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Kapitel VI Legislative Techniken, Legalitätsprinzip und Rechtsnormen

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Das italienische Zivilrecht in der Verfassungswirklichkeit

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Zusammenfassung

Eine Reflexion über die legislativen Techniken und insbesondere über deren Angemessenheit wird als besonders nützlich angesehen in einem Moment, in dem, unter dem drängenden Druck der veränderlichen individuellen und sozialen Bedürfnisse, sich die Erprobung und die Zeitweiligkeit der Gesetze, der zunehmende Rhythmus ihres Hinfälligwerdens verschärfen1.

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Notes

  1. 1.

    Besonders bezeichnend ist der aktuelle Prozess der Bildung eines italienisch-gemeinschaftlichen Vertragsrechts, dazu s. dazu P. Perlingieri e F. Casucci (a cura di), Fonti e tecniche legislative per un diritto contrattuale europeo, Napoli, 2004.

  2. 2.

    P. Perlingieri, Le ragioni di un Convegno. Le leggi «speciali» in materia civile: tecniche legislative e individuazione della normativa, (1985), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 253.

  3. 3.

    P. Perlingieri, Codice e Costituzione economica, cit., S. 31.

  4. 4.

    P. Perlingieri, Presentazione a La legislazione civile annotata con la dottrina e la giurisprudenza, I, Napoli, 1985, S. X. Hierzu s. supra Kap. IV § 55.

  5. 5.

    C. Castronovo, L’appassimento dello Stato moderno e un libro sull’obsolescenza delle leggi, in Jus, 1983, S. 218 ff.; s. auch supra Kap. I, insbes. §§ 6 und 16.

  6. 6.

    Man muss nur an die Debatte über die Dekodifikation denken: s. infra § 84.

  7. 7.

    P. Perlingieri, Le ragioni di un Convegno, cit., S. 255; Ders., Un parere sulla decodificazione, cit., S. 309 ff.; s. auch supra Kap. I § 11 sowie infra Kap. XI.

  8. 8.

    Vgl. hierzu infra Kap. X.

  9. 9.

    Die Alternative wurde bereits genannt in P. Perlingieri, Codice e Costituzione economica, cit., S. 30 f.

  10. 10.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 31.

  11. 11.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 37.

  12. 12.

    P. Perlingieri, Le ragioni di un Convegno, cit., S. 255; s. auch Ders., Le sintesi di un Convegno sulle tecniche legislative, (1986), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 301 ff.; F. Galgano, Come fare le leggi civili?, in Riv. crit. dir. priv., 1983, S. 315 ff.; L. Gianformaggio, Scienza della legislazione e tecniche legislative in Claude-Adrien Helvétius, in Mat. st. cult. giur., 1984, S. 34 ff.; A. Procida Mirabelli di Lauro, Le tecniche lesiglative nella disciplina delle adozioni e degli affidamenti, in Rass. dir. civ., 1986, S. 660 ff.; D. Corapi, Le leggi «speciali» in materia civile: tecniche legislative e individuazione della normativa. Relazione sul tema «Titoli di credito e valori mobiliari», ivi, 1988, S. 596 ff.; A. Violante, Le leggi «speciali» in materia civile: tecniche legislative e individuazione della normativa. Relazione «Edilizia», ivi, 1988, S. 895 ff.; V. Rizzo, Atti di «disposizione» del corpo e tecniche legislative, ivi, 1989, S. 618 ff.

  13. 13.

    Vgl. N. Irti, Relazione di sintesi, in Rass. dir. civ., 1986, S. 295; P. Rescigno, Relazione di sintesi, ivi, S. 299 ff.

  14. 14.

    N. Irti, L’età della decodificazione, cit.; zu einer, wenn auch unvollständigen, Übersicht s. G. Azzariti, Codificazione e sistema giuridico, in Pol. dir., 1982, S. 542 ff.

  15. 15.

    P. Rescigno, Relazione di sintesi, cit., S. 302 f.

  16. 16.

    F. Galgano, Relazione di sintesi, in Rass. dir. civ., 1986, S. 307.

  17. 17.

    F. Galgano, o. l. c.; P. Rescigno, Relazione di sintesi, cit., S. 303.

  18. 18.

    G. Benedetti, Relazione di sintesi, in Rass. dir. civ., 1986, p. 278, der an die mahnenden Worte von Filippo Vassalli erinnert.

  19. 19.

    N. Irti, Relazione di sintesi, cit., S. 296.

  20. 20.

    P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., S. 275 ff.

  21. 21.

    P. Perlingieri, Le sintesi di un Convegno, cit., S. 304.

  22. 22.

    Vielsagend diesbezüglich die abschließenden Worte von P. Rescigno, Relazione di sintesi, cit., S. 305; in analoger Sicht s. auch G. Benedetti, Relazione di sintesi, cit., S. 283 f.

  23. 23.

    P. Rescigno, o. u. c., S. 297 f.

  24. 24.

    Wörtlich P. Rescigno, o. u. c., S. 298.

  25. 25.

    P. Rescigno, o. u. c., S. 299; G. Benedetti, Relazione di sintesi, cit., S. 282 ff.

  26. 26.

    F. Galgano, o. c., S. 307.

  27. 27.

    Vgl. supra Kap. I § 7 ff.

  28. 28.

    G. Benedetti, Relazione di sintesi, cit., S. 284.

  29. 29.

    G. Benedetti, o. u. c., S. 282 ff.; F. Galgano, Relazione di sintesi, cit., S. 315.

  30. 30.

    G. Benedetti, o. u. c., S. 277.

  31. 31.

    F. Galgano, Relazione di sintesi, cit., S. 310 ff.

  32. 32.

    Hierzu s. infra § 102 sowie Kap. VII § 109.

  33. 33.

    F. Galgano, Relazione di sintesi, cit., S. 306 ff.

  34. 34.

    G. Benedetti, Relazione di sintesi, cit., p. 293; P. Rescigno, Relazione di sintesi, cit., p. 304. Es genügt, an die „ausgehandelten“ Gesetze zu denken oder an die Umwandlung von Normen von Lobbys oder sonstigen starken gesellschaftlichen Kategorien in Gesetze.

  35. 35.

    N. Irti, Relazione di sintesi, cit., S. 296.

  36. 36.

    P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., p. 295 ss.; s. auch G. Benedetti, Relazione di sintesi, cit., S. 282 ff.

  37. 37.

    In entschieden entgegengesetztem Sinne s. supra Kap. III § 43.

  38. 38.

    S. N. Irti, Il problema delle ‘Istituzioni di diritto privato’ (notazioni introduttive a un Convegno di studi, 12–13 settembre 1983), in Giust. civ., 1983, II, S. 315 ff.; aber kritisch P. Perlingieri, “Istituzioni di diritto privato”, cit., S. 206 f.

  39. 39.

    Vgl. supra Kap. IV § 49 ff.

  40. 40.

    U. Breccia, I quarant’anni del libro terzo del codice civile, in Riv. crit. dir. priv., 1983, S. 360.

  41. 41.

    L. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, S. 10, spricht von „Technik richterlicher Bildung der auf den konkreten Fall anzuwendenden Regel, ohne ein durch einen abstrakten normativen Tatbestand vorgefertigtes Modell“. S. auch S. Rodotà, Il tempo delle clausole generali, ivi, 1987, S. 728, nach dem die Generalklauseln „gekennzeichnet sind durch ‚absichtliche Unbestimmtheit“.

  42. 42.

    Die Verwendung der Generalklauseln zu wünschen (beispielhaft hierzu ist der Vorschlag von S. Rodotà, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1967, I, S. 83 ff., 89 ff.) darf aber keinen Raum für den Richter lassen, um seine eigene Ideologie durchzusetzen: hierzu s. P. Perlingieri, La “ questione giudiziaria”, cit., S. 166.

  43. 43.

    P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 470.

  44. 44.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 84 s.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 32.

  45. 45.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 85 f.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 32.

  46. 46.

    Andererseits wäre ein nur aus Generalklauseln bestehendes Zivilrecht utopisch: so P. Perlingieri, Produzione scientifica, cit., S. 12 f.

  47. 47.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 86.

  48. 48.

    So P. Perlingieri, L’informazione e il contratto, in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 375, mit Bezug auf das in Art. 2 cost. enthaltene normative Prinzip als Grundlage der in Verträgen angewandten Generalklauseln (Treu und Glauben, Transparenz, Korrektheit usw.). Dies hat seinen Grund „in einem System, das die Kooperation nicht zu ausschließlich produktivistischen Zwecken will: eine Kooperation zwischen Vertragspartnern, zwischen Gläubiger und Schuldner, geleitet von einem Prinzip nicht nur wirtschaftlicher, sondern auch politischer und sozialer Solidarität. Die Generalklauseln alleine bedeuten wenig: Man muss sie einordnen in das System und insbesondere in das Verfassungssystem, indem man sie mit den höherwertigen hierarchischen Prinzipien koordiniert“ (ibidem). Zur Unterscheidung und Koordinierung von normativen Prinzipien und Generalklauseln (verstanden als „Fragmente normativer Bestimmungen, die durch einen besonderen Typ der Unbestimmtheit gekennzeichnet sind“) s. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 28 ff.; s. auch infra Kap. XII, § 198.

  49. 49.

    P. Perlingieri e P. Femia, o. u. c., S. 33.

  50. 50.

    Diesbezüglich s. L. Lonardo, Ordine pubblico e illiceità del contratto, Napoli, 1993, S. 214 ff.

  51. 51.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 86 ff. Eine typische Regulierungstechnik ist diejenige des Art. 1193 c. c.: Übt der Schuldner sein Recht zu wählen, welche von mehreren Schulden gegenüber demselben Rechtssubjekt erfüllt werden soll, nicht aus (Abs. 1), „ist die Zahlung auf die fällige Schuld anzurechnen, unter mehreren gleich gesicherten auf die für den Schuldner beschwerlichste; unter mehreren gleich beschwerlichen Schulden auf die älteste. Können solche Maßstäbe nicht herangezogen werden, so erfolgt eine anteilige Anrechnung auf die verschiedenen Schulden“ (Abs. 2).

  52. 52.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 87; s. auch Ders., Interpretazione e qualificazione, cit., S. 35.

  53. 53.

    P. Perlingieri, L’informazione e il contratto, cit., S. 376.

  54. 54.

    P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 470.

  55. 55.

    Vgl. infra § 102.

  56. 56.

    Vgl. infra Kap. VIII § 113.

  57. 57.

    Vgl. infra Kap. XII § 198.

  58. 58.

    P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 14. Große Öffnung diesbezüglich in P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 21 ff.

  59. 59.

    P. Perlingieri, L’informazione e il contratto, cit., p. 376. Mit anderen Worten muss man sich fragen, ob die Normierung der Authorities Akte mit Gesetzeskraft oder aber Verwaltungsakte sind. Die Frage ist offen: s. infra Kap. VIII § 110.

  60. 60.

    S. allgemein R. Orestano, Introduzione, cit., S. 395, zum Definitionsbegriff als „Ergebnis“ von Vorstellungsaktivitäten A. Belvedere, D efinizioni, in Dig. disc. priv., Sez. civ., V, Torino, 1989, S. 149, der von „ausdrücklicher Zuweisung einer Bedeutung zu einem Wort“ spricht; E. Russo, L’interpretazione delle leggi civili, Torino, 2000, S. 374 ff., für den eine Definition oder ein Begriff „nichts anderes ist als die Anschauung einer bestimmten Klasse von Sachverhalten, die aufgrund ihrer gemeinsamen Eigenschaften zusammengruppiert werden“ (ivi, S. 376); M. Dellacasa, Sulle definizioni legislative nel diritto privato fra codice e nuove leggi civili, Torino, 2004. Zur Notwendigkeit von Definitionen für die Rechtswissenschaft S. Pugliatti, Spunti metodologici, cit., S. 235, der ausführt, dass diese „Muster von Verhalten, Sachverhalten oder Phänomenen oder ganz allgemein von Objekten oder Einheiten zum Gegenstand haben, die mittelbar oder unmittelbar auf juristisch relevante menschliche Zwecke oder Interessen beziehbar oder rückführbar sind“.

  61. 61.

    Zu dieser alten Frage vgl. jetzt S. Landini, Il ruolo delle definizioni legislative nell’interpretazione del diritto civile, in Dir. priv. 2001–2002, VII–VIII, L’interpretazione e il giurista, Padova, 2003, S. 305 ff. m. w. N.

  62. 62.

    Vgl. G. Messina, L’interpretazione dei contratti, (1906), in Ders., Scritti giuridici, V, Milano, 1948, S. 175 ff.; C. Grassetti, Le definizioni legali e la riforma dei codici, in Studi in onore di G. Pacchioni, Milano, 1938, S. 306 ff.

  63. 63.

    Nach N. Irti, Introduzione allo studio, cit., S. 80 f. muss der alte Streit über den bindenden oder nicht bindenden Charakter von Gesetzesdefinitionen „von Fall zu Fall entschieden werden, je nach dem geprüften Definitionstyp“ (ivi, S. 80). E. Russo, L’interpretazione delle leggi civili, cit., S. 375 betrachtet diese Polemik als mit dem Mangel des Fehlverständnisses der Auffassung und der Struktur der Rechtsnorm behaftet: die Definition gibt nichts anderes als das Anwendungsgebiet der Vorschriften an und „bildet nur ein bedeutsames Element der Norm, die sich aus der Verbindung des Definitionsformulierung mit der Vorschriftsformulierung ergibt“.

  64. 64.

    Vgl. A. Belvedere, Definizioni, cit., S. 149 ff.; Ders., Linguaggio giuridico, cit., S. 555 ff.; M. Jori, Definizioni giuridiche e pragmatica, in An. dir., 1995, S. 109 ff.

  65. 65.

    „Gesetzesdefinitionen sind angemessen oder nicht angemessen, nicht richtig oder falsch. Sie sind angemessen, wenn sie mit der Realität der Verhaltensweisen und der Wertungen dieser Verhaltensweisen übereinstimmen; wenn sie den grundlegenden Werten entsprechen, auf welcher das Zusammenleben und die politische Einheit der Bürger aufgebaut ist, Wertentscheidungen, die jeder vornimmt in Anerkennung der Rechtmäßigkeit der Rechtsordnung“: P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 12; s. auch P. Perlingieri, Produzione scientifica, cit., S. 6 ff.; S. Landini, Il ruolo delle definizioni legislative, cit., S. 328 ff., die über die Bewertung in Begriffen von Exaktheit-Inexaktheit der Gesetzesdefinitionen spricht; es konzentrieren sich hingegen die Untersuchung auf das formale Moment F. Cordero, Nomen iuris, in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, S. 308 ff. und N. Irti, Note per uno studio, cit., S. 262 ff.

  66. 66.

    So P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 33; zu weiteren Darlegungen s. Ders., Introduzione a «La comprensione dei testi giuridici» di Joachim Hruschka, (1983), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 184.

  67. 67.

    Die Theorie, die in den Gesetzesdefinitionen bindende Normen für den Auslegenden erkennt, wird wieder belebt durch U. Scarpelli, La definizione nel diritto, in Jus, 1959, S. 503 ff.

  68. 68.

    Ziel der Gesetzesdefinitionen ist es, „die Bedeutung der in anderen Rechtsformulierungen verwendeten Termini zu präzisieren. Wenn der Gesetzgeber Definitionen formuliert, so ist dies sicherlich Vorschrift und nicht Beschreibung von Sprachgebräuchen; Gesetzesdefinitionen müssen somit als autoritative Festlegung der Bedeutung von anderswo im Gesetz verwendeten Ausdrücken verstanden werden. Daher müssen die definierenden Gesetzesformulierungen in Verbindung mit den Formulierungen gelesen werden, welche die definierten Termini verwenden“, so M. Jori e A. Pintore, Manuale di teoria generale del diritto, Torino, 1995, S. 5 f.

  69. 69.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 33; s. auch S. Landini, Il ruolo delle definizioni legislative, cit., S. 337.

  70. 70.

    Die übliche Unterscheidung erfolgt zwischen lexikalischen Definitionen, Neudefinitionen (oder explikativen Definitionen) und festlegenden Definitionen: s. U. Scarpelli, Contributo alla semantica del linguaggio normativo, Torino, 1959, p. 27 ss.; A. Belvedere, Il problema delle definizioni, cit., S. 65 ff.; G. Tarello, L’interpretazione della legge, cit., S. 25 ff.; N. Irti, Introduzione allo studio, cit., S. 78 ff. Manchmal ist die Verbindung zwischen Rechtssprache und Gemeinsprache so eng, dass einige Termini (z. B. „Person“, „Interesse“, „Zusage“, „Treu und Glauben“) an der Grenze zwischen Recht und Alltag stehen: s. P. Femia, Interessi, cit., S. 39 ff.; s. auch mit besonderer Beachtung des Terminus „Kontrolle“ M. Imbrenda, Controllo e rendiconto nelle situazioni patrimoniali, Napoli, 2001, S. 11 ff.

  71. 71.

    G. Tarello, o. u. c., S. 25 ff.

  72. 72.

    P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 13; zu den Definitionen der Lehre s. N. Irti, Introduzione allo studio, cit., S. 81; s. auch mit besonderer Beachtung des Begriffs „Interesse“ P. Femia, Interessi, cit., insbes. S. 32 ff.

  73. 73.

    Zu einer allgemeinen Behandlung des Themas s. A. Belvedere, Il problema delle definizioni, cit., passim; Ders., Il linguaggio del codice civile, cit., S. 85 ff.

  74. 74.

    Eine umfassende Analyse der Definitionen nach Art und Unterschied verdanken wir G. Tarello, L’interpretazione della legge, cit., S. 194 ff.

  75. 75.

    Es scheint jene Beziehung durch, die J. Hruschka, La comprensione dei testi giuridici, trad. it., Camerino-Napoli, 1983, S. 30, in einer Definition zwischen definiendum und einer Sache erkennt, aufgrund derer das definiendum „ein bedeutsames Wort“ wird, „und zwar ein Wort, das jetzt etwas angibt oder angeben kann und das genau darin einen Sinn hat“.

  76. 76.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 34.

  77. 77.

    Beispielhaft hierzu N. Bobbio, Scienza del diritto, cit., S. 342 ff., wenn auch in der nicht zu teilenden Absicht, den Gegenstand der Rechtswissenschaft in der Stringenz der Fachsprache zu lösen; in jüngerer Zeit s. U. Scarpelli e P. Di Lucia (a cura di), Il linguaggio del diritto, cit.; P. Di Lucia, Teorie dei rapporti, cit.; A Belvedere, Linguaggio giuridico, cit., S. 555 ff.

  78. 78.

    Vgl. in verschiedenen Sichtweisen die klassischen Studien von E. Lask, Filosofia giuridica, trad. it., in A. Carrino (a cura di), Metodologia della scienza giuridica, Napoli, 1989, S. 13 ff.; H. Kelsen, La giurisprudenza come scienza normativa o culturale. Studio di critica metodologica, ivi, S. 103 ff.; E. Opocher, Lezioni di filosofia del diritto. Il problema della natura della giurisprudenza, 2a ed., Padova, 1959.

  79. 79.

    P. Perlingieri, Produzione scientifica, cit., S. 4 ff. Die im Text enthaltene Kritik richtet sich insbesondere auf die in unserer Kultur eingenommene Haltung von N. Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Torino, 1950, S. 213 ff.; Ders., Scienza del diritto, cit., S. 342 ff.; hierzu wird auf das Gesagte verwiesen, supra Kap. VI § 34 und Fn. 58.

  80. 80.

    Zu dieser Dialektik s. supra Kap. I § 3 und Fn. 12 sowie infra Kap. XII, insbes. § 187.

  81. 81.

    P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 470.

  82. 82.

    Vgl. für alle N. Irti, L’età della decodificazione, cit., passim; s. außerdem aus historischer Sicht P. Grossi, Codici: qualche conclusione tra un millennio e l’altro, in P. Cappellini e B. Sordi (a cura di), Codici, cit., S. 579 ff.; es betont die jusnaturalistischen Wurzeln der Kodifikation Ders., La cultura del civilista italiano, cit., S. 7 ff.; jedoch zu der diesbezüglichen Debatte s. supra § 84 und Kap. V § 66 sowie die in Kap. I Fn. 111 zitierte Literatur.

  83. 83.

    Vgl. S. Rodotà, Ideologie e tecniche, cit., S. 83 ff.; hierzu s. supra § 85.

  84. 84.

    Zur Identifizierung des Billigkeitsurteils mit den „allgemeinen Prinzipien der Staatsordung“ s. P. Rescigno, Giudizio «necessario» di equità, cit., S. 11.

  85. 85.

    P. Perlingieri, La “questione giudiziaria”, cit., S. 171 f.

  86. 86.

    P. Perlingieri, Equità, cit., S. 1149 ff.; hierzu s. supra Kap. V § 82.

  87. 87.

    „Billigkeit ist eine Proportion, eine Bemessung, welche mit dem Gedanken der Gleichheit zu tun hat“: S. Romano, Equità (dir. priv.), in Enc. dir., XV, Milano, 1966, S. 92; das Billigkeitsurteil „zeigt sich als überwiegend quantitatives Urteil, da es an besonders wirtschaftliche Faktoren gebunden ist und in Ausdrücken von Maß und damit von Quantität ergeht“: L. Bigliazzi Geri, L’interpretazione, Milano, 1994, S. 218.

  88. 88.

    Art. 2043 stellt das Beispiel für ein normatives Prinzip weitreichendster Bedeutung dar, als Bestandteil eines rein regulierenden normativen Systems, wie es der Codice civile von 1942 ist: siehe hierzu wieder P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 470 f.

  89. 89.

    T. Ascarelli, L’idea di codice nel diritto privato e la funzione dell’interpretazione, in Ders., Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952, S. 187, weist darauf hin, dass die Billigkeit nicht als Rechtsquelle einfach im Sinne des Gesetzes und der Gewohnheit angesehen werden kann, sondern „weil, historisch, die Auslegung an der Rechtsbildung mitwirkt“.

  90. 90.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 89.

  91. 91.

    Vgl. in der zahlreichen Literatur zumindest F. Modugno, Poteri (divisione dei), in Noviss. dig. it., XIII, Torino, 1966, S. 472 ff.; D. Corradini, Garantismo e statualismo, Milano, 1971; M. Corsale, Certezza del diritto e crisi di legittimità, 2a ed., Milano, 1979, S. 41 ff.

  92. 92.

    P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 74.

  93. 93.

    Vgl. supra § 85.

  94. 94.

    Vgl. supra § 86.

  95. 95.

    Zu dieser Gefahr und zur Zweckmäßigkeit, in manchen Fällen auf Generalklauseln zurückzugreifen, s. P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 470 f.

  96. 96.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 90; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 44.

  97. 97.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 45. Zu der Auffassung von „Legalität“ gegenüber jener der „Legitimität“ s. C. Schmitt, Legalità e legittimità, (1932), in Ders., Le categorie del “politico”. Saggi di teoria politica, a cura di G. Miglio e P. Schiera, trad. it. di P. Schiera, Bologna, 1972, S. 211 ff.; Ders., Il problema della legalità (1950), ivi, S. 279 ff.; H. Hofmann, Legittimità contro legalità, cit.; s. auch P. Perlingieri, Valori normativi, cit., S. 787 ff.; A. Carrino e R. Miccù (a cura di), Legittimità e legalità in Carl Schmitt, cit. Zum Legalitätsprinzip zuletzt L. Triolo, Legalismo e legalità, Torino, 2001.

  98. 98.

    Aber zu den auf die „Isonomie“ der Griechen zurückgehenden Ursprünge und zum Vorhandensein des Prinzips in den italienischen Demokratien der Zeit der Kommunen s. L. Carlassare, Legalità (principio di), in Enc. giur. Treccani, XVIII, Roma, 1990, S. 1; s. auch P.P. Portinaro, L egalità (principio di), in Enc. sc. soc. Treccani, V, Roma, 1996, S. 216 ff.

  99. 99.

    Vgl. M. Corsale, Certezza del diritto, cit., S. 41 ff.

  100. 100.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 94.

  101. 101.

    P. Perlingieri, o. l. u. c.

  102. 102.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 95.

  103. 103.

    Es reicht, mit Blick auf die polnische Erfahrung, die Betrachtung aus, dass aufgrund Art. 4 Abs. 2 cost. die sozialistische Legalität als „strikte Einhaltung der Gesetze der polnischen Volksrepublik“ verstanden wurde, und, aufgrund Art. 4 c. c., „die Normen des Zivilrechts in Übereinstimmung mit den Prinzipien des Staatssystems und zu den Zwecken der polnischen Volksrepublik ausgelegt und angewandt werden müssen“. Allgemeiner zu den Inhalten der sozialistischen Legalität s. A. Wolter, Diritto civile polacco, trad. it., Camerino-Napoli, 1976 sowie P. Perlingieri, Introduzione alla lettura del manuale di Aleksander Wolter Diritto civile polacco, (1976), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 59 f.; Ders., Profili istituzionali, cit., S. 96 ff.

  104. 104.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 97 f.

  105. 105.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 99 f.

  106. 106.

    Vgl. P. Perlingieri, Eguaglianza, cit., S. 144; hierzu s. auch infra Kap. IX § 147 ff.

  107. 107.

    Es bemerkt einschneidend U. Scarpelli, Dalla legge al codice, dal codice ai princípi, in Riv. fil., 1987, S. 5, dass „die Unterschiede in der Rechtsbehandlung nicht abhängig sind von einer essenziellen Ungleichheit zwischen Menschen, sondern vom Unterschied der Positionen und der Rollen. Dies wird auch heute in den Gerichten betont mit der Formel ‚vor dem Gesetz sind alle gleich‛, wobei es sicher unpassend wäre, sie mit dem Zusatz ‚für die Auslegung und die Anwendung eher weniger‛ zu versehen“.

  108. 108.

    S. für alle L. Paladin, Il principio costituzionale d’eguaglianza, Milano, 1965, S. 321 ff.; zu den komplexen Beziehungen zwischen faktischer und formaler Gleichheit A. Cerri, L’eguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milano, 1976; s. auch infra Kap. IX § 149.

  109. 109.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 101; zur Logik der retributiven Gerechtigkeit im Codice civile s. auch Ders., Su venti anni di attività della Corte costituzionale (1976), in Ders., Scuole tendenze e metodi, cit., S. 46.

  110. 110.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 101 f.; hierzu s. infra Kap. IX § 149.

  111. 111.

    A. Trabucchi, Significato e valore del principio di legalità nel moderno diritto civile, in Riv. dir. civ., 1975, I, S. 3 ff.; L. Ferrajoli, Diritto civile e principio di legalità, in Aa Vv., Il diritto civile oggi, cit., S. 81 ff.

  112. 112.

    Der Gegenstand der Rechtskenntnis ist immer ein doppelter, nämlich Norm und konkreter Sachverhalt: jeden der beiden dialektischen Termini kennt man bedingt durch den anderen und umgekehrt (P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., S. 279).

  113. 113.

    Vgl. umfassend infra, Kap. XIII.

  114. 114.

    Vgl. supra Kap. I § 7 ff.

  115. 115.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 105 f.; in dieser Sicht s. supra Kap. IV § 53.

  116. 116.

    Zum Verständnis des „Präzedenzfalles“ im italienischen Rechtssystem im Unterschied zu demjenigen in den Rechtsordnungen der angelsächsischen Länder, wo er seinen Ursprung hat, vgl. A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1977, S. 525 f.; G. Gorla, Precedente giudiziale, in Enc. giur. Treccani, XXIII, Roma, 1990, S. 2.

  117. 117.

    Vgl. supra Kap. III § 39; zu Ausführungen über die „Gestaltungsmacht“ des Richters s. auch M. Taruffo, Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, in Riv. trim., 2001, S. 11 ff.; Analyse der auf die „Entscheidungsfindung“ einwirkenden Faktoren in Ders., Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice, ivi, p. 665 ss.

  118. 118.

    „Diritto vivente“ ist eine Formel für „das komplexe Problem der Beteiligung des Richters an der Rechtsbildung […] und am Zustandekommen der Kontrolle der von ihm vorgenommenen Würdigung“ (L. Mengoni, Diritto vivente, in Dig. disc. priv., Sez. civ., VI, Torino, 1990, S. 448; s. auch Ders., Il “diritto vivente” come categoria ermeneutica, in Ders., Ermeneutica, cit., S. 141 ff.); sie „spielt auf die Anwendungen des formal geltenden Rechts an, das per se darauf wartet, in seinen Anwendungen zu leben“ [G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988, S. 288; zuletzt s. F. Macario, Dottrina del diritto vivente e sistema delle fonti del diritto civile, in N. Lipari (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto, Napoli, 2006, S. 59 ff.; G. Santorelli, Il c.d. Diritto vivente fra giudizio di costituzionalità e nomofilachia, in P. Femia (a cura di), Interpretazione a fini applicativi, cit., S. 509 ff.].

  119. 119.

    Für die Verwendung der Kategorie in der Zuständigkeitsaufteilung zwischen Corte costituzionale und anderen Gerichten s. L. Mengoni, Diritto vivente, cit., S. 447 ff.; A. Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”, Milano, 1994, S. 368 ff. und 641 ff.; Corte cost., 27. Juli 1989, Nr. 456, in Giur. cost., 1989, S. 2090 f.

  120. 120.

    P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 25; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 64. Im übrigen hat auch der private Schiedsrichter die Pflicht, in Einhaltung der öffentlichen verfassungsrechtlichen Ordnung und des Gemeinschaftsrechts zu richten: s. dazu eingehend P. Perlingieri, Arbitrato e Costituzione, cit., S. 13 ss. und A. Tartaglia Polcini, Modelli arbitrali, cit., S. 354 ff.

  121. 121.

    Vgl. A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, cit., S. 526.

  122. 122.

    In diesem Sinne P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 28 ff.; hierzu s. G. Gorla, Precedente giudiziale, cit., S. 1 ff.; S. Chiarloni, Efficacia del precedente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza, in Riv. trim., 1989; R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, in Tratt. dir. comp. Sacco, Torino, 1992, S. 62 ff.; U. Mattei, Common law. Il diritto anglo-americano, ivi, S. 229 f.; G. Benedetti, Precedente giudiziale e tematizzazione del caso. Per una teoria della prassi, in Scintillae iuris. Studi in memoria di G. Gorla, I, Milano, 1994, S. 173 ff.; M. Taruffo, Dimensioni del precedente giudiziario, ivi, S. 383 ff.; S. Mazzamuto, Lo stile delle sentenze e l’utilizzazione dei precedenti: spunti di politica del diritto, in Europa dir. priv., 1999, S. 755 ff.

  123. 123.

    So U. Mattei, o. c., S. 235, der die innovative Kultur gleichsetzt mit universitärer Kultur.

  124. 124.

    U. Mattei, o. c., S. 298.

  125. 125.

    P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 31; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 67.

  126. 126.

    V. Crisafulli, Disposizione (e norma), in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, S. 196 ff.; G. Tarello, L’interpretazione della legge, cit., S. 101 ff.; L. Bigliazzi Geri, L’interpretazione, cit., S. 70, nach der die Norm, als Resultat der Auslegung, den Sinn eines Gesetzes oder einer odere mehrerer gesetzlicher Bestimmungen ausdrückt; R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, in Tratt. dir. civ. e comm. Cicu, Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 1998, S. 15 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 13.

  127. 127.

    P. Perlingieri e P. Femia, o. u. c., S. 13 f.

  128. 128.

    Mahnung, „die Norm nicht mit dem Gesetzesartikel in seiner Exteriorität zu verwechseln“, in A. Falzea, Efficacia giuridica, cit., S. 458; hierzu außer den supra in Fn. 120 genannten Autoren s. P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., S. 283; Ders., Filosofi del diritto, cit., S. 315 und ivi Fn. 2 w.N.

  129. 129.

    Dem Artikel geht eine Nummer voran, in der Regel unmittelbar gefolgt von einer „Rubrik“, das heißt vom Titel des Artikels, in welchem der Inhalt der Bestimmung vorweggenommen wird.

  130. 130.

    Die Anwendung der ermittelten Norm erfordert überdies die Kenntnis der Lehrdefinitionen zu Nichtigkeit und Anfechtbarkeit und dessen, was die Rechtswissenschaft erarbeitet hat, um eine Reihe von Fragen betreffend Vertragsmängel auszuräumen (Wer kann den Vertrag anfechten? Wie lange nach Vertragsabschluss? Können die übertragenen Güter zurückgegeben werden? Auch wenn sie in der Zwischenzeit an andere Personen abgetreten wurden? Usw.). Vgl. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 14 f.

  131. 131.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 109 f.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 31.

  132. 132.

    Die Norm steht nie alleine, sondern ist „immer das Ergebnis ihrer Einordnung in das Gesamtsystem und in die Rechtsübung in ihrer Totalität“, in der Weise, dass „ihre Bedeutung sich mit der Dynamik der Ordnung, der sie angehört, verändert“: P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., S. 283; s. vor allem N. Bobbio, Consuetudine, cit., S. 436.

  133. 133.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 111 f.

  134. 134.

    Hierzu vgl. infra Kap. XIII, insbes. § 212.

  135. 135.

    Über den Zusammenhang von Regeln und Prinzipien s. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 15 ff.

  136. 136.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 112 f.

  137. 137.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 113.

  138. 138.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 114 f.; zu einer Dreiteilung der Klassifizierungskriterien der Privatrechtsnormen auf formaler Ebene (nach Sachverhalt, Rechtswirkung oder Korrelation zwischen Sachverhalt und Rechtswirkung) s. N. Irti, Introduzione allo studio, cit., S. 85 ff.

  139. 139.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 115.

  140. 140.

    Die Verletzung einer zwingenden Norm führt zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes, es sei denn, das Gesetz bestimmt etwas anderes (Art. 1418 Abs. 1 c. c.). Eine verbreitete Meinung jedoch bezeichnet als zwingend nur die unabdingbaren, die Regelung der Rechtsgeschäfte betreffenden Normen, nicht jene, welche den Tatbestand betreffen. Vgl. G. De Nova, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv., 1985, S. 435 ff.; G. Gabrielli, Norme imperative ed integrazione del contratto, in Contr. impr., 1993, S. 499 ff.; s. aber L. Lonardo, Ordine pubblico, cit., S. 118 ff.

  141. 141.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 116 f.

  142. 142.

    Zur Würdigkeitskontrolle als positive Beurteilung eines Rechtsgeschäfts durch die Ordnung s. umfassend infra Kap. VIII, insbes. §§ 119, 120, 122 und 140.

  143. 143.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 117.

  144. 144.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 118.

  145. 145.

    N. Irti, Introduzione allo studio, cit., S. 89.

  146. 146.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 118; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 19.

  147. 147.

    Diesbezüglich vgl. infra § 98.

  148. 148.

    Man denke beispielsweise an die Formulierung des Art. 957 Abs. 1 c. c.: „Die Erbpacht wird, außer der Rechtstitel anderes verfügt, von den in den folgenden Artikeln enthaltenen Bestimmungen geregelt“.

  149. 149.

    S. zuletzt A. Gambaro, Contratto e regole dispositive, in Riv. dir. civ., 2004, I, S. 1 ff., der bemerkt, dass, außer im Bereich der Beziehungen zu den Verbrauchern, „das europäische Vertragsrecht klar auf die Verabschiedung von Regeln dispositiven Charakters ausgerichtet ist. Dies entspricht einer Tendenz des Vertragsrechts, die auch in einem weiteren Rahmen erkennbar ist, und ist die Antwort auf eine Notwendigkeit, die den institutionellen Bildungsmechanismen des einheitlichen europäischen Rechts eigen ist“ (ivi, S. 1); s. auch U. Mattei, Il nuovo diritto europeo dei contratti, tra efficienza ed eguaglianza. Regole dispositive, inderogabili e coercitive, in Riv. crit. dir. priv., 1999, S. 611 ff. Jedoch wird immer häufiger der Verbraucherschutz, oder, besser, des „schwachen“ Vertragspartners, weniger (zwingenden) unabdingbaren Normen anvertraut, als dispositiven Vorschriften, die man nur zum Vorteil einer der Parteien abändern kann. Zu dieser legislativen Technik s. S. Polidori, Discipline della nullità e interessi protetti, Napoli, 2001, S. 190 ff.

  150. 150.

    Zu einem maßgeblichen Beispiel eines solchen Standpunktes genügt der Hinweis auf C.M. Bianca, Diritto civile, III, cit., S. 278, wo es heißt, dass „die Erwägung der allgemein durch die Norm, welche eine Formvorschrift vorsieht, verfolgten Interessen, diese nicht der Anwendung im jeweiligen Fall entheben kann. Der Vertrag ohne erforderliche Form muss daher als nichtig angesehen werden, auch wenn die Parteien eine bewusste und sichere Zustimmung ausgedrückt haben sollten“.

  151. 151.

    Es ist die axiologische Sicht, welche den zwingenden Charakter der Norm legitimiert: P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 21, 23 ff.

  152. 152.

    P. Perlingieri, o. u. c., SS. 23, 117 ff.; s. auch P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 19 f.

  153. 153.

    P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 23, nach dem die unabdingbaren Normen jene „so hohen axiologischen Gehalts“ sind, dass sie unmittelbarer Ausdruck von Prinzipien und Werten verfassungsmäßiger Relevanz sind, meistens geleitet von Schutz, Garantie und Förderung der Person (ivi, S. 21; das Zitat stammt von L. Lonardo, Meritevolezza della causa e ordine pubblico, Camerino-Napoli, 1978, S. 210).

  154. 154.

    Zur sogenannten „unterstüzten“ rechtsgeschäftlichen Autonomie mit Beistand s. infra Kap. VIII § 129.

  155. 155.

    P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 20.

  156. 156.

    Vgl. hierzu infra Kap. VIII § 137. Es werden daher als unabdingbar angesehen “die Bestimmungen, welche, in gewisser Weise das schwache Rechtssubjekt privilegierend, sich auf die Beziehungen zwischen Rechtssubjekten auswirken, welche sozialen Klassen oder Gruppen angehören, die mit unterschiedlicher Vertragskraft ausgestattet sind, und […] die Normen, deren Bezug zum Organisationsbild oder –modell der Zivilgesellschaft, das auf Verfassungsebene bestimmt wird, überaus offenkundig erscheint beim konkret geschützten Interessentyp“: R. De Luca Tamajo, La norma inderogabile, cit., S. 45.

  157. 157.

    Es bemerkt in klarer Weise G. Oppo, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bologna, 1943, p. 54, dass „das ergänzende Recht nicht gilt […] auf dem Weg über eine Willenserklärung der Parteien, sondern als bei ihrem fehlenden Willen direkt vom Gesetz gewollt, daher hat es nichts zu tun mit der Bestimmung des Willenstatbestandes, sondern mit derjenigen des Willens der Norm (Wirkungen des Rechtsgeschäfts)“, s. auch N. Coviello, Manuale, cit., S. 15; C. Grassetti, L’interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti, (1938), rist., Padova, 1983, S. 57 ff., 124 ff.; E. Russo, Norma imperativa, norma cogente, norma inderogabile, norma indisponibile, norma dispositiva, norma suppletiva, in Riv. dir. civ., 2001, I, S. 578 ff.

  158. 158.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 119 f. Es schreibt N. Irti, Introduzione allo studio, cit., S. 90, dass die dispositiven oder nachgiebigen Normen und die ergänzenden Normen „sich nicht unterscheiden aufgrund einer besonderen Wirkung, durch welche der Wille der Privatperson das Recht erhält, über sie zu überwiegen, sondern aufgrund der Zusammensetzung des Tatbestandes […]. Genauer gesagt ergibt sich der Tatbestand der dispositiven Norm aus der Kombination von mindestens zwei Sachverhalten: dem konstitutiven Sachverhalt der geregelten Beziehung und dem negativen Sachverhalt des Fehlens einer Vereinbarung der Parteien; während der Fall der ergänzenden Norm sich aus der Kombination von mindestens drei Sachverhalten ergibt: dem konstitutiven Sachverhalt der geregelten Beziehung, der Vereinbarung der Parteien (die mit dem konstitutiven Sachverhalt übereinstimmen kann) und dem negativen Sachverhalt der unzureichenden Vereinbarung bzw. des Fehlens einer Vereinbarung über einige Punkte der Regelung“.

  159. 159.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 120.

  160. 160.

    S. Pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935.

  161. 161.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 121.

  162. 162.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 121 f.

  163. 163.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 122.

  164. 164.

    Für M. Allara, Le nozioni fondamentali del diritto civile, I, Torino, 1958, S. 31, sind die Spezialnormen „jene, die, sich vom Stamm der allgemeinen Normen lösend, für ein umschriebenes Gebiet von Beziehungen des sozialen Lebens eine geeignetere Regelung der besonderen Erfordernisse dieser Beziehungen enthalten“; hierzu s. auch F. Modugno, Norme singolari, speciali, eccezionali, in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, S. 506 und 514 f., der die Spezialnormen als „ein Plus gegenüber einem Minus der übergeordneten gemeinen Normen“ definiert.

  165. 165.

    Vgl. M. Allara, o. u. c., S. 30 f.; P. Perlingieri, Profili istituzionali, S. 123 ff.; N. Irti, Introduzione allo studio, cit., S. 98 ff., nach dem die letzte Unterscheidung „nicht auf einem strukturellen Element der Rechtsnorm beruht, sondern auf der Beziehung zwischen einer Norm und den anderen Normen des Systems“ .

  166. 166.

    Vgl. P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 55 ff.; Ders., Equilibrio normativo, cit., S. 451 und Fn. 35; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 18 f. und 167 ff. Ein Impuls in dieser Richtung bereits in B. Windscheid, Diritto delle pandette, I, 1, Torino, 1902, S. 84, Fn. 3; volles Bewusstsein in E. Betti, Sugli effetti del giuramento decisorio in un caso di litisconsorzio fra condomini, in Riv. dir. proc. civ., 1925, II, S. 39; N. Bobbio, L’analogia nella logica del diritto, Torino, 1938, S. 168 ff.; M.S. Giannini, L’analogia giuridica, in Jus, 1941–42, S. 65 ff.; vgl. überdies A. Cerri, Norma eccezionale, analogia, eguaglianza, in Giur. cost., 1982, S. 8 ff.; Ders., L’estensione analogica e/o per ragione d’eguaglianza ed il privilegio favorevole, ivi, 1992, S. 60 ss. Es betont das Verbot F. Modugno, Norme singolari, cit., S. 523, wobei er jedoch die Notwendigkeit anerkennt, die „Ausnahmen“ nach dem Gleichheitsprinzip zu rechtfertigen.

  167. 167.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 124.

  168. 168.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 125; hierzu auch Ders., Scuole civilistiche, cit., S. 106; Ders., Giustizia secondo Costituzione, cit., S. 24; L. Tullio, Eccezione di abuso e funzione negoziale, Napoli, 2005, S. 227 ff., insbes. S. 235 ff.; O. Clarizia, Tertium comparationis , norma eccezionale e incostituzionalità con effetto estensivo, in P. Femia (a cura di), Interpretazione a fini applicativi, cit., S. 175 ff.; und s. infra Kap. XIV § 221.

  169. 169.

    P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 125 f.; zu einer praktischen Anwendung s. Ders., Ipoteche costituite da «aziende di credito» e revocatoria fallimentare, (1993), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 541 ff., wo, in positiver Beantwortung der Frage, ob die in Art. 67 Abs. 3 des Konkursgesetzes vorgesehene Befreiung von der Konkursanfechtung auch auf von „Kreditunternehmen“ zur Sicherheit von mittelfristigen Finanzierungen bestellte Hypotheken ausgedehnt werden kann, bekräftigt wird, dass „die enge Auslegung der Norm und ihre Bezeichnung als Ausnahmenorm weniger ein prius als ein Auslegungsresultat ist […]. In der Weise, dass eine Norm, die als Ausnahmenorm entstanden ist, nicht nur weit, sondern auch analog ausgelegt werden kann oder manchmal muss, um nicht als verfassungs- oder gemeinschaftsrechtlich unrechtmäßig angesehen zu werden. Die Bezeichnung einer Norm als Ausnahmenorm oder als reguläre Norm ist in erster Linie abhängig von der Gegenüberstellung mit den Grundwerten und –prinzipien der Ordnung“ (ivi, S. 544); weitere Anwendungen in M. Pennasilico, “Indifferenza” del promittente, garanzia della solvenza dell’electus e “vessatorietà” della riserva di nomina nel contratto per persona da nominare, in Rass. dir. civ., 1999, S. 782 ss.; Ders., La dubbia estensione del privilegio al credito di mantenimento del coniuge separato o divorziato, Anmerkung zu Corte cost., 21. Januar 2000, Nr. 17, ivi, 2000, S. 353 s.

  170. 170.

    P. Perlingieri, Filosofi del diritto, cit., p. 321. Dass der Ausnahmecharakter der Norm zwangsläufige Wirkung eines gewissen formalen Merkmales sei, ist verwurzelte Überzeugung in der Tradition des Rechtspositivismus und sogar in E. Betti, Interpretazione della legge, cit., S. 185; s. auch, und in dem Sinne, dass die Abweichung das Zeichen des Ausnahmecharakters sei, F. Modugno, Norme singolari, speciali, eccezionali, cit., S. 506 ff.; N. Irti, Introduzione allo studio, cit., S. 99.

  171. 171.

    Vgl. hierzu in der sehr reichen Literatur R. Sacco, Il contratto, in Tratt. dir. civ. Vassalli, Torino, 1975, S. 626 ff.; F. Ferrari, Principio consensualistico ed Abstraktionsprinzip : un’indagine comparativa, in Contr. impr., 1992, S. 889 ff.; Ders., Abstraktionsprinzip, Traditionsprinzip e consensualismo nel trasferimento dei beni mobili. Una insuperabile divaricazione?, in Riv. dir. civ., 1993, I, S. 729 ss.; C.M. Bianca, Il principio del consenso traslativo, in Diritto privato 1995, I, Il trasferimento della proprietà, Padova, 1996, S. 5 ff.; A. Chianale, Trascrizione del contratto preliminare e trasferimento della proprietà, Torino, 1998, S. 3 ff.; P.M. Vecchi, Il principio consensualistico. Radici storiche e realtà applicativa, Torino, 1999.

  172. 172.

    Das Erfordernis der Einheitlichkeit darf, in anderen Worten, „nicht zu dem Glauben verleiten, dass die Zukunft der einheitlichen und angeglichenen Gesetzgebung gehört, die Widersprüche, Dyskrasien und Antinomien überwindet: Man muss nur an die Unterschiedlichkeit der häufig von besonderen Prinzipien und Werten geleiteten Verfassungen denken, an die kulturellen Unterschiede, die effektive Funktionsfähigkeit der Institutionen, die unterschiedliche Art und Weise, das Interesse des Einzelnen und das allgemeine Interesse zu erfassen, an die Verschiedenartigkeit der Quellen extra ordinem der Statuten und der gestaltenden Anwendungen. Die Gesellschaft der Zukunft, und insbesondere Europas, gekennzeichnet durch eine einheitliche und starr uniforme Gesetzgebung, ist eher ein Mythos oder eine Utopie ohne Bestätigung in anderen, sehr viel stärker konsolidierten föderativen Erfahrungen“ (P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 20).

  173. 173.

    Vgl. hierzu F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, in Cod. civ. Commentario Schlesinger, Milano, 1991, insbes. S. 20 ff.; A. Chianale, Pubblicità immobiliare, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVI, Torino, 1997, S. 126 ff.; A. Procida Mirabelli di Lauro, Teorie del contratto e pubblicità immobiliare nella tradizione giuridica occidentale, in R. Favale e B. Marucci (a cura di), Studi Cantelmo, II, cit., S. 553 ff.

  174. 174.

    Die deutsche Rechtsordnung beispielsweise zählt, anders als die unsrige, das Eigentum zu den Grundrechten (§ 14 Grundgesetz; zur Diskussion darüber s. E. Caterini, Il principio di legalità nei rapporti reali, Napoli, 1998, S. 59 ff.; Ders., Proprietà, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2005, S. 101 ff.). Andererseits wird zum erneuten Beleg dafür, dass in Europa die Sicht der Werte nicht immer geteilt wird, kritisch angemerkt, dass „die Diskussion, die über den christlichen Glauben geführt wird und ob die europäische Charta darauf Bezug nehmen soll oder nicht, fehl am Platze ist. Eine Rechtscharta, eine Gesellschaft, die sich auf einen ethnischen und kulturellen Pluralismus zu bewegt, mit islamischen Ländern, die der Europäischen Union beitreten werden, kann sich dem nicht so sehr hingeben“: P. Perlingieri, Il diritto privato europeo, cit., S. 492.

  175. 175.

    In angebrachter Weise hat L. Mengoni, L’Europa dei codici o un codice per l’Europa?, in Riv. crit. dir. priv., 1992, S. 515 ff., auch wenn er ein Gesetzbuch für Europa (ivi, S. 517) als eine nicht realistische Alternative ansieht, dennoch hinzugefügt, dass vieles abhänge „von einer tiefgreifenden Reform des Studiums der Rechtswissenschaften und der Art und Weise der Vorbereitung der Rechtstheoretiker und –praktiker, ergänzt durch einen laufenden Austausch zwischen den Rechtsschulen und den operativen Sitzen der verschiedenen Länder, der den homogenen Erwerb von Denkweisen und Modellen juristischer Argumentation begünstigt. Mit allen Vorbehalten, welche der Vergleich wecken kann, darf man nicht vergessen, dass das europäische römisch-gemeine Recht und sein Anhang des deutschen Pandektenrechts aus dem 19. Jahrhundert sich als ‚Recht der Juristen’ gebildet haben“ (ivi, S. 528): s. auch G.B. Ferri, La formazione del «civilista europeo», in Aa Vv., Nozione formazione e interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Prof. Filippo Gallo, IV, Diritto comparato – Diritto vigente – Teoria generale del diritto, Napoli, 1997, S. 235. Vgl. dazu supra Kap. II.

  176. 176.

    Dies bedeutet, dass die Reformen oder die Rechtsetzungstätigkeit nicht dem Prinzip der Teilhabe des Volkes und dem Prinzip der Demokratizität entsprechen. Vgl. hierzu infra Kap. VII, § 107 und Fn. 46.

  177. 177.

    Die von mehreren Seiten angeregten europarechtlichen Gesetzbücher „haben den Defekt, aus der korrekten Sicht herauszutreten, welche die Quellentheorie ist. Meistens gibt es Länder, die sich in der europäischen kulturellen Tradition nicht erkennen, die Teil der europäischen Union sind oder im Begriff, ihr beizutreten“: P. Perlingieri, Il diritto privato europeo, cit., S. 491 f.

  178. 178.

    Genau die derzeitige Nichtgestaltbarkeit des Gemeinschaftsrechts als autonome Ordnung bringt, auf der unsicheren Ebene der Identifizierung eines „europäischen Privatrechts“, die Unmöglichkeit der Perspektive mit sich, „dass das europäische Privatrecht sich mit dem Gemeinschaftsrecht identifizieren kann“: P. Perlingieri, o. u. c., S. 491.

  179. 179.

    Vgl. infra Kap. VII.

  180. 180.

    Vgl. P. Perlingieri, Complessità e unitarietà, cit., S. 188 ff.; dies wurde auch von der Corte costitutzionale schließlich so erkannt (s. Corte cost., 19. November 1987, Nr. 339, in Giur. cost., 1987, I, S. 2807 ff.) und auch die verfassungsrechtliche Lehre scheint in dieser Richtung ausgerichtet zu sein (vgl. beispielsweise M. Panebianco, Relazione al Convegno su „Normativa comunitaria, rapporti economici e interpretazione“, Benevento 18–19 giugno 1992, in Ann. Fac. econ. Benevento, 3, Napoli, 1996, S. 251 ff.). Zur Betrachtung der Rechtsordnung in ihrer materiellen Einheit vgl. supra, Kap. IV §§ 47, 50–55 und Kap. V.

  181. 181.

    Zu dieser Reform der Verfassung vgl. auch m. w. N. P. Perlingieri e A. Tartaglia Polcini, Appendice di aggiornamento, in P. Perlingieri e Aa Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 9 ff. sowie infra Kap. VII §§ 104 und 109.

  182. 182.

    Diese Sorge wurde geäußert in P. Perlingieri, Riflessioni sul «diritto contrattuale europeo» tra fonti e tecniche legislative, in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 482.

  183. 183.

    Ein Hinweis in diesem Sinne bereits in P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 58.

  184. 184.

    So dass man von einem „Europa der Juristen“ sprechen kann, so A. Predieri, La giurisprudenza della Corte costituzionale sulla gerarchia e sulla competenza di ordinamento o di norme nelle relazioni fra Stato e Comunità europee, in La Corte costituzionale tra diritto interno e diritto comunitario, Milano, 1991, S. 102; vgl. auch I. Ferranti, L’interpretazione costituzionale della norma civile, in A. Giuliani, A. Palazzo e I. Ferranti, L’interpretazione della norma civile, Torino, 1996, S. 264 ss.

  185. 185.

    In der Tat wäre eine rigide, vom Europäischen Gerichtshof garantierte Verfassung absurd, denn dieser hat weder die Funktion noch die Befugnis, solche Aufgaben wahrzunehmen. Vgl. P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 102 f.

  186. 186.

    Dieser Ausdruck wird seit längerer Zeit in der Lehre verwendet: vgl. J. Raux, La constitutionnalisation du système communautaire dans un Traité fondamental de l’Unione européenne, in Revue Europe, 1995, n. 8–9, S. 1 ff. Ein jüngeres Bild der diesbezüglichen Diskussion zeigt L.S. Rossi, «Costituzionalizzazione» dell’UE e dei diritti fondamentali, in Ders. (a cura di), Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione europea, Milano, 2002, S. 249 ff.

  187. 187.

    Ebenso zweifelhaft ist auch die juristische Relevanz der Charta. Nichtsdestotrotz hat sie bereits Eingang in die Rechtsprechung des Gerichtshofes im Zusammenhang mit den Grundrechten gefunden, insbesondere mit dem „sozialen Grundrecht“ auf einen bezahlten Jahresurlaub. Zu dieser ersten Anwendung und der Debatte über die rechtliche und politische Wirksamkeit der Charta vgl. R. Bifulco, M. Cartabia e A. Celotto, Introduzione, in dies. (a cura di), L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Bologna, 2001, S. 23 ff.; G. Benedetti, La rilevanza giuridica della Carta europea innanzi alla Corte di giustizia: il problema delle ferie annuali retribuite, in G. Vettori (a cura di), Carta europea e diritti dei privati, Padova, 2002, S. 127 ff.; B. Conforti, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e la Convenzione europea dei diritti umani, in L.S. Rossi (a cura di), o. c., S. 3 ff.; A. Celotto e G. Pistorio, L’efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (rassegna giurisprudenziale 2001–2004), in Giur. it., 2005, S. 427 ff. Es fehlen auch nicht einige Anwendungen der Charta durch unseren Corte costituzionale: s. Corte cost., 11. April 2002, Nr. 135, in Foro it., 2004, I, Sp. 390 ff. und Corte cost., 12. November 2002, Nr. 445, zitiert von M. Cartabia e A. Celotto, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. cost., 2002, S. 4485.

  188. 188.

    Man denke an Art. 41, Abs. 2, lit. c, der Charta (jetzt Art. II-101, Abs. 2, lit. c, des EU-Verfassungsvertrags, der vorsieht: „die Verpflichtung der Verwaltung, ihre Entscheidungen zu begründen“. Vgl. hierzu R. Bifulco, Art. 41, in R. Bifulco, M. Cartabia e A. Celotto (a cura di), o. c., S. 285 ff.; s. auch P. Perlingieri, Riflessioni sull’invalidità e sull’inefficacia degli atti giuridici, in Corti Bari Lecce Potenza, 2003, V, S. 8 und Fn. 1.

  189. 189.

    P. Perlingieri, Individualismo e personalismo nella Carta europea, in G. Vettori (a cura di), Carta europea, cit., S. 334 (und jetzt mit dem Titel A margine della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in P. Perlingieri, La persona e i suoi diritti, cit., S. 66), wo hinzugefügt wird, dass der Individualismus „ein übersteigertes und egoistisches Verständnis von Freiheit darstellt; anders als der in einigen Verfassungschartas, wie der unsrigen, präsente Personalismus, bei dem die Freiheit Quelle von Verantwortung ist“. Siehe hierzu auch infra Kap. IX.

  190. 190.

    Im Lichte der Charta von Nizza gefürchtetes Risiko in P. Perlingieri, Riflessioni sul «diritto contrattuale europeo», cit., S. 483.

  191. 191.

    Zu einer Bestandsaufnahme der ihm zugeschriebenen verschiedenen Bedeutungen s. G. Alpa, Diritto privato europeo: fonti normative e programmi di armonizzazione, in Nuova giur. civ. commentata, 2003, II, S. 27 f.; s. auch S. Troiano, L’acquis comunitario come base per l’elaborazione di princípi comuni. In particolare: la conclusione del contratto nelle direttive comunitarie, in P. Perlingieri e F. Casucci (a cura di), Fonti e tecniche legislative, cit., S. 79 ff.

  192. 192.

    Dazu ist ausreichend der Verweis auf F. Casucci, Il sistema giuridico “proporzionale”, cit., S. 135 ff. m. w. N., zu dem hinzuzufügen ist L.S. Rossi, Uguaglianza – Cittadinanza, in L.S. Rossi (a cura di), Carta dei diritti fondamentali, cit., S. 112 ff.

  193. 193.

    Hierzu vgl. P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 103 ff., 117 ff. sowie infra Kap. VII, insbes. § 107.

  194. 194.

    Cfr. G. Gandolfi, Il “codice europeo dei contratti”: ragion d’essere e scelte di fondo, in P. Perlingieri e F. Casucci (a cura di), Fonti e tecniche legislative, cit., S. 17 f.; s. auch M. Meli e M.R. Maugeri (a cura di), L’armonizzazione del diritto privato europeo. Il Piano d’Azione 2003, Giornata di Studi, Catania, 16 maggio 2003, Milano, 2004.

  195. 195.

    Praxis und Effektivitätsprinzip – darauf wird schon seit längerer Zeit hingewiesen – „verbergen häufig Parteiinteressen, die wenig vereinbar sind mit den allgemeinen Interessen: Interessen von Machtgruppen, die möglicherweise im Widerspruch zur Wahrung der Menschenrechte stehen oder jene politischer und bürokratischer, manchmal die Volkssouveränität und die demokratische Teilhabe missachtender Oligarchien“ (P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 11).

  196. 196.

    P. Perlingieri, Riflessioni sul «diritto contrattuale europeo», cit., S. 485; zur als „Justizfrage“ definierten Krise der Staatsjustiz vgl. supra Kap. I §§ 7 ff.

  197. 197.

    Wenn – wie es unbestreitbar ist – sich auf die Vertragsregelung Aspekte nichtvermögensrechtlicher Art auswirken, ist es nicht möglich, aus jeder Art von Reform Werte und Prinzipien auszuklammern, welche durch die existenziellen Rechtspositionen und die Achtung der menschlichen Person geleitet sind. Für den Vertragsansatz, auch existenzielle, mit der vollen Entfaltung der Person im Zusammenhang stehende Interessen einzubeziehen, vgl. P. Perlingieri, Nuovi profili del contratto, (2000), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 418.

  198. 198.

    Im Landwirtschaftssektor beispielsweise sind Programmierung und Kontrolle sehr viel intensiver als in der Vergangenheit. Vgl. in diesem Sinne A. Jannarelli, I contratti agrari, in Tratt. dir. priv. europeo Lipari, IV, Padova, 2003, S. 461 ff.

  199. 199.

    Zur Dialektik „Sachverhalt-Norm“ sind besonders anregend die Ausführungen von T. Ascarelli, Norma giuridica, cit., S. 69 ff. und von R. Orestano, Introduzione, cit., S. 385 ff.; vgl. hierzu auch P. Perlingieri, Scuole civilistiche, cit., S. 103 ff.; in jüngerer Zeit G. Romano, Interessi del debitore, cit., S. 48 ff.; s. auch supra Kap. I § 3.

  200. 200.

    Zu dieser methodologischen Richtlinie vgl. supra Kap. III § 38.

  201. 201.

    Ein Subliefervertrag beispielsweise hätte keine Bedeutung, wenn beide Vertragspartner nicht Unternehmer wären. Geschützt wird der schwache Vertragspartner, der nicht immer der Verbraucher oder der Kleinunternehmer ist. Wer ein Patent hat, um Autofelgen mit besonderen Legierungen und zu niedrigen Preisen zu machen, hat auch als Kleinunternehmer die Macht, von einer Position der Stärke aus mit Großunternehmern Verträge zu schließen. Es handelt sich also nicht um Klein- oder Großunternehmer, sondern um eine konkrete Situation wirtschaftlicher Abhängigkeit. Zu einer vertiefenden und erschöpfenden Studie zum Schutz des Vertragspartners mit geringerer Vertragsmacht vgl. F. Prosperi, Il contratto di subfornitura e l’abuso di dipendenza economica. Profili ricostruttivi e sistematici, Napoli, 2002.

  202. 202.

    Die Krise des traditionellen Systems der Typen ergibt sich nachdrücklich aus der Analyse des neuen Vertragsrechts gemeinschaftsrechtlicher Ableitung, wo die Regelung der außerhalb der Geschäftsräume geschlossenen Verträge, der Fernverträge, der Verbraucherkreditverträge, der Reiseverträge, der Verbraucherverträge, des Subliefervertrages, des Teilzeiteigentums betrachtet wird. Tatsächlich „scheint der EU-Gesetzgeber erneut das traditionelle System zu leugnen, das auf der Irrelevanz der wirtschaftlichen Qualifizierung der Parteien im Vertragsverhältnis beruht, wozu die Dogmen der formalen Gleichheit und sogar der Privatautonomie gehörten, um zu einer diversifizierten Regel von objektiv augenscheinlich gleichen Vertragsbeziehungen zu gelangen, aufgrund der subjektiven Merkmale derjenigen, durch die sie zustande kommen“ [G. Chinè, Il diritto comunitario dei contratti, in A. Tizzano (a cura di), Il diritto privato dell’Unione europea, I, in Tratt. dir. priv. Bessone, Torino, 2000, S. 617]. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist also die typologische Sicht der Verträge „zu verstehen als parzielle, relative und provisorische Regelung einer diversifizierten Verschiedenartigkeit von in der Realität anzutreffenden, ziemlich weitreichenden und bunt gemischten Phänomenen“ (P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 436 f.). S. hierzu infra Kap. VIII § 123.

  203. 203.

    Vgl. P. Perlingieri, Le cessioni dei crediti ordinari e „d’impresa“, Napoli, 1993, S. 103 ff., unter Berücksichtigung der besonderen Regelung der Forderungsabtretung, die nur wirksam ist, wenn der Abtretende Unternehmer ist (Art. 1, lit. a, l. 21. Februar 1991, Nr. 52) und der Abtretende eine Bank oder ein Finanzvermittler (Art. 156, Abs. 2, d.lg. 1. September 1993, Nr. 385); Ders., Nuovi profili, cit., S. 422 und 436 f.

  204. 204.

    Der Hinweis wird auch gegeben in P. Perlingieri, Riflessioni sul “diritto contrattuale europeo”, cit., S. 487, und in Ders., Il diritto privato europeo, cit., S. 492 f. Hierzu vgl. auch supra Kap. IV § 52.

  205. 205.

    P. Perlingieri, o. u. c., S. 493; zur dem Primat der Politik beizumessenden Bedeutung s. supra Kap. I § 16.

  206. 206.

    Es wurde bei der Betrachtung der Gesetzestechniken bereits auf das Überwiegen des funktionalen Gesichtspunktes hingewiesen (vgl. supra § 84), in der Weise, dass der Auslegende „konzeptionelle Instrumente verwenden und ausarbeiten kann, die den modernen Prinzipien und Werten angemessener sind“ (P. Perlingieri, Le sintesi di un Convegno, cit., S. 304). Man beachte beispielsweise, wie die jüngere Gesetzgebung gemeinschaftsrechtlicher Ableitung der Nichtigkeit völlig andere als die traditionellen Merkmale zuweist, mit Umstellung der Unterscheidung von der Anfechtbarkeit (zur Inaktualität der klassischen operativen Technik für die Nichtigkeit vgl. P. Perlingieri, Nuovi profili, cit., S. 437 ff.; S. Polidori, Discipline della nullità, cit., passim; s. auch infra Kap. VIII §§ 123 und 124). Es darf daher die Verwendung des Begriffs der Unwirksamkeit anstelle jenes der Nichtigkeit, der als geeigneter für die Lösung der Auslegungsprobleme angesehen wird, nicht überraschen (vgl. hierzu P.M. Putti, La nullità parziale. Diritto interno e comunitario, Napoli, 2002, S. 51 ff.).

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  1. Edizioni Scientifiche Italiane spa, Università degli Studi del Sannio, Napoli, Italien

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  1. Pietro Perlingieri
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  1. Dipartimento di Economia, Università degli Studi di Parma, Parma, Italy

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Perlingieri, P. (2017). Kapitel VI Legislative Techniken, Legalitätsprinzip und Rechtsnormen. In: Di Nella, L. (eds) Das italienische Zivilrecht in der Verfassungswirklichkeit. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-30152-0_6

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