I contratti in generale, II, in Tratt. contr. Rescigno, Torino, 1999, S. 1431 ff.; M. Prosperetti, Mercato e rescissione, in Riv. dir. comm., 1999, S. 679 ff.; B. Carpino, La rescissione del contratto, in Cod. civ. Comm. Schlesinger, Milano, 2000.

  409. 409.

    Vgl. C.G. Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, in Cod. civ. Comm. Schlesinger, Milano, 1995; E. Gabrielli, La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, in Ders. (a cura di), I contratti in generale, II, cit., S. 1559 ff.; V. Roppo, Il contratto, cit., S. 1015 ff. m. w. N.

  410. 410.

    Aus dieser Sicht „bekräftigen diejenigen etwas Richtiges, welche von der Schwierigkeit ausgehen, zwischen wirtschaftlichem und normativem Gleichgewicht zu unterscheiden. Nur der Bequemlichkeit halber ist es möglich, eher dem normativen Gesichtspunkt als dem wirtschaftlichen ein Überwiegen zuzuweisen und umgekehrt. Genau betrachtet nämlich drückt sich der normative Gesichtspunkt in wirtschaftlicher Bewertung aus: Z. B. ist die Bestimmung einer freiwilligen Aufrechnung, eine Regel, welche sich auf die Form der Zahlung und die Befriedigung der gegenseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten auswirkt, also eine normative Regel, auch unter wirtschaftlichem Gesichtspunkt relevant“: P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 470; s. dazu E. Minervini, Tutela del consumatore, cit., S. 113 ff.

  411. 411.

    Hierzu s. P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 449 f. Zur Auslegung des Art. 36 cost. wird verwiesen auf P. Perlingieri e S. Balletti, Art. 36, cit., S. 239 ff.

  412. 412.

    P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 455.

  413. 413.

    Unter diese Sicht fällt auch Art. 644 c.p.: s. dazu die Bemerkungen supra Fn. 404.

  414. 414.

    Vgl. G. De Nova, Contratto: per una voce, cit., S. 652, der als „ungangbar“ den Weg der Herleitung einer für die Einigung unerheblichen Arglist (Art. 1440 c.c.) ansieht, mit entsprechendem Schadenersatz, „der genau geeignet ist, die Leistungen wieder ins Gleichgewicht zu bringen, unbeschadet der vertraglichen Bindung“.

  415. 415.

    P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 456; s. auch Ders., L’informazione e il contratto, cit., S. 371; anders G. Vettori, Squilibrio e usura nei contratti, in Ders. (a cura di), Squilibrio e usura nei contratti, Padova, 2002, S. 1 ff., insbes. S. 15 ff., für den es möglich ist, aus den normativen Quellen und den verschiedenen Texten über Vertragsprinzipien „eine klaren Hinweis auf die Gutgläubigkeit als Bewertungskriterium und Konkretisierungsparameter von Fällen relevanten Ungleichgewichts zu beziehen“ (ivi, S. 17); Ders., Diritto dei contratti e “Costituzione europea”. Regole e principi ordinanti, Milano, 2005, S. 134 ff.; Ders., Libertà di contratto e disparità di potere, in Aa.Vv., Il diritto civile oggi, cit., S. 876 ff.; S. Troiano, La «ragionevolezza» nel diritto dei contratti, cit., S. 548 ff. Zurückhaltend hierzu F. Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all’obbligo di rinegoziazione, in Riv. dir. civ., 2002, I, S. 74 ff.; s. auch E. Capobianco, L’equilibrio economico nei contratti dei consumatori, in G. Vettori (a cura di), o.u.c., S. 382 ff.; N. Lipari, Il ruolo del notaio, cit., S. 375 ff.

  416. 416.

    Zur umstrittenen Rolle der Klausel des Treu und Glaubens ex Art. 1469 bis c.c. (jetzt Art. 36 c. cons.) vgl. V. Rizzo, Art. 1469-bis, comma 1, in E. Cesàro (a cura di), Clausole vessatorie e contratto del consumatore (artt. 1469-bis e ss.), I, Padova, 1996, S. 32 ff. (und mit dem Titel Il significativo squilibrio «malgrado» la buona fede nella clausola generale dell’art. 1469 bis c.c.: un collegamento «ambiguo» da chiarire, in Rass. dir. civ., 1996, S. 497 ff.); Ders., Recenti itinerari del contratto e vessatorietà, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi, cit., S. 342; E. Minervini, Tutela del consumatore, cit., S. 103 ff.; A.M. Azzaro, I contratti 1469 bis c.c.: un collegamento «ambiguo» da chiarire, in Rass. dir. civ., 1996, S. 497; Id., I contratti non negoziati, Napoli, 2000, S. 200 ff.; A. Musio, La buona fede nei contratti dei consumatori, Napoli, 2001, S. 118 ff.; G.M. Uda, Art. 1469-bis, 1° comma. La buona fede nelle clausole abusive, in G. Alpa e S. Patti (a cura di), Clausole vessatorie, cit., S. 97 ff.

  417. 417.

    S. diesbezüglich L. Ferroni, La nuova disciplina civilistica del contratto di mutuo ad interessi usurari, Napoli, 1997, S. 18 ff., 77 f., und V. Roppo, Il contratto, cit., S. 898 f. Es geht von der Entsprechung aus zwischen Rückgängigmachung des Vertrags wegen auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und der Straftat des Wuchers sowohl in Bezug auf die entgegengesetzten Leistungen als auch in Bezug auf das subjektive Element G. Oppo, Lo «squilibrio» contrattuale tra diritto civile e diritto penale, cit., S. 539 ff.

  418. 418.

    Die Einführung des Verhältnismäßigkeitsprinzips mit horizontaler Valenz in das System wird durch andere Bestimmungen bestätigt. Das Gesetz vom 31. Juli 1997, Nr. 249, mit dem die Autorità per le garanzie delle comunicazioni eingerichtet wurde, sieht in Art. 5 vor, dass die Inhaber von Lizenzen oder Genehmigungen für die Einrichtung von Netzen die Beziehungen der gegenseitigen Verknüpfung und des Zugangs auf Handelsgrundlage unter Einhaltung der Grundsätze der Nicht-Diskriminierung und der Verhältnismäßigkeit von Pflichten und Rechten zwischen Wirtschaftsteilnehmern und Lieferanten regeln. So das Gesetz Nr. 192 von 1998 zur Zulieferungsvertrag, wenn es den Missbrauch der wirtschaftlichen Abhängigkeit verbietet (auch wenn sich hier, zusammen mit dem Problem der Verhältnismäßigkeit, dasjenige des nicht nur wirtschaftlichen Zustandes der Abhängigkeit ergibt, der darin bestehen kann, dass ungerecht drückende oder diskriminierende Vertragsbedingungen auferlegt werden); so das „Statut“ der Rechte der Verbraucher und Nutzer, das sich auf die Billigkeit bezieht (Art. 2, Abs. 2, lit. e, c. cons.); auch die Regelung zum Teilzeiteigentum (Art. 69 ff. c. cons.) nimmt Bezug auf ein vorher bestimmtes normatives Gleichgewicht. Es überzeugt daher nicht die Meinung, wonach in einer Sicht voller individueller Freiheit in der Entfaltung der rechtsgeschäftlichen Autonomie es „keinen Verbrauchervertrag geben würde, der sich einer inhibitorischer Klage oder Korrekturklage entziehen könnte”, falls das Verhältnismäßigkeitsprinzip im System vorhanden wäre (G. De Nova, I contratti dei consumatori e la legge sulle associazioni, in Contratti, 1998, S. 546; s. auch P. Schlesinger, L’autonomia privata, cit., S. 231). Denn man kann nicht mit dem Vorherrschen von Prinzipien einverstanden sein, die von der sog. lex mercatoria geleitet sind: wenn ein Vertrag unverhältnismäßig ist, muss dagegen zwangsläufig die inhibitorische Klage möglich sein (P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 458).

  419. 419.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 459.

  420. 420.

    Vgl. A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amminitrativa, cit., S. 13 ff.

  421. 421.

    P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., p. 459, wo daher die Auffassung vertreten wird, es sei „die Angst unbegründet, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip eine leichte dirigistische Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Autonomie darstellen kann. Das Prinzip hat sowohl gleichzeitige Valenz für verschiedene Umstände, in umfassenderen und komplexeren normativen Tatbeständen, als auch autonome Valenz; im letzteren Fall stellt es den vorherrschenden, wenn nicht ausschließlichen normativen Entscheidungsparameter dar und ist somit relevant unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen und funktionalen Kontrolle der rechtsgeschäftlichen Handlung“; es trifft fast wörtlich mit den Formulierungen des Textes zusammen F. Casucci, Il sistema giuridico «proporzionale», cit., S. 479.

  422. 422.

    Kritisch s.u. a. F. Prosperi, Subfornitura industriale, cit., S. 643 ff., 685 ff.; C.M. Bianca, Diritto civile, III, cit., S. 394 f. m. w. N.

  423. 423.

    Vgl. G. Vettori, Anomalie e tutele nei rapporti di distribuzione fra imprese. Diritti dei contraenti e regole di concorrenza, Milano, 1983, S. 100 ff.; F. Galgano, Squilibrio contrattuale, cit., S. 423; Ders., La categoria del contratto, cit., S. 924 ff.

  424. 424.

    Vgl. F. Benatti, Arbitrato di equità ed equilibrio contrattuale, in Riv. trim., 1999, S. 837 ff.; F. Criscuolo, Equità e buona fede come fonti di integrazione del contratto. Potere di adeguamento delle prestazioni contrattuali da parte dell’arbitro (o del giudice) di equità, Anm. zu Trib. Milano, 9. Januar 1997, in Riv. arb., 1999, S. 71 ff.; M. Franzoni, Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del contratto, in Contr. impr., 1999, S. 83 ff.; F. Casucci, Il sistema giuridico «proporzionale», cit., S. 457 ff. m. w. N. Hingegen zum Vermögen des Auslegungsverfahrens nach Billigkeit, im Ergebnis die Wiederherstellung des Gleichgewichts der rechtsgeschäftlichen Regelung zu erreichen, s. G. Biscontini, Onerosità, cit., S. 55 ff. und M. Costanza, Meritevolezza degli interessi, cit., S. 433. Zu einem Vergleich zwischen den Artt. 1371 und 1374 c.c. s. F. Gazzoni, Equità e autonomia privata, Milano, 1970, S. 306 ff.

  425. 425.

    Dies ist die Meinung von R. Sacco, L’abuso della libertà contrattuale in Diritto privato 1997, III, L’abuso del diritto, Padova, 1998, S. 233 f.; Ders., in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, I, cit., S. 610; in gleichem Sinne mit Blick auf den von Art. 3.10 der Unidroit-Grundsätze sanktionierten Missbrauch wirtschaftlicher Abhängigkeit A. di Majo, I princípi dei contratti commerciali internazionali dell’UNIDROIT, in Contr. impr./Eur., 1996, S. 292. Eine solche Meinung jedoch „ist in keiner Weise mit den tiefgreifenden Neuheiten des Vertragsrechts zu vereinbaren, und es besteht die Gefahr, damit Schutzmaßnahmen vorzulegen, die in keiner Weise den normativen Neuheiten angemessen sind, die unter anderem nicht eine Klagemöglichkeit für die Parteien vorsehen, wie die Anfechtbarkeit, sondern die Nichtigkeit oder relative und teilweise Unwirksamkeit der privaten Regelung“: G. Vettori, Autonomia privata, cit., S. 38. Ein Versuch der Harmonisierung der Regelung der Willensmängel mit dem generellen Verbot von Missbrauch wirtschaftlicher Abhängigkeit wird unternommen von F. Prosperi, Subfornitura industriale, cit., S. 682 f., der die Sanktion der Anfechtbarkeit nur als Restlösung für anwendbar hält, wenn der Mangel der Zustimmung nicht begleitet ist von einem vertraglichen Ungleichgewicht, das so schwerwiegend ist, dass es die Nichtigkeit des Vertrags rechtfertigt. Zu einer systematischen Einordnung der Regelung der Willensmängel in Bezug auf den Missbrauch des Vertragspartners bei der Vertragsbildung s. bereits L. Corsaro, L’abuso del contraente nella formazione del contratto, Napoli, 1979.

  426. 426.

    Vgl. in dieser Richtung R. Lanzillo, Regole del mercato, cit., S. 333 ff.; M. Costanza, Meritevolezza degli interessi, cit., S. 423 ff. Nach C.M. Bianca, Diritto civile, III, cit., S. 460, unvernünftige Klauseln und Bedingungen, die missbräuchlich zu Lasten einer Partei auferlegt wurden, „könnten von Ungültigkeit betroffen sein, da ohne ausreichende causa, bzw. da ohne materielle Rechtfertigung in der Ökonomie des Geschäfts“. Die Rechtsprechung hat manchmal wegen fehlender causa Verträge als nichtig angesehen, in denen die Gegenleistungen entschieden unverhältnismäßig waren: Cass., 27. Juli 1987, Nr. 6492, in Rep. Foro it., 1987, Schlagwort Contratto in genere, Nr. 365; App. Napoli, 21. Dezember 1989, in Dir. giur., 1990, II, S. 510 ff.; Cass., 20. November 1992, Nr. 12401, in Corr. giur., 1993, S. 174 ff. m.Anm.v. V. Mariconda.

  427. 427.

    In diesem Sinn N. Irti, Persona e mercato, in Riv. dir. civ., 1995, I, S. 289 ff.

  428. 428.

    Hierzu s. supra § 119.

  429. 429.

    P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 461.

  430. 430.

    S. supra § 121 und infra Kap. XVII §§ 294–296; zur Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit als Erfordernis der Erfüllung der Naturalobligation s. infra Kap. XVII § 297.

  431. 431.

    S. infra § 127.

  432. 432.

    P. Perlingieri, Equilibrio normativo, cit., S. 461. Bedeutsam diesbezüglich ist die wörtliche Bezugnahme auf das Kriterium der Verhältnismäßigkeit bereits im Konkursgesetz von 1942. Art. 64, mit dem die Unwirksamkeit von unentgeltlichen Handlungen verfügt wird, die durch den Konkursschuldner in den zwei Jahren vor der Konkurserklärung erfolgten, nimmt aus der Regel die üblichen Geschenke und die Handlungen zur Erfüllung einer moralischen Pflicht oder zu Zwecken öffentlichen Nutzens aus, „falls die Zuwendung im Verhältnis zum Vermögen des Schenkenden steht“ (siehe hierzu D. Carusi, Le obbligazioni nascenti dalla legge, cit., S. 249; zur Verhältnismäßigkeit als implizites Erfordernis der Leistung der Naturalobligation s. infra Kap. XVII § 297). Es fehlt nicht an weiteren und jüngeren normativen Bestätigungen im Bereich des Familienrechts. Art. 148 c.c., in der von der Reform von 1975 eingeführten Fassung, erlegt den Ehegatten auf, die Unterhaltspflicht gegenüber ihren Kindern „entsprechend dem jeweiligen Vermögen“ zu erfüllen (und s. infra Kap. XVIII § 333). Der neue Art. 155 c.c., in der durch das l. Nr. 54 von 2006 eingeführten Fassung über die beiderseitige Anvertrauung (affidamento condiviso) der Kinder im Falle der Trennung oder Scheidung der Eltern, sieht in Abs. 4 vor, dass beide Eltern zum Unterhalt der Kinder „im Verhältnis zu ihrem jeweiligen Einkommen“ beitragen, während der Richter, soweit notwendig, die Zahlung eines regelmäßigen Unterhaltsbetrages festlegt, „um dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen“.

  433. 433.

    P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 145 ff.; s. auch infra Kap. XII § 198.

  434. 434.

    U. Iaccarino, Lezioni di diritto internazionale privato, Napoli, 1997, S. 171, vertritt die Auffassung, dass die Verfassungsprinzipien insgesamt an der Bildung der sogenannten öffentlichen Ordnung mitwirken, welche „die Anwendung des ausländischen Gesetzes verhindert, dessen ‚Wirkungen‘ ihr entgegenstehen“. Für das vorher geltende System G. Badiali, Ordine pubblico III) Diritto internazionale privato e processuale, in Enc. giur. Treccani, XII, Roma, 1990, S. 1 f. betonte, dass bei der Erarbeitung der sog. internationalen öffentlichen Ordnung „eine Position in vorderster Linie die Verfassung einnimmt, die aufgrund ihrer Natur die Werte ausdrückt, durch welche eine gegebene Gesamtheit geleitet ist“. Hierzu s. insbesondere L. Lonardo, Diritto civile italiano, cit., S. 34 ff.

  435. 435.

    Die Spezifizität der dogmatischen Kategorien, auf welchen ihre Reaktionskraft auf die Wirkung von in verschiedenen Rechtskulturen erarbeiteten Normen im italienischen Hoheitsgebiet beruht, ist hingegen dazu bestimmt, sich abzuschwächen angesichts der Geltung supranationaler Quellen, die dazu führen, dass in den französischen, deutschen und englischen Erfahrungen erarbeitete Kategorien ein Faktor der normativen Findung sind, der durch nationalstaatliche Juristen erfolgt. Paradigmatisch ist „die Verwendung des Ausdrucks ‚vernünftig‘, den wir in keiner anderen Bestimmung des Codice civile oder der Spezialgesetze finden [und der] nach und nach in unsere Terminologie auch unseres normativen Apparates eindringt“: G. Alpa, Il metodo nel diritto civile, cit., S. 444 ff., der so das Vorherrschen ausländischer Modelle in der Erarbeitung der Gemeinschaftsnormen exemplifiziert. S. diesbezüglich auch supra Kap. II.

  436. 436.

    In dieser Richtung wird auf die Notwendigkeit hingewiesen, dass „die transnationale Sichtweise aufhört, nur die Sicht eines engen Kreises von Spezialisten zu sein, um wiederum ein nicht zu vernachlässigendes Element des technischen Instruments jedes Rechtspraktikers zu werden, genau so wie es in der langen historischen Erfahrung des ius commune geschehen ist, in der, im Gegenteil, eine auf den nationalen Bereich eingeschränkte Arbeitssicht die Juristen niedrigeren Ranges (provinciales) bezeichnete, gegenüber denjenigen, die in der Lage waren, Zugang zu einer transnationalen Sicht in Theorie und Praxis des Rechts Zugang zu haben“ (F. Nappi, Verso una scienza europea del diritto privato, in Id., Studi sulle garanzie personali. Un percorso transnazionale verso una scienza civilistica europea, Torino, 1997, S. XIII). Diesbezüglich s. supra Kap. VI § 84.

  437. 437.

    Zur Findung der Bedingungen, zu denen das von den Vertragspartnern gewählte ausländische Recht wirken kann, s. A. Saravalle, Art. 3 – Libertà di scelta, in Aa.Vv., Convenzioni sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in Nuove leggi civ. comm., 1995, S. 940 ff., der sich auch eingehend mit der Debatte zur Wirksamkeit der Wahl im Falle eines rein innerstaatlichen Vertrags ohne jegliche Elemente mit Auslandsbezug beschäftigt. Vgl. diesbezüglich G. Carella, Autonomia della volontà e scelta di legge nel diritto internazionale privato, Bari, 1999, S. 96 ff.; F. Sbordone, La «scelta» della legge, cit., S. 10 ff.; Ders., Potere di scelta della legge applicabile al contratto e funzione delle norme di diritto internazionale privato, in Aa.Vv., Il diritto civile oggi, cit., S. 211 ff.; E. del Prato, Categorie «internazionalprivatistiche» ed istituti civilistici, ivi, S. 173 ff.; insbesondere zur Funktion der rechtsgeschäftlichen Autonomie bei der Wahl des auf den Vertrag anzuwendenden Rechts s. E. Betti, Problematica del diritto internazionale, cit., S. 479 ff.; es sieht die Rechtswahl als „Auswirkung der den Parteien von der Rechtsordnung zuerkannten Autonomie“ Cass., 22. Februar 1956, Nr. 488, in Giust. civ., 1956, I, S. 1065 ff. Zum Begriff der „engeren Verbindung“ s. R. Baratta, Il collegamento piú stretto nel diritto internazionale privato dei contratti, Milano, 1991, und ivi S. 167 ff. m. w. N.

  438. 438.

    So ex Artt. 15 und 16, l. 31. Mai 1995, Nr. 218 und Art. 7 Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht vom 19. Juni 1980. Zur komplexen Problematik betreffend die Beziehungen zwischen innerstaatlichem Recht und ausländischen Ordnungen, auf die verwiesen wird, vgl. allgemein E. Vitta, Diritto internazionale privato, I, Torino, 1972, S. 217 ff., 371 ff.; L. Lonardo, Diritto civile italiano, cit., S. 256 ff.

  439. 439.

    Zum Einsatz der Prinzipien der Europäischen Union im Hinblick auf die Findung der Rechtsfolgen des konkreten Falles s. P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 135 f.; s. auch F. Toriello, I princípi generali, cit., S. 99 ff., 160 ff. sowie supra Kap. VII, insbes. §§ 105 und 109.

  440. 440.

    Zur Eignung des Subsidiaritätsprinzips, in den Konflikten zwischen den durch die europäische Integration eingeführten Quellen zu vermitteln, vgl. A. Trabucchi, Incidenza del diritto comunitario sul diritto interno in Italia, in V. Rizzo (a cura di), Diritto privato comunitario, I, cit., S. 82 f. Der Quellenpluralismus „wird heute nicht nur durch das Hierarchieprinzip oder durch das Prinzip der sachlichen Zuständigkeit umgesetzt, sondern auch durch das Subsidiaritätsprinzip. Es stellt sich daher die Findung der Ordnung des konkreten Falles, nämlich jene Operation als schwierig dar, welche, wenn sie vor sich den konkreten Fall und die Norm hat, auf diesen konkreten Fall eine Antwort unter dem Gesichtspunkt normativer Relevanz geben muss“: P. Perlingieri, I mobili confini, cit., S. 16. Das Problem wird noch komplizierter durch die jüngste Reform des Titels V der Verfassung, insbesondere der Artt. 117 und 118, „nicht nur, weil eine weitere – noch verbindlichere – Subsidiarität eingeführt wird –, sondern weil die allgemeine Zuständigkeit nicht mehr diejenige des Staates, sondern diejenige der Regionen ist“: Ders., Riflessioni sul «diritto contrattuale europeo», cit., S. 482; hierzu s. auch D. De Felice, L’ordinamento civile tra pluralità delle competenze e unità dell’ordinamento, in P. Femia (a cura di), Interpretazione a fini applicativi, cit., S. 593 ff.; F. Parente, I moduli consensuali, cit., S. 17 ff. sowie supra Kap. VI § 102 und Kap. VII §§ 108 und 109.

  441. 441.

    Vgl. supra Kap. I § 16.

  442. 442.

    P. Perlingieri, Il diritto civile e la complessità del sistema, cit., S. 11; Ders., Il diritto privato europeo, cit., S. 493; s. auch supra Kap. VII § 109.

  443. 443.

    Vgl. P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 153, wo – von der Wertehierarchie aus argumentierend, die der Quellenpluralismus impliziert und die dazu führt, dass alle Handlungen, welche, sowohl durch Autonomie als auch durch Autorität, Rechtsänderungen bewirken, den Zielen der Ordnungen angepasst sein müssen – gezeigt wird, dass die Kriterien zur Überwindung der Dichotomie öffentliches Interesse – Individualinteresse die Auslegung sowohl des Vertrags als auch des Gesetzes formen. Hierzu s. infra Kap. XIII § 209.

  444. 444.

    P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 434.

  445. 445.

    P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 336. Auch wenn nicht bezweifelt wird, dass „die Autonomie zum Schutz der gewerblichen kollektiven Interessen […] die strukturell charakteristischste Art kollektiver Autonomie ist, da sie sich durch kollektive Handlungen entfaltet, die genau bei deren Zustandekommen ein solches Merkmal zeigen“ (F. Santoro-Passarelli, Autonomia collettiva, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, S. 372), wird heute bemerkt, dass „die kollektive Dicke der Autonomie eine in vielerlei Hinsicht originäre Beschaffenheit und eine viel weitere Relevanz angenommen hat, zusammenfallend mit dem Auftreten neuer Subjekte wie den Freiwilligenorganisationen und den sozialen Genossenschaften“ (G. Grisi, Autonomia privata, cit., S. 13 f.).

  446. 446.

    Vgl. G. Napoletano, Contrattazone collettiva, cit., insbes. S. 113 ff. Im Prozess normativer Innovation ist die Rolle grundlegend, welche die Tarifvertragsverhandlung zur Findung einiger Aspekte der Regelung betreffend den öffentlichen Dienst (s. z. B. G. Natullo, Art. 45 – Contratti collettivi nazionali e integrativi, in Aa.Vv., La riforma dell’organizzazione, dei rapporti di lavoro e del processo nelle amministrazioni pubbliche, cit., S. 1300 ff.) und die Zeitarbeit spielt (hierzu G. Ferraro, Contratti di lavoro, cit., S. 656 ff.).

  447. 447.

    S. Art. 2 Abs. 3 l. Nr. 431 von 1998.

  448. 448.

    S. Art. 3 Abs. 2 l. Nr. 192 von 1998.

  449. 449.

    P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 336 f.

  450. 450.

    Zum Tarifvertrag im Rahmen der sog. Rechtsquellen extra ordinem s. A. Pizzorusso, Lezioni di diritto costituzionale, Roma, 1981, S. 723 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 63.

  451. 451.

    Hierzu s. M. Pandolfi, L’efficacia erga omnes del contratto collettivo di lavoro, in E. Caterini e G. Chiappetta (a cura di), L’autonomia negoziale e il concetto di parte nella dottrina e nella giurisprudenza, Napoli, 2003, S. 205 ff. mit weiteren Nachweisen aus Lehre und Rechtsprechung.

  452. 452.

    Vgl. V. Roppo, Il contratto, cit., S. 45 f.

  453. 453.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 244. Es fehlt nicht an einer normativen Anerkennung der Tarifverträge, denen im Bereich des öffentlichen Dienstes eine primäre Quelle eine Kraft über derjenigen einiger gesetzlicher Normen gewährt hat (Art. 2 Abs. 2 bis d.lg. 3. Februar 1993, Nr. 29). Zu den sogenannten außerordentlichen Quellen sind auch die „Vereinbarungen“ zwischen Regierung und Gewerkschaften mit oder ohne weitere Beteiligung der Unternehmervertretungen zu rechnen. Solche Vereinbarungen zwischen Tarifpartnern sind jedoch keine Quelle: ihr Inhalt bindet die Regierung, angemessene Rechtsnormen zu erlassen; sie sind Bestandteil des politischen Integrationsverfahrens, welches in das Erlassen einer oder mehrerer Rechtsquellen mündet. So P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 63.

  454. 454.

    P. Perlingieri e C. Donisi, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., S. 337.

  455. 455.

    Vgl.u. a. C. Scognamiglio, L’autonomia privata assistita, in Riv. giur. sarda, 1999, S. 645 ff.

  456. 456.

    Vgl. E. Casadei e A. Germanò (a cura di), Autonomia privata assistita e autonomia collettiva nei contratti agrari – Art. 45, l. 3 maggio 1982, n. 203, Milano, 1992.

  457. 457.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 245.

  458. 458.

    Hierzu s. supra § 123; auf die Verwechslung der Begriffe „Typizität“ und „Bestimmtheit“ (tassatività) wird auch supra in § 122 hingewiesen. Zu einer Herleitung der Frage der Agrarvereinbarungen im Lichte des Tätigwerdens des Corte costituzionale s. S. Mazzarese, La lettura costituzionale dei rapporti tra proprietà terriera, impresa agricola e contratti agrari, in M. Tamponi ed E. Gabrielli (a cura di), I rapporti patrimoniali, cit., S. 71 ff.; L.V. Moscarini, Proprietà terriera, autonomia privata e impresa nella questione dei «patti agrari», ivi, S. 51 ff.

  459. 459.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 407.

  460. 460.

    Tatsächlich löst man durch die Gründung einer Kapitalgesellschaft mit Einlage einer akzessorischen Arbeitsleistung durch denjenigen, welcher das Land bearbeitet, das Problem der Vereinigung in der Landwirtschaft (associazione in agricoltura).

  461. 461.

    P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., S. 407.

  462. 462.

    Corte cost., 25. Juli 1996, Nr. 309, in Giur. cost., 1996, S. 2554 ff. m.Anm.v. P. Vitucci, Gli accordi «in deroga»: tramonto o eclissi?, und in Giur. it., 1996, I, 1, S. 473 ff. m.Anm.v. V. Cuffaro, Regole e deroghe nella disciplina del contratto di locazione, wo aus dem Wortlaut des Art. 11 l. Nr. 359 von 92 die Vorschrift über die Beistandslast der Vereinigungen als zu allgemein gestrichen wurde. Diesbezüglich vgl. auch V. Cuffaro, La resistibile ascesa dei patti in deroga, in Giur. it., 1998, S. 2459 ff.; M. Tamponi, Requiem per l’equo canone?, in M. Tamponi ed E. Gabrielli (a cura di), I rapporti patrimoniali, cit., S. 184 ff.

  463. 463.

    Vgl. V. Roppo, Il contratto, cit., S. 44 ff. Der Autor weist auf den Rückgang der individuellen Autonomie (rectius „Einzelautonomie“: s. supra § 128) als Folge der „außergewöhnlichen Zunahme der Äußerungen von Kollektivautonomie“ hin und betrachtet die „unterstützte Autonomie“ als eine „Variante“ der Kollektivautonomie (ivi, p. 45).

  464. 464.

    Vgl. P. Rescigno, Le formazioni sociali intermedie, in Riv. dir. civ., 1998, I, S. 301 ff.; von diesem Autor s. Le società intermedie, (1958), in Ders., Persona e comunità, cit., S. 29 ff.

  465. 465.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 76.

  466. 466.

    Zur Familie als soziale Gemeinschaft s. infra Kap. VIII § 319.

  467. 467.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 246. Zu den derzeitigen Räumen der Familienautonomie s. C. Donisi, Limiti all’autoregolamentazione, cit., S. 494 ff.; A. Zoppini, Tentativo d’inventario per il ‘nuovo’ diritto di famiglia: il contratto di convivenza, in Riv. crit. dir. priv., 2001, S. 335 ff.; Ders., L’autonomia privata nel diritto di famiglia sessant’anni dopo, in Riv. dir. civ., 2002, I, S. 213 ff.; E. Capobianco, Crisi familiare e autonomia privata, in Rass. dir. civ., 2003, S. 809 ff.; G. Autorino Stanzione, Autonomia negoziale e rapporti coniugali, ivi, 2004, S. 1 ff.

  468. 468.

    Diese Kontrolle ist jedoch zu diversifizieren. Es ist aus methodologischer Sicht nicht möglich, „abstrakt von einer sozialen Gemeinschaft zu sprechen, da die sozialen Gemeinschaften existieren. Wenn man einräumt, wie es offensichtlich ist, dass man nicht das gewinnorientierte Aggregat aus Gütern und Dienstleistungen auf dieselbe Stufe stellen kann wie die sozialen Gemeinschaft, die existenzielle Zielsetzungen, die Entwicklung der Persönlichkeit verfolgt. Es sind daher die Kriterien nicht äquivalent, welche die Würdigkeits- und Schutzkontrollen der sozialen Gemeinschaft leiten: ihre Funktion muss diversifiziert werden, da ihre verfassungsrechtliche Relevanz diversifiziert ist. So P. Perlingieri, Economia in bilico, cit., p. 232.

  469. 469.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 246.

  470. 470.

    Diesbezüglich s. P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 55 ff.; G. Oppo, Diritto privato e interessi pubblici, cit., S. 25 ff.; P. Femia, Interessi, cit., S. 134 ff.; A. Federico, Autonomia negoziale, cit., S. 32 ff., 114 ff., 210 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 69 ff.; A. Luminoso, Privatizzazione c.d. sostanziale tra contrattazione di diritto privato e interesse pubblico, in Riv. giur. sarda, 2001, II, S. 567 ff.; G. Marasà, Considerazioni sulla rilevanza degli interessi generali in materia civile e commerciale, in E. Russo (a cura di), Interpretazione della legge civile, cit., S. 205 ff.

  471. 471.

    E. Betti, Interesse (Teoria generale), in Noviss. dig. it., VIII, Torino, 1962, S. 839. Zum Begriff des Interesses s. supra Kap. III § 42.

  472. 472.

    Im erworbenen Bewusstsein der engen Verknüpfung von Begriffen und Ideologien wird gesagt, dass die „normative Wertung, welche das Überwiegen eines Interessentyps über andere, im Konflikt oder in Mitwirkung zu diesen, mit sich bringt, logischerweise eine vergleichende Wertung (die überdies typisch ist) zum Verdienst des Rechtsschutzes entsprechend den politisch-legislativen Sichtweisen der Ordnung ist, in welcher sie erfolgt“: E. Betti, o.l.u.c.

  473. 473.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 55 f.; diesbezüglich s. auch A. Federico, Autonomia negoziale, cit., S. 32 ff.; G. Perlingieri, Negozio illecito, cit., S. 17 ff. Zur hermeneutischen Regel der Systematik im Sinne des Textes s. infra Kap. XII, insbes. § 192.

  474. 474.

    S. Pugliatti, Gli istituti del diritto civile, I, 1, Milano, 1943, S. III.

  475. 475.

    S. supra Kap. IV § 49.

  476. 476.

    Aus der Entschließung eines deutsch-italienischen Juristenkomitees zum Thema Rapporto d’impiego pubblico e rapporto d’impiego privato, cit. in S. Pugliatti, Diritto pubblico e privato, cit., S. 697, Fn. 1.

  477. 477.

    Das Zitat wurde abgedruckt von S. Pugliatti, o.l.u.c., und wird berichtet von G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1963, S. 224, Fn. 1.

  478. 478.

    Santi Romano, L’ordinamento giuridico, cit., S. 9.

  479. 479.

    Das öffentliche Interesse, wenn es sich als ausschließlich und absorbierend darstellt, äußert sich im höheren Interesse des Staates und der Einheitspartei und endet damit, die genuine Rolle der Autonomie aufzuheben, indem ihre Vitalität abgetötet wird und sie in den Dienst von bürokratischen und rein organisatorischen Gründen gestellt wird. So P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 56.

  480. 480.

    Darauf wies hin S. Pugliatti, Diritto pubblico e privato, cit., S. 726.

  481. 481.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 57.

  482. 482.

    S. Pugliatti, Diritto pubblico e privato, cit., S. 698, der so das Denken von Hans Kelsen zusammenfasst.

  483. 483.

    H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, S. 56.

  484. 484.

    H. Kelsen, o.u.c., S. 81.

  485. 485.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 57 f.

  486. 486.

    S. infra Kap. XI.

  487. 487.

    Zu den verschiedenartigen Grundlagen der Autonomiehandlungen in der italienisch-gemeinschaftsrechtlichen Ordnung s. supra § 117.

  488. 488.

    P. Perlingieri, Il diritto agrario, cit., S. 264 f.; im gleichen Sinne A. Federico, Autonomia negoziale, cit., S. 34 f.

  489. 489.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 58; zur Osmose von Personalismus und Solidarismus im Verfassungsgefüge s. infra Kap. IX.

  490. 490.

    P. Perlingieri, Il diritto agrario, cit., p. 265; Ders., L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 58. In diesem Sinne erschöpft sich das Recht nicht in der öffentlichen Beziehung, sondern umfasst vielmehr – nach der glücklichen Intuition Kants – Beziehungen, die nicht der Eigenschaft als Bürger, also dem status civitatis, unterliegen. So G. Solari, Storicismo e diritto privato, Torino, 1940, S. 38; zur Bedeutung der Unterscheidung zwischen status personae und status civitatis s. Corte cost., 18. Juli 1986, Nr. 199, in Giur. cost., 1986, S. 1562 ff. und umfassend infra Kap. XIV §§ 229–231.

  491. 491.

    P. Perlingieri, Il diritto agrario, cit., S. 265; Ders., L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 58 f.; s. auch A. Federico, Autonomia negoziale, cit., S. 39, der bemerkt, dass „die Befriedigung des öffentlichen Interesses notwendigerweise die Erwägung und die Regelung der privaten Interessen des Sachverhaltes erfordert, der Gegenstand des Tätigwerdens der Verwaltung ist“; Ders., Le antinomie, cit., S. 963; Cons. Stato, Sez. VI, 16. April 1998, Nr. 515, in Riv. giur. edil., 1998, I, S. 959, wo es heißt, dass „immer dann, wenn die Verwaltung eine Handlung (auch mit privatrechtlichen Instrumenten) unternimmt, wird sie tätig im Hinblick auf die Umsetzung eines Interesses, das ein Interesse ‚aller‘ ist, aber das bedeutet nicht, dass in der Bewertung dieses ‚allgemeinen‘ Interesses man die Position des Privaten, der Träger eines ‚einzelnen‘ Interesses ist, ignorieren (oder vernachlässigen) kann, der in legitimer Weise verlangt, im Entscheidungsprozess mitwirken zu können“. Unter diesem Gesichtspunkt „ist weniger die sozusagen horizontale Sicht zu betonen, die dazu neigt, die eher öffentlich-rechtlichen Profilen gegenüber den eher privatrechtlichen zu trennen und zu beschreiben oder umgekehrt, und weniger der sozusagen vertikalen Sicht zu huldigen, die dazu neigt, innerhalb der einzelnen Institute […] die unterschiedliche Rolle und die unterschiedliche Art der Interessen zu zergliedern“, als die Bedeutung des öffentlichen Interesses vor Augen zu haben, „in Bezug auf die Philosophie und die Werte der Rechtserfahrung insgesamt“: P. Perlingieri, Il diritto agrario, cit., S. 268, nach der Lehre von Capograssi, die neu belebt wurde von R. Orestano, Della “esperienza giuridica” vista da un giurista, in Riv. trim., 1980, S. 1173 ff.

  492. 492.

    Außer dem l. vom 14. April 1982, Nr. 164 zur Geschlechtsumwandlung und dem l. vom 4. Mai 1990, Nr. 107 zur Blutspende sind zu beachten z. B. das l. 11. August 1991, Nr. 266 zu den Freiwilligenorganisationen, das l. 1. April 1999, Nr. 91 zur Entnahme und Transplantation von Organen und Gewebe, das l. vom 7. Dezember 2000, Nr. 383 zu den Vereinigungen sozialer Förderung und das l. 6. März 2001, Nr. 52 zur Knochenmarkspende.

  493. 493.

    Zu diesem Zweck vgl. C. Donisi, Verso la «depatrimonializzazione», cit., S. 655 ff., insbes. S. 658, sowie supra Kap. III § 43. Bei der Umsetzung der „Entvermögentlichung“ der Rechtsinstitute erkennt man „das neue öffentliche Interesse, welches die moderne Ordnung kennzeichnet, die nicht mehr bestimmt wird durch einen auf Autarkie abzielenden Produktivismus und auch nicht durch reine Tendenz zu Egalitarismus und Kollektivem, mit Akzentuierung der fairen Verteilung in Bezug auf die Produktion der Güter, sondern durch die Produktion unter Wahrung des Wertes des Menschen und seiner Würde, in einem klugen Gleichgewicht von Effizienzerfordernissen und Gründen sozialer Gerechtigkeit“: P. Perlingieri, Il diritto agrario, cit., S. 265.

  494. 494.

    G. Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento, Milano, 1954, S. 10 ff. und 153 ff.

  495. 495.

    S. besonders P. Ferro Luzzi, I contratti associativi, Milano, 1971, insbes. S. 346 ff.; M. Basile, L’intervento dei giudici nelle associazioni, Milano, 1976, insbes. S. 306 ff.; G. Volpe Putzolu, La tutela dell’associato in un sistema pluralistico, Milano, 1977, S. 49 ff. und 194 ff.

  496. 496.

    Besonders sorgfältig und modern erscheint noch die Analyse von E. Russo, Gli atti determinativi del contenuto di obblighi legali nel diritto di famiglia, in Vita not., 1983, I, S. 11 ff.

  497. 497.

    S. dazu zuletzt M. Galli, Attività contrattuale della Pubblica Amministrazione, cit., passim und M. Pennasilico, L’interpretazione dei contratti della pubblica amministrazione, cit., S. 428 ff.

  498. 498.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 61; zu einer ausgewogenen Position s. U. Natoli, In difesa del negozio giuridico, cit., S. 262 ff.

  499. 499.

    S. supra § 121.

  500. 500.

    S. in entgegengesetzter Sicht N. Irti, Per una lettura dell’art. 1324 c.c., in Riv. dir. civ., 1994, I, S. 559 ff., wonach Art. 1324 c.c. „nicht Partei ergreift im Streit über das Rechtsgeschäft: weder bestätigt er noch schließt er aus, dass Verträge und einseitige Rechtshandlungen speziell zur Art ‚Rechtsgeschäft‘ gehören. Er drückt eine Identität der vom Gesetzgeber frei gewürdigter ratio aus zwischen Regelung der Verträge und Regelung der einseitigen Rechtshandlungen unter Lebenden mit vermögensrechtlichem Inhalt: wobei die Gemeinsamkeit nicht in einer übergeordneten Gattung, sondern im Merkmal der Vermögensrechtlichkeit (patrimonialità) liegt“ (ivi, S. 560); G.B. Ferri, Negozio giuridico, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XII, Torino, 1995, S. 61 ff., der auch aus der Auslegung dieser Bestimmung die Bestätigung des favor bezieht, mit dem „der Gesetzgeber von 1942 das Rechtsgeschäft umgab“ und daran erinnert, dass die Relazione al codice civile (Nr. 604) die Geltung des Art. 1324 „auf die einseitigen Rechtshandlungen zwischen Lebenden nicht vermögensrechtlicher Art ausdehnte“ (ivi, S. 75).

  501. 501.

    V. Panuccio, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, cit., passim.

  502. 502.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 61.

  503. 503.

    Zur Variabilität der Struktur s. supra §§ 116, 123 und 124.

  504. 504.

    S. infra Kap. XIV § 223.

  505. 505.

    S. vor allem V.E. Cantelmo, Il diritto legale all’acquisto, cit., und B. Carpino, L’acquisto coattivo di diritti reali, Napoli, 1977.

  506. 506.

    P. Perlingieri, Della cessione dei crediti, cit., S. 68 ff.; Ders., Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, 1981, S. 35 ff.

  507. 507.

    Zu umfassenderen Darlegungen s. P. Perlingieri, Dei modi di estinzione, cit., S. 207 ff.

  508. 508.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 62; in diesem Sinne umfassend A. Federico, Autonomia negoziale, cit., S. 36 ff., 114 ff., 210 ff.; s. auch supra §§ 119, 120 und 122.

  509. 509.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 249.

  510. 510.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 63.

  511. 511.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 62 f.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 249 f.

  512. 512.

    Wörtlich A. Nigro, Attività bancaria e vincoli a contrattare nelle banche, in Econ. cred., 1985, S. 117; und bereits M. Libertini, L’imprenditore e gli obblighi di contrarre, in Tratt. dir. comm. Galgano, IV, La concorrenza e i consorzi, Padova, 1981, S. 281 ff.

  513. 513.

    V. supra § 119.

  514. 514.

    Wörtlich A. Nigro, o.c., S. 121.

  515. 515.

    P. Marchetti, Boicottaggio e rifiuto di contrattare, Padova, 1969, S. 393.

  516. 516.

    L. Montesano, Obbligo a contrarre, cit., S. 527.

  517. 517.

    S. supra §§ 119, 120 und 122.

  518. 518.

    Aber s. G.B. Ferri, Illiceità di convenzioni elettorali, in Riv. dir. comm., 1972, I, S. 20 ff.; Ders., La neutralità del gioco, ivi, 1974, I, S. 28 ff., insbes. S. 59 ff.

  519. 519.

    Vgl. P. Perlingieri, La tutela del “contraente debole”, cit., S. 324 f. kritisch zu Cass., 19. Februar 1998, Nr. 1766, in Riv. dir. civ., 1999, II, S. 589 ff. m.Anm.v. A. Natucci, L’art. 28 della legge notarile e la stipulazione di atti annullabili, wo die Rechtshandlungen ausgeschlossen wurden, welche durch die Geltung der oben genannten Bestimmung anfechtbar sind; Ders., Il diritto civile nello stato sociale di diritto, cit., S. 80; s. auch G. Mariconda, Atto pubblico, in Enc. giur. Treccani, IV, Roma, 1988, S. 5 f.; N. Lipari, Il ruolo del notaio, cit., S. 361 ff.; P. Schlesinger (a cura di), Spontaneità del mercato e regole giuridiche. Il ruolo del notaio, Milano, 2002; C. Donisi, L’art. 28 della legge notarile, cit., S. 75 ff.; s. auch supra Kap. III § 41.

  520. 520.

    Es führt das Tätigwerden des Notars ausschließlich auf die formale Struktur der Handlung zurück, so dass der Notar zwar eine verbotene Handlung nicht aufnehmen, aber den Vollzug einer mit Nichtigkeit bedrohten Handlung nicht verhindern könne, N. Irti, Ministero notarile e rischio giuridico dell’atto, in Riv. soc., 1995, S. 1258 ff. (dann in Ders., Studi sul formalismo negoziale, cit., S. 197 ff.); stringente Kritik in N. Lipari, o.u.c., S. 363 ff.; s. auch C. Donisi, Limiti all’autoregolamentazione, cit., S. 504 ff.

  521. 521.

    Zu einer umfassenden Neudeutung der vorgenannten Generalklausel als Relativierungskriterium der Verfassungswerte und Prüfstand für Ausdehnung und Sinn des Begriffs „imperative Norm“ s. L. Lonardo, Ordine pubblico, cit., insbes. S. 53 ff.

  522. 522.

    So z. B. R. Sacco, Il contratto, in Tratt. di dir. civ. Vassalli, Torino, 1975, S. 516 ff.

  523. 523.

    Zu einer kritischen Anmerkung s. supra Kap. III, insbes. §§ 39–41.

  524. 524.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 65; zum Begriff der verfassungsmäßigen öffentlichen Ordnung und seiner positiven Funktion s. bereits Ders., La personalità umana, cit., S. 14; s. auch infra § 136.

  525. 525.

    S. z. B. P. Rescigno, Manuale di diritto privato, cit., S. 266 ff.

  526. 526.

    S. diesbezüglich die wertvolle Anm. v. A. Auricchio, Un caso di impossibilità giuridica, in Dir. giur., 1956, S. 101 ff.; s. auch R. Sacco, Il contratto, cit., S. 513.

  527. 527.

    Es hat nicht den Anschein, dass die Norm in der Lehre einer sorgfältigen Analyse unterzogen worden wäre; s. dennoch R. Sacco, o.u.c., S. 503 f.; V. Roppo, Il contratto, cit., S. 340 ff.

  528. 528.

    C. Donisi, Abusivismo edilizio e invalidità negoziale, Napoli, 1986, S. 97 f., Fn. 61.

  529. 529.

    C. Donisi, o.u.c., S. 96.

  530. 530.

    C. Donisi, o.u.c., S. 95 f.

  531. 531.

    Darauf weist hin C. Donisi, o.u.c., S. 93 f.

  532. 532.

    Hierzu klare Hinweise in den Ausführungen von C. Donisi, o.u.c., S. 67 ff.

  533. 533.

    Bedenken diesbezüglich äußert C. Donisi, o.u.c., S. 69 ff. und 144 ff.

  534. 534.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 66 f. Zu weiteren Anmerkungen s. Ders., L’uscita dall’emergenza e giustizia civile, cit., S. 235 ff.; s. auch supra Kap. I § 10 ff.

  535. 535.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 67.

  536. 536.

    Art. 31 disp. prel. wurde aufgehoben durch Art. 73 l. 31. Mai 1995, Nr. 218 zur Reform des italienischen Systems des internationalen Privatrechts. Art. 16 dieses Gesetzes, zur öffentlichen Ordnung, lautet wie folgt: „Das ausländische Recht wird nicht angewandt, wenn seine Wirkungen der öffentlichen Ordnung entgegenstehen“. Dazu s. L. Lonardo, Diritto civile italiano, cit., insbes. S. 34 ff., 256 ff.; F. Sbordone, La «scelta» della legge, cit., S. 177 ff.; s. auch supra § 127 und Fn. 434.

  537. 537.

    Vgl. F. Mastropaolo, Appunti sulla nozione di buon costume come limite per l’autonomia privata, in Iustitia, 1995, S. 307 ff.

  538. 538.

    Diesbezüglich s. G.B. Ferri, Ordine pubblico (dir. priv.), in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, S. 1038 ff.; Ders., Buon costume II) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, V, Roma, 1988, S. 1 ff.; C. Donisi, Il notaio ed il «controllo di liceità», cit., S. 161 ff.; G. Panza, Ordine pubblico I) Teoria generale, in Enc. giur. Treccani, XXII, Roma, 1990, S. 1 ff.; A. Guarneri, Ordine pubblico, cit., S. 154 ff.; U. Breccia, Causa, cit., S. 161 ff., 207 ff.

  539. 539.

    Vgl. z. B. V. Roppo, Il contratto, cit., S. 406.

  540. 540.

    Vgl. L. Lonardo, Ordine pubblico, cit., S. 143 ff.

  541. 541.

    S. supra § 134.

  542. 542.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 78 f.

  543. 543.

    P. Perlingieri, Autonomia privata, cit., S. 26 f.; diesbezüglich umfassend F. Sbordone, La «scelta» della legge, cit., S. 10 ff., 127 ff.

  544. 544.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 27.

  545. 545.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 12 ff.; Ders., Note critiche sul rapporto tra forma negoziale e autonomia (1988), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 89 ff.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 251 ff.

  546. 546.

    S.u. a. A. Liserre, Formalismo negoziale e testamento, Milano, 1966, S. 29 ff.; G. Mirabelli, Delle obbligazioni. Dei contratti in generale, 3a ed., in Comm. c.c. Utet, IV, 2, Torino, 1980, S. 191; A. De Cupis, Sul contestato principio di libertà delle forme, in Riv. dir. civ., 1986, II, S. 205 f.; B. Grasso, La forma tra «regola» ed «eccezione» (a proposito di un libro recente), in Rass. dir. civ., 1986, S. 52 ff.; und, besonders, M. Giorgianni, Forma degli atti (dir. priv.), in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, S. 994 und 1004; aber zu teilweise anderen Positionen s. P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 47 ff. und passim.

  547. 547.

    So wird von maßgeblicher Seite geschrieben, dass „die Regelung der Form ad substantiam eine durchdringende Abweichung darstellt, nicht nur vom in der Ordnung sicher vorhandenen Grundsatz der Formfreiheit, sondern auch von der Privatautonomie selbst, da die Form nicht nur die Entstehung der Handlung prägt, sondern auch zur Verhinderung ihrer Ausübung, Bestätigung oder Annahme durch die Parteien führen kann. Das System müsse daher als wirkliches Ausnahmesystem verstanden werden, so dass man sich nicht der Neigung hingeben sollte, es über die tatsächlich geregelten Fälle hinaus auszudehnen“: M. Giorgianni, o.u.c., S. 994. Daher solle „die Erwägung der Ausnahmenatur der Normen selbst nicht nur die Heranziehung der Analogie, sondern auch die extensive Auslegung verbieten, die – hier wie leider in anderen Fällen – einen bequemen Schutzschild darstellt, um das Verbot des Art. 14 disp. prel.“: ivi, S. 1003 (Kursivdruck vom Autor hinzugefügt) zu umgehen.

  548. 548.

    Zu den Grenzen der rechtsgeschäftlichen Autonomie s. supra § 119.

  549. 549.

    C.M. Bianca, Diritto civile, III, cit., S. 280.

  550. 550.

    C.M. Bianca, o.l.u.c.

  551. 551.

    S. dazu Corte cost., 7. Juli 1986, Nr. 176, in Rass. dir. civ., 1986, S. 1069 ff. m.Anm.v. P. Perlingieri, La forma legale del licenziamento individuale come «garanzia» (jetzt in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 615 ff.); s. auch supra § 119.

  552. 552.

    Darauf wird hingewiesen in P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 32; Ders., Note critiche, cit., S. 92.

  553. 553.

    S. z. B. A. Liserre, Formalismo negoziale, cit., S. 122 ff., 184; M. Giorgianni, Forma degli atti, cit., S. 994 und 1001; B. Grasso, La forma tra «regola» ed «eccezione», cit., S. 52 ff.

  554. 554.

    Diese Lehre geht zurück auf B. Windscheid, Diritto delle pandette, I, cit., S. 214.

  555. 555.

    S. die Artt. 590, 799, 1423, 1972, 2126 c.c.: bei Verstoß „kann das Gesetz etwas anderes bestimmen“ (Artt. 1418 Abs. 1 und 1423), während bestimmte Folgen sich nicht aus der Nichtigkeit in sich, sondern aus der „Nichtigkeit wegen Unerlaubtheit“ (Artt. 1972 und 2126) ergeben.

  556. 556.

    Man beachte z. B. die Alternative zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Testaments wegen Formfehlern in den beiden Absätzen des Art. 606 c.c.

  557. 557.

    P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 19 f.; s. auch P. Perlingieri, I mobili confini, cit., S. 22, wo das Beispiel des Rechtes auf eine Wohnung angeführt wird: „dies ist ein verfassungsrechtlich garantiertes Prinzip, um ein Grundbedürfnis der Person zu befriedigen und muss auch bei Normzweifeln ein Auslegungskriterium bilden. So dass Abdingbarkeit oder Unabdingbarkeit der Norm kein prius der Auslegung, sondern das Ergebnis der Auslegung selbst sind“; s. hierzu supra Kap. VI § 97.

  558. 558.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 19 ff., 117 ff.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 252.

  559. 559.

    P. Perlingieri, o.l.u.c.

  560. 560.

    O. Prosperi, Forme complementari e atto recettizio, in Riv. dir. comm., 1976, I, S. 195 ff.

  561. 561.

    O. Prosperi, o.c., S. 198 und passim.

  562. 562.

    O. Prosperi, o.c., S. 198, wonach die „Form der privaten Rechtshandlungen normalerweise frei sein muss, sowohl um die private Wirtschaftsinitiative zu unterstützen, als auch um keine Hindernisse wirtschaftlicher Art zu schaffen, welche de facto Freiheit und Gleichheit“ der Bürger einschränken könnten. Art. 41 und Art. 3 Abs. 2 cost. stellen nach seiner Auffassung „den Dreh- und Angelpunkt des verfochtenen Systems der Form dar“.

  563. 563.

    O. Prosperi, o.l.u.c.

  564. 564.

    O. Prosperi, o.c., S. 199.

  565. 565.

    O. Prosperi, o.c., S. 200; s. auch V. Scalisi, La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente, Milano, 1974, S. 420 ff.

  566. 566.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 34 ff.; Ders., Note critiche, cit., S. 93 ff.

  567. 567.

    Hierzu s. infra Kap. IX.

  568. 568.

    S. supra § 117.

  569. 569.

    S. in kritischem Sinne supra § 115.

  570. 570.

    S. supra § 119.

  571. 571.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 35.

  572. 572.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 35 f.

  573. 573.

    Es wurde allgemein betont, dass „der Schutz nicht so sehr den Bürger als Konsumenten betrifft (wie es unter bestimmten Gesichtspunkten auch richtig ist), sondern den Bürger als solchen, ungeachtet seiner Rolle als Hersteller oder Konsument: es muss die in diesem Sinn negative produktionsbezogene Sicht überwunden werden und der existenziellen Sicht des Menschen und seiner Rechte Vorrang gegeben werden. Wer um jeden Preis den Konsumenten gegenüber dem Hersteller schützen will, der wiederum Konsument gegenüber einem anderen Hersteller ist, gerät in einen circulus vitiosus, der in einem rein wirtschaftsbezogenen Verständnis des Phänomens endet, das jedoch in ganz anderen Dimensionen gesehen werden muss“: P. Perlingieri, Economia in bilico, cit., S. 231; s. auch Ders., La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo (1995), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 308.

  574. 574.

    O. Prosperi, o.c., S. 199.

  575. 575.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 253.

  576. 576.

    O. Prosperi, o.c., S. 200.

  577. 577.

    O. Prosperi, o.c., S. 230.

  578. 578.

    Der Ausdruck und der Hinweis stammen aus der Antrittsvorlesung in Rom von G. Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, in Ders., Saggi di diritto processuale civile (1900–1930), I, Roma, 1930, S. 355 und 357 f.

  579. 579.

    Angespielt wird auf die Gedanken von N. Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985, S. 19 ff., erneut geäußert in Ders., Studi sul formalismo negoziale, cit., insbes. S. VII ff., 29 ff., 137 ff., dem sich anschließen D. Maffeis, Autonomia privata, formalismo volontario e nullità del contratto, in Contratti, 1996, S. 420; F. Venosta, La forma dei negozi preparatori e revocatori, Milano, 1997, S. 307 ff.; auch U. Majello, Considerazioni in tema di condizioni generali di contratto, in Rass. dir. civ., 1986, S. 73, bemerkt, dass, wenn „die das Formerfordernis vorschreibenden Normen Ausnahmecharakter hätten, nicht erklärbar wäre, weshalb Art. 1325 die Form zu bei den Vertragserfordernissen aufgezählt hat“.

  580. 580.

    Art. 1325 c.c. beschreibt zwei Vertragsstrukturen: die eine „schwach“, bestehend aus drei Elementen (Vereinbarung, causa, Gegenstand); die andere „stark“, bestehend aus vier Elementen (Vereinbarung, causa, Gegenstand, Form), wenn die Form „vom Gesetz bei drohender Nichtigkeit vorgeschrieben ist“. Vgl. N. Irti, Idola libertatis, cit., S. 20 ff., 83 ff.

  581. 581.

    Dazu ist der Hinweis wichtig, dass nach dieser Theorie „Norm“ nur die Regel ist und nicht auch das Prinzip: zur gegenteiligen Meinung, im Sinne, dass auch die Prinzipien Normen sind, s. infra Kap. XI § 177 ff., insbes. § 180.

  582. 582.

    N. Irti, Idola libertatis, cit., S. 20.

  583. 583.

    N. Irti, o.u.c., S. 19.

  584. 584.

    N. Irti, o.u.c., S. 20.

  585. 585.

    N. Irti, o.u.c., S. 22.

  586. 586.

    B. Grasso, La forma, cit., S. 49 ff.

  587. 587.

    Die Zitate stammen von N. Irti, Idola libertatis, cit., S. 20.

  588. 588.

    S. nämlich N. Irti, o.u.c., S. 41 ff.

  589. 589.

    S. infra Kap. XI § 177 ff., insbes. § 180.

  590. 590.

    Wie hingegen N. Irti, o.u.c., S. 21 sagt.

  591. 591.

    S. infra Kap. XIV § 208 und Kap. XV § 245.

  592. 592.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 67 ff.; Ders., Forma dei negozi, cit., S. 41.

  593. 593.

    P. Perlingieri, o.l.u.c.

  594. 594.

    S. aber hierzu B. Grasso, La forma, cit., S. 50.

  595. 595.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 42 f.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 255; zu weiteren Entwicklungen s. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 17 ff.

  596. 596.

    Entliehen von N. Irti, Idola libertatis, cit., S. 20.

  597. 597.

    Eine hingegen auch von denjenigen privilegierte Sicht, die zu der Auffassung gelangen, dass die Formvorschriften immer Spezialcharakter und nie Ausnahmecharakter haben: so U. Majello, Considerazioni, cit., S. 73.

  598. 598.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 43.

  599. 599.

    Nach dem bekannten Ausdruck von N. Bobbio, L’analogia nella logica del diritto, cit., S. 104.

  600. 600.

    In dieser Sicht insbesondere M. Giorgianni, Forma degli atti, cit., S. 999; R. Scognamiglio, Osservazioni sulla forma dei negozi revocatori, in Temi nap., 1961, S. 436; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, S. 318 ff.; und klarer als alle D. Barbero, A proposito della forma negli atti giuridici (L’efficacia del testamento olografo nonostante l’incompletezza della data), in Ius, 1940, S. 442 ff.

  601. 601.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 43 f.

  602. 602.

    Es bemerkt C. Santagata, Del mandato, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1985, S. 269, dass „das der normativen Vorgabe der formgebundenen Abfassung zugrunde liegende Kriterium nicht einheitlich ist: zu Normen, welche die Formpflicht in Korrelation zu den Wirkungen begründen, welche das Rechtsgeschäft geeignet ist hervorzurufen (Artt. 1350, 2556), konkurrieren andere Kriterien mit anderer Grundlage; tatsächlich gibt es über die Normen hinaus, welche eine formale relatio gebieten (Artt. 1351, 1392) Fälle, in denen die Vorgabe der formgebundenen Abfassung nicht mit dem Typ von Wirkungen korreliert, sondern mit der besonderen causa oder dem Vertragstyp, ohne dass im Rahmen dieser Vorgaben eine konstante ratio erkennbar wäre (denn die Grundlage für die Vorgabe der formgebundenen Abfassung der Schenkung ist eine andere als jene, mit welcher das Erfordernis begründet wird, eine Aktiengesellschaft durch öffentliche Urkunde zu gründen)“.

  603. 603.

    Aber auch bei dieser Darlegung der Form besteht die Neigung, den modernen Formalismus als „ausschließlich im Interesse Dritter auferlegt“ darzustellen: M. Giorgianni, Forma degli atti, cit., S. 1006.

  604. 604.

    N. Irti, Idola libertatis, cit., S. 42 ff., insbes. S. 44; in diesem Punkt übereinstimmend B. Grasso, La forma, cit., S. 50. Das Problem der Form trage „in sich die eigene, aus der normativen Erwägung selbst entnommene Untersuchungsmethode“: es sei Art. 1325 Ziff. 4 selbst, der die strukturelle Analyse der Form gebiete. So N. Irti, o.u.c., S. 44.

  605. 605.

    N. Irti, o.l.u.c.

  606. 606.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 45; Ders., Note critiche, cit., S. 100.

  607. 607.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 256.

  608. 608.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 67; hierzu s. auch infra Text und Fn. 615.

  609. 609.

    P. Perlingieri, o.u.c., S. 67 f.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 256 f.; in teilweise anderer Sicht M. Giorgianni, Forma degli atti, cit., S. 997 ff.

  610. 610.

    Vgl. umfassend V. Verdicchio, Forme volontarie ed accordo contrattuale, Napoli, 2002, S. 90 ff.; s. auch supra § 137.

  611. 611.

    Klärend in diesem Punkt die Überlegungen von M. Giorgianni, o.u.c., S. 997 ff. und 1001 ff.

  612. 612.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 67; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 257; zur Betrachtung des freiwilligen Formalismus als Ausübung rechtsgeschäftlicher Autonomie s. A. Genovese, Le forme volontarie nella teoria dei contratti, Padova, 1949, S. 15 ff.; in jüngerer Zeit R. Favale, Forme «extralegali» e autonomia negoziale, Napoli, 1994, S. 52 ff.; S. Monticelli, La forma dei patti aggiunti al contratto, Napoli, 1999, S. 73 ff.; V. Verdicchio, Forme volontarie, cit., S. 44 ff.

  613. 613.

    Eine Aussage, zu der neigt N. Irti, Idola libertatis, cit., S. 21.

  614. 614.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 68.

  615. 615.

    Es überzeugt daher nicht das Argument, dass die rechtsgeschäftliche Autonomie durch die wörtliche Bestimmung des Art. 1322 Abs. 1 c.c. darauf hinauslaufe, dass nur der „Inhalt“ des Vertrages zu bestimmen sei (so N. Irti, Idola libertatis, cit., S. 22 f. und Fn. 41), wenn derselbe Autor, der sich auf diese wörtliche Aussage beruft, in angebrachter Weise betont hat, dass die Autonomiehandlung eine untrennbare „Einheit von Form und Inhalt“ sei (ebenfalls N. Irti, o.u.c., S. 13; s. auch S. 10 und 14). Es hebt den Widerspruch hervor P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 39; in gleichem Sinne G.B. Ferri, Forma e autonomia negoziale, in Quadrimestre, 1987, S. 382; V. Verdicchio, Forme volontarie, cit., S. 58 ff.

  616. 616.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 68.

  617. 617.

    N. Irti, Idola libertatis, cit., S. 28 ff. Man denke an die Kündigung des Mietvertrags durch den Mieter (Art. 4 l. 27. Juli 1978, Nr. 392), oder an die Kündigung bei der Verpachtung an einen selbständigen Landwirt (Art. 4 Abs. 2 l. 3. Mai 1982, Nr. 203). Diesbezüglich wird verwiesen auf P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 133 ff. Auch auf dem weiten Gebiet der von den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften beeinflussten Vertragsfreiheit (s. supra § 118), ist die Rolle der geschriebenen Form als „Träger“ der dem Konsumenten vom Gewerbetreibenden geschuldeten Information entscheidend; so dass man auch im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht von „Wiedergeburt“ des Formalismus oder „Neoformalismus“ spricht, jedoch aus anderen als den klassischen Zielsetzungen heraus [P. Perlingieri, Considerazioni conclusive, in G. Fuccillo (a cura di), Pubblicità, trasparenza e funzione notarile, Napoli, 2000, S. 155 ff., insbes. S. 160, wo die Garantiefunktion für den schwachen Vertragspartner hervorgehoben wird, welche heute die Form wahrnimmt; s. auch G. Chinè, Il diritto comunitario dei contratti, cit., S. 643 ff.; F. Di Marzio, Riflessioni sulla forma nel nuovo diritto dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2001, S. 395 ff.]. Tatsächlich verfolgen die Formauflagen der jüngsten Vertragsreglementierung gemeinschaftsrechtlicher Ableitung, die darauf gerichtet sind, Interessenkonflikte der Vertragspartner untereinander und nicht mit Dritten beizulegen, das Ziel, die gesamte Vertragsregelung sichtbar zu machen, so dass die vergleichende Bewertung zwischen den verschiedenen angebotenen Produkten erleichtert wird, die der Kern des individuellen Entscheidungsprozesses eben im Handelsverkehr in einem marktwirtschaftlichen System ist (vgl. A. Jannarelli, La disciplina dell’atto, cit., S. 48 ff.). So dass dieses „Zurück zu den Formen“ sich „vorwiegend (und erklärtermaßen) in den Dienst eines Transparenzerfordernisses der Wirtschaftsoperationen stellt“ (R. Amagliani, Profili della forma nella nuova legislazione sui contratti, Napoli, 1999, S. 74). Von einem besonderen dritten Typ der sog. Form ad transparentiam spricht heute M. Pennasilico, L’interpretazione dei contratti del consumatore, cit., S. 158. Zur Beziehung zwischen Neoformalismus und informierter Zustimmung vgl. überdies supra § 120.

  618. 618.

    Es scheint nicht dieser Meinung zu sein N. Irti, o.u.c., S. 29 ff., möglicherweise zu sehr beeinflusst durch die Probleme von „Dauer“ und „Erhaltung“ des Rechtsverhältnisses in der Gesetzgebung besonderer Sektoren wie Miete und landwirtschaftlicher Pacht.

  619. 619.

    Hierzu s. P. Perlingieri, Il fenomeno dell’estinzione, cit., S. 35 ff.; Ders., Dei modi di estinzione, cit., S. 5 f.; V. Rizzo, Interpretazione dei contratti, cit., S. 354 ff.; M. Pennasilico, Il principio di conservazione dei «valori giuridici», Napoli, 2002 (ed. provv.), § 5, S. 53 ff.

  620. 620.

    P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 69; hierzu s. auch infra Kap. XVII § 259. Dabei wird betont, dass die Erhaltung der Handlung oder des Verhältnisses „sich nicht in eindeutiger Weise in einem dem Formalismus gegenüber zu stellenden favor äußern kann“: Ders., Forma dei negozi, cit., S. 135.

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  1. Edizioni Scientifiche Italiane spa, Università degli Studi del Sannio, Napoli, Italien

    Pietro Perlingieri

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  1. Dipartimento di Economia, Università degli Studi di Parma, Parma, Italy

    Luca Di Nella

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Perlingieri, P. (2017). Kapitel VIII Die Autonomie in der Pluralität und Hierarchie der Quellen und Werte. In: Di Nella, L. (eds) Das italienische Zivilrecht in der Verfassungswirklichkeit. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-30152-0_8

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