Zusammenfassung
Innerhalb der Entwicklung von Rechtsprechung und Literatur ist zwischen der Problematik der Zuordnung des Gesellschaftsvermögens und des Gesellschaftereinverständnisses zu für das GmbH-Vermögen nachteiligen Handlungen der Geschäftsführung zu unterscheiden. Erstere gilt jedenfalls für die strafgerichtliche Praxis im Sinne der Vermögensinhaberschaft der GmbH als geklärt; streitig ist dieser Komplex allein noch im Schrifttum, so dass sich die Darstellung insoweit darauf beschränken kann. Ausgeklammert werden soll die Problematik der Täterschaft, d. h. der Vermögensbetreuungspflicht auf Grund der Gesellschafterstellung als solche, da zumeist Personenidentität mit dem Geschäftsführer, faktische Geschäftsführung oder aber zumindest eine Teilnahmehandlung der Gesellschafter vorliegen.Im Vordergrund der nachfolgenden Darstellung insbesondere der strafgerichtlichen Rechtsprechung steht daher die Problematik des Gesellschaftereinverständnisses.
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Notes
- 1.
Zutreffend Radtke/Hoffmann, GA 2008, 535 (537).
- 2.
Vgl. dazu unten III. 2.
- 3.
Vgl. dazu unten I. 2.-4.
- 4.
Vgl. dazu unten II. 1., 2.
- 5.
Vgl. dazu unten II. 3.
- 6.
Schon auf Grund der auffangenden Formulierung des „ähnlichen Organs“ kann wohl nicht von einem reinen numerus clausus der Täter – so jedoch Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 114 – ausgegangen werden.
- 7.
Das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom 20. April 1892 wurde erst am 26. April 1892 verkündet (vgl. RGBl. I, S. 477) und erlangte am 19. Mai 1892 Gesetzeskraft.
- 8.
Fassung im Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 (vgl. RGBl. I, S. 127).
- 9.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 36 f., 39; Seher, Die aktienrechtliche Untreue in rechtsvergleichender Darstellung (1965), S. 15.
- 10.
Seher, Die aktienrechtliche Untreue in rechtsvergleichender Darstellung (1965), S. 17; Alsberg, Die Auslegung der Handelsstrafgesetze (1932), 215 (225).
- 11.
Seher, Die aktienrechtliche Untreue in rechtsvergleichender Darstellung (1965), S. 17.
- 12.
RGBl. I, S. 219.
- 13.
RG JW 1935, 3302.
- 14.
Klug in: Aktiengesetz, Großkommentar (1965), § 294 Anm. 4 f., 48; Hirmer, Zivil- und strafrechtliches Verbot pflichtwidriger Schädigung für Vorstandsmitglieder von unabhängigen und durch Beherrschungsvertrag gebundenen Aktiengesellschaften (1984), S. 97.
- 15.
Seher, Die aktienrechtliche Untreue in rechtsvergleichender Darstellung (1965), S. 25 m.w.N.
- 16.
Gesetz vom 26. Mai 1933 (vgl. RGBl. I, S. 295).
- 17.
Soweit im Schrifttum zum Teil bereits das Handeln mit Nachteilsvorsatz ohne Eintritt eines objektiven Nachteils als ausreichend angesehen wurde – vgl. insoweit die Nachweise bei Tiedemann in: Scholz, GmbHG (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 11 –, ist die Rechtsprechung dem zu Recht nicht gefolgt, Ransiek in: Ulmer, GmbHG, Großkommentar (2008), Vor § 82 Rdnr. 16.
- 18.
Schäfer, DJZ 1933, Sp. 789 (Sp. 795 f.); Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 45; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 113.
- 19.
BGH, GmbHR 1954, 75.
- 20.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 125 f.; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 115; Verf., ZStW 114 (2002), 467 (487); Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (395 in Fn. 22).
- 21.
Klug in: Hachenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (1959), § 81a Anm. 1; Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (1960), § 81a Rdnr. 2 (dagegen noch früher: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (1950), § 81a Rdnr. 2); H. Schneider, GmbHR 1954, 75.
- 22.
Klug in: Hachenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (1959), § 81a Anm. 1. Vgl. zu überindividuellen Rechtsgutsbezügen der Organuntreue unten Kapitel 5, I. 2.
- 23.
Klug in: Hachenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (1959), § 81a Anm. 1, der trotz der „sprachpsychologischen Vorbelastung“ des Begriffs „Wohl des Volkes“ darin die Interessen der Allgemeinheit erfasst sieht.
- 24.
Klug in: Hachenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (1959), § 81a Anm. 1.
- 25.
Siehe nur Klug in: Hachenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (1959), § 81a Anm. 26.
- 26.
BGH MDR 1967, 480; MDR 1969, 909.
- 27.
Klug in: Hachenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (1959), § 81a Anm. 45; H. Schneider, GmbHR 1954, 75. A.A. daher die Meinungen, die § 81a GmbHG a.F. keinen Rechtsgüterschutz im Bezug auf insbesondere Gläubiger beilegen; hier besteht die Schutzgesetzeigenschaft im Sinne des § 823 Absatz 2 BGB nur hinsichtlich der GmbH und der Gesellschafter, vgl. Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (1950), § 81a Rdnr. 2; Vogel, GmbH-Gesetz (1956), § 81a Anm. 1.
- 28.
Vgl. dazu unten 2.
- 29.
§ 294 AktG 1937 entfiel durch Gesetz zur Einführung des Aktiengesetzes 1965 vom 06. September 1965 (vgl. BGBl. I, S. 1089), § 81a GmbHG a.F. durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. StrRG) vom 25. Juni 1969 (vgl. BGBl. I, S. 645).
- 30.
BT-Drucksache V/4094, S. 56. Siehe im Schrifttum Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 389; Klug in: Hachenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (1959), § 81a Anm. 34 m.w.N., die in diesem Sinne Spezialität des § 81a GmbHG a.F. gegenüber § 266 StGB annehmen.
- 31.
Vgl. dazu unten III. 2. b).
- 32.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 125 ff.; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 113, 115 f.; auch unter systematischen Gesichtspunkten: Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 138 ff. Vgl. dazu unten III. 2. c).
- 33.
RGSt 71, 353.
- 34.
RGSt 42, 278.
- 35.
RGSt 42, 278 (283).
- 36.
RGSt 42, 278 (283).
- 37.
RGSt 42, 278 (283), auch RGSt 71, 353 (355).
- 38.
RGSt 71, 353 (355 f.).
- 39.
Insoweit mag man darüber streiten, ob diese Entscheidung nur den besonders hohen Gläubigerschutz bei einem Zwecksparunternehmen erfassen soll und nicht allgemein die Gläubiger der Gesellschaft mit einbezieht, Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 114 in Fn. 198.
- 40.
Auf diesen Aspekt weist Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (389 f.) hin.
- 41.
BGHSt 3, 23 (25).
- 42.
BGHSt 3, 23 (24).
- 43.
BGHSt 3, 32 (40).
- 44.
Dies betont auch Achenbach, Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht (2000), 593 (596).
- 45.
BGHSt 3, 32 (39 f.).
- 46.
BGH, GmbHR 1954, 75.
- 47.
1 StR 451/53.
- 48.
BGHSt 9, 203 (216).
- 49.
Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (392).
- 50.
2 StR 434/56.
- 51.
2 StR 485/63.
- 52.
BGHSt 3, 32 (40).
- 53.
BGHSt 34, 379 (389).
- 54.
2 StR 630/67.
- 55.
Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (393): „(…) die Rechtsprechung (…) vermittelt ein bemerkenswert differenziertes Bild (…)“.
- 56.
1 StR 602/75.
- 57.
BGH, GA 1979, 311 (313).
- 58.
5 StR 836/78.
- 59.
BGH, bei Holtz MDR 1979, 806.
- 60.
5 StR 814/78.
- 61.
BGHSt 28, 371 (372).
- 62.
BGHSt 30, 127 = 3 StR 94/81. Die Ausführungen zur gesellschaftsrechtlichen Untreue sind insoweit nicht veröffentlicht.
- 63.
BGH, wistra 1983, 71.
- 64.
1 StR 394/79.
- 65.
BGH, NStZ 1984, 118 (119).
- 66.
BGH, wistra 1986, 262.
- 67.
BGH, wistra 1987, 216.
- 68.
BGHSt 34, 379.
- 69.
BGHSt 34, 379 (384 f.).
- 70.
1 StR 394/79. Dort stellte der BGH auf den Missbrauch der GmbH ab, hier auf den Missbrauch der Gesellschafterstellung, was im Ergebnis keinen Unterschied bedeutet, da sich die erste Form auf die Tathandlung selbst bezieht, die zweite hingegen auf die Zustimmung zu dieser Handlung.
- 71.
BGHSt 34, 379 (385).
- 72.
2 StR 485/63.
- 73.
BGHSt 34, 379 (389).
- 74.
BGHSt 34, 379 (386).
- 75.
Siehe nur Vonnemann, GmbHR 1988, 329 (330 ff.); Meilicke, BB 1988, 1261 (1263); Hellmann, wistra 1989, 214; Hans-Jochen Otto, DB 1989, 1389 (1392); Reiß, wistra 1989, 81 (82); Lipps, NJW 1989, 502 f. Vgl. auch Langkeit, WiB 1995, 404; dens., WiB 1995, 64 (65).
- 76.
Meilicke, BB 1988, 1261 (1262 f.).
- 77.
BGHSt 35, 333.
- 78.
BGHSt 35, 333 (336 f.).
- 79.
BGHSt 35, 333 (337).
- 80.
BGHSt 35, 333 (337 f.).
- 81.
BGHSt 35, 333 (336).
- 82.
2 StR 485/63.
- 83.
BGHZ 31, 258 (278); der Fall der Existenzgefährdung wurde ausdrücklich offen gelassen in BGHZ 122, 333 (336); BGH, NJW-RR 1994, 806 (807); BGHZ 142, 92 (95) und BGH, NJW 2000, 1571; Lutter, Vermögensveräußerungen einer abhängigen Aktiengesellschaft – Haftungsrisiken beim ’asset stripping’ (1990), 125 (143).
- 84.
BGHSt 35, 333 (337).
- 85.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 217.
- 86.
BGHSt 35, 333 (338), zitiert bei Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 218.
- 87.
Ulmer, Schutz der GmbH gegen Schädigung zugunsten ihrer Gesellschafter? (1988), 853 (868 ff.). Vgl. auch BGHSt 76, 326 (335).
- 88.
Siehe nur Lipps, NJW 1989, 502 (504).
- 89.
BGH, NJW 2004, 2248.
- 90.
BGH, wistra 1990, 99; wistra 1991, 107 (109); wistra 1991, 183; NStZ 1996, 540 (542); NJW 2000, 154 (155).
- 91.
BGH, NStZ 1996, 540.
- 92.
BGH, NStZ 1996, 540 (542).
- 93.
BGH, NStZ 1996, 540 (542).
- 94.
Siehe dazu Verf., ZStW 114 (2002), 467 (500 ff.).
- 95.
Langkeit, WiB 1996, 1131, sieht kritisch eine unzulässige Erweiterung des Schutzbereichs des § 266 StGB „zur Gewährleistung politischer Zwecksetzungen oder zur Wahrnehmung von Allgemeinwohlinteressen“. Vgl. auch Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (570 f.) und Detlev Geerds, JR 1997, 340 (341). Eine Fortsetzung dieser Linie findet sich im Urteil des 5. Strafsenats des BGH „Bremer Vulkan“, in dem „öffentliche Interessen“ zu Grunde gelegt werden, vgl. BGHSt 49, 147 (158).
- 96.
BGH, NJW 2000, 154 (155).
- 97.
BGH, NJW 2001, 3622.
- 98.
BGH, NJW 2001, 3622.
- 99.
BGHZ 142, 92 (95).
- 100.
BGHZ 122, 123 (130). Das Urteil des 3. Strafsenats des BGH vom 10. Juli 1996 nimmt darauf Bezug, vgl. BGH, NStZ 1996, 540 (542).
- 101.
Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht (2010), Anh. § 318 Rdnr. 34; Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (107 f.).
- 102.
BGH, NJW 2001, 3622.
- 103.
BGH, NJW 2000, 154 (155).
- 104.
BGHSt 34, 379 (386). Die Verweise auf BGHSt 9, 203 (216) und BGH, wistra 1983, 217, gehen jedoch fehl, da dort jeweils nicht klar genug die gläubigervermittelnde Funktion des GmbH-Vermögens herausgestellt wird.
- 105.
Vgl. dazu unten III. 1.
- 106.
BGHSt 34, 379.
- 107.
BGHSt 35, 333.
- 108.
Weitergehend sieht Tiedemann, JZ 2005, 45, schon in dem Urteil des 3. Strafsenats vom 24. August 1988 die Beilegung der Kontroverse zwischen der Strafrechtsprechung des BGH und seiner Zivilrechtsprechung.
- 109.
BGHZ 142, 92 (95).
- 110.
Gehrlein, NJW 2000, 1089 (1090); auch Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (28).
- 111.
Vgl. dazu unten Kapitel 6, I. 3.
- 112.
Vgl. dazu unten III. 1.
- 113.
Tiedemann in: Scholz, GmbHG (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 22; Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (210).
- 114.
BGH, NJW 2001, 3622.
- 115.
BGHZ 95, 330.
- 116.
BGHZ 107, 7.
- 117.
BGHZ 115, 187.
- 118.
Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht (2001), Anh. II zu § 318 Rdnr. 1. Vgl. auch oben Kapitel 1, II. 3. c).
- 119.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (84).
- 120.
BGHZ 122, 123.
- 121.
Siehe die Nachweise bei Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Schlussanhang Rdnr. 150.
- 122.
Schünemann, LM H. 5/2002, § 309 AktG 1965, Bl. 902.
- 123.
Vgl. zur faktischen Geschäftsführung unten III. 1. a), 2. d).
- 124.
So der II. Zivilsenat im „Bremer-Vulkan“-Urteil, BGH, NJW 2001, 3622 (3623). Vgl. auch das „Bremer-Vulkan“-Urteil des 5. Strafsenats, BGH, NJW 2004, 2248 (2252).
- 125.
Schünemann, LM H. 5/2002, § 309 AktG 1965, Bl. 902 R.
- 126.
BGHSt 35, 333.
- 127.
Schünemann, LM H. 5/2002, § 309 AktG 1965, Bl. 902 R f. Vgl. dens., NStZ 2005, 473 (474); auch Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 121, 160 f. und Radtke/Hoffmann, GA 2008, 535 (542).
- 128.
Arnold, Untreue im GmbH- und Aktienkonzern (2006), S. 207.
- 129.
BGHZ 122, 123 (130).
- 130.
BGHZ 150, 61 (67 f.).
- 131.
Siehe nur die Nachweise bei Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1002 in Fn. 16).
- 132.
BGHZ 95, 330.
- 133.
BGHZ 107, 7.
- 134.
BGHZ 115, 187.
- 135.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (86 ff.).
- 136.
BGHZ 122, 123 (130).
- 137.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (93).
- 138.
Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), § 30 Rdnr. 4.
- 139.
Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), § 30 Rdnr. 5.
- 140.
Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), § 30 Rdnr. 26.
- 141.
Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (396): „Eine absolute Grenze für eine fremdbestimmte Weisungs- und Interessenbindung des Geschäftsführers bildet daher das Verbot, durch eine Schädigung des Gesellschaftsunternehmens dessen wirtschaftliche Existenz auf das Spiel zu setzen“. Vgl. auch dens., ZGR 19 (1990), 31 (36 ff.).
- 142.
Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988).
- 143.
Ulmer, ZHR 148 (1984), 391; ders., Schutz der GmbH gegen Schädigung zugunsten ihrer Gesellschafter? (1988), 853.
- 144.
Priester, ZGR 22 (1993), 512.
- 145.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (97 ff.).
- 146.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (98 f.). Zu einem anderen Ergebnis in der ökonomischen Analyse jedenfalls der Durchgriffshaftung kommt Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“? Zur Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen sog. existenzvernichtenden Eingriffs (2005), S. 183 ff.
- 147.
Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 206.
- 148.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (103).
- 149.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (106).
- 150.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (106).
- 151.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (103).
- 152.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (105). Vgl. auch BGH, NZG 2005, 214 (215) und Lamann, Untreue im Konzern (2006), S. 94.
- 153.
Kasiske, wistra 2005, 81 (83).
- 154.
Siehe dazu Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577 (3579 f.); auch dens., JZ 2009, 10 (19 f.); Altmeppen, NJW 2002, 321 (322 ff.); Wilhelm, NJW 2003, 175 (178) jeweils m.w.N.
- 155.
BGHZ 122, 123 (130).
- 156.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (102, 111); Wilhelm, NJW 2003, 175 (177); Lamann, Untreue im Konzern (2006), S. 90 ff.
- 157.
In diese Sinne BGH, NJW 2002, 3024 (3025) – „KBV“.
- 158.
Siehe nur BGH, NJW 2002, 1803 (1805): „(…) hat der Senat die Rechtsprechung zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben“; NZG 2005, 214: „(…) inzwischen überholte (…) Rechtsprechung des Senats zur Haftung im qualifiziert faktischen Konzern (…)“; NJW 2007, 2689 (2690): „Aufgabe der Haftung im so genannten qualifiziert faktischen Konzern“; Goette, DStR 2001, 1857; Altmeppen, NJW 2002, 321; (322 ff.); Wilhelm, NJW 2003, 175 (176 f.); Lutter/Banerjea, ZGR 32 (2003), 402 (407 f.). Kritisch insoweit Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1012 in Fn. 48); ders. in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Schlussanhang Rdnr. 154 m.w.N.; Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577 (3581).
- 159.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (118 f.).
- 160.
Siehe nur BGHZ 122, 123 (126). Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (119), weist zu Recht darauf hin, dass in diesen Konstellationen z. B. das französische Gesellschaftsstrafrecht einen Rechtfertigungsgrund annimmt, wenn die Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft dem (Gesamt-)Konzerninteresse gilt, vgl. dazu unten Kapitel 3, IV.
- 161.
Siehe dazu Schanze, Konzernspezifischer Gläubigerschutz: Vergleich der Regelungsansätze (1991), 473 (482 f.); Busch, Konzernuntreue (2004), S. 27 f.
- 162.
Schanze, Konzernspezifischer Gläubigerschutz: Vergleich der Regelungsansätze (1991), 473 (482): Damit verbunden ist die „strukturelle Nachrangigkeit“ der jeweils gründenden Gesellschaft.
- 163.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (119).
- 164.
Der Terminus des existenvernichtenden Eingriffs wird seit der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 25. Februar 2002, vgl. BGHZ 150, 61 (67 f.), verwendet.
- 165.
Wilhelm, NJW 2003, 175 (177 f.).
- 166.
BGH, NJW 2002, 3024 (3025).
- 167.
BGH, NZG 2005, 177; NZG 2005, 214.
- 168.
BGH, NJW 2007, 2689 – „Trihotel“.
- 169.
BGH, NJW 2006, 1344 (1346); Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht (2010), Anh. § 318 Rdnr. 48. Vgl. zur gesamten Entwicklung der Rechtsprechung siehe Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz (2009), S. 216 ff.
- 170.
BGH, NJW 2002, 3024 (3025).
- 171.
BGH, NJW 2007, 2689 (2691).
- 172.
BGH, NJW 2007, 2689 (2692); fortgeführt in BGH, NZI 2008, 196 (197); NZI 2008, 238.
- 173.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999.
- 174.
BGH, NJW 2007, 2689 (2691). Ebenfalls für die Betrachtung des Schadens der Gläubiger lediglich als „Reflexschaden“ Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2659).
- 175.
Schanze, NZG 2007, 681 (682).
- 176.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1008 f.).
- 177.
BGH, NJW 2007, 2689 (2692).
- 178.
BGH, NJW 2007, 2689 (2693).
- 179.
BGH, NJW 2007, 2689 (2692).
- 180.
BGH, NJW 2007, 2689 (2690).
- 181.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1003); ders. in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Schlussanhang Rdnr. 122.
- 182.
Vgl. zu den einzelnen Auffassungen zur dogmatischen Ableitung der Gesellschafterhaftung unten 3.
- 183.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1011).
- 184.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1016 f.).
- 185.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1014).
- 186.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1014).
- 187.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1016 f.); vgl. dens. in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Schlussanhang Rdnr. 123.
- 188.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1021).
- 189.
BGH, NJW 2007, 2689 (2691) – „Trihotel“.
- 190.
Karsten Schmidt, JZ 2009, 10 (19 f.).
- 191.
BGH, NJW 2008, 2437 – „Gamma“.
- 192.
BGH, NJW 2009, 2127 – „Sanitary“.
- 193.
Röck, Die Rechtsfolgen der Existenzvernichtungshaftung (2011), S. 22 f.
- 194.
Dazu Veil, NJW 2008, 3264.
- 195.
BGH, NJW 2009, 2127 (2130) – „Sanitary“.
- 196.
Röck, Die Rechtsfolgen der Existenzvernichtungshaftung (2011), S. 23.
- 197.
Siehe dazu Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1012 in Fn. 48); dens. in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Schlussanhang Rdnr. 154 m.w.N.; Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577 (3581).
- 198.
Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht (2010), Anh. § 318 Rdnr. 36, 46.
- 199.
Röck, Die Rechtsfolgen der Existenzvernichtungshaftung (2011), S. 48 f.
- 200.
BGH, NJW 2007, 2689 (2695) – „Trihotel“.
- 201.
Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht (2010), Anh. § 318 Rdnr. 36, 46; Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1007 f.); Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht (2008), S. 265.
- 202.
BGH, NZG 2005, 214 (215). Dazu Goette, DStR 2007, 1593 (1594).
- 203.
BGHSt 49, 147 (165 f.). Dazu insbesondere Krause, JR 2006, 51 (54).
- 204.
Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht (2010), Anh. § 318 Rdnr. 45.
- 205.
Siehe schon Priester, ZGR 22 (1993), 512 (515).
- 206.
Vgl. dazu insbesondere unten III. 1.
- 207.
In den drei Leitentscheidungen des II. Zivilsenats zur Gesellschafterhaftung „Bremer Vulkan“, „KBV“ und „Trihotel“ kommen die Termini „Rechtsperson“, „Rechtspersönlichkeit “, „Rechtssubjekt“ und „Rechtssubjektivität “ nicht vor.
- 208.
BGH, NJW 2002, 3024 (3025) – „KBV“; BGH, NJW 2007, 2689 (2691 ff.) – „Trihotel“.
- 209.
BGH, NJW 2001, 3622 (3623) – „Bremer Vulkan“.
- 210.
Vgl. unten a) und b).
- 211.
Vgl. unten c).
- 212.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (100 f., 103).
- 213.
Martin Winter, ZGR 23 (1994), 570 (585 ff.); ders., Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 202 ff.; Priester, ZGR 22 (1993), 512 (521 ff.); Fleck, ZGR 19 (1990), 31 (36 ff.); bezogen auf faktische Konzernlagen Ulmer, ZHR 148 (1984), 391 (418 ff.); Wiedemann, ZGR 32 (2003), 283 (292 f.); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 243 f.; ders., NJW 2001, 3577 (3580); ders., ZIP 1988, 1497 (1505 ff.); ders., ZIP 1986, 146 (148 f.); Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht (2010), Anh. § 318 Rdnr. 34; Lutter/Banerjea, ZGR 32 (2003), 402 (407 ff.); Lutter/Hommelhoff, GmbHG (2009), § 13 Rdnr. 29 m.w.N. aus den Vorauflagen; Gehrlein, NJW 2000, 1089 (1090); Keßler, GmbHR 2001, 1095 (1099 f.); Mülbert, DStR 2001, 1937 (1941 ff.); Nissing, Eigeninteresse der Gesellschaft oder Liquidation auf kaltem Wege? (1993), S. 94 ff.
- 214.
Siehe nur BGH, NJW 2001, 3622 (3623) – „Bremer Vulkan“; BGH, NJW 2002, 3024 (3025) – „KBV“; BGH, NJW 2007, 2689 (2690) – „Trihotel“.
- 215.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1003); ders. in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Schlussanhang Rdnr. 122.
- 216.
Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Schlussanhang Rdnr. 123; BGH, NJW 2002, 1803 (1805); BGH, NJW 2007, 2689 (2690); BGH, NZI 2008, 196 (197).
- 217.
BGH, NJW 2001, 3622 (3623) – „Bremer Vulkan“; BGH, NJW 2002, 3024 (3025) – „KBV“; BGH, NJW 2007, 2689 (2690) – „Trihotel“.
- 218.
BGHZ 122, 123 (130) – „TBB“.
- 219.
BGH, NJW 2001, 3622 (3623) – „Bremer Vulkan“; BGH, NJW 2002, 3024 (3025) – „KBV“; BGH, NJW 2007, 2689 (2690) – „Trihotel“.
- 220.
Schön, ZHR 168 (2004), 268 (271 f.).
- 221.
BGH, NJW 2007, 2689.
- 222.
Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 204 ff.
- 223.
BGH, NJW 2002, 3024 (3025).
- 224.
Mülbert, DStR 2001, 1937 (1942 f., 1947); Fleck, ZGR 19 (1990), 31 (36 ff.); Raiser, Die Haftung einer Schwestergesellschaft für die Schulden einer anderen Schwester nach dem Urteil „Bremer Vulkan“ des BGH (2003), 493 (503).
- 225.
Ulmer, ZHR 148 (1984), 391 (418 ff.).
- 226.
Bitter, WM 2001, 2133 (2137 ff.), der zwar ein Existenzinteresse der GmbH ablehnt, jedoch im Ergebnis ebenfalls von der Lückenhaftigkeit des gesetzlichen Gläubigerschutzsystems ausgeht. Siehe dens., ZIP 2001, 265 (272 f., 278); dens., Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 490 ff.; Lutter/Banerjea, ZGR 32 (2003), 402 (412 f.).
- 227.
Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 243; ders., NJW 2001, 3577 (3579 f.); ders., ZIP 1988, 1497 (1505 ff.); ders., ZIP 1986, 146 (148 f.); Priester, ZGR 22 (1993), 512 (521 ff.). Siehe auch Zeidler in: Michalski, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Syst. Darst. 4, Rdn. 240.
- 228.
Altmeppen, ZIP 2002, 1553 (1562 f.); ders., ZIP 2001, 1837 (1845 f.), in Anlehnung an Wilhelms Organhaftungslehre, vgl. dazu unten b).
- 229.
Siehe zusammenfassend Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 471 ff.
- 230.
Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz (2009), S. 230, unter Bezugnahme insbesondere auf das Zahlungsverbot des MoMiG, die Kapitalerhaltungsvorschriften, die §§ 283 ff. StGB sowie § 117 AktG.
- 231.
Vgl. oben 1.
- 232.
BGH, NJW 2001, 3622 (3623).
- 233.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 285 in Fn. 62.
- 234.
Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz (2009), S. 232.
- 235.
BGH, NJW 2007, 2698 (2690): „(…) – zur Vermeidung einer durch das Haftungssystem der §§ 30, 31 GmbHG offengelassenen Schutzlücke (…) –“; BGH, NZI 2008, 196 (197): „(…) die das Basisschutzkonzept der §§ 30, 31 GmbHG ergänzende Existenzvernichtungshaftung (…)“; Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1012); Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (98 ff.); Bitter, WM 2001, 2133 (2135 f.); Priester, ZGR 22 (1993), 512 (516 ff.); auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 287, 321 ff., 371 ff., sieht die Notwendigkeit des Gläubigerschutzes über die gesetzlichen Sicherungen hinaus durch die rechtsfortbildende Gesellschafterhaftung für Verletzung der Zweckförderungspflicht.
- 236.
Ehricke, AcP 199 (1999), 257 (275 ff.); Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“? Zur Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen sog. existenzvernichtenden Eingriffs (2005), S. 156 ff.; ders., DStR 2005, 1694; Nassall, ZIP 2003, 969 (971).
- 237.
Nassall, ZIP 2003, 969 (971 f.).
- 238.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 285.
- 239.
Siehe nur Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 267.
- 240.
Bitter, WM 2001, 2133 (2136 f.). Zur ökomischen Analyse der Haftungsbeschränkung siehe dens., Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 150 ff.
- 241.
Siehe zur direkten Übertragung der ökonomischen Analyse des Rechts auf die Strafbarkeit wegen Organuntreue zum Nachteil der GmbH durch Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1998). Vgl. zu den wohlfahrtsökonomischen Lehre allgemein unten Kapitel 4, I.
- 242.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (98 f.).
- 243.
Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“? Zur Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen sog. existenzvernichtenden Eingriffs (2005), S. 183 ff.
- 244.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1003 f.); Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 287; Bitter, WM 2001, 2133 (2136).
- 245.
Vgl. insbesondere für das französische Recht unten Kapitel 3, II.
- 246.
KOM (2008) 396.
- 247.
BGBl. I, S. 2026.
- 248.
Der Regierungsentwurf hatte ursprünglich noch eine Absenkung des Mindeststammkapitals von € 25.000 auf € 10.000 vorgesehen, vgl. BT-Drs. 16/9737, S. 94 f.
- 249.
Siehe zu den Neuregelungen im MoMiG Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz (2009), S. 96 ff.; Kindler, NJW 2008, 3249.
- 250.
BT-Drs. 16/6140, S. 46: Der Entwurf sei „keine abschließende Regelung der Existenzvernichungshaftung und greift demgemäß der weiteren Rechtsfortbildung nicht vor.“
- 251.
Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2007, 363 (364).
- 252.
Bittmann, NStZ 2009, 113 (118); BGH, NStZ 2010, 89 (91).
- 253.
BT-Drs. 16/6140, S. 31.
- 254.
Bittmann, wistra 2007, 321 (323); ders., NStZ 2009, 113 (120); Weiß, wistra 2010, 361 (366).
- 255.
Vgl. unten b).
- 256.
Vgl. unten c).
- 257.
Siehe nur das „Autokran“-Urteil des II. Zivilsenats in BGHZ 95, 330 (340 m.w.N., 345 f.) sowie BGHZ 119, 257 (262). In den Entscheidungen BGHZ 122, 333 (336), BGH, NJW-RR 1994, 806 (807); BGHZ 142, 92 (95) und BGH, NJW 2000, 1571 ließ der II. Zivilsenat es jeweils offen, ob eine Haftung des Alleingesellschafters aus Treuepflichtverletzung bei existenzgefährdenden Angriffen gegeben sei. Vgl. Lutter, Vermögensveräußerungen einer abhängigen Aktiengesellschaft – Haftungsrisiken beim ‚asset stripping‘ (1990), 125 (143).
- 258.
BGHZ 122, 123 (130): Ausübung der Leitungsmacht in einer Weise, „die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt (…)“.
- 259.
BGH, NJW 2001, 3622 (3623).
- 260.
BGH, NJW 2002, 3024.
- 261.
Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 87.
- 262.
Busch, Konzernuntreue (2004), S. 168 f.; Jochen Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 70; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 81 ff.
- 263.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 257; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 85. Vgl. zu den Begriffen des Unternehmens und des Unternehmensinteresses unten Kapitel 7, III. 2., 4.
- 264.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 319.
- 265.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 196.
- 266.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (103 ff.); Priester, ZGR 22 (1993), 512 (517 ff.); Martin Winter, ZGR 23 (1994), 570 (580 ff.); ders., Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 191 ff.
- 267.
Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 190 ff.; ders., ZGR 23 (1994), 570 (580 ff.); unter Beschränkung auf den faktischen Konzern Ulmer, ZHR 148 (1984), 391 (419 ff.); ders., ZIP 2001, 2021 (2026 f.).
- 268.
BGH, NJW 2001, 3622 (3623) – „Bremer Vulkan“; Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (104 f.).
- 269.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1003 f.); Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 295 f.; Uwe H. Schneider/Burgard, Treupflichten im mehrstufigen Unterordnungskonzern (2003), 579 (582); Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 63 ff.
- 270.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1010).
- 271.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1011). Vgl. auch Lutter, ZHR 162 (1998), 164 (183).
- 272.
Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person (1983), S. 62, im materiellen Verständnis der GmbH als Personengesellschaft , „die nur um der Haftungsbeschränkung willen vermögensmäßig als juristische Person gegenüber den Gesellschaftern verselbständigt ist“; Lutter, ZIP 1985, 1425 (1428). Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht (1988), S. 87; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963), S. 19 f.; ders., in: Baumbach/Hueck, GmbHG (1988), Anh. Konzernrecht Rdnr. 35; Schön, ZGR 1996, 429 (438).
- 273.
Lutter, ZHR 162 (1998), 164 (183); Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 197. Zur Problematik des Nebeneinanders von Mitbestimmung und Anerkennung eines Eigeninteresses siehe Ulmer, ZHR 148 (1984), 391 (409 f., 419).
- 274.
BGHZ 119, 257 (262); Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Schlussanhang Rdnr. 111 f.
- 275.
Martin Winter, ZGR 23 (1994), 570 (581).
- 276.
Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 67.
- 277.
Martin Winter, ZGR 23 (1994), 570 (582 f.).
- 278.
Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 190; ders., ZGR 23 (1994), 570 (583).
- 279.
Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 197; ders., ZGR 23 (1994), 570 (585). Darin sieht Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 251, einen Widerspruch.
- 280.
Martin Winter, ZGR 23 (1994), 570 (586 f.).
- 281.
Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG (1988), Anh. Konzernrecht Rdnr. 35.
- 282.
Zöllner, Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH (2006), 999 (1011).
- 283.
Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963), S. 21 ff.
- 284.
BGH, NJW 2002, 3024 (3025) – „KBV“; BGH, NJW 2007, 2689 (2690) – „Trihotel“; BGH, NZI 2008, 196 (197).
- 285.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 320 m.w.N.
- 286.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 459, 491 f.
- 287.
Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963), S. 18.
- 288.
Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht (2000), S. 210.
- 289.
Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht (2000), S. 211.
- 290.
Siehe zum Prozess der Instrumentalisierung und allein positivistischen Fundierung des Begriffs der juristischen Person im Sinne der Vorverlagerung der Bestimmung der Rechtssubjektqualität auf die – insoweit formale – Innehabung eines subjektiven Rechts insbesondere Rittner, Die werdende juristische Person (1973), S. 193 f., und Raiser, Der Begriff der juristischen Person. Eine Neubesinnung (1999), 104 (115 ff.). Vgl. dazu insgesamt unten Kapitel 7, II. 8. b).
- 291.
Raiser, Der Begriff der juristischen Person. Eine Neubesinnung (1999), 104 (118).
- 292.
Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht (2000), S. 211.
- 293.
Rittner, Die werdende juristische Person (1973), S. 194.
- 294.
Vgl. dazu unten Kapitel 7, II. 7.
- 295.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 247.
- 296.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 245.
- 297.
Siehe Martin Winter, ZGR 23 (1994), 570 (583 ff.), der insoweit zwischen einem punktuellen Dispens von der Zweckbindung durch die Gesellschafter und nachteiligen Maßnahmen mit Dauerwirkung, die eine Satzungsänderung erforderlich machen, differenziert.
- 298.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 250 ff.; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 104 ff.
- 299.
Kai Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht (2005), S. 12.
- 300.
Siehe zu dieser auf Kant zurückgehenden Paternalismusbestimmung Kahlo, Paternalismus im deutschen Strafrecht der Sterbehilfe? (2006), 259 (262, 264). Siehe zum Paternalismus im staatsrechtrechtlichen Verständnis Kant, Über den Gemeinspruch (VIII, 290 f.): „Eine Regierung, die auf dem Princip des Wohlwollens gegen das Volk als eines Vaters gegen seine Kinder errichtet wäre, d. i. eine väterliche Regierung (imperium paternale), wo also die Unterthanen als unmündige Kinder, die nicht unterscheiden können, was ihnen wahrhaftig nützlich oder schädlich ist, sich bloß passiv zu verhalten genöthigt sind, um, wie sie glücklich sein sollen, bloß von dem Urtheile des Staatsoberhaupts und, daß dieser es auch wolle, bloß von seiner Gütigkeit zu erwarten: ist der größte denkbare Despotismus (Verfassung, die alle Freiheit der Unterthanen, die alsdann gar keine Rechte haben, aufhebt)“; siehe auch Kant, MdS, RL, § 49 (VI, 316 f.).
- 301.
Siehe Jochen Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 75, der das „eigenständige“ Gesellschaftsinteresse als ein „Paradoxon“ ansieht.
- 302.
Gerhardt in: HWPh (2007), S. 12813 f.
- 303.
Hottinger, Eigeninteresse und individuelles Nutzenkalkül in der Theorie der Gesellschaft und Ökonomie von Adam Smith, Jeremy Bentham und John Stuart Mill (1998), S. 76 f.
- 304.
Hottinger, Eigeninteresse und individuelles Nutzenkalkül in der Theorie der Gesellschaft und Ökonomie von Adam Smith, Jeremy Bentham und John Stuart Mill (1998), S. 137.
- 305.
Gerhardt in: HWPh (2007), S. 12820.
- 306.
Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung (1989), S. 122.
- 307.
Hottinger, Eigeninteresse und individuelles Nutzenkalkül in der Theorie der Gesellschaft und Ökonomie von Adam Smith, Jeremy Bentham und John Stuart Mill (1998), S. 223 ff. Siehe zum Verständnis des Glücks als Freude bzw. Vergnügen bei Bentham Nussbaum, Who Is the Happy Warrior? Philosophy Poses Questions to Psychology (2010), 81 (88 ff.).
- 308.
Hottinger, Eigeninteresse und individuelles Nutzenkalkül in der Theorie der Gesellschaft und Ökonomie von Adam Smith, Jeremy Bentham und John Stuart Mill (1998), S. 229 ff.
- 309.
Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963), S. 20: „Es (das Verbandsinteresse, d.V.) gegenüber dem einheitlichen Willen aller Mitglieder durchzusetzen, hieße in Wahrheit, außerhalb des Verbands liegenden Interessen gegen seine Mitglieder zum Sieg zu verhelfen“.
- 310.
Jochen Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 70.
- 311.
Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (212 f.).
- 312.
Priester, ZGR 22 (1993), 512 (520).
- 313.
Wilhelm, Die Vermögensbindung bei der Aktiengesellschaft und der GmbH und das Problem der Unterkapitalisierung (1978), 337 (391).
- 314.
Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 332; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 231 ff.
- 315.
Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 340 ff.
- 316.
Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 356 f.
- 317.
Altmeppen, ZIP 2001, 1837 (1843 f.); Ulmer, ZIP 2001, 2021 (2025).
- 318.
Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 340 ff., siehe insbesondere S. 343: „Savigny hat (…) seinen Begriff von der körperschaftlichen juristischen Person an solchen Körperschaften orientiert, die eine institutionelle, überindividuelle Zweckbestimmung oder Existenz haben und aufgrund dieser Ausrichtung zur Gänze zu der Individualität ihrer jeweiligen Mitglieder in Gegensatz stehen“.
- 319.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 242. Vgl. zu von Savignys Fiktionstheorie unten Kapitel 7, II. 4. a).
- 320.
Kritisch auf dem Hintergrund des positiven Rechts Ulmer, ZHR 148 (1984), 391 (418).
- 321.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 215.
- 322.
Ulmer, ZIP 2001, 2021 (2025 f.).
- 323.
Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 81 ff.; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 231 ff.
- 324.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 244 ff.
- 325.
Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 104 ff.
- 326.
Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 137.
- 327.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 234 f.; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 102.
- 328.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 244 f.; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 102 f.
- 329.
Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I (1980), S. 10, zitiert bei Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 244 in Fn. 633.
- 330.
Reuter, ZGR 1987, 475 (483), zitiert bei Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 244 in Fn. 633.
- 331.
Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 272.
- 332.
Priester, ZGR 22 (1993), 512 (518).
- 333.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (103); Ulmer, ZHR 148 (1984), 391 (414 f.); ders., ZIP 2001, 2021 (2025 m.w.N. in Fn. 50); Wazlawik, Die Konzernhaftung der deutschen Muttergesellschaft für die Schulden ihrer US-amerikanischen Tochtergesellschaft (2004), S. 267 f.
- 334.
Martin Winter, ZGR 23 (1994), 570 (588).
- 335.
Schön, ZHR 168 (2004), 268 (282).
- 336.
Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577 (3580).
- 337.
Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 96 f.
- 338.
Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577 (3580). Diese Kanalisierungs-, Vermittlungs- oder Trägerfunktion betonen BGH, NJW 2007, 2689 (2691) – „Trihotel“; Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2659); Martin Winter, ZGR 23 (1994), 570 (588); Priester, ZGR 22 (1993), 512 (521); Fleck, ZGR 19 (1990), 31 (38); Ulmer, Schutz der GmbH gegen Schädigung zugunsten ihrer Gesellschafter? (1988), 853 (860).
- 339.
Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963), S. 20, zum synonymen Begriff des „Verbandsinteresses“.
- 340.
Gehrlein, NJW 2000, 1089 (1090).
- 341.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 31. Anders noch Jochen Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 78: „(…) zwei grundlegend unterschiedliche Rechtssituationen (…)“.
- 342.
Ehricke, AcP 199 (1999), 257 (275 ff.); Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“? Zur Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen sog. existenzvernichtenden Eingriffs (2005), S. 156 ff.; ders., DStR 2005, 1694; Nassall, ZIP 2003, 969 (971 f.).
- 343.
Vgl. zu den Zwecktheorien unten Kapitel 7, II. 7.
- 344.
BGH, NJW 2002, 3024 (3025) – „KBV“.
- 345.
In diesem Sinne Kasiske, wistra 2005, 81 (83); ders., JR 2011, 235 (236 f.); Seier in: Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (2008), S. 449; Busch, Konzernuntreue (2004), S. 175. Die weitestgehende Ablehnung der Durchgriffshaftung vertritt Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 285 ff.
- 346.
Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 285.
- 347.
BGH, NJW 2002, 3024 (3025).
- 348.
Vgl. oben a).
- 349.
Siehe BGH, NJW 2002, 3024 (3025), auch Bitter, WM 2001, 2133 (2137).
- 350.
BGH, NJW 2007, 2689 (2692).
- 351.
BGH, NJW 2007, 2689 (2692).
- 352.
In diesem Sinne auch Radtke/Hoffmann, GA 2008, 535 (548, 551): „Die Entscheidung rückt die eigene Rechtspersönlichkeit der GmbH in den Vordergrund“. Auch Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse (2010), S. 124, 126, 164 f.
- 353.
Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2659); Goette, DStR 2007, 1593 (1594).
- 354.
Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 100 ff., 121 ff.; ders., WM 2001, 2133 (2139 ff.).
- 355.
Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 121f.
- 356.
Bitter, WM 2001, 2133 (2139).
- 357.
Bitter, WM 2001, 2133 (2140).
- 358.
Siehe nur BGHZ 31, 258 (271); 54, 222 (224); offen gelassen in BGHZ 68, 312 (315 f.).
- 359.
Bitter, WM 2001, 2133 (2139).
- 360.
Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 555 ff.; ders., WM 2001, 2133 (2140 f.). Eine Gläubigerdifferenzierung nehmen auch vor Adams, Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), S. 56 ff., und Rubner, DStR 2005, 1694 (1698 ff.).
- 361.
Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 183; ders., WM 2001, 2133 (2140 f.).
- 362.
Siehe zur direkten Übertragung der ökonomischen Analyse des Rechts auf die Strafbarkeit wegen Organuntreue zum Nachteil der GmbH durch Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1998), unten Kapitel 4, I. 3.
- 363.
Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 186, 556 ff.; ders., WM 2001, 2133 (2136 f.).
- 364.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (98 f.).
- 365.
Wieacker, Zur Theorie der Juristischen Person des Privatrechts (1988), 313 (320, 332 f.).
- 366.
Adams, Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), S. 55.
- 367.
Thomas Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften (2010), S. 11; Thomas Raiser, Die Haftungsbeschränkung ist kein Wesensmerkmal der juristischen Person (2000), 637 (640 f.); ders., der Begriff der juristischen Person. Eine Neubesinnung (1999), 104 (135); ders., Gesamthandsgesellschaft oder juristische Person – Eine Geschichte ohne Ende? (1998), 469 (484); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft (1977), S. 98, und Zweiter Teil, Die juristische Person (1983), S. 262; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht (2004), S. 242; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 98 ff.; Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH (2005), 3 (6); Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 8 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I (1980), S. 202 f.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 211.
- 368.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 12, nennt als weiteres Beispiel gesetzlich angeordneter fehlender Haftungsexklusivität bei gleichzeitiger Belassung von Rechtspersonalität die Nachschusspflicht der Genossen in der Insolvenz der eG (vgl. § 105 Absatz 1 Satz 1 GenG).
- 369.
Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 100.
- 370.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 13 ff. Vgl. unten dd).
- 371.
Siehe insbesondere John, Die organisierte Rechtsperson (1977), S. 91, in ökonomisch-funktionaler Betrachtung: „Es bedeutet (…) in der Tat einen wichtigen Schritt, wenn einer selbständigen Handlungsmöglichkeit eine jedenfalls auch selbständige Haftungsmöglichkeit entspricht, d. h. auch ein Haftungsverband, der allein dem Gläubiger dieser Personifikation zur Verfügung steht. Denn sonst ist die Personifikation in ihren Haftungsmöglichkeiten einer oder mehreren anderen Personifikationen völlig akzessorisch“.
- 372.
Bydlinski, Die Verantwortung juristischer Personen in der Gesellschaft (2000), 21 (48 f.).
- 373.
Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 98 f. Siehe auch Priester, ZIP 1986, 137 (140): „Durch die Möglichkeit eigener Geschäftsführerstellung und die Weisungsbefugnis der Gesellschaftermehrheit gegenüber der Geschäftsführung können die Gesellschafter – formal über die GmbH, der Sache nach unmittelbar – ihre Geschäfte betreiben“.
- 374.
Thomas Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften (2010), S. 11; Thomas Raiser, Die Haftungsbeschränkung ist kein Wesensmerkmal der juristischen Person (2000), 637 (640 f.); ders., der Begriff der juristischen Person. Eine Neubesinnung (1999), 104 (135).
- 375.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 240; Thomas Raiser, Die Haftungsbeschränkung ist kein Wesensmerkmal der juristischen Person (2000), 637 (640 f.).
- 376.
Vgl. dazu unten bb).
- 377.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 240.
- 378.
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH (2005), 3 (6).
- 379.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 10 f., 17.
- 380.
Posner, The Economic Analysis of Law (2007), S. 24 f.: „The theory has normative as well as positive aspects. (…) As for the positive role of economic analysis of law – the attempt to explain legal rules and outcomes as they are rather than to change them to make them better – (…)“.
- 381.
Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1998), S. 157.
- 382.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 31.
- 383.
Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1998), S. 154 ff.
- 384.
Posner, The Economics of Justice (1998), S. 49: „Normative economics holds that an action is to be judged by its effect in promoting the social welfare (…)“.
- 385.
Vgl. unten Kapitel 4, I.
- 386.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (98 f.).
- 387.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (99).
- 388.
Siehe zutreffend Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 240.
- 389.
Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“? Zur Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen sog. existenzvernichtenden Eingriffs (2005), S. 193 f.
- 390.
Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“? Zur Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen sog. existenzvernichtenden Eingriffs (2005), S. 192.
- 391.
Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“? Zur Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen sog. existenzvernichtenden Eingriffs (2005), S. 194, 210.
- 392.
Lehmann, ZGR 15 (1986), 345 (363 ff.); Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 205 f.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (2005), S. 665 f.
- 393.
Lehmann, ZGR 15 (1986), 345 (357 ff.); Adams, Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), S. 91 f.; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 204 f.
- 394.
Adams, Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), S. 53 ff.; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 152 ff.
- 395.
Posner, The Economic Analysis of Law (2007), S. 424: „Limited liability is a means not of eliminating the risks of entrepreneurial failure but of shifting them from individual investors to the voluntary and involuntary creditors of the corporation – it is they who bear the risk of corporate default“.
- 396.
Adams, Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), S. 57 ff.; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 185 f.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (2005), S. 665.
- 397.
Adams, Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), S. 61 ff.; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 188 ff.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (2005), S. 666.
- 398.
Adams, Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), S. 59 f.
- 399.
Adams, Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), S. 64.
- 400.
Adams, Eigentum, Kontrolle und Beschränkte Haftung (1991), S. 69 f., 90 f.; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 201 f.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (2005), S. 666.
- 401.
Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 204.
- 402.
Rubner, DStR 2005, 1694 (1698); Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH (2005), 3 (10).
- 403.
Rubner, DStR 2005, 1694 (1699); Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH (2005), 3 (10).
- 404.
Rubner, DStR 2005, 1694 (1700).
- 405.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 72.
- 406.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 72.
- 407.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 72.
- 408.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 72 f.
- 409.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 73.
- 410.
Vgl. zum Begriff der Institution unten Kapitel 7, I. 1.
- 411.
Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik (2003), S. 2.
- 412.
Siehe zum individualistischen Ansatz der institutionenökonomischen Wirtschaftstheorie Mansdörfer, Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts (2011), S. 20 f.
- 413.
Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik (2003), S. 8.
- 414.
Kirchner, Zur ökonomischen Theorie der juristischen Person (2006), 181 (190); Evers, Die institutionelle Ausgestaltung von Wirtschaftsordnungen (2003), S. 34; Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik (2003), S. 192 ff., 552 f.
- 415.
Kirchner, Zur ökonomischen Theorie der juristischen Person (2006), 181 (192, 199).
- 416.
Kirchner, Zur ökonomischen Theorie der juristischen Person (2006), 181 (199).
- 417.
Vgl. oben aa).
- 418.
Bydlinski, Die Verantwortung juristischer Personen in der Gesellschaft (2000), 21 (79).
- 419.
Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Schlussanhang Rdnr. 123.
- 420.
Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht (2000), S. 174 f.
- 421.
Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen (1973), S. 155 f.
- 422.
Vgl. oben a).
- 423.
Vgl. dazu unten III. 2. b) bb) (2).
- 424.
Rittner, Die werdende juristische Person (1973), S. 193 f.
- 425.
BGHZ 146, 341.
- 426.
Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 199.
- 427.
Ulmer in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5 (2009), § 705 Rdnr. 296.
- 428.
Ulmer in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5 (2009), § 705 Rdnr. 297.
- 429.
Einen Überblick über den komplexen Diskussionsverlauf und –-stand gibt Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 199 ff. Siehe auch Flume, ZHR 136 (1972), 177 (188 f.); dens., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft (1977), S. 68 ff.; Ulmer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft (2009), Vor § 705 Rdnr. 10; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit (1963), S. 139 ff.; Wolfgang B. Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft (1975), S. 110 ff.; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 27 ff.; Brand, Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG (2010), S. 153 ff.
- 430.
BGHZ 146, 341 (344 ff.), fortgeführt mit BGH, NJW 2002, 1207; NJW 2008, 69 (74).
- 431.
Ulmer in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5 (2009), § 705 Rdnr. 310.
- 432.
BGHZ 146, 341 (347).
- 433.
Ulmer in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5 (2009), § 705 Rdnr. 308 f.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 207 f.
- 434.
Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 207.
- 435.
Reuter in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 1. Halbband (2006), Vor § 21 Rdnr. 7; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 84. Es wird hier deshalb nur eine Indizwirkung der Haftungsverfassung zu Grunde gelegt, weil die Haftungsexklusivität kein Konstitutivum der juristischen Person darstellt, vgl. dazu oben aa).
- 436.
Siehe nur Wertenbruch, NJW 2002, 324 m.w.N. in Fn. 4.
- 437.
Beuthien, NJW 2005, 855; ders., JZ 2003, 715; Pfeifer, NZG 2001, 296; Heil, NZG 2001, 300; Prütting, EWiR 2001, 341.
- 438.
BGHZ 146, 341 (345); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft (1977), S. 56 f.: „Die Gruppe ist als solche Rechtssubjekt. Mit diesem Terminus sollte jedoch nicht die Assoziation der Personenhaftigkeit verbunden werden. Die Gruppe ist auch als Rechtssubjekt nichts anderes als die Mitglieder der Gruppe in ihrer Verbundenheit.“; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 199; Hadding in: Soergel, Kommentar zu Bürgerlichen Gesetzbuch, Vor § 705 Rdnr. 20 f., § 718 Rdnr. 3; auch Habermeier in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2003), Vorbem zu §§ 705–740 Rdnr. 8 f.
- 439.
Beuthien, NJW 2005, 855 (856).
- 440.
In diesem Sinne Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 201 ff.
- 441.
So die Theorie von der Relativität der Rechtsfähigkeit , siehe dazu Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 212 f. Vgl. Timm, NJW 1995, 3209 (3211).
- 442.
In diesem Sinne Karsten Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht (1984), S. 37: „Wer stets fragen muß, ‚inwieweit‘ ein Verband rechtsfähig ist, wird schwerlich verallgemeinerungsfähige Antworten geben können“.
- 443.
Beuthien, NJW 2005, 855 (856); ders., JZ 2003, 715 (717).
- 444.
Prütting, EWiR 2001, 341 (342).
- 445.
Beuthien, JZ 2003, 715 (721).
- 446.
Siehe auch Brand, Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG (2010), S. 175 ff., der zwar die Vermögensträgerschaft aus dem Prinzip der Gesamthand herauslösen, jedoch gleichzeitig die Abgrenzung der rechtsfähigen Personengesellschaften zu den juristischen Personen über den Begriff der Rechtspersönlichkeit aufrecht erhalten will.
- 447.
Siehe nur Zöllner, Rechtssubjektivität von Personengesellschaften? (1993), 563 (566 ff.).
- 448.
Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 196.
- 449.
So BGHZ 146, 341 (344).
- 450.
Wertenbruch, NJW 2002, 323 (324).
- 451.
Vgl. dazu unten Kapitel 7, II. 9.
- 452.
Habermeier in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2003), Vorbem zu §§ 705–740 Rdnr. 9.
- 453.
Prütting, EWiR 2001, 341 (342).
- 454.
Pfeifer, NZG 2001, 296 (298).
- 455.
Beuthien, NJW 2005, 855 (857).
- 456.
Thomas Raiser, Gesamthandsgesellschaft oder juristische Person – Eine Geschichte ohne Ende? (1998), 469 (486); ders., AcP 194 (1994), 503 f.; ders., AcP 199 (1999), 104, 139 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 (3211); ders., ZGR 25 (1996), 247 (251 f.); Hadding, ZGR 30 (2001), 712 (718).
- 457.
Thomas Raiser, AcP 199 (1999), 104, 139 f.
- 458.
Kritisch dazu Brand, Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG (2010), S. 84 ff.
- 459.
Beuthien, NJW 2005, 855: „Grundlagenunwissenheit des deutschen Gesellschaftsrechts“. Siehe auch Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 256; Ott, Begriff und Bedeutung der juristischen Person in der neueren Entwicklung des Unternehmensrechts in der Bundesrepublik Deutschland (1982/83), 915 (921).
- 460.
Rittner, Die werdende juristische Person (1973), S. 195.
- 461.
Vgl. dazu unten Kapitel 6.
- 462.
BGH, NJW 2001, 3622.
- 463.
BGHSt 35, 333.
- 464.
BGH NJW 2003, 2924 (2926).
- 465.
BGH, NJW 2003, 2996 (2998).
- 466.
BGH, wistra 2003, 457 (460).
- 467.
BGHSt 49, 147 (158 f.).
- 468.
BGHSt 49, 147 (159 f.).
- 469.
BGHSt 49, 147 (158).
- 470.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), S. 98 f.
- 471.
Vgl. dazu unten Kapitel 5, I. 2. a).
- 472.
BGH, wistra 2006, 229 (230); wistra 2006, 265.
- 473.
BGH, NJW 2001, 3622.
- 474.
BGH, NJW 2002, 3024.
- 475.
BGHSt 49, 147 (159 f.).
- 476.
BGHSt 49, 147 (158). Siehe schon BGH, NJW 2003, 2996 (2998).
- 477.
Kritisch hierzu Schünemann, LM H. 5/2002, § 309 AktG 1965, Bl. 902 R, und Ransiek, wistra 2005, 121 (125), die jeweils das faktische Treueverhältnis ausreichen lassen, so dass es der Heranziehung des § 14 StGB nicht bedarf.
- 478.
BGHSt 49, 147 (160 f.), auch BGH, NStZ 2010, 89 (91). Gegen die Begrenzbarkeit der Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht der Gesellschafter auf diesen Sonderfall Ransiek, wistra 2005, 121 (124): Versucht man aber zu fassen, was hier das Besondere eigentlich sein soll, so bleibt wenig übrig.; ders. in: Ulmer, GmbHG, Großkommentar (2008), Vor § 82 Rdnr. 19 ff.
- 479.
Tiedemann, JZ 2005, 45 (46).
- 480.
Siehe die Formulierung im Urteil des II. Zivilsenats des BGH, NJW 2001, 3622 (3623) – „Bremer Vulkan“: „Aufgrund dieser Stellung war B in der Lage, auf M und ihre Geschäftsführung faktisch unbeschränkt Einfluss zu nehmen“.
- 481.
Tiedemann, JZ 2005, 45 (47), unter Hinweis darauf, dass der 3. Strafsenat des BGH in seinem Urteil vom 10. Juli 1996, vgl. BGH, NStZ 1996, 540 (541), das ebenfalls zu einer (qualifiziert faktisch) konzernierten GmbH erging, noch konstruktiv im Rahmen der Unterscheidung von Gesellschafter und faktischem Geschäftsführer verblieben sei.
- 482.
Die herrschende Meinung lehnt eine Vermögensbetreuungspflicht des GmbH-Gesellschafters unabhängig von den Voraussetzungen faktischer Geschäftsführung ab: Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 26; Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 125; Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 15, 17, 23; Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1999), S. 252 ff.; Flum, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter (1990), S. 239 ff.; Lichtenwimmer, Untreueschutz der GmbH gegen den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter? (2008), S. 123 ff.; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 127 f. (unter Zugrundelegung des Gesellschafters als den wirtschaftlichen Eigentümer und somit fehlender Fremdheit des GmbH-Vermögens); Kraatz, ZStW 123 (2011), 447 (470). Für eine Vermögensbetreuungspflicht des Gesellschafters Ransiek in: Ulmer, GmbHG, Großkommentar (2008), Vor § 82 Rdnr. 20 f.; ders., Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (219 ff.); ders., wistra 2005, 121 (123 f.); Zieschang, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar (2008), S. 172 in Fn. 177; Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 302 ff.; Radtke, GmbHR 1998, 361 (367 f.); Radtke/Hoffmann, GA 2008, 535 (551); Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 138 ff.; Fleischer, NJW 2004, 2867 (2868) für den Mehrheits- und Alleingesellschafter im faktischen GmbH-Konzern; Kutzner, NJW 2005, 271 „für die Organe der Konzernmutter als Alleingesellschafterin ihres Tochterunternehmens“. Busch, Konzernuntreue (2004), S. 79 ff., 116 f., leitet die Vermögensbetreuungspflichten im Konzern aus den jeweiligen Konzernstrukturen und der in ihnen herrschenden Leitungsmachtverhältnissen ab und bejaht Betreuungspflichten für die Konzernmutter gegenüber der Tochtergesellschaft im GmbH-Vertragskonzern, im Eingliederungskonzern und im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern.
- 483.
Radtke, GmbHR 1998, 361 (367).
- 484.
Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (221); ders., wistra 2005, 121 (124).
- 485.
Faktische Geschäftsführung nimmt der BGH an bei „einer extremen Ausübung des Weisungsrechts durch einen Gesellschafter“, BGH, NStZ 1996, 540 (541). Im Übrigen verlangt die Rechtsprechung des BGH eine „eigentliche“ Leitung des Unternehmens, BGHSt 21, 101 (105), eine „überragende Stellung in der Geschäftsführung“, BGHSt 31, 118 (122), bzw. eine „dominierende Position innerhalb des beherrschten Unternehmens“, BGH, NStZ 1999, 558, bzw. „gegenüber dem formellen Geschäftsführer (…) zumindest das deutliche Übergewicht“, BGHSt 46, 62 (65). Siehe insgesamt den Überblick über die Rechtsprechung des BGH zur faktischen Geschäftsführung bei Groß, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane bei Kapitalgesellschaften (2007), S. 45 ff.
- 486.
Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (22).
- 487.
BGHSt 49, 147 (159).
- 488.
BGH, NJW 2007, 2689– „Trihotel“.
- 489.
So hat der 2. Strafsenat des BGH in seiner Entscheidung vom 31.7.2009 auch am Konzept der Existenzgefährdung festgehalten, siehe NStZ 2010, 89.
- 490.
Weller, ZIP 2007, 1681 (1688); Livonius, wistra 2009, 91 (93 f.).
- 491.
BGH, NStZ 2010, 89 (90); Wessing/Krawczyk, NZG 2009, 1176 (1177).
- 492.
Arnold, Untreue im GmbH- und Aktienkonzern (2006), S. 207.
- 493.
BGHSt 49, 147 (159).
- 494.
BGH, wistra 2006, 229 (230); wistra 2006, 265; NStZ 2009, 437 (438).
- 495.
Vgl. Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze (2012), § 266 Rdnr. 99.
- 496.
BGH, NStZ-RR 2005, 86; wistra 2006, 29 (230); wistra 2009, 359 (360); siehe schon BGH, NJW 2003, 2924 (2926).
- 497.
Bittmann/Susann Richter, wistra 2005, 51 (53).
- 498.
BGH, NJW 2006, 1984 (1985).
- 499.
BGH, NJW 2007, 1760 (1763); auch BGH, NJW 2011, 1747 (1749) – „Kölner Parteispendenaffäre“. Vgl. zum (rechtsfähigen) Idealverein Eisele, GA 2001, 378 (392) und Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 94, welche die Vereinsmitglieder als Vermögensträger ansehen und daher eine Übertragung der Grundsätze der Existenzgefährdung der juristischen Person ablehnen. Für die Übertragung der Existenzgefährdungsgrundsätze auf den eingetragenen Idealverein Brand/Sperling, JR 2010, 473 (477 f.).
- 500.
Siehe nur BGHSt 34, 221 (222 f.); BGH, NJW 2003, 2996 (2999); wistra 2000, 178 (179 f.); NJW 1992, 250 (251); wistra 1991, 183; wistra 1984, 71. Siehe dazu Brand, Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG (2010), S. 23 f.
- 501.
Vgl. dazu oben II. 3. d) dd).
- 502.
Siehe die Nachweise aus der insoweit unveröffentlichten Rechtsprechung des BGH bei Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 26 in Fn. 95, und bei Helmut Schäfer, NJW 1983, 2850: BGH v. 02. September 1969 – 5 StR 214/69; BGH v. 25. September 1979 – 1 StR 702/78, BGH v. 23. Oktober 1979 – 1 StR 156/79 und BGH v. 07. April 1976 – 2 StR 640/75. Siehe auch die von Bittmann/Susann Richter, wistra 2005, 51, aufgeführten Entscheidungen des 5. Strafsenats des BGH, NJW 2003, 2924 (2926) – Mitgesellschafterin der GmbH als „alleingeschädigt“ –; NJW 2003, 2996 (2998) – Feststellung des Schadenseintritts bei einem Mitgesellschafter durch die Tatsacheninstanz wird nicht beanstandet –; wistra 2004, 25 – GmbH & Co. KG wird unausgesprochen als Verletzte angesehen –. Siehe zudem schon LG Bonn, NJW 1981, 469. Die Inanspruchnahme der Entscheidung RGSt 73, 299 – siehe Hagemann, „Grauer“ Kapitalmarkt und Strafrecht (2005), S. 330 – geht fehl, da der Senat dort von einer möglichen Beeinträchtigung der Vermögensinteressen des Mitgesellschafters, und nicht derjenigen der Personengesellschaft als solcher, ausgeht (vgl. RGSt 73, 299 (300)).
- 503.
Grunst, BB 2001, 1537 (1540); Schultz, BB 1988, 572 (573 f.); Hans Richter, GmbHR 1984, 137 (146) jeweils für die GmbH & Co. KG; Helmut Schäfer, NJW 1983, 2850 (2851); Brand, Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG (2010), S. 213 f.; wohl auch Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich (1988), S. 49.
- 504.
Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 26.
- 505.
Siehe nur BGHZ 21, 242 (246); 117, 323 (326 f.).
- 506.
Carsten Schäfer, GmbHR 1993, 717 (720 f.); Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 222, 281 f.
- 507.
Hagemann, „Grauer“ Kapitalmarkt und Strafrecht (2005), S. 332 f.; Achenbach, Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht (2000), 593 (595 f., 598 f.); Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze (2012), § 266 Rdnr. 113; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 84 f.; Schulte NJW 1983, 1773 (1174); ders., NJW 1984, 1671; Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 21; Winkelbauer, wistra 1986, 17 (18); im Ergebnis auch Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 267 f.
- 508.
Hagemann, „Grauer“ Kapitalmarkt und Strafrecht (2005), S. 333 m.w.N.
- 509.
Bittmann/Susann Richter, wistra 2005, 51.
- 510.
Vgl. oben I. 2.-4.
- 511.
BGHSt 49, 147 (158).
- 512.
Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 125.
- 513.
Vgl. oben I. 2. Auch Ewald, Untreue zwischen „verbundenen Unternehmen“ (1980), S. 218 f., vertritt für die faktisch konzernierte Aktiengesellschaft die Auffassung, dass das herrschende Unternehmen verpflichtet sei, sein Verlangen auf solcher Handlungen zu beschränken, die die abhängige Gesellschaft im Ergebnis, d. h. unter Einbeziehung eines eventuellen Ausgleichs, nicht schädigen.
- 514.
Fleck, ZGR 19 (1990), 31 (42 f.); ders., EWiR 1987, 987 (988).
- 515.
Wagner/Hermann, BB 1999, 608 (609).
- 516.
Hans Richter, GmbHR 1984, 137 (145).
- 517.
Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997), S. 30. Zum Verhältnis von Zivilunrecht zu Strafrecht vgl. unten Kapitel 6, I. 3.
- 518.
Vgl. dazu umfassend unten b) bb) (2).
- 519.
Siehe nur Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (908); Kubiciel, NStZ 2005, 353 (359).
- 520.
Labsch, JuS 1985, 602 (604); für die Einpersonen-Gesellschaft ders., wistra 1985, 1 (7); Arloth, NStZ 1990, 570 (573) für den geschäftsführenden Alleingesellschafter; Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze (2012), § 266 Rdnr. 99; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 124; aus funktionalistisch-systemtheoretischer Sicht Bräunig, Untreue in der Wirtschaft (2011), S. 220 f. Hans Richter, GmbHR 1984, 137 (146), sieht die zivilrechtliche Rechtspersönlichkeit und Vermögensträgerschaft grundsätzlich nicht dafür geeignet an, als Anknüpfungspunkt für eine strafrechtliche Vermögensbetreuungspflicht zu dienen, da auf die „wirtschaftlichen Verhältnisse“ abzustellen sei.
- 521.
Labsch, JuS 1985, 602 (604).
- 522.
Labsch, JuS 1985, 602 (604).
- 523.
Von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung (1887), S. 771.
- 524.
Von Freier, Kritik der Verbandsstrafe (1998), S. 179.
- 525.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 491.
- 526.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 492, 546 ff.
- 527.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 491.
- 528.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 495.
- 529.
Siehe nur Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 96.
- 530.
A.A. wohl Carsten Schäfer, GmbHR 1993, 780 (789), der bei einer von der zivilrechtlichen Zuordnung abweichenden Vermögenszuordnung eine Verlagerung der Problematik „auf eine andere Ebene des Tatbestands“ annimmt.
- 531.
Siehe auch Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1998), S. 80.
- 532.
Vgl. dazu insbesondere oben II. 3. d) bb), dd).
- 533.
Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1998).
- 534.
Vgl. unten Kapitel 4, I. 3.
- 535.
BGHSt 9, 203 (216).
- 536.
Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 21b; Labsch, wistra 1985, 1 (7) für die GmbH mit mehreren Gesellschaftern; Hoyer in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 2 (2010), § 266 Rdnr. 73; Muhler, wistra 1994, 283 (287); Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG (2009), § 43 Rdnr. 159; Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 92; Ibold, Unternehmerische Entscheidungen als pflichtwidrige Untreuehandlungen (2011), S. 216.
- 537.
Vgl. oben (1).
- 538.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 548: „Das Interesse an Bestandserhaltung ist nämlich schon als solches gesetzlich zur Disposition der Mitgliederversammlung gestellt. Ihr steht die Macht und das Recht zu, die juristische Person jederzeit durch ‚Liquidation‘ sterben zu lassen, ihren Bestand also zu vernichten“.
- 539.
Vgl. oben (1).
- 540.
Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG (2009), § 43 Rdnr. 159; Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 21b; Hoyer in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 2 (2010), § 266 Rdnr. 71 ff.; Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze (2012), § 266 Rdnr. 99; Reiß, wistra 1989, 81 (84); Kasiske, wistra 2005, 81 (85); ders., JR 2011, 235 (238); Arloth, NStZ 1990, 570 (573); Labsch, JuS 1985, 602 (604); ders., wistra 1985, 1 (8); Wehleit, Die Abgrenzung von Untreue und Bankrott (1985), S. 19 ff.; Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht (1997), S. 565 f.; Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (908); Kubiciel, NStZ 2005, 353 (359); Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 122 f.; Krause, JR 2006, 51 (53); Kutzner, NJW 2005, 271 f.; Dehne-Niemann, wistra 2009, 417 (421 ff.); Lichtenwimmer, Untreueschutz der GmbH gegen den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter? (2008), S. 286; Mansdörfer, Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts (2011), S. 188; Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 93; für die Einpersonen-Gesellschaft Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 132 f.; auch Kühl in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar (2011), § 266 Rdnr. 20 a.
- 541.
Siehe das ähnliche Beispiel bei Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (213).
- 542.
Ransiek in: Ulmer, GmbHG, Großkommentar (2008), Vor § 82 Rdnr. 23; ders., Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (212 f.); ders., wistra 2005, 121 (122); Achenbach, Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht (2000), 593 (598); Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (25 f.); Radtke, GmbHR 1998, 361 (362).
- 543.
Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (399).
- 544.
BGHSt 9, 203 (216).
- 545.
Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (399); Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 50.
- 546.
Carsten Schäfer, GmbHR 1993, 780 (791).
- 547.
Siehe zum Folgenden Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (400 f.); Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 99 ff.; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 46 ff.
- 548.
Siehe nur Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997), S. 243 f.; Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), Vorbem §§ 32 ff. Rdnr. 31.
- 549.
Siehe nur Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I (2006), S. 545 ff.; Maurach/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1 (1992), S. 226; Schmidhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1984), S. 114 f., zum Unterschied zwischen objektbezogener und verhaltensbezogener Autonomie.
- 550.
Vgl. insbesondere unten Kapitel 6.
- 551.
Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997), S. 243.
- 552.
Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 84 f.
- 553.
BGHSt 3, 23 (25); OLG Hamm, NStZ 1986, 119; Radtke/Hoffmann, GA 2008, 535 (538); Radtke, GmbHR 1998, 311 (316); Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 52 ff.; Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 101; Auer, Gläubigerschutz durch § 266 StGB bei der einverständlichen Schädigung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1991), S. 182 f.; Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 102 f.; Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 15; Arloth, NStZ 1990, 570 (573); Dierlamm in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4 (2006), § 266 Rdnr. 129; Flum, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter (1990), S. 72; Labsch, Jura 1987, 411 (415); Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 330 ff.; Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze (2012), § 266 Rdnr. 90; Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 21; Lichtenwimmer, Untreueschutz der GmbH gegen den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter? (2008), S. 167 ff.; a. A. BGH, GmbHR 1954, 75; BGHSt 3, 32 (39 f.); 9, 203 (216); Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (19 ff.); Ibold, Unternehmerische Entscheidungen als pflichtwidrige Untreuehandlungen (2011), S. 192 f.
- 554.
Kindhäuser, Pflichtverletzung und Schadenszurechnung bei der Untreue (§ 266 StGB) (2003), 709 (710); Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 18, 20, 45; ders., NStZ 2005, 473 (474); Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (891); Perron, GA 2009, 219 (223); BVerfG, NJW 2010, 3209 (3212).
- 555.
Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 68 f. Siehe auch Labsch, Jura 1987, 411 (415).
- 556.
Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (403); Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 332.
- 557.
BGH, NJW 2004, 2248 (2252 m.w.N.) – „Bremer Vulkan“; Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 102 f.; Dierlamm in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4 (2006), § 266 Rdnr. 129; Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 21; Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 99 ff.;
- 558.
BGHSt 35, 333 (336); Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 15.
- 559.
Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 105 ff.; Carsten Schäfer, GmbHR 1993, 780 (793 f.). Beide sehen die Grenze der Kompensationsfähigkeit in § 30 GmbHG, da im Falle des Verstoßes gegen das Gebot des Stammkapitalerhalts selbst ein ordentlicher Gewinnverwendungsbeschluss wegen dessen Nichtigkeit ein kompensationsfähiges Gewinnbezugsrecht als Gegenrecht nicht erbringen könnte.
- 560.
Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997), S. 244; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil (1996), S. 374 f.
- 561.
Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 333; Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 104. A.A. im Wesentlichen aus Gründen der Rechtssicherheit insbesondere Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 177 ff. und Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 36 f. Zu den hinsichtlich der Kundgabe einer Einverständniserklärung vertretenen Theorien siehe Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil (1996), S. 381 f.
- 562.
Labsch, Jura 1987, 411 (415).
- 563.
Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 176; Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 332 f.; Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 104; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 221 f.; Bräunig, Untreue in der Wirtschaft (2011), S. 213; Ibold, Unternehmerische Entscheidungen als pflichtwidrige Untreuehandlungen (2011), S. 196; differenzierend: Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 101 ff.
- 564.
Siehe nur Ibold, Unternehmerische Entscheidungen als pflichtwidrige Untreuehandlungen (2011), S. 196. Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 35 m.w.N., 95, verlangt darüber hinausgehend zivilrechtliche Geschäftsfähigkeit, die in der Praxis ebenfalls in der Regel vorliegen dürfte.
- 565.
Siehe umfassend Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 186, 189 ff.; Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 38, 95; Ibold, Unternehmerische Entscheidungen als pflichtwidrige Untreuehandlungen (2011), S. 196; zur Aktiengesellschaft : BGHSt 50, 331 (343) – „Mannesmann/Vodafone“; zur GmbH: BGH, NJW 2010, 3458 (3461).
- 566.
Zur Aktiengesellschaft : BGHSt 50, 331 (342) – „Mannesmann/Vodafone“.
- 567.
BGH, NJW 2010, 3458 (3461).
- 568.
Vgl. Kasiske, JR 2011, 235 (240 m.w.N.); BGHSt 35, 333 (337) mit Blick auf § 46 Nr. 1 GmbHG beim Einverständnis sämtlicher Gesellschafter. Offen gelassen bei bloßen Mehrheitsentscheidungen der Gesellschafter: BHG, NJW 2010, 3458 (3461); insoweit a. A. Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 111 ff. Einen Überblick über den Meinungsstand gibt Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse (2010), S. 190 ff.
- 569.
Carsten Schäfer, GmbHR 1993, 780 (791); Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 184 f.; Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse (2010), S. 196 f.
- 570.
Darstellung der Rechtsprechung bei Sowada, NStZ 2012, 1 ff.
- 571.
Rönnau, StV 2011, 753 (756). Siehe auch dens., Einrichtung „schwarzer“ (Schmiergeld-)Kassen in der Privatwirtschaft – eine strafbare Untreue? (2008), 713 (719 f.); dens., ZStW 119 (2007), 887 (908 in Fn. 84); Edlbauer/Irrgang, JA 2010, 786 (789 f.).
- 572.
Zusammenfassung der Kritik der hypothetischen Einwilligung m.w.N. bei Sowada, NStZ 2012, 1 (6 ff.).
- 573.
Edlbauer/Irrgang, JA 2010, 786 (790); Rönnau, StV 2011, 753 (756): „weitreichende Folgen“.
- 574.
Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997), S. 259.
- 575.
Vgl. dazu oben.
- 576.
Vgl. oben aaaa).
- 577.
Ransiek in: Ulmer, GmbHG, Großkommentar (2008), Vor § 82 Rdnr. 23; ders., Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (212 f.); ders., wistra 2005, 121 (122); Achenbach, Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht (2000), 593 (598); Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (25 f.); Radtke, GmbHR 1998, 361 (362).
- 578.
Jochen Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 83 ff., unter Hinweis auf § 31 Absatz 2 GmbHG; Busch, Konzernuntreue (2004), S. 162.
- 579.
Vgl. oben II. 3. b), d).
- 580.
Siehe nur Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (212 f.); Achenbach, Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht (2000), 593 (598); Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (25 f.); Radtke, GmbHR 1998, 361 (363 f.); Radtke/Hoffmann, GA 2008, 535 (545); Carsten Schäfer, GmbHR 1993, 780 (789); Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 229 ff.; Auer, Gläubigerschutz durch § 266 StGB bei der einverständlichen Schädigung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1991), S. 220.
- 581.
Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (22 f.).
- 582.
Reiß, wistra 1989, 81 (84 f.); auch Labsch, Jus 1985, 602 (605).
- 583.
So auch Reiß, wistra 1989, 81 (84); Auer, Gläubigerschutz durch § 266 StGB bei der einverständlichen Schädigung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1991), S. 188.
- 584.
Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG (2010), Anhang nach § 47 Rdnr. 53; Flum, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter (1990), S. 107 f.; Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften (1997), S. 91.
- 585.
Dies betont Auer, Gläubigerschutz durch § 266 StGB bei der einverständlichen Schädigung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1991), S. 215.
- 586.
So Labsch, JuS 1985, 602 (605).
- 587.
Dies betonen Flum, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter (1990), S. 146, und Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 239.
- 588.
BGH, NJW 2001, 3622 (3624) – „Bremer Vulkan“.
- 589.
Vgl. oben II. 3. b), d) bb). Siehe auch Auer, Gläubigerschutz durch § 266 StGB bei der einverständlichen Schädigung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1991), S. 215 f., der die Grenze der grundsätzlichen Zurechnung auch rechtswidrigen Organverhaltens wegen Nichtigkeit des entsprechenden Gesellschafterbeschlusses beim Verstoß gegen §§ 30, 31 GmbHG sieht.
- 590.
Siehe auch Zieschang, Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH wegen Untreue trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (2003), 351 (362); dens. in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar (2008), S. 171 f., der im Falle des Angriffs auf die Existenz der Gesellschaft von der Nichtigkeit des entsprechenden Gesellschafterbeschlusses wegen Treuwidrigkeit ausgeht.
- 591.
Kutzner, NJW 2005, 271 f.
- 592.
Siehe Kutzner, NJW 2005, 271 (272), stützt sich lediglich auf eine unvermittelte Definition des Rechtsgutsbegriffs aus der Beziehung der Person zu ihrem Gut, welche im Falle der GmbH zu einer uneingeschränkten Dispositionsbefugnis der Gesellschafter führen soll. Diese Ansicht stimmt somit im Ergebnis und in ihrem im Wesentlichen allein „wirtschaftlichen“ und somit defizitären Begründungsaufwand mit den hier dargelegten Auffassungen einer umfassenden Disponibilität überein.
- 593.
Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997), S. 243; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil (1996), S. 381: „eigenständige Rechtsfigur des Strafrechts“; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 209: „Manifestation von Autonomie“.
- 594.
Brammsen, DB 1989, 1609 (1614); zur Unabhängigkeit der Wirksamkeit des Einverständnisses von derjenigen damit einhergehender Rechtsgeschäfte siehe Carsten Schäfer, GmbHR 1993, 780 (790).
- 595.
BGH, NJW 2002, 3024 (3025) – „KBV: (…) in dem die Vermögenswerte der Gesellschaft zunächst zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verwenden sind“; BGH, NJW 2007, 2689 (2690) – „Trihotel“: „(…) Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienendes Gesellschaftsvermögen (..)“.
- 596.
BGH, NJW 2007, 2689 (2695) – „Trihotel“.
- 597.
Vgl. oben II. 1.
- 598.
BGHSt 49, 147 (158).
- 599.
Vgl. unten Kapitel 5, I. 2. a).
- 600.
Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG (2009), § 43 Rdnr. 159; Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 21b; Hoyer in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 2 (2010), § 266 Rdnr. 71 ff.; Höf, Untreue im Konzern (2006), S. 81; Kraatz, ZStW 123 (2011), 447 (476); Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 67 ff.; Arloth, NStZ 1990, 570 (573); Muhler, wistra 1994, 283 (287); Winkelbauer, wistra 1986, 17 f.; Labsch, JuS 1985, 602 (605); ders., wistra 1985, 1 (8); Seier in: Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (2008), S. 437; Busch, Konzernuntreue (2004), S. 43; Kasiske, wistra 2005, 81 (85); ders., JR 2011, 235 (240 f.); Dehne-Niemann, wistra 2009, 417 (421 ff.); Krause, JR 2006, 51 (54); Reiß, wistra 1989, 81 (84 f.); für die Einpersonen-Gesellschaft: Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 129; Lichtenwimmer, Untreueschutz der GmbH gegen den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter? (2008), S. 287 ff.; auch Kühl in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar (2011), § 266 Rdnr. 20 a. Siehe auch Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1998), S. 284 ff.
- 601.
In diesem Sinne Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 21b; Arloth, NStZ 1990, 570 (571 ff.); Hoyer in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 2 (2010), § 266 Rdnr. 71; Winkelbauer, wistra 1986, 17; Labsch, JuS 1985, 602 (607); ders., wistra 1985, 1 (8); Seier in: Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (2008), S. 437; Kasiske, wistra 2005, 81 (85 f.); ders., JR 2011, 235 (239); Kraatz, ZStW 123 (2011), 447 (477); Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht (1997), S. 565; für die Einpersonen-Gesellschaft: Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 129 f. Siehe auch Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1998), S. 287 ff.
- 602.
BGHSt 28, 371 (372 ff.); 30, 127 (128); 34, 221 (223 f.); BGH, wistra 1986, 262; wistra 1984, 71; wistra 1982, 148 (149); NStZ 2000, 206 (207). Mit der Divergenzanfrage des 3. Strafsenats des BGH vom 15. September 2011 kündigt sich jedoch eine „Kehrtwende“ an: Darin legt der Senat im Anschluss an seinen Beschluss vom 10. Februar 2009, NStZ 2009, 437 (439) – damals war die Frage nicht entscheidungserheblich – (vgl. auch den Beschluss des 1. Strafsenats vom 1. September 2009, NStZ-RR 2009, 373), seine Abkehr von der Interessenformel dar; vielmehr komme es darauf an, ob der Vertreter im Sinne des § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden sei, BGH, ZIP 2011, 2403.
- 603.
Siehe zu den nachfolgenden Ausführungen und zum Meinungsstand betreffend die Interessenformel: Achenbach, Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht (2000), 593 (600 ff.).
- 604.
BGH, NStZ 2009, 437 (439): „Dieses Ergebnis ist jedoch gerechtfertigt, weil in diesen Fällen durch dieselbe Handlung unterschiedliche Rechtsgüter – der Schutz der Gläubiger einerseits und das Vermögen bzw. das Eigentum der Gesellschaft andererseits – beeinträchtigt werden“. Vgl. auch Bittmann, wistra 2010, 8 (10).
- 605.
Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG (2009), § 43 Rdnr. 159; in diesem Sinne auch Reiß, wistra 1989, 81 (84); Wehleit, Die Abgrenzung von Untreue und Bankrott (1985), S. 22; für die Einpersonen-Gesellschaft: Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 129.
- 606.
Kindhäuser, Pflichtverletzung und Schadenszurechnung bei der Untreue (§ 266 StGB) (2003), 709 (710); Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 18, 20, 45; ders., NStZ 2005, 473 (474); Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (891); Perron, GA 2009, 219 (223); BVerfG, NJW 2010, 3209 (3212).
- 607.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 7.
- 608.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 18.
- 609.
BVerfGE 50, 290 (348).
- 610.
Vonnemann, GmbHR 1988, 329 (330 f.); Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 125; Achenbach, Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht (2000), 593 (599); Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (214 f.); ders., wistra 2005, 121 (122); Dierlamm in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4 (2006), § 266 Rdnr. 137; Höf, Untreue im Konzern (2006), S. 64; Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (397); Radtke, GmbHR 1998, 361 (365 f.); Brammsen, DB 1989, 1609 (1615); Flum, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter (1990), S. 167 ff., der unter Bezugnahme auf Ulmer, Schutz der GmbH gegen Schädigung zugunsten ihrer Gesellschafter? (1988), 853 (868 ff.) bei den Bewertungsgrundsätzen im Rahmen des § 30 GmbHG grundsätzlich Fortbestehenswerte, nur bei eindeutig negativer Fortbestehensprognose Liquidationswerte ansetzen und existenzvernichtende Ausschüttungen jedenfalls dem durch die Anwendung einer modifizierten Interessenformel erweiterten Regelungsbereich des § 283 StGB überlassen will; Jochen Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 82 ff.; Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 115 ff.; Carsten Schäfer, GmbHR 1993, 780 (789, 795); Auer, Gläubigerschutz durch § 266 StGB bei der einverständlichen Schädigung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1991), S. 211, 220 ff., 230, 233, der zwar terminologisch als Grenze der Dispositionsbefugnis die Existenzgefährdung der Gesellschaft anerkennt, welche dann allerdings mit der Verletzung des Stammkapitalerhaltungsgebots gleich gesetzt wird; Busch, Konzernuntreue (2004), S. 165 ff., der allerdings eine Beschränkung der Gesellschafterdispositionsbefugnis auf den Betrag der gesetzlichen Mindesthöhe des Stammkapitals annimmt.
- 611.
Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (404).
- 612.
Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 254 ff.; Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (28); Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 15; Radtke/Hoffmann, GA 2008, 535 (548 f.); Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse (2010), S. 170 ff.; Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 110 f.; Zieschang, Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH wegen Untreue trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (2003), 351 (362: „(…) wenn (…) die Existenz der GmbH angegriffen ist.“); ders. in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar (2008), S. 171; Bittmann/Terstegen, wistra 1995, 249 (253); Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften (1997), S. 92 f.; Detlev Geerds, Die Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen durch den Allein-Gesellschaftergeschäftsführer in der Krise der GmbH (1995), 689 (709, 711); Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband 1 (2003), S. 588; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht (2011), § 31 Rdnr. 83d f.; Schröder, NJW 2010, 1169 (1172).
- 613.
Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 195 f.; Radtke, GmbHR 1998, 361 (365); Busch, Konzernuntreue (2004), S. 177; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 219; Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 125 in Fn. 604: „verschwommene Kriterien“; Tiedemann in: Scholz, GmbHG (2006), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 23; Dierlamm in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4 (2006), § 266 Rdnr. 137; Jochen Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 125 f.; Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 131; zum Problem der Bestimmtheit siehe auch Wattenberg, StV 2005, 523 (524); Salditt, NJW 2005, 270 und Meilicke, BB 1988, 1261 (1263 f.); Mansdörfer, Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts (2011), S. 190.
- 614.
Lutter/Banerjea, ZGR 32 (2003), 402 (417): „(…) nur das nach Lage der Gesellschaft unvertretbare Risiko (kann, d.V.) zur Haftung führen (…)“; Bitter, WM 2001, 2133 (2141): „Der Missbrauchstatbestand lässt sich dann aber mit dem Kriterium der Insolvenzwahrscheinlichkeit der Gesellschaft präzisieren, weil die Gläubiger – je nach Einzelfall – allenfalls ein Ausfallrisiko von 5 bis 10 % zu übernehmen bereit sind“.
- 615.
BGHSt 49, 147 (161): „Erreicht der Vermögenstransfer ein solches Ausmaß, dass die Erfüllung der eigenen Verbindlichkeiten des einlegenden Konzernmitglieds im Falle des Verlusts der Gelder gefährdet wäre, (…)“. Siehe auch BGH, NJW 2001, 3622 (3623) – „Bremer Vulkan“: „An einer solchen angemessenen Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der abhängigen GmbH fehlt es dann, wenn diese infolge der Eingriffe ihres Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann“; BGH, NJW 2002, 3024 (3025) – „KBV“: „Auf keinen Fall kann es ihnen erlaubt sein, der Gesellschaft ihr Vermögen ohne Rücksichtnahme auf ihre gesetzliche Funktion, an Stelle ihrer Gesellschafter als Haftungsträger zu dienen, zu entziehen und ihr dadurch die Möglichkeit zu nehmen, ihre Verbindlichkeiten (…) zu erfüllen“; BHG, NJW 2007, 2689 (2692) – „Trihotel“: „Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende „Entnahmesperre“ wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder vertiefende ‚Selbstbedienung‘ des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft (…) ausgleicht“.
- 616.
Radtke, GmbHR 1998, 361 (365); Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 131.
- 617.
Vgl. oben I. 3.
- 618.
Ulmer, Schutz der GmbH gegen Schädigung zugunsten ihrer Gesellschafter? (1988), 853 (868 ff.).
- 619.
Radtke, GmbHR 1998, 361 (366); Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (27); Fleck, ZGR 19 (1990), 31 (41); Flum, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter (1990), S. 160; auch Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), § 84 Rdnr. 47.
- 620.
Gehrlein, NJW 2000, 1089 (1090); auch Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (28). Siehe auch Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (215); dens., wistra 2005, 121 (122), der jedenfalls unter Zugrundelegung der Ulmerschen Bilanzierung nach Zerschlagungswerten keinen Unterschied zwischen den Grenzen des § 30 GmbHG und der Existenzgefährdung sieht. Flum, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter (1990), S. 169, geht davon aus, dass jedenfalls existenzvernichtende Ausschüttungen in der Regel bei einem Abgehen vom „going-concern“-Prinzip von § 30 GmbHG erfasst werden.
- 621.
BGHSt 35, 333 (338); Radtke, GmbHR 1998, 361 (367).
- 622.
Gribbohm, ZGR 19 (1990), 1 (27); Fleck, ZGR 19 (1990), 31 (41).
- 623.
In diesem Sinne Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 271 f. und BGHSt 35, 333 (338).
- 624.
Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 263 unter Berufung auf Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988), S. 213.
- 625.
Dies stellt auch Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 270, heraus.
- 626.
Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 267 ff.
- 627.
Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG (2009), § 5 Rdnr. 16.
- 628.
Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), S. 269.
- 629.
Roth in: Roth/Altmeppen, GmbHG (2009), § 5 Rdnr. 16.
- 630.
Die wohl herrschende Meinung geht von einem normativen Tatbestandsmerkmal aus, siehe nur Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 153; Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (904 f. m.w.N.); Kraatz, ZStW 123 (2011), 447 (450). Siehe auch BVerfG, NJW 2010, 3209 (3213); BGH, NJW 2011, 88 (91). A.A. insbesondere Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 505; Dierlamm in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4 (2006), § 266 Rdnr. 229; ders., StraFo 2005, 397 (401 f.); Mosiek, StV 2008, 94 (97); Sax, JZ 1977, 663 (664); OLG Stuttgart, StV 2010, 80 (81).
- 631.
Puppe, GA 1990, 145 (163).
- 632.
Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (905).
- 633.
Ransiek in: Ulmer, GmbHG, Großkommentar (2008), Vor § 82 Rdnr. 44.
- 634.
BVerfGE 78, 205 (213); Schmidt-Aßmann in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Band VI (2007), Art. 103 Abs. 2 Rdnr. 300; Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (904).
- 635.
BVerfGE 45, 363 (371 f.); 48, 48 (56 f.); 64, 389 (393 f.); 85, 69 (72 f.); 86, 288 (311); 87, 209 (224); 92, 1 (12); 95, 96 (131); BVerfG, StV 2010, 70 (72); NJW 2010, 3209 (3210); Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997), S. 87.
- 636.
Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (905).
- 637.
Siehe auch Tiedemann, ZIP 2004, 2056, der eine Strafbarkeit nur auf gesicherte Maßstäbe und Wertungen des Wirtschaftsrechts, die das Täterhandeln als eindeutig unvertretbar erscheinen lassen, stützen will, sowie zu weiteren vergleichbaren Restriktionsansätzen die Nachweise bei Rönnau, ZStW 119 (2002), 887 (912 in Fn. 101).
- 638.
Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997), S. 86; BVerfGE 87, 209 (224); 105, 135 (153). Siehe auch Nassall, ZIP 2003, 969 (971 f.), der in der richterlichen Rechtsfortbildung der Existentvernichtungshaftung einen Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes sieht.
- 639.
Zutreffend Hoyer in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 2 (2010), § 266 Rdnr. 66.
- 640.
BGH, NJW 2007, 2689 – „Trihotel“.
- 641.
Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 219.
- 642.
Radtke/Hoffmann, GA 2008, 535 (538 f., 549). Siehe auch Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse (2010), S. 172.
- 643.
BVerfGE 75, 329 (341, 342): „Wenn hiernach Strafvorschriften in der dargelegten Weise bestimmt sein müssen, so schließt dies nicht eine Verwendung von Begriffen aus, die in besonderem Maße der Deutung durch den Richter bedürfen. (…) Das Gebot der Bestimmtheit des Gesetzes darf indes (…) nicht übersteigert werden; die Gesetze würden sonst zu starr und kasuistisch und könnten dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalles nicht mehr gerecht werden“.
- 644.
BVerfGE 45, 363 (371 f.); 48, 48 (56 f.); 86, 288 (311); BVerfG, StV 2010, 70 (72); NJW 2010, 3209 (3211); Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997), S. 89.
- 645.
BGHZ 95, 330.
- 646.
BGH, NJW 2007, 2689 (2691) – „Trihotel“.
- 647.
Karsten Schmidt, JZ 2009, 10 (19 f.), der davon ausgeht, dass die dogmatische Diskussion im Gesellschaftsrecht zur Gesellschafterhaftung noch nicht zu einem Abschluss gekommen sein dürfte.
- 648.
BGH, NJW 2008, 2437– „Gamma“.
- 649.
BGH, NJW 2009, 2127– „Sanitary“.
- 650.
Vgl. dazu oben II. 2.
- 651.
BVerfG, NJW 2010, 3209 (3215).
- 652.
Siehe auch die abweichende Meinung der Senatsmitglieder Voßkuhle, Osterloh und DiFabio im Beschluss des BVerfG vom 15. Januar 2009 – 2 BvR 2044/07 -, NJW 2009, 1469 (1477): „Auch der unter dem Grundgesetz seit jeher anerkannten Befugnis der Gerichte zur Fortbildung des Rechts (…) sind jedoch ihrerseits Grenzen gezogen. (…) Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, so darf der Richter diese nicht auf Grund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar gewesen wäre (…)“. Rüthers, NJW 2009, 1461 (1462), sieht darin eine „wegweisende Bedeutung für die künftige Rechtsprechung des Gerichts“ und „eine grundsätzliche Umorientierung (…) in methodischen Fragen der Gesetzesauslegung“.
- 653.
Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 389; Klug in: Hachenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (1959), § 81a Anm. 34 m.w.N., die in diesem Sinne Spezialität des § 81a GmbHG a.F. gegenüber § 266 StGB annahmen.
- 654.
BT-Drucksache V/4094, S. 56.
- 655.
Vgl. oben I. 1.
- 656.
Siehe nur Flum, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter (1990), S. 22; Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 127.
- 657.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 141 f.
- 658.
Kritisch insoweit auch Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 11. Vgl. ablehnend zum rechtshistorischen Argument, dass mit Blick auf § 81a GmbHG a.F. die Gesellschafter in § 266 StGB nicht taugliche Täter sein könnten: Hartung, NJW 1996, 229 (232); Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (222).
- 659.
Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 23; Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (211).
- 660.
Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 22.
- 661.
Zutreffend Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (210).
- 662.
Dies war die Konstellation in der Entscheidung des II. Zivilsenats „Bremer Vulkan“, BGH, NJW 2001, 3622.
- 663.
BGH, NJW 2007, 2689 – „Trihotel“.
- 664.
Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 191 ff.
- 665.
Siehe nur Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 23; Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (208 ff.).
- 666.
Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 192: Es sei in dieser Konstellation zu prüfen, ob ein dem Konzern zugefügter Nachteil auch auf die in isolierter Betrachtung bevorteilte GmbH zurückschlage bzw. ob die der GmbH erwachsenen Vorteile – etwa durch einträgliche Geschäfte mit Konkurrenzunternehmen – dem Konzern als solchem zu Gute kämen.
- 667.
Vgl. dazu unten Kapitel 3, IV.
- 668.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 104.
- 669.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 105.
- 670.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 109, 111.
- 671.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 118 f.
- 672.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 120.
- 673.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 120. Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 100; ders., Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (398); ders. in: Hachenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (1997), Vor § 82 Rdnr. 60, stellt die Arbeitnehmer- mit den Gläubigerinteressen gleich.
- 674.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 121.
- 675.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 122.
- 676.
Vgl. oben II. 2.
- 677.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 132 f.
- 678.
Hanft, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH (2006), S. 129 f.
- 679.
Vgl. oben b) aa) (2) bbb) bbbb) cccc).
- 680.
Fleischer, NJW 2004, 2867 (2870).
- 681.
Wattenberg, StV 2005, 523 (526).
- 682.
Vgl. dazu unten Kapitel 6.
- 683.
Vgl. dazu unten Kapitel 3.
- 684.
Vgl. dazu unten Kapitel 4, I.
- 685.
Vgl. dazu unten Kapitel 4, II.
- 686.
Vgl. dazu unten Kapitel 6.
- 687.
Vgl. dazu unten Kapitel 5.
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