Problemstellung

Anders, Ralf Peter

doi:10.1007/978-3-642-29332-0_1

Ralf Peter Anders²

1301 Accesses

Zusammenfassung

Eine Abhandlung über die Untreue zum Nachteil der GmbH bedarf der besonderen Rechtfertigung. Denn die Bereiche der sog. Organ- und Konzernuntreue sind in Rechtsprechung und Wissenschaft ausgiebig behandelt worden; die hierzu veröffentlichte Literatur ist Legion. Ein weiteres Arbeitsvorhaben in diesem Bereich darf deshalb wegen der zuhauf vorliegenden Vorschläge zur Lösung praktischer Probleme lediglich vordergründig dem Ziel dienen, der Konturierung der möglichen Untreuestrafbarkeit von Verantwortlichen der juristischen Person, hier in Form der GmbH, eine Nuance hinzuzufügen. Das Ziel muss vielmehr anders, nämlich grundlegender, gefasst sein.

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Notes

1.
Mestmäcker, Recht und ökonomisches Gesetz: über die Grenzen von Recht, Gesellschaft und Privatautonomie (1984), S. 411.
2.
Vgl. nur die Nachweise unten Kapitel 2, III. 2.
3.
Bydlinski, Die Verantwortung juristischer Personen in der Gesellschaft (2000), 21 (24). In dieser Arbeit soll der geschlechtsneutrale Ausdruck „Hinterleute“ Verwendung finden.
4.
Schikorski, Die Auseinandersetzung um den Körperschaftsbegriff in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts (1978), S. 18.
5.
Schikorski, Die Auseinandersetzung um den Körperschaftsbegriff in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts (1978), S. 239.
6.
Schikorski, Die Auseinandersetzung um den Körperschaftsbegriff in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts (1978), S. 246 f.
7.
Schikorski, Die Auseinandersetzung um den Körperschaftsbegriff in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts (1978), S. 250.
8.
Schikorski, Die Auseinandersetzung um den Körperschaftsbegriff in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts (1978), S. 249.
9.
Schikorski, Die Auseinandersetzung um den Körperschaftsbegriff in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts (1978), S. 250.
10.
Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (888 f.).
11.
Seier in: Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (2008), S. 369.
12.
Siehe zu den Definitionen nur Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht (2010), S. 15 ff.; Richter in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht (2011), § 3 Rdnr. 22 ff., § 7 Rdnr. 4 ff.; Theile, Wirtschaftskriminalität und Strafverfahren (2009), S. 27 ff.; Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (895 ff.).
13.
Vgl. dazu unten Kapitel 5.
14.
Vgl. zu diesen Ansätzen in der Rechtsgutslehre unten Kapitel 5, I. 2. b), und mit Blick auf die Unternehmenstheorie unten Kapitel 7, III. 2. b).
15.
Vgl. dazu unten Kapitel 4, I.
16.
Siehe dazu Mansdörfer, Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts (2011), S. 20 ff. Vgl. zur Neuen Institutionenökonomik auch unten Kapitel 2, II. 3. d) bb), Kapitel 4, I. 1. und Kapitel 7, I. 1.
17.
Vgl. nur einige der Vorschläge zu einem Allgemeinen Teil des Wirtschaftsstrafrechts von Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht (2010), S. 5.
18.
Vgl. unten Kapitel 5, I. 2. b) und Kapitel 4, I.
19.
Theile, Wirtschaftskriminalität und Strafverfahren (2009), S. 27; Richter in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht (2011), § 3 Rdnr. 22; Hermann, Die Begrenzung der Untreuestrafbarkeit in der Wirtschaft am Beispiel der Bankenuntreue (2011), S. 13.
20.
Alwart, JZ 2006, 546.
21.
Alwart, JZ 2006, 546 (547). Für eine Konzentration der Strafbarkeit auf „handfeste Rechtsgutsverletzungen“ im Wirtschaftsstrafrecht über die Rechtsgüterlehre: Hassemer, wistra 2009, 169 (172, 174).
22.
Vgl. Alwart, JZ 2006, 546 (548); auch Mansdörfer, Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts (2011), S. 1 m.w.N.
23.
Der BGH, NStZ 1995, 85 (86), wendet jedenfalls im Bereich der Abrechnung nicht persönlich erbrachter Leistungen eine „für den Bereich des Sozialversicherungsrechts (…) streng formale (…) Betrachtungsweise“ an, „nach der eine Leistung insgesamt nicht erstattungsfähig ist, wenn sie in Teilbereichen nicht den gestellten Anforderungen beruht“. Dies führt dazu, dass trotz materiell einwandfreier Leistung des Arztes ein formaler Schaden bei den Krankenkassen bzw. den Kassenärztlichen Vereinigungen angenommen wird.
24.
Siehe zu den einzelnen Auffassungen Grunst, NStZ 2004, 533 (535 ff.).
25.
Vgl. § 257c StPO.
26.
Siehe dazu insbesondere von Freier, Kritik der Verbandsstrafe (1998).
27.
Achenbach, StV 2008, 324 (325).
28.
Achenbach, StV 2008, 324 (325) mit Beispielen aus dem Arzneimittel- und Lebensmittelstrafrecht, der Bekämpfung der Schwarzarbeit, dem Außenwirtschafts- und Kriegswaffenkontroll- sowie dem Korruptionsstrafrecht.
29.
Exemplarisch dafür steht die öffentliche Kritik an der auf einer Absprache beruhenden Verurteilung des früheren VW-Personalvorstands Peter Hartz in der sog. VW-Affäre durch das Landgericht Braunschweig vom 25. Januar 2007 wegen u. a. Untreue zu zwei Jahren Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, und einer Geldstrafe über 360 Tagessätze, vgl. z. B. DER SPIEGEL vom 25. Januar 2007.
30.
Siehe dazu nur Bernd Schmidt, Compliance in Kapitalgesellschaften (2010); Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, ZIP 2007, 2061; Schaefer/Baumann, NJW 2011, 3601.
31.
Hefendehl, JZ 2006, 119 (124 f.).
32.
Bussmann/Matschke, wistra 2008, 88 (95); Bussmann, MschrKrim 2007, 260 (273 f.).
33.
Hefendehl, GA 2007, 1 (3).
34.
BGHSt 24, 386, 387 f.; 50, 331 (342); Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze (2012), § 266 Rdnr. 6 f. m.w.N.
35.
Hellmuth Mayer, Die Untreue (1954), 333 (337).
36.
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil (1993), S. 80 f.; Labsch, Untreue (§ 266 StGB) – Grenzen und Möglichkeiten einer neuen Deutung (1983), S. 201 f.; Lesch DRiZ 2004, 135; Saliger, ZStW 112 (2000), 563; Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (892 f. m.w.N.); Perron, GA 2009, 219 (232); Dierlamm in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4 (2006), § 266 Rdnr. 3 ff.; Kargl, ZStW 113 (2001), 565 (589 f.); Mansdörfer, Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts (2011), S. 190; Honsell, Die Strafbarkeit der Untreue (201), 277 (280 ff.). Anders im Grundsatz die Rechtsprechung des BVerfG, StV 2010, 70; NJW 2010, 3209. Kritisch zum Verdikt der Verfassungswidrigkeit: Ransiek, ZStW 116 (2004), 634 (641 ff.); Fischer, StV 2010, 95 (101).
37.
Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (903 ff.).
38.
Siehe nur Matt, NJW 2005, 389. Kritisch zu interessengeleiteter Argumentation: Fischer, StV 2010, 95 (99).
39.
Schünemann, NStZ 2005, 473.
40.
BGHSt 13, 330 (332).
41.
BGHSt 4, 170 (172).
42.
BGH, NJW 1975, 1234 (1236); NJW 1983, 461.
43.
BGHSt 51, 100 (121) – „Kanther/Weyrauch“; a. A. 1. Strafsenat des BGH, NJW 2008, 2451 (2452). Vgl. dazu BVerfG, NJW 2009, 2370 (2373). Vgl. ferner zu den Einschränkungsversuchen des BGH bei der Bestimmung des Gefährdungsschadens: Fischer, StV 2010, 95 (100 f.).
44.
Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (217); Tiedemann in: Scholz, GmbHG (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 15; Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 125; Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 100.
45.
Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (218 f.); Tiedemann in: Scholz, GmbHG (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 15; Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 125. Vgl. zur faktischen Geschäftsführung unten Kapitel 2, III. 1. a), 2. d).
46.
BGHSt 3, 32 (37 f.). Vgl. auch die Übersicht bei Büning, Die strafrechtliche Verantwortung faktischer Geschäftsführer einer GmbH (2004), S. 74 ff.
47.
Busch, Konzernuntreue (2004), S. 3.
48.
Busch, Konzernuntreue (2004), S. 7.
49.
Busch, Konzernuntreue (2004), S. 91 ff. Zur faktischen Geschäftsführung durch die Muttergesellschaft siehe unten Kapitel 2, III. 2. d).
50.
Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht (2008), S. 21.
51.
Thieme, Das Deutsche Personenrecht (2003), S. 158.
52.
Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht (2008), S. 23; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht (2006), S. 24.
53.
Vgl. zu den juristischen Personen des öffentlichen Rechts insbesondere Thieme, Das Deutsche Personenrecht (2003), S. 171 ff., 207 ff.
54.
Vgl. dazu unten Kapitel 2, II. 3. d) dd).
55.
Vgl. dazu unten Kapitel 2, II. 3. d) aa).
56.
Thieme, Das Deutsche Personenrecht (2003), S. 186.
57.
Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht (2008), S. 26. Zum Ausschluss der GmbH-Anteilsrechte aus dem freien Handelsverkehr: BGHZ 13, 49 (51): „Der Zweck dieser Formvorschrift geht (…) dahin, den leichten und spekulativen Handel mit Geschäftsanteilen auszuschließen. Die Anteilsrechte an einer GmbH sollen nicht zum Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden und nicht wie die Aktien in den Börsenverkehr geraten; (…)“. Vgl. auch BGHZ 127, 129 (135); 141, 207 (211 f.); BGH, NJW-RR 2008, 773.
58.
Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht (2006), S. 262.
59.
In diesem Sinne Wellkamp NStZ 2001, 113 (119); Ewald, Untreue zwischen „verbundenen Unternehmen“ (1980), S. 241. Die Gegenauffassung der Anerkennung einer uneingeschränkten Dispositionsbefugnis der Hauptversammlung wird insbesondere vertreten von Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 21, 21c; Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 158 f.
60.
In diesem Sinne Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 149, 151: „Rechtfertigung“ für Verwaltungsorganhandeln nur in Ausnahmefällen, d. h. bei rechtmäßigem, an den aktiengesellschaftsrechtlichen Vorgaben für die Vermögensbindung orientiertem Hauptversammlungsbeschluss; Loeck, Strafbarkeit des Vorstands der Aktiengesellschaft wegen Untreue (2006), S. 104 f.; Schramm, Untreue und Konsens (2005), S. 143; Rönnau, Untreue zu Lasten juristischer Personen und Einwilligungskompetenz der Gesellschafter (2009), 247 (266); Höf, Untreue im Konzern (2006), S. 88 f.
61.
Busch, Konzernuntreue (2004), S. 154; Höf, Untreue im Konzern (2006), S. 87.
62.
BGHZ 83, 122 (131) – „Holzmüller“.
63.
BGHZ 159, 30 – „Gelatine“.
64.
Befürwortend: Busch, Konzernuntreue (2004), S. 155; befürwortend jedenfalls bei einer Entscheidung, bei der die Existenzgefährdung der Gesellschaft in Frage steht: Wellkamp, NStZ 2001, 113 (118); Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 146.
65.
Busch, Konzernuntreue (2004), S. 156.
66.
BGHSt 50, 331 (343) – „Mannesmann/Vodafone“.
67.
Rönnau, Untreue zu Lasten juristischer Personen und Einwilligungskompetenz der Gesellschafter (2009), 247.
68.
Höf, Untreue im Konzern (2006), S. 89.
69.
BGH, NJW 2006, 453 – „Kinowelt“. Zuvor hatte der BGH die Voraussetzung einer „gravierenden“ Pflichtverletzung bereits in der Entscheidung BGHSt 47, 187 – „SSV Reutlingen“ – aufgestellt. Vgl. auch BGH, NJW 2011, 1747 (1749) – „Kölner Parteispendenaffäre“ – mit Blick auf die Betreuungspflicht über das Vermögen einer politischen Partei.
70.
BGHSt 50, 331 (343 ff.) – „Mannesmann/Vodafone“.
71.
Zum Streit siehe Schünemann, NStZ 2005, 473; dens., Organuntreue – Das Mannesmann-Verfahren als Exempel? (2004), S. 25 ff.; Kubiciel, NStZ 2005, 353 (357 f.); Höf, Untreue im Konzern (2006), S. 91 f. m.w.N.
72.
Wieacker, Zur Theorie der Juristischen Person des Privatrechts (1988), 313 (353).
73.
Zur Kollision dieser starken Personalisierung kleinerer Unternehmen mit dem Prinzip des kapitalgesellschaftlichen Trennungsprinzips in der Unternehmensinsolvenz siehe Schall, Die Ökonomie der Seelenwanderung (2008), 547 (548 ff.).
74.
Priester, ZGR 22 (1993), 512 (513).
75.
Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH (1966), S. 15 f., 110 ff.; Priester, ZGR 22 (1993), 512 f.
76.
BR-Drs. 354/07, Begründung, S. 66; dazu Leuering, ZRP 2006, 201 (202).
77.
Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. – Eine neue juristische Person (1982/83), 589 (625); Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH (1966), S. 16.
78.
Ransiek, Untreue im GmbH-Konzern (2003), 207 (211).
79.
Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 1210 f.
80.
Siehe die Darstellung bei Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht (2008), S. 44.
81.
Busch, Konzernuntreue , 2004, S. 8.
82.
Busch, Konzernuntreue (2004), S. 128.
83.
Siehe zum Meinungsstand Busch, Konzernuntreue (2004), S. 182 f.; Wellkamp NStZ 2001, 113 (115 f. m.w.N.); Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 138 f.; Lamann, Untreue im GmbH-Konzern (2006), S. 157 ff.
84.
Busch, Konzernuntreue (2004), S. 198 f.
85.
Vgl. Emmerich/Habersack, Konzernrecht (2008), S. 62.
86.
Lutter/Scheffler/Uwe H. Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung (1998), S. 14.
87.
Liebscher, GmbH-Konzernrecht (2006), Grundbegriffe B, Rdnr. 129.
88.
Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht (2001), Anh. II zu § 318 Rdnr. 1.
89.
Seit BGH, NJW 2001, 3622 – „Bremer Vulkan“. Vgl. unten Kapitel 2, II. 1. und 2.
90.
Liebscher, GmbH-Konzernrecht (2006), Grundbegriffe B, Rdnr. 129.
91.
Emmerich/Habersack, Konzernrecht (2008), S. 454 ff., sprechen nach Aufgabe der Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns von „qualifizierter Nachteilszufügung“.
92.
Vgl. zur faktischen Geschäftsführung unten Kapitel 2, III. 1. a), 2. d).
93.
Röhricht, Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz (2000), 83 (118 f.).
94.
Vgl. oben 2.
95.
Kindhäuser, Pflichtverletzung und Schadenszurechnung bei der Untreue (§ 266 StGB) (2003), 709 (710); Schünemann in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch (2005), § 266 Rdnr. 18, 20, 45; ders., NStZ 2005, 473 (474); Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (891); Perron, GA 2009, 219 (223); BVerfG, NJW 2010, 3209 (3212).
96.
Schünemann, Organuntreue: Das Mannesmann-Verfahren als Exempel? (2004), S. 2: „(…) als eine Pfründe, die um so intensiver auszubeuten ist, je kürzer man die gesicherte Zeit ihres Besitzes veranschlagt.“
97.
Vgl. dazu unten Kapitel 2, III. 2. b) aa) (2).
98.
Vgl. dazu unten Kapitel 2, III. 2. b) aa) (2) bbb) bbbb).
99.
Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (899 ff.).
100.
Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (895).
101.
Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (902).
102.
Kubiciel, NStZ 2005, 353 (354 f.).
103.
Vgl. dazu unten Kapitel 2, I. 1.
104.
Vgl. dazu unten Kapitel 2, I. 2.-4., III. 1.
105.
Alwart, JZ 2006, 546 (548).
106.
Kohlmann, Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (1984), 387 (404).
107.
Bydlinski, Die Verantwortung juristischer Personen in der Gesellschaft (2000), 21 (24).
108.
Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (908).
109.
Siehe dazu Kubiciel, NStZ 2005, 353 (358 f.).
110.
Siehe Tiedemann, ZIP 2004, 2056, der eine Strafbarkeit nur auf gesicherte Maßstäbe und Wertungen des Wirtschaftsrechts, die das Täterhandeln als eindeutig unvertretbar erscheinen lassen, stützen will, sowie Dierlamm, StraFo 2005, 397 (400), der zu Beurteilung auf die „zivilrechtliche Vertretbarkeit“ abstellen will. Zu weiteren vergleichbaren Restriktionsansätzen siehe die Nachweise bei Rönnau, ZStW 119 (2002), 887 (912 in Fn. 101).
111.
Vgl. dazu unten Kapitel 2, III. 1.
112.
Tiedemann, ZStW 111 (1999), 693 (694).
113.
Vgl. dazu unten Kapitel 2, III. 1. a), 2. d).
114.
Achenbach, Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht (2000), 593 (597).
115.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 154.
116.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 186.
117.
Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften (1991), S. 9.
118.
Radtke/Hoffmann, GA 2008, 535 (537).
119.
Zieschang, Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH wegen Untreue trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? (2003), 351 (353); vgl. auch Fleischer, NJW 2004, 2867 (2869), der von der „magna quaestio“ des GmbH-Strafrechts ausgeht.
120.
Vgl. Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung (1998). Vgl. dazu unten Kapitel 2, I. 3.
121.
BGH, NJW 2004, 2248 (2252 m.w.N.) – „Bremer Vulkan“; Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 102 f.; Dierlamm in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4 (2006), § 266 Rdnr. 129; Perron in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (2010), § 266 Rdnr. 21; Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 99 ff.;
122.
BGHSt 35, 333 (336); Tiedemann in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz (2002), Vor §§ 82 ff. Rdnr. 15.
123.
Hentschke, Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen (2002), S. 105 ff.; Carsten Schäfer, GmbHR 1993, 780 (793 f.). Beide sehen die Grenze der Kompensationsfähigkeit in § 30 GmbHG, da im Falle des Verstoßes gegen das Gebot des Stammkapitalerhalts selbst ein ordentlicher Gewinnverwendungsbeschluss wegen dessen Nichtigkeit ein kompensationsfähiges Gewinnbezugsrecht als Gegenrecht nicht erbringen könnte.
124.
Siehe zur faktischen Geschäftsführung unten Kapitel 2, III. 1. a), 2. d).
125.
Siehe dazu nur BGH, JR 2008, 384; Kaufmann, Organuntreue zum Nachteil von Kapitalgesellschaften (1999), S. 104 ff.; Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (1990), S. 105 f.; Muhler, wistra 1994, 283 (287 f.). Vgl. zur neuen Rechtslage nach dem MoMiG: Bittmann, NStZ 2009, 113 (117 f.).
126.
Vgl. dazu unten Kapitel 2.
127.
Vgl. dazu unten Kapitel 3.
128.
Vgl. dazu unten Kapitel 4, I.
129.
Vgl. dazu unten Kapitel 4, II.
130.
Vgl. dazu unten Kapitel 6.
131.
Vgl. dazu unten Kapitel 5.
132.
Vgl. dazu unten Kapitel 7.
133.
Vgl. dazu unten Kapitel 8.
134.
Vgl. dazu unten Kapitel 9.
135.
Vgl. dazu unten Kapitel 10.
136.
Vgl. dazu unten Kapitel 11.

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Anders, R.P. (2012). Problemstellung. In: Untreue zum Nachteil der GmbH. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-29332-0_1

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Published: 12 July 2012
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