Kapitel V Komplexität und Einheitlichkeit der geltenden Rechtsordnung

Perlingieri, Pietro

doi:10.1007/978-3-642-30152-0_5

Pietro Perlingieri³

332 Accesses

Zusammenfassung

Das Studium des Rechts und insbesondere des Zivilrechts kann die Analyse der Gesellschaft in ihrer lokalen und universalen Historizität nicht ausklammern¹, in der Weise, dass die Rolle und die Bedeutung der Juridizität in der Einheitlichkeit und Komplexität des sozialen Phänomens verstanden wird. Die Rechtsprechung ist eine für jede Veränderung der Realität sensible Sozialwissenschaft. Sie hat als Bezugspunkt den Menschen in seiner psychisch-physischen Entwicklung, „existenziell“ in seiner Geschichtswerdung. Die Komplexität des Zusammenlebens bewirkt, dass die Relevanz und die Bedeutung der Existenz nicht anders denn als Existenz im Sozialen bestimmt werden kann, „Koexistenz“: Existieren ist Koexistieren².

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Notes

1.
Zum untrennbaren Binom „Lokalisierung – Globalisierung“ s. infra Kap. VIII § 110.
2.
P. Ricoeur, Sé come un altro, Milano, 1993, S. 201 ff.; s. diesbezüglich auch supra Kap. I § 3.
3.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 17 f.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 5.
4.
So kann sich beispielsweise Arbeitslosigkeit oder Vollbeschäftigung auf die Auslegung der den Erhalt des Arbeitsplatzes betreffenden Bestimmungen und die rechtliche Relevanz der entsprechenden Beziehung auswirken. Zur gegenseitigen Beeinflussung von sozialer und normativer Realität s. infra § 57.
5.
Vgl. in kritischer Weise supra Kap. III §§ 32 und 33.
6.
P. Perlingieri, Produzione scientifica, cit., S. 6 ff.; R. Orestano, Della ‘esperienza giuridica’, cit., S. 487 ff.
7.
P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 10; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 8.
8.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 20.
9.
Vgl. N. Bobbio, Le sanzioni positive, in Ders., Dalla struttura alla funzione, Milano, 1977, S. 33 ff.; A. Catania, Manuale di filosofia del diritto, cit., S. 284 ff., 294 ff.
10.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 21 f.
11.
Vgl. H. Kelsen, La teoria comunista del diritto, (1955), trad. it. di G. Treves, Milano, 1981, insbes. S. 100 ff.; G. Fassò, Storia della filosofia del diritto, III, Ottocento e Novecento, Bologna, 1970, S. 160 ff.; U. Cerroni, Marx e il diritto moderno, 3^a ed., Roma, 1972; R. Guastini, Marx: dalla filosofia del diritto alla scienza della società. Il lessico giuridico marxiano (1842–1851), Bologna, 1974, insbes. S. 300 ff.
12.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 22.
13.
P. Perlingieri, Economia e diritto, cit., S. 271: mit „einer gewissen Dosis Schizophrenie hat die historische Erfahrung des realen Sozialismus trotz des totgesagten Rechtes dem Gesetz bei der Umsetzung der Planwirtschaft eines starken Staates eine grundlegende Rolle zugewiesen“.
14.
B. Croce, Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia, 2^a ed., Napoli, 1926, insbes. S. 41 ff.; Ders., Filosofia della pratica, economia ed etica, Bari, 1963, S. 319 ff.; s. diesbezüglich G. Fassò, Storia della filosofia del diritto, III, cit., S. 292 ff.
15.
Vgl. P.I. Stučka, La funzione rivoluzionaria del diritto e dello Stato e altri scritti (1964), Intr. e trad. di U. Cerroni, 2^a ed., Torino, 1967, insbes. S. 72 ff., sowie die supra in Fn. 11 zitierten Autoren.
16.
P. Perlingieri, E conomia e diritto, cit., S. 272 ff.; s. auch, kritisch zur Methode der wirtschaftlichen Analyse des Rechts supra Kap. III § 38 sowie infra Kap. X § 160.
17.
Zum Widerstandsrecht s. supra Kap. I § 16.
18.
Vgl. supra Kap. I § 16 und Fn. 180 mit Bezug auf die Position von Gustav Radbruch.
19.
S. dazu P. Rescigno, Introduzione al codice civile, cit., S. 13 ff., 26 f.; G.B. Ferri, Filippo Vassalli e la defascistizzazione del codice civile, in Aa. Vv, Studi in onore di Pietro Rescigno, I, Teoria generale e storia del diritto, Milano, 1998, S. 391 ff. (jetzt in Ders., Filippo Vassalli o il diritto civile come opera d’arte, Padova, 2002); S. PAtti, Fascismo, codice civile ed evoluzione del diritto privato, (1998), in Ders., La cultura del diritto civile e la Costituzione, ivi, S. 23 ff.; A. Somma, Fascismo e diritto: una ricerca sul nulla?, in Riv. trim., 2001, S. 597 ff., inbes. S. 628 ff.
20.
Zum Gegensatz zwischen den beiden untrennbaren Momenten der normativen Bestimmung vgl. V. Frosini, La lettera e lo spirito della legge, 3^a ed., Milano, 1998, insbes. S. 3 ff. und 137 ff.; s. auch infra Kap. XII, insbes. §§ 192–194.
21.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 25.
22.
P. Perlingieri, o. l. u. c.; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 12.
23.
Vgl. infra § 64.
24.
S. dazu supra Kap. IV §§ 47 und 51 sowie infra §§ 72 und 74.
25.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 26; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 12. In Anbetracht einer rigiden Verfassung und einer Vielfalt an (regionalen, staatlichen, gemeinschaftsrechtlichen) Rechtsquellen wird der Fall immer nebensächlicher, in dem ein Tatbestand von einer punktuellen Bestimmung oder casus legis geregelt ist und nicht von einer Unmenge an Bestimmungen oder deren Fragmenten (Grundsatznormen, Rahmennormen, Detailnormen): Ders., L’interpretazione della legge, cit., S. 285 f.
26.
S. dazu umfassend infra Kap. XI.
27.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 27 f. Das Prinzip der Verfassungsmäßigkeit ist also ein Fixpunkt, ein obligatorischer Weg für den Auslegenden, der versucht, die Einheitlichkeit der Auslegung wieder zu erlangen: so Ders., Norme costituzionali, cit., S. 119.
28.
Allerdings ist der ideologische Pluralismus in der Verfassung nicht ohne Grenzen, sondern entspricht bestimmten sozialen und politischen Ansprüchen: s. infra § 67.
29.
S. aber zu der hermeneutischen Bedeutung der Verfassung und zu der Methode der Verfassungsauslegung infra Kap. XI § 185.
30.
Auch wenn in unterschiedlichen Perspektiven und Akzentuierungen, s. statt aller U. Cerroni, Il problema della teorizzazione dell’interpretazione di classe del diritto borghese, in P. Barcellona (a cura di), L’uso alternativo del diritto, I, cit., S. 3 ff.; L. Ferrajoli, Magistratura democratica e l’esercizio alternativo della funzione giudiziaria, ivi, S. 113; C. Lavagna, Costituzione e socialismo, cit., passim; zu einer Kritik s. P. Perlingieri, Scuole civilistiche, cit., S. 91 ff.; Ders., Norme costituzionali, cit., S. 119.
31.
Zum Wirtschaftspluralismus als Garantie für ideologischen Pluralismus s. P. Perlingieri, Prassi, cit., S. 221; A. Iannelli, La proprietà costituzionale, cit., S. 209 ff.; zur Wirtschaftsinitiative als Freiheit der Privaten F. Galgano, Rapporti economici, II, in Comm. della Cost. a cura di Branca, Bologna-Roma, 1982, S. 3 ff.
32.
Die Verfassungsgleichheit tendiert dazu, die gleiche Würde im Zeichen der sozialen und der distributiven Gerechtigkeit umzusetzen: s. amplius P. Perlingieri, Eguaglianza, cit., S. 144; und schon Ders., L a personalità umana, cit., S. 164 ff.; s. auch infra Kap. IX, insbes. § 151.
33.
P. Perlingieri, La personalità umana, cit., insbes. S. 154 f.; Ders., Profili istituzionali, cit., S. 28; zu den fraglichen Kategorien aus philosophischer Sicht s. E. Fromm, Avere o essere?, trad. it. di F. Saba Sardi, 12^a ed., Milano, 1978, insbes. S. 39 ff.
34.
S. dazu, zusammen mit den folgenden Paragraphen, infra Kap. XI.
35.
Diesbezüglich kürzlich P. Cappellini e B. Sordi (a cura di), Codici. Una riflessione di fine millennio, cit.; P. Rescigno, La «forma» codice, cit., S. 29 ff.
36.
Vgl. R. David e C. Jauffret-Spinosi, I grandi sistemi, cit., S. 269 ff., insbes. S. 329 ff.; P. Stein, I fondamenti del diritto europeo, cit., S. 109 ff.
37.
Das Erfordernis der Kodifikation ist „entsprungen aus dem Umsturz des feudalen Systems, das mit der Vielfalt der Quellen, der Heterogenität der Normen, der Unsicherheit des Rechts die Instrumentalisierung des Rechts zugunsten der herrschenden Klasse zuließ“: P. Perlingieri, La personalità umana, cit., S. 38. Sie bildet einen Vorstoß der lex generalis gegen den „versteinerten Wald“ der privilegia, infolge der gesteigerten Lenkungsverantwortung des sozialen Lebens durch die Staaten. S. diesbezüglich F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno con particolare riguardo alla Germania, I, trad. it. di U. Santarelli, Milano, 1980, insbes. S. 493 ff.; G. Tarello, Le idee della codificazione, in S. Rodotà (a cura di), Il diritto privato nella società moderna, 2^a ed., Bologna, 1977, S. 37 ff., wo der Prozess der Kodifikation als Überwindung des „juristischen Partikularismus“ verstanden wird; A. Watson, La formazione del diritto civile, cit., S. 145 ff.
38.
Vgl. F. Wieacker, o. u. c., S. 518 ff.; A. Watson, o. c., S. 160 ff.
39.
Vgl. A. Aquarone, L’unificazione legislativa e i codici del 1865, Milano, 1960.
40.
Vgl. P. Rescigno, Introduzione al Codice civile, cit., S. 11.
41.
Vgl. D. Corradini, Le codificazioni civilistiche dell’Ottocento, in S. Rodotà (a cura di), Il diritto privato, cit., S. 62 ff.; P. Rescigno, o. u. c., S. 8 ff.
42.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 32; s. dazu auch P. Rescigno, Introduzione al Codice civile, cit., S. 31 ff. und jetzt ausführlich N. Rondinone, Storia inedita della codificazione civile, Milano, 2003.
43.
Zur produktivistischen Solidarität der faschistischen Zeit s. F. Lucarelli, Solidarietà e autonomia privata, Napoli, 1970, S. 7 ff. und passim (s. aber für kritische Anmerkungen R. Cicala, Produttività, solidarietà e autonomia privata, in Riv. dir. civ., 1972, II, S. 287 ff.). Zum höheren Interesse der Nation und zu den allgemeinen Prinzipien der faschistischen Rechtsordnung s. N. Jaeger, Princípi di diritto corporativo, Padova, 1939. Bedeutsam ist die Auswirkung der produktivistischen Solidarität und des höheren Interesses der Nation auf die Würdigkeit der Rechtsgeschäfte der Privatautonomie (s. statt aller E. Betti¸ La riforma del Codice civile in materia patrimoniale. Fasi di elaborazione e mete da raggiungere, in Rendiconti dell’Ist. Lombardo di Scienze e Lettere, Milano, 1940–1941, S. 329; A. Guarneri, L’ordine pubblico e il sistema delle fonti del diritto civile, Padova, 1974, S. 93 ff.). Zum Unterschied zwischen der Solidarität im Codice civile von 1942 und in der Verfassung s. P. Perlingieri, Introduzione alla problematica della «proprietà», cit., S. 21 ff., 25 f., 65 ff.
44.
S. insbes. F. Lucarelli, La proprietà pianificata, Napoli, 1974, S. 42 ff., und ivi umfangreiche Verweise.
45.
S. u. a. F. Santoro-Passarelli, L’impresa nel codice civile, in Riv. dir. comm., 1942, I, S. 376 ff.; S. Sotgia, Il diritto commerciale dell’ordinamento corporativo, Padova, 1942, S. 16 ff.
46.
S. statt aller A. Cicu, L o spirito del diritto familiare nel nuovo codice civile, in Riv. dir. civ., 1939, S. 11 ff.; Ders., Il diritto di famiglia nello Stato fascista, in Jus, 1940, S. 373 ff. Zum Autoritarismus des Familienrechts vor der Reform und dem Gesetz zur Ehescheidung s. eindrucksvoll G. Branca, Autoritarismo, spirito punitivo e diritto di famiglia, in Foro it., 1973, V, Sp. 197 ff.; s. auch infra Kap. XVIII § 319.
47.
Vgl. P. Rescigno, Introduzione al Codice civile, cit., S. 18 ff.; zum Verständnis des Korporativismus eine Zusammenfassung in L. Riva Sanseverino, Corporazione (dir. civ.), in Enc. dir., X, Milano, 1962, S. 676 ff.; G. Tarello, Corporativismo, in Enc. Feltrinelli Fischer, Scienze politiche 1 (Stato e politico), Milano, 1970, S. 68 ff.
48.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 32; s. auch Ders., Scuole civilistiche, cit., S. 76 ff.; V. Rizzo, Alcune considerazioni in materia di cultura giuridica, produzione scientifica e insegnamento del diritto civile nell’Italia del ‘900, in M. Comporti e S. Monticelli (a cura di), Studi in onore di Ugo Majello, II, Napoli, 2005, S. 571.
49.
Vgl. S. Pugliatti, Codice della navigazione e codice civile, in Ders., Diritto civile, cit., S. 135 ff.
50.
Vgl. umfassend infra Kap. IX und X.
51.
Im Übrigen wurden die Verfassungsprinzipien verschiedentlich als „ideologische Täuschung“ bezeichnet: U. Rescigno, Costituzione italiana e Stato borghese, Roma, 1975, S. 9 und passim; zum „demokratischen Pluralismus“ in der Verfassung s. aus marxistischem Blickwinkel G. Cotturri, Diritto eguale e società di classi. Per una critica dei manuali tradizionali, Bari, 1972, S. 114.
52.
S. besonders P. Calamandrei, La Costituzione e le leggi per attuarla, jetzt in Ders., Opere giuridiche, III, Napoli, 1968, S. 511 ff.; sowie G. Guarino, Abrogazione e disapplicazione delle leggi legittime, in Jus, 1951, S. 356 ff.
53.
Zu den ersten wichtigen Entscheidungen der Corte zur faschistischen und korporativen Ordnung gehören jene des 14. Juni, Nr. 1, des 2. Juli, Nr. 8, des 3. Juli 1956, Nr. 11, des 25. Januar 1957, Nr. 1.
54.
Zur Notwendigkeit, den Codice civile und die Spezialgesetze im Lichte der Verfassung zu lesen und somit, sich zu fragen, welche Rolle diese in der Quellentheorie des Zivilrechts spielt, s. infra Kap. XI.
55.
Besonders bezeichnend ist diesbezüglich das l. 10. August 1950, Nr. 646, zur Einrichtung der Kasse für außerordentliche Werke des öffentlichen Interesses in Süditalien.
56.
Diesbezüglich wird hingewiesen auf das l. 21. Oktober 1950, Nr. 841, l. 18. Mai 1951, Nr. 333, d. P. R. 30. August 1951, Nr. 951.
57.
Zu einer eindrücklichen Übersicht über die Gesetzgebungsinstrumente A. Gambaro, Proprietà urbana e disciplina urbanistica, Bologna, 1977, S. 19 ff.; eine strenge Auseinandersetzung damit bei F. Lucarelli, Diritto all’abitazione e preesistenze urbane, Napoli, 1976, S. 29 ff.
58.
Es wird Bezug genommen auf den Gesetzesentwurf Nr. 557 vom 10. Oktober 1963, zur Beauftragung der italienischen Regierung mit der Reform der Codici. Das Interesse an der Reform des Codice civile bzw. einer neuen Organkodifikation wurde bezeugt in dem Band La riforma del codice civile, Roma, 1966, in dem die Texte einer spezifischen Debatte gesammelt sind, die organisiert wurde durch das Istituto internazionale di studi giuridici und eingeleitet durch drei Referate von M. Giorgianni (S. 11 ff.), A. De Cupis (S. 27 ff.), A. Torrente (S. 39 ff.), die alle, wenn auch in unterschiedlichen Tonlagen, gegen eine totale Reform eintreten.
59.
Es wird angespielt auf das l. 15. September 1964, Nr. 756; s. zu diesem u. a. M. De Simone, I contratti agrari atipici di concessione dei fondi rustici, Napoli, 1965.
60.
Zu der gewerkschaftlichen und vertraglichen „Wende“ der sechziger Jahre, welche mit einer ziemlich bedeutsamen „Doktrinwende“ korrespondierte (vgl. zu dieser G. Tarello, Teorie e ideologie nel diritto sindacale, Milano, 1967, S. 77 ff.), s. statt aller G. Giugni, L’evoluzione della contrattazione collettiva nelle industrie siderurgica e mineraria, Milano, 1964, S. 25 ff., 41 ff. Dies sind auch die Jahre, in denen die einheitlichen Vorgehensweisen im Bereich der in höherem Maße repräsentativen gewerkschaftlichen Organisationen entstehen und sich behaupten.
61.
Zu einer kritischen Analyse der Arbeiterkämpfe von 1968−69 und ihrer nachfolgenden Auswirkungen s. vor allem G. Giugni, Il sindacato fra contratti e riforme. 1969–1973, Bari, 1973, insbes. S. 9 ff., 65 ff.; zur Verbindung zwischen Tarifverhandlung und großen Sozialreformen s. Ders., S tato sindacale, pansidacalismo e supplenza sindacale, in Pol. dir., 1970, S. 49 ff.
62.
Bedeutsam diesbezüglich einige Entscheidungen, die vor dem Inkrafttreten des l. 20. Mai 1970, Nr. 300 (sog. Arbeitnehmerstatut) im Sinne einer Schutzlinie für die verfassungsmäßigen Rechte der Arbeitnehmer im Betrieb erfolgten, wobei sie einmal auf das Grundrecht der freien Meinungsäußerung abstellten (zur Unrechtmäßigkeit der Abmahnung wegen der Verteilung von Flugblättern in der Betriebskantine s. Trib. Ferrara, 8. Juni 1968, in Riv. giur. lav., 1968, II, S. 270), dann wieder auf die „weite“ Auslegung von Normen zum Schutz der Gewerkschaftstätigkeit, wie jene zur Sanktionierung der Nichtigkeit der Kündigung aus Gründen im Zusammenhang mit einer gewerkschaftlichen Aktivität des Arbeitnehmers (s. beispielsweise Pret. Treviso, 10. April 1970, ivi, 1970, II, S. 247). Auf der (einzigen) Grundlage des Art. 40 cost. wurden Disziplinarstrafen gegen im Streik befindliche Arbeitnehmer als unrechtmäßig beurteilt (s. beispielsweise Pret. Bologna, 8. Januar 1960, ivi, 1960, II, S. 419; Trib. Roma, 5. Mai 1960, ivi, II, S. 402).
63.
Es genügt beispielsweise, im Zusammenhang mit dem Familienrecht die Urteile zur nichtehelichen Abstammung zu nennen (16. Februar 1963, Nr. 7, in Giur. cost., 1963, S. 61), zur Regelung der Familienbeziehungen (23. Mai 1966, Nr. 49, ivi, 1966, S. 802), zur elterlichen Sorge (21. Juni 1966, Nr. 79, ivi, S. 979), zur Ehetrennung (19. Dezember 1968, Nr. 127, ivi, 1968, S. 2209).
64.
Zu der langen Geschichte des sogenannten Arbeitnehmerstatuts s. unter anderem G.F. Mancini, Lo statuto dei lavoratori dopo le lotte operaie del 1969, in Costituzione e movimento operaio, Bologna, 1976, S. 187 ff.; um dessen Auswirkung bei der vorher bestehenden Regelung des Arbeitsverhältnisses zu bewerten s. u. a. M. Prosperetti (a cura di), Commentario dello Statuto dei lavoratori, I e II, Milano, 1975.
65.
Zum politischen Ansatz des Gesetzes zur Reform des Arbeitsprozesses A. Proto Pisani, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, in Foro it., 1973, V, Sp. 205 ff.
66.
S. insbes. L. Barbiera, Dal diritto di abitazione al diritto di proprietà: un nuovo statuto di «proprietà» urbana nella legge sulla riforma della casa, in Riv. dir. civ., 1973, II, S. 365 ff.
67.
Zum l. 8. März 1975, Nr. 39 über die Geschäftsfähigkeit s. P. Stanzione, Capacità e minore età, cit., S. 137 ff., m. umfangreichen w. N.
68.
Zur Einrichtung und Ordnung der staatlichen Mittelschule s. l. 31. Dezember 1962, Nr. 1859; zur Sekundarschule, in Umsetzung des l. 30. Juli 1973, Nr. 477, s. d. P. R. 31. Mai 1974, Nr. 416 über die Partizipation und die Kollegialorgane und d. P. R. Nr. 419 über Erziehungserprobung und –forschung (hierüber s. S. De Simone e M. Salazar, La nuova scuola italiana, I, Milano, 1975, S. 3 ff., 97 ff.).
69.
Zu einigen Angaben s. beispielsweise C. Cosciani, La riforma tributaria: speranze e preoccupazioni, in Mon. e cred., 1967, S. 243 ff.; F. Gallo, Prime considerazioni sulla riforma tributaria, in Riv. dir. fin., 1973, I, S. 664 ff.
70.
So dass man erst jüngst zu einer effektiven Reform gelangte (d. lg. 17. Januar 2003, Nr. 6), hierzu, zu einem ersten kritischen Kommentar s. P. Perlingieri, Le riforme del diritto societario, in Ann. Fac. econ. Benevento, 2003, S. 333 ff.; zu weiteren Vertiefungen wird verwiesen auf F. Galgano, Il nuovo diritto societario, in Tratt. di dir. comm. Galgano, XXIX, Padova, 2003; Aa. Vv, Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti, I, II e III, Bologna-Roma, 2004; G.F. Campobasso, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino, 2004; F. Di Sabato, Società in generale. Società di persone, in Tratt. di dir. civ. CNN diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2004.
71.
Die Notfallgesetzgebung im Bereich des Zivilrechts ist stark kritikwürdig, weil sie insgesamt den Verfassungsentwurf auf der einen Seite und die europäischen Richtlinien auf der anderen Seite aus dem Blick verloren hat: s. supra Kap. I § 10 ff.
72.
Vgl. Aa. Vv, La nuova disciplina dei rapporti agrari: aspetti giuridici ed economici, Atti del Convegno di Napoli, 2–3 dicembre 1982, Napoli, 1983.
73.
Vgl. P. Perlingieri e A. Procida Mirabelli di Lauro, L’affidamento del minore nella esegesi della nuova disciplina, Napoli, 1984.
74.
Vgl. supra Kap. I § 11 und ivi (Fn. 111) bibliographische Verweise.
75.
So N. Irti, L’età della decodificazione, Milano, 2^a ed., 1986, S. 25 ff. in dem Sinn, dass man „sich [nicht] zu einer sinnlosen melancholischen Treue zum System des Codice bekennen kann“; Ders., «Codici di settore»: compimento della «decodificazione», in Dir. soc., 2005, S. 131 ff.; zu der französischen Rechtsordnung s. F. Grua, Le code civil, code residuel?, in Rev. trim. dr. civ., 2005, S. 253 ff. und G. Canivet, Il codice civile francese: evoluzione e riforme, in Corr. giur., 2006, S. 1021 ff.
76.
So aber N. Irti, o. u. c., S. 33 ff. und passim, zu diesem s. in unterschiedlichem Sinn A. de Cupis, A proposito di codice e di decodificazione, in Riv. dir. civ., 1979, II, S. 47 ff.; G. Azzariti, Codificazione e sistema giuridico, in Pol. dir., 1982, S. 547 ff.; U. Breccia, L’interprete tra codice e nuove leggi civili, cit., S. 579 ff.; R. Sacco, Codificazione: un modo superato di legiferare?, in Riv. dir. civ., 1983, I, S. 120; S. Patti, Il diritto civile tra crisi e riforma dei codici, in Riv. dir. comm., 1984, I, S. 85 ff.; C. Castronovo, Decodificazione, delegificazione, ricodificazione, in Aa. Vv, I cinquant’anni del codice civile, II, Milano, 1993, S. 475 ff.
77.
P. Perlingieri, Norme costituzionali, cit., S. 111 ff.; Ders., L’ uscita dall’emergenza, cit., S. 244 f. In der Lehre fehlt es dennoch nicht an Aussagen der folgenden Art: „Die absolute Einheit der Verfassung erscheint ein teleologischer Mythos, keine juristische Realität“: V. Italia, Le leggi speciali, Milano, 1980, S. 100.
78.
So aber N. Irti, L’età della decodificazione, cit., S. 29 ff., 64 ff.; anders spricht über das „Zeitalter der Neukodifikation“ A. Zaccaria, Dall’ „età della decodificazione“ all’„età della ricodificazione“: a proposito della Legge n. 229 del 2003, in Studium iuris, 2005, S. 697 ff.
79.
Man zitiere nur z. B. für Europa die ostdeutsche Erfahrung (zu dieser statt aller G. Crespi Reghizzi, G. De Nova e R. Sacco, Il Zivilgesetzbuch della Repubblica democratica tedesca, in Riv. dir. civ., 1976, I, S. 47 ff.; P. Stanzione, Il codice civile della R.D.T.: modelli normativi e Grundsätze, in G. Autorino Stanzione e P. Stanzione, Comparazione e diritto civile. Saggi, Napoli, 1987, S. 41 ff. m. w. N.) Die Tendenz zur Kodifikation findet Bestätigung auch in den jüngsten Plänen eines Europäischen Vertragsgesetzbuchs: s. Code européen des contrats. Avant-projet, Livre premier, 1, coordinateur G. Gandolfi, Milano, 2001.
80.
Wie z. B. bei den Agrarbeziehungen (P. Perlingieri, I contratti agrari: dalla legislazione speciale al testo unico, in Giust. civ., 1985, II, S. 144 ff.; allgemein E. Lupo, Realizzazione e prospettive per la creazione di testi legislativi coordinati, in Foro it., 1983, V, Sp. 163 ff.; für eine Anregung s. in unterschiedlichem Sinn die Referate von G. Benedetti e N. Irti, Le sintesi di un Convegno sulle tecniche legislative, in Rass. dir. civ., 1986, S. 277 ff., 294 f.).
81.
Man denke an das Aufblühen sogenannter Bereichskodexe in den letzten Jahren: Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lg. 30. Juni 2003, Nr. 196), Codice dei beni culturali e del paesaggio (d. lg. 22. Januar 2004, Nr. 42), Codice della proprietà industriale (d. lg. 10. Februar 2005, Nr. 30), Codice delle assicurazioni private (d. lg. 7. September 2005, Nr. 209), Codice dell’amministrazione digitale (d. lg. 7. November 2005, Nr. 82), Codice dell’ ambiente (d. lg. 3. April 2006, Nr. 152), Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d. lg. 12. April 2006, Nr. 163). Beim Codice del consumo (d. lg. 6. September 2005, Nr. 206) sind die systematische Bedeutung und die Würde des „Codice“ umstritten. Deutlich kritisch G. De Cristofaro, Il „Codice del consumo“: un’occasione perduta, in Studium iuris, 2005, S. 1137 ff., nach dem er „letzten Endes als einfache, flache und unkritische Zusammenstellung des zuvor gültigen Textes erscheint (als solche wenig der Bezeichnung „Codice“ würdig!)“ (ivi, S. 1148); E.M. Tripodi, Consumatore e diritto dei consumatori: le linee di evoluzione, in E.M. Tripodi e C. Belli, Codice del consumo. Commentario del D. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Rimini, 2006, S. 62 ff. R. Alessi, Contratti dei consumatori e disciplina generale del contratto dopo l’emanazione del Codice del consumo, in Aa. Vv, Il diritto civile oggi, cit., S. 818, denkt, dass die gesetzgeberische Neuheit „den doppelten Effekt [erzeugt hat], einer Art testo unico (denn darum handelt es sich und nicht um den edleren „Codice“) einen Großteil der Spezialregeln zu Konsumentenverträgen zuzuweisen und das Fachgebiet zu „Entkodifizieren“; A. Gentili, Codice del consumo ed esprit de géométrie, in Contratti, 2006, S. 167, unterstreicht den Gegensatz der italienischen Lösung „zu der des deutschen Gesetzgebers, der die Gelegenheit der Reform des Schuldrechts genutzt hat, um im BGB auch das Verbrauchervertragsrecht zu regeln“ (s. dazu H. Dörner, L’integrazione delle leggi per la tutela del consumatore all’interno del BGB, in Contr. impr./Eur., 2004, S. 887 ff., und R. Schulze, Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni e il diritto europeo dei contratti, in Riv. dir. civ., 2004, I, S. 57 ff.). Zu weiteren Ausführungen s. L. Rossi Carleo, La codificazione di settore: il codice di consumo, in Rass. dir. civ., 2005, S. 879 ff. und M.A. Sandulli, (a cura di), Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, Milano, 2005.
82.
P. Perlingieri, Un parere sulla decodificazione, cit., S. 310 f.
83.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 33.
84.
S. für eine Anregung supra Kap. IV § 47.
85.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 34.
86.
Vgl. P. Schiera, Stato, in G. Zaccaria (a cura di), Lessico della politica, cit., S. 623 ff.; M. Fioravanti, Stato (storia), in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, S. 708 ff.
87.
S. zur dieser Veranschaulichung P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 35.
88.
P. Perlingieri, o. u. c., S. 36.
89.
Zur produktivistischen Solidarität des korporativen Staates s. supra § 63 und Fn. 43.
90.
S. diesbezüglich supra § 63.
91.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 37.
92.
Vgl. den vortrefflichen Band von A. Falzea, Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, I, Teoria generale del diritto, Milano, 1999, wobei am Anfang (vgl. Proemio, S. V ff.) die theoretisch-allgemeine Konnotation und die „starke Koppelung an die Sicht der Lehrmeinung“ unterstrichen werden, welche die dort gesammelten Studien vereinen. Der Autor kommt bei der Analyse der „allgemeinen Theorie“ als „autonome Form des wissenschaftlichen Gedankens“ (ivi, S. 315 ff.) nicht umhin anzuerkennen, dass „das schwierigste Problem für die Bildung einer allgemeinen Theorie des Rechts die Notwendigkeit ist […], nach Kriterien und stringenten und insgesamt empirisch fruchtbaren logisch-idealen Methoden zu verfahren“, ohne die „es bereits unmöglich wäre, eine Rechtssystematik zu begründen“ (ivi, S. 322). Das Studium der Komplexität und der Einheitlichkeit der geltenden Rechtsordnung kann sich der Bewertungsgröße der wirtschaftlich-sozialen Phänomene und somit der juristischen Erfahrung nicht nur nicht entziehen, sondern ist davon abhängig. Die theoretisch-allgemeine Methode – genutzt sowohl von der Schule des Naturrechts als auch von der Rechtstheorie Savignys und den Erkenntnissen der historischen Schule Jherings absolut nicht fremd – zeigt ihre Grenzen, wenn sie nach Abstraktionsvorgängen aus den Normen Konzepte folgert und dabei „die ‚Gegebenheit‘, den ‚konkreten Tatbestand‘ für vernachlässigbar [hält], während sie sich auf den Weg zu Formen echter juristischer Onanie begibt“ (so E. Paresce, Dogmatica giuridica, in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, S. 682). Man muss daher betonen, dass ein übertriebener „Dogmatismus“ (s. supra Kap. III § 34) bei der unermüdlichen Erforschung allgemeiner und abstrakter Konzepte damit endet, eine ‚partielle‘ und gleichzeitig ‚statische‘ Vision des juristischen Phänomens“ zu liefern, als ob „es jenseits der Norm kein Recht gebe und vom Recht nur eine ‚begriffliche‘ Betrachtung möglich sei“ (Ders., o. c., S. 679).
93.
Wenn das immer verwurzeltere und verbreitetere Bewusstsein der Notwendigkeit, dass die juristischen Konzepte sich der juristischen Realität in ihrer historischen Entwicklung anpassen sollen (s. supra Kap. IV, insbes. § 49), einerseits in einer radikalen Ablehnung der „dogmatisch abstrakten Vorbedingungen“ [E. Betti, Interpretazione della legge e sua efficienza evolutiva, (1959), in Ders., Diritto Metodo Ermeneutica, a cura di G. Crifò, Milano, 1991, S. 523] ausgedrückt hat, mit der Anerkennung des Bedürfnisses, teilhaben zu können an „einer dem Phänomen so weit wie möglich zugehörigen Vision, umspannt in ihrer Gesamtheit und Realität, die gleichzeitig juristisch und historisch-soziologisch ist“ (ibidem), hat es andererseits dazu geführt, die Notwendigkeit zu bestätigen, dass die Konzepte „ihr eigenes Kriterium, ihren eigenen Maßstab in der Wechelseitigkeit, der Übereinstimmung, das konzeptuelle Korrelat der konkreten juristischen Realität“ (S. Pugliatti, Spunti metodologici, cit., S. 223) finden. Die theoretisch-allgemeinen Studien haben so einen instrumentellen Wert erlangt: die „Dogmatik“ wurde „das Erkenntnismoment des juristischen Phänomens oder mit anderen Worten die ‚historische Selbsterfahrung‘, die als Führung dienen muss in dem Bereich der einzelnen kulturellen Systeme bei der praktischen Umsetzung des Rechts“ (E. Paresce, o. c., S. 709). Eine Bestätigung dieser dynamischen Vision des Rechts findet man auch in R. Orestano, Introduzione, cit., S. 427 ff., wo der Autor bemerkt, dass die enge Wechselbeziehung zwischen Werten in ständigem Werden und juristischer Erfahrung impliziert, dass „das ‚Juristische‘ einer Zeit nicht mehr das einer nachfolgenden Zeit ist“ (ivi, S. 428).
94.
P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione, cit., S. 37; Ders., Il diritto civile e la complessità del sistema, in Corti Bari Lecce Potenza, 2003, S. 10 ff., insbes. S. 13; Ders., Lo studio del diritto e la storia, in Ders., L’ordinamento vigente e i suoi valori. Problemi del diritto civile, Napoli, 2006. Die Überlegung zur Komplexität der Rechtsordnung geht aus von der Erwägung, dass Sachverhalt und Norm „Aspekte einer spezifischen einheitlichen Realität und Teil einer komplexen sozialen Realität, also das Objekt der Kenntnis des Juristen sind, dazu bestimmt, vom Besonderen zum Besonderen überzugehen, wobei sie alles auf die Einheit der juristischen Werte reduziert, auf denen das soziale Zusammenleben gegründet ist, das sich in der Gerechtigkeit der einzelnen Fälle substantiiert“ (Ders., Scuole civilistiche, cit., S. 104 f.). Nach A. Kaufmann, Filosofia del diritto ed ermeneutica, Milano, 2003, S. 129, „ist die Ermittlung des Rechts das ‚Bringen – in – Übereinstimmung‘, ‚eine Gleichstellung oder Assimilierung der konkreten Umstände und der Norm‘, d. h. ‚einerseits eine Gleichstellung der konkreten Umstände mit der Norm, andererseits der Norm mit den konkreten Umständen‘; dieser Prozess der Gleichstellung muss verstanden werden nicht als etwas, das ein Vorher und ein Nachher impliziert, sondern wechselseitig und gleichzeitig“. Zu diesem Punkt rekonstruiert aus einem anderen Blickwinkel Salv. Romano, Introduzione, cit., S. 67 und 101, das Konzept der Autonomie als „ein Vorgehen, das von einer normativen zu einer exekutiven Phase verläuft“. Erstere besteht logisch vorher, ist aber der exekutiven untergeordnet, da jede Aktion eine „Verwirklichung einer Bestimmung“ ist und diese in technischem Sinn eine nicht abstrakte (staatliche) Norm ist, sondern konkret „eine ebenfalls konkrete Beziehung regelt“. Daher wird, mit Weitsicht, die Beziehung qualifiziert als Regelung des konkreten Falls. Obwohl der Autor eine Zustimmung zu der These der Pluralität der Rechtsordnungen äußert, „setzt [seine Vorgehenssicht in Wirklichkeit] die Einheitlichkeit der Rechtsordnung und die Korrelation auch in Bezug auf die Subsidiarität zwischen allgemeinen, kollektiven und individuellen Interessen voraus“ (P. Perlingieri, La concezione procedimentale, cit., S. 431).
95.
S. hierzu infra Kap. XIII § 212.
96.
P. Perlingieri, Complessità, cit., S. 190.
97.
P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 43 f. Mit Bezug auf die verschiedenen Bedeutungen des Ausdrucks „Subsidiarität“ in den Beziehungen zwischen Institutionen und zwischen Rechtsordnungen vgl. L. Di Via, L’applicazione del principio di sussidiarietà nel diritto della concorrenza italiano e comunitario, in Contr. impr./Europa, 1996, S. 75 ff. Zu einer Analyse der Anwendungsperspektiven der Subsidiarität in funktionellem Sinn s. S. Cassese, L’aquila e le mosche. Principio di sussidiarietà e diritti amministrativi nell’area europea, in Foro it., 1995, V, Sp. 373 ff., wo die Regelungseignung der Vorschrift auf die Festlegung und Verteilung von Kompetenzen und Funktionen bezogen wird. P. Caretti, Il principio di sussidiarietà e i suoi riflessi sul piano dell’ordinamento comunitario e dell’ordinamento nazionale, in Quad. cost., 1993, S. 7 ff. unterstreicht die Auswirkung des besagten Prinzips auf die Ausübung (nicht auf die Inhaberschaft) der Kompetenzen. Vgl. diesbezüglich auch infra Kap. VII § 108 und Kap. VIII § 127 und ivi zitierte Bibliographie.
98.
P. Perlingieri, Complessità, cit., S. 191; s. diesbezüglich infra Kap. VII § 104.
99.
Die weitreichende Zustimmung zur Sozialität des Rechts, traditionell ausgedrückt durch die Maxime „ubi ius ibi societas; ubi societas ibi ius“, ist dazu bestimmt, sich aufzulösen angesichts der Modalitäten, welche die dennoch „notwendige Beziehung zwischen Recht und Gesellschaft“ charakterisieren (A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, I, Il concetto del diritto, 4^a ed., Milano, 1992, S. 8). Das „realistische“ Verständnis, wonach „das Recht eine Seinsweise des menschlichen und sozialen Lebens ist“ (ivi, S. 320), zusammen mit der These, dass die „Rechtsordnungen die Abhängigkeit der menschlichen Gesellschaften von der natürlichen Umwelt, in der diese sich befinden, um ihr Dasein zu vollziehen, wiedergeben“ (ivi, S. 323), trennt die soziale Realität von der juristischen Realität und vergisst dabei, dass „die Einheitlichkeit des sozialen Phänomens dergestalt ist, dass sie keine Trennungen von Recht und Gesellschaft erlaubt“ (P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione, cit., S. 31). Hiergegen muss „das Bewusstsein der Einheitlichkeit und der Komplexität des sozialen Phänomens, von dem das Recht nur ein Aspekt ist“ (Ders., Scuole civilistiche, cit., S. 91), wie erkennbar in der Praxeologie der Institution (vgl. Ders., Praxeologismo, cit., S. 56 ff.), verstanden werden als „systemische Dreifaltigkeit von ‚Kräften‘, ‚Gesetzen‘und ‚Machtbefugnissen‘“: G. Capozzi, Le ek-stasi del fare, II, Il sistema dell’istituzi-one, Napoli, 1998, S. 752. Nach letzterer Sicht „entwickelt die Gesellschaft Kräfte, welche die Anerkennung von Machtbefugnissen des Staates mittels der Institution des Gesetzes beanspruchen, der Staat billigt den Kräften der Gesellschaft die Zuerkenntnis von Machtbefugnissen durch die Institution des Gesetzes des Rechts zu“ (ivi, S. 755). Wie P. Grossi, La formazione del giurista, cit., S. 36, bemerkt „gehört [das Recht] natürlicherweise der Gesellschaft an, weil es eine ununterdrückbare Dimension ist, mit welcher die Gesellschaft ihre Geschichte lebt […] als ordnende Dimension bietet das Recht sich als historische Rettung der Gesellschaft an“. Indem er eben den Gedanken von Paolo Grossi aufgreift, ordnet G.B. Ferri, Diritto e legge in una recente opera di Paolo Grossi, in Riv. dir. comm., 2004, I, S. 8, dem Recht die Funktion zu, „die Gesellschaft auszudrücken und zu organisieren“, „diese in Ordnung zu bringen; in diesem Sinne offenbart sich das Recht als Ordnung“.
100.
Wenn das Recht, „soweit es ein von Menschen geschaffenes kulturelles Phänomen ist“ (A. Kaufmann, Filosofia del diritto, cit., S. 54), Struktur der Gesellschaft ist, Ausdruck und Teil ihrer Kultur (s. supra § 58), „lebt“ die Kultur – anstelle der Gleichwertigkeit Recht-Gesetz, welche von der mittlerweile überwundenen Zeit des Rechts als Überbau in dem gestaltenden Moment des konkreten Falls rein vorausgesetzt wurde – in der Identität des Rechts mit der sozialen Realität. Daraus folgt, dass, „wenn die juristische Norm angewandt wird, Sein und Sein Müssen übereinstimmen und das Recht als konkrete historische Existenz besteht. ‚Als konkretes Recht […] ist es in Zeit und Raum eingespanntes Recht und hat seine Zeit in der sozialen Realität‘“ (Ders., o. c., S. 72). In dieser Richtung ist die Funktion des Juristen bestimmend und gleichzeitig komplex (s. supra § 59).
101.
Korollar der Historizität des Sachverhaltes und seiner juristischen Beurteilung ist, dass die Erfahrung nicht mehr als „normatives Objekt“ fungiert, sondern „zu der Bestimmung der normativen Realität beiträgt“ (P. Perlingieri, Scuole civilistiche, cit., S. 91), in einem einzigartigen und komplexen Auslegungsverfahren, in dem die Bedeutung der Norm „sich mit der Dynamik der Ausgangsrechtsordnung verändert“ (Ders., L’interpretazione della legge, cit., S. 283).
102.
Die Sicht des Rechts als „Wertesystem und gleichzeitig als System von Konzepten, die sich intrinsisch auf axiologisch ausgerichtete Werte stützen“ (P. Perlingieri, Prassi, cit., S. 230), ist Ausdruck „eines axiologischen Bedürfnisses“ (G. Capozzi, Le ek-stasi del fare, cit., S. 622), auf das sowohl die Konzeption der „ethischen Werte“ als „a priori Voraussetzungen der praktischen Erfahrung“ (E. Betti, Teoria generale dell’interpretazione, cit., S. 5) zurückzuführen ist, als auch die Definition des Rechts als „Gesamtheit von Werten menschlichen Handelns, die sich aus einem menschlichen Leben ergeben und manifest werden durch eine gemeinsame Erfahrung und Kultur“ (A. Falzea, Introduzione alle scienze guridiche, I, cit., S. 381). Die Treue „zur Philosophie im Recht, also zu den Verfassungswerten“ (P. Perlingieri, Stato di diritto, cit., S. 250) fordert, dass, „die positive Rechtsordnung […] eine reale Ordnung ist, gegeben in der empirischen und historischen Realität des menschlichen Gemeinschaftslebens“ (A. Falzea, o. u. c., S. 261).
103.
Die Konzeption der persönlichen Beziehungen, der produktiven Ordnung und der Institutionen und somit der Philosophie des Lebens, von der jede Ordnung Ausdruck ist, „beschwört [nicht] Absolutheit“, noch „impliziert sie die radikale Negativität anderer Prinzipien“: sie ist vielmehr der Ausdruck einer Positivität, Synthese und Abwägung verschiedener Prinzipien, eine Wahl, die nicht willkürlich und dem Kontingenten überlassen, sondern eine vorschreibende Angabe ist, welche der Prüfung der „demokratischen Verfahren“ (Souveränität des Volkes) überlassen ist, historisch-politische Lösung eines Konflikts, zwar unaufhaltsam, die aber der Jurist nicht umhin kann anzunehmen als „unsichere oder nachhaltige Definition“ (P. Perlingieri, Valori normativi, cit., S. 799 f.). Das Bewusstsein, dass der Jurist Teil der juristischen und sozialen Realität ist, die er interpretiert, ist gegenwärtig in E. Betti, Interpretazione della legge, cit., S. 287: „der Auslegende ist nicht einfach zu einer Rechenoperation aufgerufen, sondern zu einer Würdigung, welche den axiologischen Bedürfnissen einer dem Gesetz innewohnenden normativen Beurteilung entsprechen muss“. Dies bedeutet jedoch nicht die Aufhebung des ‚Pluralismus‘, weil es einerseits dennoch die persönliche Initiative ist, die eine Aufgabe von „Mediation zwischen idealer Objektivität der Werte und realer Objektivität der wahrnehmbaren Welt“ erfüllt, wobei sie die eine durch die andere verwirklicht und dem Wert eine phänomenische Existenz verschafft, die diesem als solche jenseits seines Wirkens fehlt (Ders., Teoria generale dell’interpretazione, cit., S. 33); andererseits „erobert man [das Allgemeingut] nicht ein für alle Mal, sondern täglich, nicht als Resultat, sondern als Prozess, an dem man ehrlich teilnimmt und sich gegenseititg gegenüberstellt“ (P. Perlingieri, o. u. c., S. 823). „Die Sinnesantizipierung, die unser Verständnis eines Textes leitet, ist keine Handlung der Subjektivität, sondern wird auf der Grundlage der Gemeinschaft, die sich an die Tradition anlehnt, bestimmt. Diese Gemeinschaft bildet sich jedoch in unserer Beziehung zur Tradition fortwährend weiter. Sie ist nicht nur eine schon immer gegebene Voraussetzung, wir sind es selbst, die sie gründen, insofern wir begreifen, insofern wir aktiv teilhaben am Bestehen und am Verlaufen der Tradition, und auf diese Weise bringen wir sie selbst voran“ (A. Kaufmann, Filosofia del diritto, cit., S. 130).
104.
Salv. Romano, Introduzione, cit., S. 24 ff., 64 ff., arbeitet eine Theorie und eine Vorgehensmethode aus, die befreit ist von der reinen Bewertung des Tatbestandes, und unterstreicht dabei die Notwendigkeit einer dynamischen Bewertung der juristischen Phänomene, in Anbetracht der Tatsache, dass es nur in dieser Sichtweise möglich ist, die Komplexität der Erscheinungsformen von Befugnissen und daher nicht – oder nicht nur – die Handlung als Resultat, sondern das Handeln in seinem Ablauf zu bewerten.
105.
P. Perlingieri, Complessità, cit., S. 194.
106.
Ein solcher Fall ist mit dem Nazismus eingetreten: s. supra § 59. E. Paresce, Dogmatica, cit., S. 679, führt die nicht häufigen „Fälle von Widerstand gegen anomale Formen von Gesetzgebung (die im Allgemeinen schnell im System aufgenommen werden)“ zurück auf „einen Defekt der Juristen, die fast immer ‚Männer von gestern‘ und fast nie ‚Männer von morgen‘ und somit darauf ausgerichtet sind, die erreichten Systematisierungen beharrlich gegen jeden innovativen Hauch zu verteidigen und dabei unbewusst diese Systematisierungen in echtes ‚positives Naturrecht’ zu verwandeln“, S. Pugliatti, La giurisprudenza, cit., S. 104, präzisiert, dass die „feine Geometrie konzeptioneller Formen, die an ein ausgefeiltes System gebunden sind, das in der Lage ist, wenigstens dem Anschein nach, jeden Inhalt aufzunehmen“ – zur Zeit des Ersten und noch mehr des Zweiten Weltkriegs wurde „in den Ländern, in denen radikale Veränderungen der juristisch-politischen Strukturen stattfanden, angesichts der Umsetzung dieser ehrgeizigen Programme die freie Kritik verneint und behindert“ – „den Rechtswissenschaftlern erlaubte, den wiederholten und immer aufdringlicheren Versuchen der Überwältigung durch die enthusiastischen Neulinge [‚der irrationalen und unkontrollierten Apologetik‘] ein formales Hindernis zu setzen; und gleichzeitig stellte dies einen Aufschub und eine Bremse für die Anwendung der neuen Prinzipien und der neuen Normen dar, denen Pausen und Abweichungen auferlegt werden konnten, die teilweise deren Impuls bremsten und deren extreme Durchführung verhinderten“. Dennoch muss man sich dessen bewusst sein, dass das Recht ein System von Werten und gleichzeitig von axiologisch ausgerichteten Konzepten ist: zwischen Methode und Wert herrscht eine enge Beziehung; die Methode ist nie per Definition eine unabhängige Variable, eine neutrale Wahl, noch kann sie eine willkürliche Wahl sein. Bei der Vielfalt der möglichen Methodologien muss die Wahl nach dem System der nach der Rechtsordnung besonders würdigen Werte ausgerichtet sein. Der Jurist muss das Legalitätsprinzip einhalten: seine Rolle ist eine institutionelle im System (s. supra Kap. III §§ 40 und 44).
107.
Vgl. supra Kap. I.
108.
Vgl. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 8.
109.
Vgl. P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione, cit., S. 29 ff.; Ders., Dialogando con due filosofi, cit., S. 671 ff.; s. auch V. Donato, La dottrina e la giurisprudenza italiana in tema di interpretazione evolutiva dei contratti, in Rass. dir. civ., 1985, insbes. S. 649 ff.
110.
Vgl. infra Kap. XV § 246.
111.
Zu der Einheitlichkeit der Rechtsordnung s. P. Perlingieri, o. u. c., S. 676 ff.; Ders., Complessità, cit., insbes. S. 199 ff. sowie supra Kap. IV §§ 47, 50–52.
112.
P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 17 ff. Der Pluralismus der Quellen (nicht nur staatliche, sondern auch gemeinschaftsrechtliche, internationale, regionale) impliziert deren Harmonisierung und eine heikle Mühe zur Koordinierung durch den Auslegenden, um die Einhaltung der Wertehierarchie und die Einheitlichkeit des Systems zu garantieren. Zu der Auswirkung der veränderten Ordnung der Quellen in der Auslegungstheorie s. ebenfalls P. Perlingieri, Il diritto privato europeo, cit., S. 493 f. sowie infra Kap. VII § 109.
113.
Vgl. P. Perlingieri, Il primato della politica, cit., S. 281 ff.
114.
Für G. Capograssi, Il problema della scienza del diritto, Milano, 1962, insbes. S. 8 ff., „ist das Gesetz nicht mehr ein pures Sein Müssen, eine reine Norm oder schlimmer eine allgemeine Willensäußerung, eine Willensäußerung von Handlungsklassen: dieses Konzept ist ein der Bedeutung und des Wertes beraubtes Resultat, steril und unangemessen, um den Geist des Rechts zu erfassen, sondern das Gesetz ist so, da es sich in die Realität einfügt, aus der es entsteht und zu der es neigt, es gründet sich neu mit der Realität, die seine ist und wird wieder ein Moment des Prozesses, aus dem es entstanden ist und das es ausdrückt“. So war für P. Grossi, La formazione del giurista, cit., S. 41, „die alte Landschaft, die sich nur auf die zwei Säulen des Staates und des Gesetzes stützte, ziemlich überzeugend, weil einfach, klar, sicher, während die neue Ordnungslandschaft, gewiss da sie komplex ist, gewiss da sie ein tumultartiges Hervorbrechen der Pluralität der Sachverhalte erlaubt, zu einer schwierigen und mühsamen Auslegungstätigkeit zwingt, die der elementaren Exegese eines Textes ziemlich unähnlich ist“.
115.
A. Falzea, Gli standards valutativi e la loro applicazione, in Ders., Ricerche, cit., S. 370 ff.; Ders., La Costituzione e l’ordinamento giuridico, (1998), ivi, S. 456. Zu einer eingehenden Analyse s. K.H. Strache, Pensare per standards, trad. it., Napoli, 1995, S. 11 ff. und G. Teubner, Standards und Direktiven in Generalklausel, Frankfurt am Main, 1971, S. 33 ff. Der Standard, verstanden als „‚normales juristisches Kriterium des Sozialverhaltens‘, ein ‚mittlerer Maßstab korrekten sozialen Verhaltens‘“, impliziert sowohl einen Verweis auf soziale Bewertungen, als auch „eine Aufforderung, den Standard als Norm zur Übertragung der Befugnis (auf den Richter) zu nutzen, die Norm ausgehend von außerjuristischen Prinzipien zu gestalten“, auf die Gefahr hin, dass sie zu einem Rechtfertigungsparameter für eine Auslegungstätigkeit aufsteigt, die abhängig von Verfassungsprinzipien und übereinstimmend mit der reinen „Mehrheitsmeinung oder der herrschenden kulturellen Schicht“ ist (P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 31). Im Übrigen zeigt sich die Nutzlosigkeit der Unterscheidung zwischen allgemeinen Klauseln, unbestimmten Konzepten, freier Würdigung, Standards in Anbetracht der Tatsache, dass eine eventuelle Einordnung auf einer falschen methodologischen Prämisse beruhen würde: der Möglichkeit, a priori klare Regeln und vage Bestimmungen zu ermitteln. In Wirklichkeit haben alle Bestimmungen – nicht nur die Generalklauseln – „einen gewissen Grad an Doppeldeutigkeit“ (ivi, S. 32) und bedürfen der Vervollständigung im Lichte der Werte der Rechtsordnung. Zu einer kürzlichen Untersuchung der Zulässigkeitsrechtsprechung in Bezug auf Generalklauseln, unbestimmte juristische Begriffe, elastische Normen, bewertende Standards und allgemeine Prinzipien der Rechtsordnung s. E. Fabiani, Clausole generali e sindacato della Cassazione, Torino, 2003, S. 17 ff. Jenseits der nicht zu verneinenden „Babelschen Terminologie“, welche die höchstrichterlichen Entscheidungen kennzeichnen, erkennt man eine „gemeine Gegebenheit: die allgemeinen Prinzipien (vor allem, wenn verfassungsrechtlich abgedeckt)“. Diese „erfüllen eine grundlegende ‚leitende‘ Funktion für den Richter bei der ‚Konkretisierung‘ der eigenen Unbestimmtheit [der angedeuteten] juristischen Phänomene“ (Ders., Orientamenti della Cassazione sul controllo delle clausole generali, con particolare riguardo alla giusta causa di licenziamento, in Foro it., 2003, I, Sp. 1849, Fn. 10).
116.
A. Falzea, Gli standards valutativi, cit., S. 392, sagt dazu bedeutsam: „Die Heranziehung des allgemeineren, aber auch flexibleren Modells des Standards erlaubt der bestimmenden Norm, den Problemen des sozialen Lebens die Lösung zu geben, welche dem Lebensstil der Gesellschaft und ihren Werten am nächsten kommt. Bei der Bildung der Gesellschaft und ihrer Werte ist die Verwachsung des Rechts mit der Realität, und somit seine Entwicklung, eminent durch den Prozess der Autointegration der Rechtsordnung und durch die Linien der Aggregationskraft gewährleistet, die zwischen Standards und bestimmenden Normen konvergieren“. S. diesbezüglich auch Ders., La Costituzione, cit., S. 456.
117.
Vgl. jedoch A. Falzea, I princípi generali del diritto, (1991), in Ders., Ricerche, cit., S. 340: „Unter einfacher Norm ist jede rechtliche Regel zu verstehen, die Situationen bestimmter Interessen mittels bestimmter Gebote regelt. Dagegen ist der Name des Prinzips derjenigem rechtlichen Regel vorzubehalten, welche durch die Unbestimmtheit bezüglich des Handlungsmoments (das Tun Müssen) oder auch bezüglich des Moments des Handlungsergebnisses (das Sein Müssen des rechtlichen Wertes) gekennzeichnet ist“. Die Rückführung der bewertenden Standards-Regeln (mit dem Konzept der Generalklausel fungibles Konzept) durch den Autor auf die sogenannten „gemeinen Konzepte“ (oder die „nicht ausdrücklichen“, da „induktiv aus den einfachen Normen“ ‚entnommenen‘) ist einzigartig, während im Übrigen unter den „grundlegenden (oder ausdrücklichen) Prinzipien“ als Wert-Angaben durch den Gesetzgeber an der „Spitze“ der gesamten Rechtsordnung „eine eigene Position denjenigen zuzuerkennen ist, welche die italienische Verfassung höchste Prinzipien nennt […], da diese durch keine andere rechtliche Regel bedingt sind und ihrerseits jede andere Regel bedingen“. Aufgrund dieser privilegierten Position, „welche diejenige der einfachen Norm überragt, […] stellt das System der Verfassungsprinzipien den tragenden Pfeiler der Sozialordnung dar“ (Ders., Presentazione del convegno: per una Costituzione forte, in Lo stato della Costituzione italiana e l’avvio della Costituzione europea, Atti dei Convegni Lincei, 197, Roma, 2003, S. 13). Analog dazu, wenn auch aus anderer Perspektive, P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 29.
118.
Vgl. P. Perlingieri, Forma dei negozi, cit., S. 19 ff., während bei der Definition der Natur einer Norm – bezogen auf die Bestimmungen zur Form der Handlungen – angesichts einer „verallgemeinernden und apriorischen Bezeichnung der Unabdingbarkeit“ vorgeschlagen wird, diese Eigenschaft abzuleiten von der „im System [durch die Regel] eingenommenen Rolle, durch die ratio, die sie ausdrückt, durch den Wert, den sie für die Rechtsordnung darstellt“, als Indizien eines „‚axiologisch so hochwertigen Gehaltes‘, dass er zum direkten Ausdruck von Prinzipien und Werten mit Verfassungsbedeutung wird“ (ivi, S. 21). „Das ‚axiologische Moment‘ nimmt also eine entscheidende Rolle zum Ziel der Bestimmung des unabdingbaren Charakters der Norm und der daraus folgenden Möglichkeit, eine sichere Demarkationslinie gegenüber der dispositiven Norm zu ziehen, ein“ (ivi, S. 24, Fn. 37). Analog, wenn auch mit Bezug auf das Arbeitsrecht, R. De Luca Tamajo, La norma inderogabile nel diritto del lavoro, Napoli, 1976, S. 20 ff.; s. auch infra Kap. VI §§ 97 und 101.
119.
In diesem Sinn s. P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione, cit., S. 27 ff. „Wenn die Auslegung korrekt ist, lebt die Gesetzmäßigkeit auf korrekte Weise in der Anwendung des Rechts auf den Sachverhalt, und aus dieser Anwendung geht die Legitimität der Rechtsordnung gestärkt hervor“ (P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 180). Kritisch zu den, wenn auch maßgeblichen, auf die logische und chronologische Trennung von Auslegung und Qualifizierung gerichteten Meinungen (vgl. E. Betti, Interpretazione della legge, cit., S. 99 ff.; in der Rechtsprechung s. übereinstimmend mit der traditionellen Meinung Cass., 16. Juni 1997, Nr. 5387, in Contratti, 1998, S. 337 ff.) wird die Einheitlichkeit des hermeneutischen Vorgehens bekräftigt, als „kognitiver Prozess, der dazu neigt, dasjenige zu rekonstruieren, was in einer dynamischen Perspektive stattgefunden hat, die (nicht auf die Vergangenheit, sondern) auf die umsetzende Phase gerichtet ist“ (P. Perlingieri e P. Femia, o. c., S. 178), so dass die strenge Trennung von Sachverhalt und Recht, von abstraktem Tatbestand und konkretem Tatbestand überwunden wird und die am meisten mit den betreffenden Interessen und Werten kompatiblen Vorschriften finden.
120.
Das progressive Sich-verstärken der Bedeutung, die von den aus der Praxis auf verschiedenen Ebenen entstehenden Entscheidungsprozessen erreicht wurde, unterstreicht die zentrale Bedeutung der Rolle der Doktrin, die mit der Wiederaufnahme der Problematik als einzigem Gegenmittel gegen die Tendenz zum Konzeptualismus und zum angelernten Wissen, das immer mehr die literarischen Gattungen kennzeichnet, beschäftigt ist. Zu diesen Bedeutungen, P. Perlingieri, Presentazione, in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. IX ff., insbes. S. XI; Ders., Strumenti e tecniche, cit., S. 499 ff.
121.
S. diesbezüglich infra Kap. VI § 97.
122.
In anderem Sinne A. Falzea, La Costituzione e l’ordinamento giuridico, (1998), in Ders., Ri-cerche, cit., S. 457 f., der es auf der einen Seite für „legitim [erachtet], für die Verfassungsprinzipien das Syntagma der ‚Grundprinzipien‘ zu nutzen“ – mit der Neigung zu einer semantischen Überlagerung, recte, Gleichwertigkeit der beiden Begriffe –, auf der anderen Seite aber die substanzielle Identifizierung von ‚Grundlegenheit‘und ‚Verfassungsmäßigkeit‘bestreitet, „so dass die als grundlegend bezeichneten Prinzipien die rechtliche Behandlung von Verfassungsregeln nur erhalten, wenn sie, auch implizit, in den Bereich der von der Verfassung gesetzten Prinzipien gehören. Andernfalls können sie lediglich den normativen Status der zwingenden Normen oder der Normen des internationalen ordre public genießen“. S. supra Fn. 116.
123.
A. Falzea, o. u. c., S. 456.
124.
P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., insbes. S. 297: die „logische Einheit, auf welche die systematische Auslegung gestützt werden kann, […] ist das Ergebnis […] der Begegnung […] zwischen Auslegungstheorie und Rechtsordnung in ihrer Einheitlichkeit“, da die „systematische Auslegung [an sich] Bewertungen postuliert, die zwangsläufig durch Werte geleitet sind, auf welchen die Rechtsordnung basiert“, so dass die „einzelne gesetzgeberische Formulierung zur Norm wird, wenn sie mit der gesamten Rechtsordnung in Dialektik zu den konkreten historischen Sachverhalten und den individuellen und sozialen Beziehungen gelesen konfrontiert wird“.
125.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 459; Ders., Introduzione alle scienze giuridiche, I, cit., S. 16–18, während bekräftigt wird, dass „in letzter Instanz ein Grundkonsens in dieser Sache besteht: man kann diskutieren, ob das normative Moment das Hauptmoment ist, aber man kann nicht verkennen, dass es ein wesentliches Moment des juristischen Phänomens ist. Konkret stellt sich jedes Recht, jede Rechtsordnung als ein System von Normen dar. Der normative Charakter des Rechts kann daher als allgemeine Voraussetzung des gemeinen Rechtsgedankens verstanden werden, immer wohlgemerkt, dass die Kategorie der Norm in ihrer ganzen Allgemeinheit angenommen wird, ohne dabei die ihr eigenen Merkmale zu verlieren“.
126.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 460.
127.
Hierzu P. Perlingieri, Norme costituzionali, cit., S. 120 ff. S. infra Fn. 168, 169 und 183.
128.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 460: „Es ist ganz offensichtlich, dass die Auswirkung der Verfassung auf die Rechtsordnung in erster Linie auf der Ebene der Werte gemessen wird und erst in zweiter Linie wegen ihrer dienenden Aufgabe für die Werte auf der Ebene der Handlungen. Als praktische Werte besitzen die Verfassungswerte die Neigung, sich durch die Handlung zu realisieren und somit, sich auf dem Gebiet der Praxis zu dimensionieren. Durch diese Neigung zur Realisierung und da sie sich in der Gesamtheit tatsächlich realisieren, sind sie auch reale Werte“. Zu der zentralen Bedeutung des axiologischen Moments bemerkt P. Grossi, La formazione del giurista, cit., S. 46 ff. mit der gewohnten Schärfe, dass die Verfassung „ein harmonisches Miteinander nicht einfach von Befehlen, sondern von Prinzipien und Regeln“ ausdrückt, welche ihre Normativität daraus ziehen, dass sie zweifelsfreier Ausdruck der „Werte einer historischen Kultur“ sind (ivi, S. 47). In diesem Sinne ist das Recht eine „beobachtete Ordnung“, d. h. eine Ordnung, welche die Werte, den Konsens und nicht die bloße Zustimmung des sozialen Gewissens in den Mittelpunkt stellt (vgl. G.B. Ferri, Diritto e legge, cit., S. 11).
129.
A. Falzea, o. u. c., S. 462. dem Autor nach hat das Inkrafttreten der Verfassung einen „Effekt der Diskontinuität der Rechtsordnung“ gehabt, der allerdings von einer „breiten Basis normativer Kontinuität“ begleitet wurde. „Die Kontinuität zeigte sich in der Art und Weise, mit der die Transformation entworfen worden war: nicht mit der radikalen Aufgabe der vorherigen Gesetzgebung in ihrer Gesamtheit, aber auch nicht mit der vollständigen Erhaltung, sondern mit dem Beschnitt des wegen der Unvereinbarkeit mit den Verfassungswerten nicht mehr verwendbaren Geästes und mit der Anpassung an die neuen Werte der Ordnung in einem kohärenteren normativen System. Für die Umsetzung des Entwurfes der Zivilgesellschaft, der mit den Leitlinien der Verfassungswerte abgesteckt worden war, haben die Verfassungsgeber es vorgezogen, direkt aus dem Inneren der Rechtsordnung zu wirken und dabei die Technik der Anpassung des bestehenden normativen Materials an das neue Wertesystem, das die Verfassung einführte, genutzt. Indem diese Technik die Lehre und Rechtsprechung, aber vor allem das restriktive Wirken des Corte costituzionale einbezog, konnte sie ein revolutionäres Ereignis in eine zeitlich ausgedehnte anpassende Operation umwandeln“.
130.
A. Falzea, o. u. c., S. 464, bekräftigt ohne weiteres, dass zwar die „Hierarchie der rechtlichen Werte nicht mit der Hierarchie der Rechtsquellen verwechselt werden darf“, „aber andererseits die Quellenhierarchie sich in der Wertehierarchie widerspiegelt, in dem Sinne, dass die Verfassungswerte den Rechtswerten überlegen sind, gerade weil sie durch die Verfassungsquelle gesetzt sind. Es ist die hierarchische Beziehung zwischen der Verfassungsregel und der ordentlichen Norm, welche die hierarchische Beziehung zwischen Verfassungswert und allgemeinem Wert begründet“.
131.
Nach A. Falzea, o. u. c., S. 464 f. ist „das Gesetz, das vor der Verfassungsgebung oberster Richter der Rechtsgültigkeit war […], selbst zum Gegenstand einer höheren Legitimitätsbewertung geworden. Das Gesetz beurteilt weiterhin die Gültigkeit öffentlicher und privater Handlungen, die im Zusammenhang mit dem Rechtsleben der Gemeinschaft und dabei der Umsetzung der entsprechenden Interessen und Werte im Bereich des Rechts erfolgen; aber das Gesetzesmodell der Gültigkeit muss sich seinerseits mit dem Verfassungsmodell der Legitimität und mit den Interessen und Werten, die ihm zugrunde liegen, auseinandersetzen“. Zur Unterscheidung von Legalität und Legitimität, P. Perlingieri, Valori normativi, cit., S. 809, 811 ff., dagegen neigt zur Übereinstimmung der beiden Begriffe, N. Irti, Quattro giuristi, cit., S. 768 f.
132.
Anders A. Falzea, o. u. c., S. 465, nach dem die „Einordnung“ der Verfassungswerte auf einer „übergeordneten [Ebene] gegenüber den Werten der einfachen Norm“, „weit davon entfernt, die Beschaffenheit und Bedeutung der Ebene der ordentlichen Norm zu beseitigen oder zu entkräften, in vielerlei Hinsicht deren Konsolidierung, Potenzierung und Perfektionierung darstellt. Wir würden sagen, dass die Anerkennung des Primats der Verfassungsnormen zwangsläufig mit der Anerkennung einer neuen zentralen Bedeutung der einfachen Normen einhergehen muss“.
133.
P. Perlingieri, Complessità, cit., S. 202; G. Azzariti, Interpretazione e teoria dei valori: tornare alla Costituzione, in A. Palazzo (a cura di), L’interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo, Napoli, 2001, S. 231 ff., nach dem die offensichtlichste und bedeutsamste Gegebenheit in den heutigen demokratischen und pluralistischen Rechtsordnungen „durch die Tatsache, dass die zentrale Bedeutung der Verfassung die zentrale Bedeutung des Gesetzes ersetzt, verkörpert wird. Eine zentrale Rolle wie diejenige der Verfassung durchdringt die gesamte Rechtsordnung, bedingt dabei jede Rechtsauslegung und gelangt schließlich an den Kern des Prinzips der Legitimitierung der staatlichen Ordnungen“ (ivi, S. 232 f.); s. auch infra § 79 und Kap. XI.
134.
Diesbezüglich bezeichnet A. Falzea, o. u. c., S. 466, „die Verfassungsformulierungen […] als optative Aussagen und nicht als echt vorschreibende Äußerungen. Dies ist insbesondere in den Erklärungen offenkundig, welche den Menschen unverletzliche Rechte zuerkennen und Werte der Kultur oder der Wissenschaft, des künstlerischen und historischen Gutes, der Gesundheit bekräftigen“. Vgl. auch Ders., I princípi generali, cit., S. 359 f., wo es heißt, dass „die Grundprinzipien bei der Aufnahme in das positive Recht keineswegs das ursprüngliche optative Merkmal verlieren, das ihnen erlaubt, den Abstand von den einfachen Normen zu erhalten und, alleine durch ihr Vorhandensein den Umstand der Perfektionierbarkeit beständig hervorgehoben zu halten, wobei sie sich als Modell und Ziel ihrer Perfektionierung anbieten: ein Modell und ein Ziel, die oft dazu bestimmt sind, unverwirklicht und unerreicht, aber dennoch immer lebendig zu bleiben, weil sie Thesen sind, mit denen die Gesellschaft zu ihrer Verwirklichung und zu ihrer Erreichung angehalten wird“.
135.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 466 f.
136.
A. Falzea, o. u. c., S. 467.
137.
In diesem Sinne A. Falzea, o. l. u. c.: „Wenn die Optativität sich als der neueste Aspekt der Verfassungsprinzipien bestätigt, ist es auch das am schwierigsten zu bemessende und in den Grenzen der Rechtspositivität haltende, da die axiologisch-ideale Dimension, aus der sie entspringt, dazu neigt, sie gefährlich aus der Sphäre der praktischen sozialen Realisierbarkeit zu tragen, durch die Ausdehnung in den unendlichen Weiten der Wünsche, die eine mangelhafte Juridizität aufweisen: nicht nur weil nicht klar ist, welche willensstarken Energien Instrument zur Verwirklichung der Prinzipien sein könnten, sondern insbesondere weil sie, auch nur als Zielerklärungen, zu unbestimmt sind. Man erklärt so das Missverständnis, das beim ersten Kontakt der Auslegenden mit dem Verfassungstext entstanden ist, als Optativität durch einen Teil der Lehre und der Angehörigen der Justiz ersetzt wurde durch Programmatik bzw. Vorschlagscharakter“.
138.
Zu einer anderen Überlegung, A. Falzea, o. u. c., S. 469.
139.
Die Frage der Anwendbarkeit von Gesetzen, die angesichts unterschiedlicher Werte entstanden sind, ist nur lösbar, wenn man sich bewusst ist, dass die Rechtsordnung einheitlich ist. Es genügt nicht, den isolierten Gesetzesartikel zu beachten, weil jede konkrete Frage im Lichte des gesamten Systems, zu dem es gehört, bewertet werden muss. Die Einheitlichkeit der Rechtsordnung, auch in der Pluralität der ihr zuzuschreibenden Normen, stellt den Treffpunkt sowohl der sogenannten normativistischen Theorien als auch der institutionalistischen Konzepte der Rechtsordnung dar. Im einen Fall jedoch besteht das Bindeglied aus dem Vorhandensein einer axiomatischen Voraussetzung, der sogenannten grundlegenden Norm (Kelsens These der formellen Einheit der Rechtsordnung verstanden in dynamischem Sinn, wie sie dem Rechtspositivismus eigen ist, und entgegengesetzt zur substantiell-materiellen Einheit einer statischen Ordnung, wie sie dem Jusnaturalismus eigen ist: vgl. N.Bobbio, Il positivismo giuridico, Torino, 1979, S. 234 f.), während die zweite Position die Einheit und Vollständigkeit der Rechtsordnung aus ihrem institutionellen Wesen ableitet. Hier bezeichnet auch S. Pugliatti, La logica e i concetti giuridici, in Ders., Grammatica e diritto, cit., S. 153, die Rechtsordung als „organisches System von Normen und Prinzipien, die zusammen eine Einheit bilden“.
140.
Wie N. Irti, Teoria generale del diritto, cit., S. 27, bei der Gestaltung der Regelung der einzelnen und vielfältigen Märkte nach dem Modell des „Mikrosystems“ argumentiert, das durch eigene „regelnde Prinzipien“ gekennzeichnet ist, so dass „es nutzlos wäre, die Einheit der ‚Wirtschaftsverfassung‘mit einer solchen ‚pluralistischen Sicht‘ zu konfrontieren“. Kritische Anmerkungen in P. Perlingieri, Valori normativi, cit., S. 787, Fn. 2.
141.
Contra A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 470.
142.
Ein solcher Ansatz steht im Widerspruch zu der neuen Deutung des Zivilrechts aus verfassungsrechtlicher Sicht: S. infra Kap. XI.
143.
A Falzea, La Costituzione, cit., S. 470.
144.
A. Falzea, o. l. u. c.
145.
A. Falzea, o. l. u. c.
146.
„Die systematische Auslegung bezieht ihre Argumente aus der Voraussetzung, dass die Normen einer Rechtsordnung […] eine geordnete Gesamtheit bilden und es daher zulässig sein müsse, auf den sogenannten Geist des Systems“ zurückzugreifen (N. Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, 1993, S. 205; übereinstimmend G. Zaccaria, in F. Viola e G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, cit., S. 229). Tatsächlich ist nur durch das Verständnis des Systems die genaue Erkenntnis der einzelnen Norm möglich (vgl. R. Alexy, Interpretazione giuridica, in Enc. sc. soc. Treccani, V, Roma, 1996, S. 65); oder, genauer gesagt, ist die Gegenüberstellung mit der gesamten Rechtsordnung in Dialektik mit den konkreten historischen Sachverhalten, mit den individuellen und sozialen Beziehungen notwendige Voraussetzung, um das Gesetz in Recht, den Rechtssatz in eine Norm umzuwandeln (P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., S. 297). Einzigartig ist die Verwendung des Begriffs „System“ bei Savigny, um „ein Konzept zu bezeichnen, das mit demjenigen analog, wenn nicht identisch ist, das mit dem Terminus ‚Rechtsordnung‘ bezeichnet wird – da System nicht einfach [oder nicht nur] die Rechtsordnung ist, die durch den Gesetzgeber gesetzt wurde, sondern die durch den Rechtsgelehrten erarbeitet wurde“: N. Bobbio, Il positivismo giuridico, cit., S. 237. Diesbezüglich definiert A. Falzea, I princípi, cit., S. 357 „die systematische Auslegung als grundlegenden Vorgang jeder juristischen Hermeneutik“.
147.
P. Perlingieri, Complessità, cit., S. 204.
148.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 471.
149.
A. Falzea, o. u. c., S. 471 f.
150.
A. Falzea, o. u. c., S. 472.
151.
Zum Tatbestand der Normen des internationalen Privatrechts, E. Betti, Problematica del diritto internazionale, Milano, 1956, S. 165 f.; N. Coviello, Manuale di diritto civile italiano. Parte generale, 3^a ed., Milano, 1924 (Nachdruck Camerino-Napoli, 1992), S. 117 ff.; F. Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, I, Dottrine generali, Roma, 1921 (Nachdruck Camerino-Napoli, 1985), S. 282; T. Ballarino, Diritto internazionale privato, 2^a ed., Padova, 1996, S. 217 ff. In Bezug auf die heikle Aufgabe des Auslegenden bei der Qualifizierung von Tatbeständen mit Elementen fehlender Zugehörigkeit s. für eine genaue Analyse L. Lonardo, Rapporti transnazionali e diritto civile costituzionale, Napoli, 1988, S. 68 ff. Für eine Überlegung zivilrechtlicher Art über die Befugnis der Wahl des auf den Vertrag anwendbaren Rechts und zu der Funktion dieses Anknüpfungskriteriums F. Sbordone, La „scelta“ della legge, cit., passim.
152.
P. Perlingieri, Complessità, cit., S. 206.
153.
Art. 38 der Satzung des Internationalen Gerichtshofs zählt zu den internationalen Quellen die „allgemeinen Rechtsprinzipien, die durch die zivilisierten Nationen [nach den Abkommen und Konventionen] anerkannt sind“. Dies ist der Urspung einer hitzigen Debatte, die darauf gerichtet ist, die genaue normative Valenz der genannten Prinzipien zu benennen, deren Anwendung lediglich „eine Art analogia legis [bilden würde], die dazu bestimmt ist, die Lücken das Vertrags- und Gewohnheitsrecht zu füllen“ (B. Conforti, Diritto internazionale, 5^a ed., Napoli, 1997, S. 44 ff.). Für andere hingegen sind sie Normen gleichen Ranges gegenüber den eigentlich gewohnheitsrechtlichen. S. dazu F. Salerno, Princípi generali di diritto (Diritto internazionale), in Dig. disc. pubbl., XI, Torino, 1996, S. 524 ff. In der älteren Doktrin s. G. Balladore Pallieri, I „princípi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili“ nell’art. 38 dello Statuto della Corte permanente di Giustizia Internazionale dell’Aja, Torino, 1931. In der Tat „wird [die] Pflicht der Übereinstimmung ‚mit den allgemein anerkannten Rechtsnormen des Internationalen Rechts‘ […] gesehen als wesentlicher Bestandteil der Verfassungsordnung und somit als Grenze der nationalen und supranationalen Souveränität“ (P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 44). Unter den Entscheidungen des über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen urteilenden Gerichtes vgl. insbes . Corte cost., 18. April 1991, Nr. 168, in Giur. cost., 1991, I, S. 1414.
154.
P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 61 ff. Die Artt. 10 und 11 cost. haben die Grundfunktion der Rechtfertigung der Öffnung der italienischen Rechtsordnung gegenüber Quellen mit einer – und über die – Erzeugung außerstaatlicher Herkunft. Diesbezüglich A. La Pergola, Costituzione e adattamento dell’ordinamento interno al diritto internazionale, Milano, 1961, S. 296 ff.; P. Perlingieri, o. u. c., S. 42 ff.; Ders. e R. Messinetti, Sub art. 10, in P. Perlingieri e Aa. Vv, Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 50 ff.
155.
P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 127: es ist angebracht, keine einseitige Integration oder eine Einverleibung des Gemeinschaftsrechts in das nationale Recht oder umgekehrt umzusetzen, sondern eine wechselseitige Integration und eine hermeneutische Koordinierung, welche die Einheitlichkeit des Systems respektiert, wenn auch in der Pluralität und Abstufung der Quellen, und der „Hierarchie der insbesondere verfassungsrechtlichen Verfahrenswerte, vorgesehen als Garantie genau für die sie genießenden Subjekte“. S. dazu infra Kap. VII.
156.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 510. Anders, P. Perlingieri, o. u. c., S. 126, welcher die Auswirkung des Gemeinschaftsrechts, als Parameter für Verfassungsmäßigkeit, auf die Kontrolle der Legitimität unterstreicht. Zu der hermeneutischen Valenz des sekundären Gemeinschaftsrechts (Richtlinien) in itinere oder umgesetzt durch eine abgeschlossene, aber noch nicht in Kraft getretene gesetzgeberische Maßnahme, s. Ders., o. u. c., S. 135, 140 ff. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs vgl. EuGH, 13. November 1990, C−106/89, Marleasing, in Foro it., 1992, IV, Sp. 173 ff.; EuGH, 10. April 1984, C−14/83, Von Colson und Kamman, in Racc., 1984, S. 1891 ff.
157.
A. Falzea, o. u. c., S. 511.
158.
Vgl. P. Perlingieri e F. Maisto, Art. 134, in P. Perlingieri e Aa. Vv, Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 918 ff., insbes. S. 922; P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 103 ff., 110. Die Kontrolle der Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsvertrag, institutionelle Funktion des Europäischen Gerichtshofes, hat weder allgemeine noch absolutierende Valenz, da sie zu einer Philosophie und zu besonderen, sektoriellen und überwiegend durch die Logik von Produktion und Konsum beeinflussten Zwecken gehört. Insbesondere zu der Unmöglichkeit, dem Gerichtshof die Garantie der Grundrechte und der Grundwerte unserer Verfassungsordnung zu übertragen, s. F. Sorrentino, Corte Costituzionale e Corte di giustizia delle Comunità Europee, I, Milano, 1970, S. 172. Darüber hinaus gibt es, wenn eine Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der Normen des Gemeinschaftsvertrages, sei es auch wie vom Europäischen Gerichtshof ausgelegt, zulässig ist, keinen Grund, eine analoge Kontrolle für das gesamte Gemeinschaftsrecht mit direkter, automatischer und dauernder Wirksamkeit auszuschließen, insbesondere angesichts der integrativen und verändernden Rolle der den gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zuschreibbaren Rechtsordnung und daher der Gesetzesnatur (mit Legitimitäsbewertung ex Art. 134 cost.) dieser Regeln. Zu einer anderen Ausrichtung G.L. Tosato, Regolamenti comunitari, in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, S. 693 ff.
159.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 515.
160.
Wie dagegen A. Falzea, o. u. c., S. 516, zu verfechten scheint. Anders argumentiert P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 91 ff., 125 ff. für die Existenz eines italienisch-gemeinschaftsrechtlichen Systems der Quellen unter Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsordnung; Ders., Complessità, cit., S. 207 ff. G. Capograssi, Il problema della scienza del diritto, cit., S. 8 f. nahm bereits, wenn auch aus einem anderen Blickwinkel, das Problem als „äußerst einzigartig und seltsam“ wahr, das aus der „Beziehung zwischen nationaler Rechtsordnung und internationaler Rechtsordnung“ erwächst recte das Problem, welches „aus der Einheit dieser scheinbaren Dualität“ entsteht, in Anbetracht der Tatsache, dass die eine untrennbar von der anderen abzuhängen scheint. Die Einheitlichkeit kann sich als Effekt der Rechtswissenschaft darstellen, wie Capograssi meinte, oder – aber im Ergebnis ändert dies nichts – als Resultat einer korrekten Auslegung.
161.
P. Perlingieri, o. u. c., S. 208.
162.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 474.
163.
Zu einer fundierten Synthese der Interventionsmodelle, die von dem Corte costituzionale in Bestätigung der ihr (jenseits der das System auslegenden Befugnis) zuschreibbaren innovativen Befugnis verwendet werden, s. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 80 ff. Weitere Überlegungen zu diesem Thema findet man in T. Ascarelli, Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione, in Ders., Problemi giuridici, I, cit., S. 149 ff.; G. Zagrebelsky, Processo costituzionale, in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1987, S. 626 ff.; A. Cervati, Tipi di sentenze e tipi di motivazioni nel giudizio incidentale di costituzionalità delle leggi, in Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Milano, 1988, S. 125 ff.; C. Colapietro, La Corte costituzionale nella crisi dello Stato sociale, Padova, 1996.
164.
Nach der Definition von A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 476.
165.
Vgl. supra § 74. Zu einer tendenziellen Trennung zwischen Zentralität und Vorherrschaft s. dagegen A. Falzea, o. l. u. c.; ders., Presentazione del convegno, cit., S. 13, wobei die Zentralität der einfachen Gesetze betont wird aufgrund des „unmittelbaren und engmaschigen Kontaktes“, den sie „mit den Belangen des sozialen Lebens und den entsprechenden Interessenlagen“ aufweisen, mit einer ‚mittelbaren Wirkung‘ der Verfassungsprinzipien.
166.
Es handelt sich um die typischen Merkmale des sogenannten „positiven Rechts“, nach A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 476.
167.
Wie dagegen A. Falzea, o. u. c., S. 477 argumentiert.
168.
A. Falzea, o. l. u. c.; s. ebenso supra Fn. 164.
169.
Diese Ausrichtung hat breite Aufnahme gefunden, insbesondere in der deutschen Lehrmeinung, wie festgestellt von L. Raiser, La Costituzione e il diritto privato, in Ders., Il compito del diritto privato, cit., S. 169 ff.; nach diesem „entspricht eher dem Typ des Verhältnisses zwischen Verfassung und Privatrecht, die in den Grundrechten ausgedrückten Wertentscheidungen […] als Prinzipien anzusehen, die umgesetzt werden müssen, oder besser, die in Zusammenhang mit Rechtspositionen, die sich in den verschiedenen Beziehungen ergeben, spezifiziert werden müssen“ (ivi, S. 183 f.). Aus anderer Perspektive betont P. Rescigno, Introduzione al codice civile, cit., S. 62 f., bei Verneinung des Nutzens, „auf das Problem der Drittwirkung eine allgemeine positive Antwort“ zu geben, dass „die traditionellen Instrumente des Privatrechts [insbesondere das Prinzip der ordre public] allgemein ausreichend erscheinen für die Kontrolle der Erscheinungsformen eben der Privatautonomie, auch bezüglich des Konflikts mit den durch den Verfassungstext sanktionierten Werten“. Tatsächlich erfasst die Meinung, die darauf gerichtet ist, die Verfassungsnormen nur für indirekt umsetzbar zu halten, „das heißt durch ordentliche Normen, auch wenn durch Generalklauseln ausgedrückt oder durch den Mechanismus der besonderen und detaillierten Voraussicht des abstrakten Tatbestandes“, nicht, dass es sich in Wirklichkeit nicht um eine indirekte Anwendung handelt, sondern um eine „Anwendung, die mit einer ordentlichen Vorschrift nach dem Schema der ‚kombinierten Regelung’ koordiniert ist“ (P. Perlingieri, Norme costituzionali, cit., S. 121). Zu der Notwendigkeit, die Verfassungscharta weitestgehend umzusetzen, S. Pugliatti, La retribuzione sufficiente e le norme della Costituzione, in Riv. giur. lav., 1949/50, I, S. 189, und P. Perlingieri, Salvatore Pugliatti, cit., S. 807 ff.
170.
Diesbezüglich erscheint es künstlich, sowohl die Verfassungsnormen als rein programmatisch zu bezeichnen (vgl. mit unterschiedlichen Positionen V. Crisafulli, Efficacia delle norme costituzionali programmatiche, in Riv. trim. dir. pubbl., 1951, S. 356; U. Natoli, Limiti costituzionali dell’autonomia privata nel rapporto di lavoro, I, Introduzione, Varese, 1955, Nachdruck. 1982, S. 23 ff.; E. Betti, Interpretazione della legge, cit., S. 313; P. Perlingieri, Appunti di „Teoria dell’interpretazione“, Camerino, 1970, S. 15 f.), als auch, ihnen eine ausschließlich auslegende Valenz der ordentlichen Gesetze zuzuschreiben (vgl. P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 180 ff. und ivi w. N.). Diese Ansätze widersprechen der normativen (und unmittelbar geltenden) Natur der Verfassung als „Grundgesetz“ und primärer Quelle juristischer Normen und gleichfalls als „Instrument andauernder Integration und beständiger Bildung größtmöglichen Pluralismus und größtmöglicher Freiheit“ (P. Femia, Interessi, cit., S. 300).
171.
P. Perlingieri, Complessità, cit., S. 211.
172.
Vgl. supra § 66 sowie Kap. I § 11 und ivi (Fn. 111) bibliographische Hinweise.
173.
S. infra Kap. VII, insbes. §§ 107 und 109, und Kap. XI, insbes. § 185.
174.
Weitere Entwicklungen in P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 468, und in P. Grossi, La formazione del giurista, cit., insbes. S. 46, der beobachtet, dass „die Komplexität der aktuellen Rechtslandschaft den Juristen zu neuer Fokussierung und neuen Beobachtungsinstrumenten verpflichtet“, wobei er implizit die direkte Auswirkung der Komplexität des Systems auf die Auslegungstheorie anerkennt.
175.
Die Perspektive der Komplexität und der Einheitlichkeit des Systems impliziert die Überwindung des Dualismus, der sich ergibt durch den Gedanken der „Anpassung“, zu Gunsten einer auf Verfassungsprinzipien und –werte „anpassenden“ Auslegung, verstanden als einheitliche Handlung, die auf der Untrennbarkeit von Auslegung und Einordnung beruht (s. supra Fn. 118). Analoge Bemerkungen in P. Perlingieri, Ratio iuris e ragionevolezza nell’ermeneutica giuridica di Emilio Betti, in Corti marchigiane, 2005, S. 3 ff. Es löst die sogenannte anpassende Auslegung in der systematischen und axiologischen Auslegung Ders., Giustizia secondo Costituzione, cit., S. 60 ff., insbes. S. 66; s. auch M. Palombi, La Corte costituzionale fra interpretazione correttiva e interpretazione adeguatrice, in P. Femia (a cura di), Interpretazione a fini applicativi, cit., S. 73 ff. F.D. Busnelli, Diritto privato italiano. Radiografia di un sistema, in Rass. dir. civ., 2002, S. 9 erkennt der systematischen Auslegung den Vorzug zu, die „Kodexnorm“ mit den Verfassungsprinzipien „kohärent“ gemacht zu haben.
176.
Die Vernünftigkeit des Gesetzes als „verfassungsrechtliche Berechtigung der eingeführten Regelung“ (P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 80) ist das von dem Corte costituzionale bei seiner Kontrolle der Kohärenz des Systems und der Garantie seiner Einheitlichkeit bevorzugte Instrument. Die Öffnung der Rechtsordnung und seine kontinuierliche Wechselhaftigkeit verlangen eine fortdauernde hermeneutische Anstrengung, eine echte „Auslegungskonstruktion des Systems“ (ivi, S. 21). Unter diesem Gesichtspunkt findet sich eine umfangreiche Analyse zwischen Corte costituzionale und einfachen Richtern in P. Perlingieri, Giustizia secondo costituzione, cit., S. 1 ff.
177.
Perlingieri, o. u. c., S. 3 ff.
178.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 481.
179.
A. Falzea, o. l. u. c., der im Übrigen ausführt, dass „die Verankerung der Bedeutung des normativen Satzes allein in der formalen Gegebenheit des legislativen Ausdrucks auf unüberwindliche Schwierigkeiten und Gegenanzeigen stößt“, entsprechend der ununterdrückbaren Notwendigkeit einer „Gewinnung der substantiellen Komponente außerhalb des begrenzten Raumes des legislativen Satzes, an einem Ort, der die formale Komponente übersteigt“ (ivi, S. 482).
180.
Eine maßgebliche Lehrmeinung unterstreicht seit langem die Mehrdeutigkeit und Unangemessenheit des erwähnten Rechtsgrundsatzes: T. Ascarelli, Giurisprudenza costituzionale, I, cit., S. 141; Ders., L’idea di codice nel diritto privato e la funzione dell’interpretazione, in Ders., Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952, S. 196, Fn. 118; jüngst G. Zaccaria, in F. Viola e G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, cit., S. 116 f. Die Deutlichkeit des Textes ist kein prius, sondern ein Ergebnis des Auslegungsprozesses und der korrekten Einfügung der Norm in das geltende System der juristisch relevanten Werte und Prinzipien (P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., S. 283, 286 und 288; s. auch infra Kap. XII, insbes. § 191). Mit Hinweis auf die Vertragsauslegung sind analoge Überlegungen enthalten in N. Irti, Testo e contesto. Una lettura dell’art. 1362 codice civile, Padova, 1996, insbes. S. 63 f.
181.
Zum historisch und ideologisch bedingten Charakter der Genese des Art. 12 disp. prel. c. c. s.P. Grossi, La formazione del giurista, cit., S. 46. S. dazu auch P. Perlingieri, o. u. c, S. 275 ff.
182.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 486.
183.
A. Falzea, o. l. u. c.
184.
A. Falzea, o. u. c., S. 491.
185.
T. Ascarelli, Il problema delle lacune e l’art. 3 disp. prel. cod. civ. (1865) nel diritto privato, in Ders., Studi di diritto comparato, cit., S. 210 f. spricht von „Lücken der legislativen als von der Rechtsordnung verschiedenen Ordnung, da das Gesetz lediglich eine der Quellen der Rechtsordnung bilden kann“; s. auch Ders., L’idea di codice, cit., S. 186 f. Bezüglich der Pluralität der dem Ausdruck Lücke in der Rechtssprache zuschreibbaren Bedeutungen s. N. Bobbio, Lacune del diritto, in Noviss. dig. it., IX, Torino, 1963, S. 419 und 422; Ders., Il positivismo giuridico, cit., S. 244 ff., der die enge Verbindung zwischen dem Problem der „Vollständigkeit des Rechts“ und „dem der Vervollständigbarkeit des Rechtes selbst“ durch Auslegung zeigt (ivi, S. 248).
186.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 491. In Wirklichkeit, wie F. Modugno, Princípi generali dell’ordinamento, in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, S. 3, unterstreicht, findet man die allgemeinen Prinzipien, „unabhängig von ihrer verfassungsrechtlichen ‚Deckung‘, in erster Linie im Rahmen der einfachen Gesetzgebung […]. Aber nicht ausschließlich dort. Die Gesetzgebung schöpft das Feld des objektiven Rechts nicht aus, und die allgemeinen Prinzipien beziehen sich auf die ‚Rechtsordnung des Staates‘“.
187.
P. Perlingieri, Norme costituzionali, cit., S. 109 ff.; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 21 und 181. Verweise auf die Rechtsprechung in S. Morelli, L’applicazione diretta della Costituzione nei rapporti interindividuali, in Giust. civ., 1996, II, S. 537 ff. Zu einer Rekonstruktion des „bestrittenen Weges“ der Anwendung der Verfassungsprinzipien s. supra Fn. 168 und 169.
188.
A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 492.
189.
P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione, cit., S. 37; Ders., Equità e ordinamento giuridico, Anmerkung zu Corte cost., 6. Juli 2004, Nr. 206, in Rass. dir. civ., 2004, S. 1150 f. und 1053 f.; Ders., Complessità, cit., S. 214. Die hermeneutische und axiologische Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, soweit Ausdruck eines allgemeinen Umwandlungsprozesses des Legalitätsprinzips, der Übereinstimmung mit dem Recht und daher Synthese in der Dialektik zwischen Bedürfnissen von Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit, wird erkannt in Ders., Equilibrio normativo, cit., S. 459. Die Auswirkung des erwähnten Prinzips im gemeinschaftsrechtlichen Rahmen und seine Einfügung in die sogenannten „allgemeinen Prinzipien des Gemeinschaftsrechts“ erscheinen als in der Lehrmeinung errungene Gegebenheiten, die im Übrigen durch ein beträchtliches Tätigwerden der Gerichte der Gemeinschaft gestützt werden (EuGH, 18. Januar 2001, C−361/98, Repubblica italiana, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, S. 141 ff., m. Anm. v. D.U. Galetta, Norme italiane sulla ripartizione del traffico aereo nel sistema aeroportuale di Milano, principio di proporzionalità e ripartizione di competenze tra organi) und durch eine Anerkennung in Art. 5 EG-Vertrag (früher Art. 3 b) in der in Maastricht veränderten Form (vgl. Ders., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998, insbes. S. 74 ff., 84 ff. und 93 ff. und ivi umfangreiche Rechtsprechungsauswahl; zu den unterschiedlichen Erscheinungsformen des Prinzips s. die Abhandlung von F. Casucci, Il sistema giuridico „proporzionale“ nel diritto privato comunitario, Napoli, 2001; in der einschlägigen Literatur G. Tesauro, Diritto comunitario, 3^a ed., Padova, 2003, S. 107). Zum Kriterium der Vernünftigkeit als Instrument der Bestimmung der „Präferenz- und Kompatibilitätsbeziehungen“ bei der Abwägung zwischen Prinzipien s. P. Femia, Interessi, cit., S. 158 ff. und 516 ff. sowie J. Luther, Ragionevolezza (delle leggi), in Dig. disc. pubbl., XII, Torino, 1997, insbes. S. 341 ff. S. dazu auch infra Kap. VIII § 126.
190.
Vgl. supra § 72 ff.
191.
P. Perlingieri, Equità, cit., S. 1149 ff.; s. auch Ders., Conclusioni, in P. Sirena, (a cura di), Il diritto europeo dei contratti d’impresa, cit., S. 551. Anders der Große Senat der Corte di Cassazione, nach dem, in Bezug auf die neue Formulierung des Art. 113 Abs. 2 c. p. c., der Friedensrichter bei der Entscheidung über Streitigkeiten mit einem Wert bis 1100 Euro urteilen können muss durch „unmittelbare Anwendung der sogenannten Gestaltungs- (oder Ergänzungs-)billigkeit, die auf einer intuitiven und nicht syllogistischen Beurteilung und nicht auf der korrigierenden (oder integrativen) Billigkeit beruht“, „ohne Verpflichtung zur Beachtung der die Materie regelnden Prinzipien und der allgemeinen Prinzipien der Rechtsordnung, aber die verfassungs- sowie die gemeinschaftsrechtlichen Normen beachtend, wenn diese höherrangig als die einfachen Normen sind“ (Cass., Sez. un., 15. Oktober 1999, Nr. 716, in Giust. civ., 1999, S. 3243). Die Cassazione regt eine klare Trennung von Billigkeit und Gesetz an und erkennt dabei die Quelle der Billigkeit „in außerhalb der gesetzgeberischen Ordnung gelegenen Werten und Prinzipien, mit der einzigen Grenze der Achtung der verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Normen“.
192.
Vgl. C.M. De Marini, Il giudizio di equità nel processo civile. Premesse teoriche, Padova, 1959, S. 160, der, auch wenn er das Verständnis des Billigkeitsurteils als Urteil nach vorher bestehenden Regeln ablehnt, bemerkt, dass die Billigkeit „nicht dem positiven Recht entgegensteht, sondern dieses voraussetzt und innerhalb dessen operiert“. Zu analogen Ergebnissen gelangt V. Frosini, Equità (nozione), in Enc. dir., XV, Milano, 1966, S. 81, wenn er darauf hinweist, dass man „das Billigkeitsurteil [nicht] in foro coscentiae erschöpfen und zelebrieren [darf] als inneren Ausbruch aus der komplexen Welt der Rechtserfahrung; da dieses Urteil genau im Rahmen dieser Erfahrung entsteht und abgeschlossen wird, erscheint es vielmehr immer bedingt durch die Gesamtheit der Rechtsordnung, in welcher es nur einen Sinn erhält und sich verwirklicht“. In diesem Sinn jetzt Corte cost., 6. Juli 2004, Nr. 206 , cit., S. 1143 ff., wo mit Nachdruck unterstrichen wird, dass die Billigkeit sich nicht dem Gesetz entgegensetzen darf, welches in Wirklichkeit das Hauptinstrument zur Umsetzung der Verfassungsprinzipien und –werte ist; so dass das Billigkeitsurteil kein extra-juristisches Urteil ist und auch nicht sein kann, sondern seinen Sinn bezieht und seine Grenzen hat „in derselben Rechtsordnung, in welcher der Begriff des subjektiven Rechts und der entsprechenden Rechtschutzgarantie ihre Bedeutung finden“ (S. 1148).
193.
Nach G. Tucci, L’equità del codice civile e l’arbitrato di equità, in Contr. e impr., 1998, S. 500 ff. bildet das Recht den „notwendigen Bezugspunkt“ der Billigkeit, nicht etwa einen ihr entgegengesetzten Wert.
194.
Vgl. statt aller F. Calasso, Equità (storia), in Enc. dir., XV, Milano, 1966, S. 65 ff.; G. Broggini, Aspetti storici e comparativistici, in Aa. Vv, L’equità, Atti del Convegno di Lecce, 9–11 settembre 1973, Milano, 1975, S. 17 ff. Zu einer Vertiefung der historischen Relativität des Konzeptes der Billigkeit s. außerdem C.M. De Marini, Il giudizio di equità, cit., S. 170 ff.
195.
G. Capograssi, Il problema della scienza del diritto, cit., insbes. S. 126 ff.
196.
Cass., Sez. un., 15. Oktober 1999, Nr. 716, cit., S. 3246 f.
197.
Zu dieser Gegenüberstellung vgl. in der Lehre, V. Frosini, Equità (nozione), cit., S. 81, nach dem „im Billigkeitsurteil eine offene Logik wirkt, in der die noetische (oder kognitive) Intuition das dianoetische (oder diskursive) Schema des Syllogismus bricht, da der Richter dann eine funktionale und unmittelbare Verbindung des Sachverhalts mit der Form des Rechtes vornimmt“.
198.
S. tatsächlich Cass., Sez. un., 15. Oktober 1999, Nr. 716, cit. , S. 3251 f. sowie Cass., Sez. un., 15. Juni 1991, Nr. 6794, in Foro it., 1991, I, Sp. 2726 ff.
199.
S. dazu P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 24 ff.
200.
Zu dieser Unterscheidung wird statt aller verwiesen auf C.M. De Marini, Il giudizio di equità, cit., S. 183, nach dem „es drei Wirkungsweisen der Billigkeit […] geben kann: durch die vollständige Substitution des Billigkeitsurteils an der Stelle der Anwendung der positiven Norm; durch die richterliche Vervollständigung der positiven Norm, wenn sie ausdrücklich der Billigkeit die Definition bestimmter Aspekte des Tatbestands oder der sich aus der Anwendung ergebenden Rechtsfolgen überlassen hat; durch den Einfluss auf die Auslegung eben der positiven Norm. Die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Wirkungsweisen der Billigkeit führt zu der Dreiteilung Gestaltungs- oder Ersetzungsbilligkeit, Zusatz- oder Ergänzungsbilligkeit, Auslegungsbilligkeit“.
201.
Vgl. dazu F. Criscuolo, Arbitrato d’equità e norme inderogabili, in Riv. arb., 1992, S. 329 ff.; s. gleichfalls A. Tartaglia Polcini, Modelli arbitrali, cit., S. 326 f., Text und Fn. 598.
202.
Zur Identifizierung der „Regelungsprinzipien der Materie“, an welche der Billigkeitsrichter gebunden ist, mit den „allgemeinen Prinzipien der Rechtsordung des Staates“ s. P. Rescigno, Giudizio «necessario» di equità e «princípi regolatori della materia», in Riv. dir. comm., 1989, I, S. 11.
203.
S. statt aller A. Falzea, La Costituzione, cit., S. 261 ff.
204.
Zu weiteren Überlegungen s. P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione, cit., S. 31, wo bemerkt wird, dass „es keine von der juristischen Realität getrennte soziale Realität gibt; es gibt nicht eine soziale Realität und dann eine juristische Realität, weil die Einheitlichkeit des sozialen Phänomens so beschaffen ist, dass sie keine Trennungen zwischen Recht und Gesellschaft erlaubt“; s. auch supra § 69.
205.
So Cass., Sez. un., 15. Oktober 1999, Nr. 716, cit., S. 3246 f., die bekräftigt, dass das Billigkeitsurteil „auf den objektiven, vorher bestehenden Werten der sozialen Realität gegründet“ sein muss. Zu dieser Ausrichtung vgl. P. Calamandrei, Il significato costituzionale delle giurisdizioni di equità, in Ders., Opere giuridiche, III, Napoli, 1968, cit., S. 23, für den die Billigkeitsgerichtbarkeiten, „anstatt ein bereits durch den Gesetzgeber in geschriebenen Normen festgelegtes Recht anwenden zu müssen, sich dazu bewegen müssen, das Recht aus denselben materiellen Quellen zu sammeln, auf die normalerweise der Gesetzgeber zurückgreift, unter Beachtung aller sozialen Ele-mente, die normalerweise nur er beachtet“; sowie in jüngerer Zeit F. Galgano, Diritto ed equità nel giudizio arbitrale, in Contr. e impr., 1991, S. 475, für den „nach Billigkeit zu urteilen bedeutet, die wirtschaftliche und soziale Kultur der Zeit in Regeln zu übertragen“. Jedoch in dem Sinn, dass „diese Bedeutung der Billigkeit, die ihre historische und rationelle Rechtfertigung hat, keine […] Übereinstimmung im aktuellen Moment der italienischen Rechtserfahrung findet“, s. schon C.M. De Marini, Il giudizio di equità, cit. , S. 158.
206.
Cass., Sez. un., 15. Oktober 1999, Nr. 716, cit. , S. 3248 f., welche die Schlussfolgerungen teilt von Cass., Sez. un., 15. Juni 1991, Nr. 6794, cit. Vgl. jedoch Cass., 11. Mai 2004, Nr. 8948, unveröffentlicht, wo beleuchtet wird, dass „in der Perspektive der Entscheidung des Großen Senates des Gerichtes der Richter beim Billigkeitsurteil in den von der Kontrolle durch die Corte di Cassazione ausgeschlossenen Bereichen handle als sei er legibus solutus, also befähigt, jede Entscheidung der Rechtsordung, die nicht in Normen höheren Ranges als den einfachen Normen ausgedrückt ist, zu bestreiten“, auf die „Gefahr [hin], dass die Rechtsordnung sich am Ende selbst widerspricht“.
207.
S. aber S. Rodotà, Quale equità?, in Aa. Vv, L’equità, cit., S. 59, der bemerkt, „wie in unserer Rechtsordnung historisch ein Gegensatz entstanden ist nicht einfach zwischen einem System geschriebenen Rechts und einem Billigkeitskorpus von Regeln, sondern zwischen zwei Systemen geschriebener Normen: dem des traditionellen Zivilrechts und dem neuen der Verfassungsprinzipien“. Vgl. diesbezüglich auch die Anmerkungen von M. De Marini, Il giudizio di equità, cit., S. 177, für den „die Billigkeit nicht so sehr als Regelungskomplex, wenn auch mit varuiablem Inhalt, sondern vielmehr als ein Urteilskriterium verstanden werden kann“.
208.
Umfassender dazu supra § 69 ff.
209.
So Cass., Sez. un., 15. Oktober 1999, Nr. 716, cit., S. 3248, die sich wiederum beruft auf Cass., Sez. un., 15. Juni 1991, Nr. 6794, cit.
210.
S. zu diesen Aspekten insbesondere, P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit. , S. 171 ff.
211.
P. Perlingieri, Equità, cit., S. 1153; eingehender s. Ders., Interpretazione e qualificazione, cit., S. 37; Ders., Complessità, cit. , S. 196 ff.; s. auch infra Kap. XV § 246.
212.
P. Perlingieri, oo. ll. uu. cc., und, wenn auch in anderer Perspektive, Salv. Romano, L’atto esecutivo nel diritto privato (Appunti), Milano, 1958, S. 67; zu letzerem s. ebenfalls P. Perlingieri, La concezione procedimentale, cit., insbes. S. 425 f., 428 f.
213.
S. die bekannten Ausführungen von Santi Romano, L’ordinamento giuridico, 3^a ed., Firenze, 1977, S. 25 ff.: „bevor das Recht Norm ist, bevor es eine einfache Beziehung oder eine Reihe sozialer Beziehungen betrifft, ist es Organisation, Struktur, Position eben der Gesellschaft, in der es sich abspielt und die es als Einheit, als eigenständiges Wesen bildet“ (ivi, S. 27).
214.
Vgl. G. Broggini, Aspetti storici, cit., S. 43, der in der Geschichte der Billigkeit unterscheidet zwischen „zwei fundamentalen Momenten: dem des Gegensatzes zwischen ius und aequitas, dem der Integration von ius“.
215.
Dazu A. Cerino Canova, Princípio di legalità e giudizio di equità, in Foro it., 1985, V, Sp. 33, vertritt die Auffassung, dass die Rolle der Billigkeit sich in der Richtung der „Ermittlung der Tatsachen“ entfaltet, da der Richter – gebunden an die Rechtsnorm – ein „vollkommenes Ermessen bei der historischen Rekonstruktion“ genießt
216.
P. Perlingieri, Equità, cit., S. 1154.

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Perlingieri, P. (2017). Kapitel V Komplexität und Einheitlichkeit der geltenden Rechtsordnung. In: Di Nella, L. (eds) Das italienische Zivilrecht in der Verfassungswirklichkeit. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-30152-0_5

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Published: 14 December 2016
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