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Der Werkvertrag

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Vertragliche Schuldverhältnisse

Part of the book series: Springer-Lehrbuch ((SLB))

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Literatur

  1. Näher Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 31, S. 484 ff.; Oetker Handelsrecht, 5. Aufl. 2007, § 10, S. 253 ff.; K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 32 f., S. 911 ff.

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  2. BGBl. I 1990, S. 2479.

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  3. BGBl. I 1991, S. 533.

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  4. Treffend Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 30.

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  5. BGH v. 4. Juni 1970, BGHZ 54, 106 (107); BR/Voit § 631 Rdnr. 6; Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 1; Larenz BT 1, § 53 I, S. 342; Medicus Rdnr. 361; Staudinger/Peters (2003) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 20.

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  6. Siehe z.B. BR/Voit § 631 Rdnr. 8 f. sowie die Aufzählung von Einzelfällen in Rn. 11 ff.

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  7. Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 70; Larenz BT 1, § 53 I, S. 344; Staudinger/Peters (2003) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 30. Hingegen stellt der Vertrag des Unternehmensträgers eines Theaters mit den Schauspielern regelmäßig einen Arbeitsvertrag, d.h. eine Form des Dienstvertrages dar; siehe oben § 7 Rdnr. 19 ff.

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  8. RG v. 23. Juni 1883, RGZ 10, 164 (167); BGH v. 21. Dezember 1973, BGHZ 62, 71 (75); Esser/Weyers BT 1, § 31/1, S. 249. Überblick zu den geltenden Sondervorschriften bei Erman/Schwenker Vor § 631 Rdnr. 24.

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  9. RG v. Juli 1907, RGZ 66, 279 (283 f.); BGH v. 22. Juli 1998, NJW 1998, 3197 (3198); BR/Voit § 631 Rdnr. 3, 12; Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 268; Soergel/Huber vor § 433 Rdnr. 279 sowie oben § 2 Rdnr. 77.

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  10. Näher zu § 950 BGB Baur/Stürner § 53 Rdnr. 13 ff. sowie zu dem — umstrittenen — Eigentumserwerb des Unternehmers noch unten § 8 Rdnr. 14.

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  11. Zu den zentralen Unterschieden der jeweiligen gesetzlichen Regelungen z.B. Metzger AcP Bd. 204 (2004), 231 (234 ff.).

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  12. Näher dazu Hagen JZ 2004, 713 ff.; Leistner JA 2007, 81 ff.; Mankowski MDR 2003, 854 ff.; Schuhmann ZGS 2005, 250 ff.

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  13. BT-Drucks. 14/6040, S. 268. Zur Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf näher oben § 2 Rdnr. 1 ff. und Rdnr. 515 ff.

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  14. Jauernig/ Schlechtriem § 651 Rdnr. 14; Larenz BT 1, § 53 IV, S. 377 f.; Staudinger/Peters (2003) § 651 Rdnr. 37. Davon zu unterscheiden ist die Rechtslage bei Scheinbestandteilen i.S. des § 95 BGB, deren Herstellung an sich dem Anwendungsbereich des § 651 Satz 1 BGB unterfällt, was jedoch regelmäßig nicht der Interessenlage der Parteien entspricht; vgl. dazu z.B. BR/Voit § 651 Rdnr. 3; Metzger AcP Bd. 204 (2004), 231 (244 ff.).

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  15. BGH v. 4. November 1987, BGHZ 102, 135 (141 ff.); BGH v. 18. Oktober 1989, BGHZ 109, 97 (99). Demgegenüber ist Standardsoftware Gegenstand eines Kaufvertrages über einen sonstigen Gegenstand i.S. des § 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB; siehe oben § 2 Rdnr. 12. Weiterführend Bydlinski AcP 198 (1998), 309 ff.

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  16. Wie hier z.B. Busche MünchKomm. § 651 Rdnr. 12 m.w.N.

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  17. Siehe auch BT-Drucks. 14/6040, S. 268; Busche MünchKomm. § 651 Rdnr. 4

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  18. Busche MünchKomm. § 651 Rdnr. 4 a.E.

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  19. BGH v. 27. Juni 1973, BGHZ 61, 80 (81 ff.).

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  20. Für reinen Werkvertrag Busche MünchKomm. § 651 Rdnr. 11; Raab AnwKomm. § 651 Rdnr. 11; wohl auch Erman/Schwenker § 651 Rdnr. 8. Mit dieser Einordnung läßt sich jedoch die Übereignungspflicht in bezug auf das verwendete Material nicht erklären.

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  21. Ebenso BR/Voit § 651 Rdnr. 10.

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  22. BGH v. 28. Juni 1954, BGHZ 14, 114 (117); BGH v. 3. März 1956, BGHZ 20, 159 (163 f.).

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  23. Für eine Abkehr deshalb mit gewichtigen Gründen Röthel NJW 2005, 625 ff.; dagegen jedoch Klinck JR 2006, 1 ff.

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  24. Vgl. Tonner/Crellwitz/Echtermeyer in: Micklitz/Pfeiffer/Tonner/Willingmann (Hrsg.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz, 2001, S. 293 (361).

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  25. A. A. BR/Voit § 651 Rdnr. 16, wonach wegen einer Parallelwertung mit § 645 BGB nur solche Stoffmängel erfaßt werden, die vom Unternehmer nicht hätten bemerkt werden müssen. Nur in derartigen Sachverhalten sei ein Verlust der Rechte des Bestellers teleologisch gerechtfertigt.

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  26. BR/Voit § 651 Rdnr. 17; Busche MünchKomm. § 651 Rdnr. 17; Staudinger/Peters (2003) § 651 Rdnr. 15.

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  27. BGH v. 30. Juni 1971, NJW 1971, 1793 (1794); BR/Voit § 651 Rdnr. 17; Busche Münch-Komm. § 651 Rdnr. 17 f.; Erman/Schwenker § 651 Rdnr. 17; Staudinger/Peters (2003) § 651 Rdnr. 15.

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  28. BGH v. 24. Januar 1956, BGHZ 19, 382 (383).

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  29. BGH v. 16. Mai 1991, NJW 1991, 2486 (2487).

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  30. BGH v. 27. September 1984, BGHZ 92, 200 (201 f.).

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  31. Esser/ Weyers BT 1, § 31/3, S. 252; Staudinger/Peters (2003) § 651 Rdnr. 15.

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  32. Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Neufassung vom 6. Februar 1995, BGBl. I, S. 165.

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  33. Siehe hierzu BGH v. 31. Mai 1990, BGHZ 111, 308 (311 ff.) sowie Kern JuS 1993, 193 ff. und Tiedkte DB 1990, 2307 ff.

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  34. Ausführlich und m.w.N. Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 150 ff. Zur Bezugnahme auf die VOB/B in § 309 Nr. 8b, ff BGB noch unten § 8 Rdnr. 158 f.

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  35. Zum ganzen mit weiteren Einzelheiten Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 155 ff. Staudinger/Peters (2003) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 86. Zu der Frage, ob an der bislang anerkannten Privilegierung der VOB/B festgehalten werden kann, siehe Pauly MDR 2003, 124 (126 f.); a.A. Preussner BauR 2002, 179 ff., 1602 ff.

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  36. Näher oben § 7 Rdnr. 34 ff.; offengelassen von BGH v. 4. April 2006, NJW-RR 2007, 56.

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  37. Ebenso im Ergebnis BR/Voit § 632 Rdnr. 2; Busche MünchKomm. § 632 Rdnr. 6; RGRK/ Glanzmann § 632 Rdnr. 6; Staudinger/Peters (2003) § 632 Rdnr. 35.

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  38. Vgl. BR/Voit § 632 Rdnr. 3 f.; Busche MünchKomm. § 632 Rdnr. 7 ff.; Erman/Schwenker § 632 Rdnr. 2.

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  39. BT-Drucks. 14/6040, S. 260 mit Verweis auf BGH v. 3. Dezember 1981, NJW 1982, 765 ff. Kritisch Raab AnwKomm. § 632 Rdnr. 11 mit der Erwägung, daß zumindest § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht einschlägig sei, da § 632 Abs. 3 BGB nur eine Zweifelsregelung enthalte und deshalb eine — diese Zweifelsregelung widerlegende — Klausel nicht i.S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften „abweiche“. Dies ist jedoch nicht zwingend, da einer gesetzlichen Vermutungsregelung über ihre formelle Funktion (insbesondere Beweislastverteilung) hinaus auch eine materielle Wertentscheidung (hier: grundsätzlich kein Ersatz für Kostenanschlag) entnommen werden kann, an der Allgemeine Geschäftsbedingungen zu messen sind. Es kommt somit für § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur darauf an, ob § 632 Abs. 3 BGB einen „wesentlichen Grundgedanken“ des Werkvertragsrechts begründet.

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  40. Näher zur Bemessung jüngst BGH v. 4. April 2006, NJW-RR 2007, 56 (57).

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  41. Staudinger/ Peters (2003) § 632 Rdnr. 37.

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  42. So auch BGH v. 4. April 2006, NJW-RR 2007, 56 (57) sowie zuvor BGH v. 13. März 1985, BGHZ 94, 98 (100 ff.).

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  43. BGH v. 22. Oktober 1981, BGHZ 82, 100 (105 f.); Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 201; Larenz BT 1, § 53 I, S. 343.

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  44. BR/Voit § 631 Rdnr. 45; Erman/Schwenker § 631 Rdnr. 30; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdnr. 31 ff.; enger jedoch Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 34.

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  45. Denkbar ist jedoch ein dem Dienstverschaffungsvertrag (§ 7 Rdnr. 15 ff.) entsprechender Werkverschaffungsvertrag, nach dem der Unternehmer als Erfolg nur die Vermittlung eines zur Erbringung der Werkleistung geeigneten und bereiten Dritten verspricht, ohne die Werkleistung selbst schulden zu wollen; näher dazu Fikentscher AcP 190 (1990), 34 ff.

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  46. Brox/ Walker § 23 Rdnr. 1; Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 71.

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  47. BR/Voit § 631 Rdnr. 46; Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 59; Oechsler Rdnr. 634; RGRK/Glanzmann § 631 Rdnr. 13; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdnr. 17 f.

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  48. BR/Voit § 631 Rdnr. 46; Esser/Weyers BT 1, § 32 I 2, S. 256; Schlechtriem Rdnr. 402; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdnr. 18.

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  49. Schlechtriem Rdnr. 402. Die Zurverfügungstellung des betreffenden unkörperlichen Werkes bleibt hingegen synallagmatische Hauptpflicht.

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  50. Esser/ Weyers BT 1, § 32 I 1c, S. 256.

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  51. BR/Voit § 633 Rdnr. 1; Busche MünchKomm. § 633 Rdnr. 3; Esser/Weyers BT 1, § 32 I 1a, S. 255; Staudinger/Peters (2003) § 633 Rdnr. 6.

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  52. Exemplarisch ThürOLG v. 28. April 2004, OLG-NL 2004, 121 (122): Herstellung einer Werbefolie, die wegen der Wettbewerbswidrigkeit ihres Inhalts nicht zu Werbezwecken eingesetzt werden kann.

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  53. BGH v. 14. Mai 1998, BGHZ 139, 16 ff.; BR/Voit § 633 Rdnr. 12; Busche MünchKomm. § 633 Rdnr. 29; Erman/Schwenker § 633 Rdnr. 13; Staudinger/Peters (2003) § 633 Rdnr. 168.

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  54. Insbesondere bei künstlerischen Werken ist dem Unternehmer jedoch ein gewisser Freiraum für eine schöpferische Entfaltung zu gewähren: BGH v. 24. Januar 1956, BGHZ 19, 382 (384 ff.). Bewegt er sich in dessen Rahmen, ist sein Werk als vertragsgemäß zu betrachten.

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  55. BT-Drucks. 14/6040, S. 261; kritisch Oechsler Rdnr. 641.

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  56. Generell für eine analoge Anwendung BR/Voit § 633 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2003) § 633 Rdnr. 172; a.A. Busche MünchKomm. § 633 Rdnr. 1 a.E.

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  57. A. A. wohl Roth JZ 2001, 543 (547).

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  58. BR/Voit § 633 Rdnr. 3; Busche MünchKomm. § 633 Rdnr. 6 f.; Staudinger/Peters (2003) § 633 Rdnr. 179. Näher zum Gefahrübergang unten § 8 Rdnr. 195 ff.

    Google Scholar 

  59. Ebenso Busche MünchKomm. § 633 Rdnr. 33; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdnr. 186; näher oben § 2 Rdnr. 84 ff.

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  60. BT-Drucks. 14/6040, S. 261.

    Google Scholar 

  61. Exemplarisch BGH v. 5. Juli 2001, NJW 2001, 3476 (3477).

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  62. Busche MünchKomm. § 639 Rdnr. 10; Raab AnwKomm. § 639 Rdnr. 3; Staudinger/Peters (2003) § 639 Rdnr. 10.

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  63. BGH v. 20. Dezember 1973, BGHZ 62, 63 (66); Erman/Schwenker § 639 Rdnr. 3; Staudinger/ Peters (2003) § 639 Rdnr. 11 ff.

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  64. BGH v. 5 Dezember 1985, NJW 1986, 980 (980); BR/Voit § 639 Rdnr. 13.

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  65. RGRK/Glanzmann § 638 Rdnr. 25; Staudinger/Peters (2003) § 639 Rdnr. 14. Erfährt der Unternehmer zu einem späteren Zeitpunkt vom Vorliegen eines Mangels, greift zwar § 639 BGB nicht ein, es besteht aber eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller aus § 241 Abs. 2 BGB, deren Verletzung nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

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  66. BT-Drucks. 14/7052, S. 205; BR/Voit § 639 Rdnr. 17 und oben § 2 Rdnr. 94 sowie Rdnr. 352.

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  67. Ausführlich dazu Staudinger/ Peters (2003) § 639 Rdnr. 18 ff.

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  68. BT-Drucks. 14/6040, S. 157 f.; Larenz/Wolf § 43 Rdnr. 54.

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  69. Zur Abgrenzung näher Busche MünchKomm. § 631 Rdnr. 74 ff.; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdnr. 54 ff.

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  70. BGH v. 23. September 1982, NJW 1983, 113.

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  71. Zur Unmöglichkeit wegen Betriebsstörungen beim Unternehmer Wertenbruch ZGS 2003, 53 ff.

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  72. BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Canaris JZ 2001, 499 (504 f.).

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  73. BT-Drucks. 14/6040, S. 130.

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  74. Siehe Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 3. Dies entspricht sachlich der bereits für das vor dem 1.1.2002 geltende Werkvertragsrecht zu § 633 BGB a.F. vertretenen Auffassung: BGH v. 10. Januar 1974, BGHZ 62, 83 (86 f.); RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 40; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 9.

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  75. Siehe oben § 2 Rdnr. 146 ff. und näher Maultzsch ZGS 2003, 411 (414 ff.).

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  76. Ebenso auf die Abnahme abstellend BR/Voit § 634 Rdnr. 22; Oechsler Rdnr. 638; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 9; a.A. Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 3, der zur Abgrenzung generell auf die Herstellung abstellt.

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  77. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261.

    Google Scholar 

  78. BGH v. 10. Januar 1974, BGHZ 62, 83 (86 f.); Esser/Weyers BT 1, § 32 II 3a, S. 259; RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 40; Soergel/Teichmann vor § 633 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 9; teilweise a.A. Soergel MünchKomm.3 § 633 Rdnr. 4 ff.

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  79. Dieser Fall ist keineswegs theoretischer Natur wie LG Salzburg v. 10. März 2003, JBl. 2003, 587 ff. (Aufführung der Operette „Die Fledermaus“), zeigt.

    Google Scholar 

  80. Siehe Staudinger/ Lorenz (1999) § 812 Rdnr. 78.

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  81. Vgl. zum Kaufrecht für § 378 HGB a.F. K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 III 5c, S. 823.

    Google Scholar 

  82. Siehe Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 151.

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  83. Im Ergebnis auch Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 150.

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  84. Kritisch zu den Unterschieden zu der vergleichbaren Bestimmung in § 442 BGB Kohler JZ 2003, 1081 ff.

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  85. Ebenso BR/Voit § 640 Rdnr. 35; Busche MünchKomm. § 640 Rdnr. 28; ähnlich Staudinger/Peters (2003) § 640 Rdnr. 53 (Verwirkung oder Verzicht). Mangels einer vergleichbaren Interessenlage findet § 640 Abs. 2 BGB bei einem Abnahmesurrogat i.S. der §§ 640 Abs. 1 Satz 3, 641a, 646 BGB keine entsprechende Anwendung; Busche MünchKomm. § 640 Rdnr. 28; Roth JZ 2001, 543 (550); i.E. auch BR/Voit § 640 Rdnr. 35.

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  86. BGH v. 29. Juni 1993, NJW-RR 1993, 1461 (1462); RGRK/Glanzmann § 640 Rdnr. 4; Busche MünchKomm. § 640 Rdnr. 30; Staudinger/Peters (2003) § 640 Rdnr. 56.

    Google Scholar 

  87. BR/Voit § 640 Rdnr. 37; Busche MünchKomm. § 640 Rdnr. 32; Staudinger/Peters (2003) § 640 Rdnr. 56 ff.

    Google Scholar 

  88. BT-Drucks. 14/6040, S. 267; BR/Voit § 640 Rdnr. 41; Busche MünchKomm. § 640 Rdnr. 33; Staudinger/Peters (2003) § 640 Rdnr. 62; siehe auch Kohler JZ 2003, 1081 (1082 f.).

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  89. BGH v. 4. Juni 1973, BGHZ 61, 42 (44); BR/Voit § 635 Rdnr. 17; Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 15; Erman/Schwenker § 633 Rdnr. 22; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 24.

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  90. Siehe oben § 8 Rdnr. 28 ff.; ebenso Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 13; Oechsler Rdnr. 638: „modifizierter Erfüllungsanspruch“; siehe auch Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 23.

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  91. BT-Drucks. 14/6040, S. 265; ebenso Oechsler Rdnr. 645; mit Vorbehalten auch Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 13.

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  92. Aus diesem Grund ist das zu § 439 Abs. 1 BGB befürwortete Verständnis einer elektiven Konkurrenz nicht auf die vom Unternehmer geschuldete Nacherfüllung übertragbar (so aber Busche MünchKomm. § 635 Rdnr. 2; Spickhoff BB 2003, 589 [593]). Während § 439 Abs. 1 BGB zugunsten des Käufers zwei Ansprüche mit unterschiedlichem Inhalt begründet, betrifft § 635 Abs. 1 BGB die Erfüllung des einheitlich auf „Nacherfüllung“ gerichteten Anspruchs des Bestellers.

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  93. BT-Drucks. 14/6040, S. 265; i.E. Busche MünchKomm. § 635 Rdnr. 11 a.E.

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  94. Siehe oben § 8 Rdnr. 56 Dies war im Rahmen des vor dem 1.1.2002 geltenden Werkvertragsrechts zu § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB umstritten; vgl. Larenz BT 1, § 53 II a, S. 348 ff. m.w.N.

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  95. Vgl. auch Busche MünchKomm. § 635 Rdnr. 11; Raab AnwKomm. § 635 Rdnr. 11 sowie Seiler in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 263 (268 f.); abweichend aber BR/Voit § 635 Rdnr. 7.

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  96. Zur Rechtsnatur des § 275 Abs. 2 und 3 BGB als Grundlage für ein Leistungsverweigerungsrecht BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Canaris JZ 2001, 499 (504 f.).

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  97. BT-Drucks. 14/6040, S. 265; BR/Voit § 635 Rdnr. 13.

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  98. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 130.

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  99. Busche MünchKomm. § 635 Rdnr. 40 ff.

    Google Scholar 

  100. BGH v. 10. Oktober 1985, BGHZ 96, 111 (123); BGH v. 24. April 1997, NJW-RR 1997, 1106; BGH v. 6. Dezember 2001, NJW-RR 2002, 661 (663); BR/Voit § 635 Rdnr. 14; RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 192; Staudinger/Peters (2003) § 635 Rdnr

    Google Scholar 

  101. BGH v. 6. Dezember 2001, NJW-RR 2002, 661 (663); BR/Voit § 635 Rdnr. 14; Staudinger/Peters (2003) § 635 Rdnr.

    Google Scholar 

  102. Überzeugend BGH v. 6. Dezember 2001, NJW-RR 2002, 661 (663); vgl. auch oben § 2 Rdnr. 213 ff.

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  103. Staudinger/ Peters (2003) § 634 Rdnr. 10.

    Google Scholar 

  104. BGH v. 4. Juli 1996, NJW 1996, 3269 f.; BGH v. 6. Dezember 2001, NJW-RR 2002, 661 (663); Busche MünchKomm. § 635 Rdnr. 38.

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  105. Wobei wiederum ein Rücktritt vom Vertrag nach § 323 Abs. 1 BGB i.V. mit den § Nr. 3 Alt. 1, 636 BGB aufgrund einer Unerheblichkeit des Mangels i.S. des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausscheiden dürfte; wie hier BR/Voit § 635 Rdnr. 15.

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  106. Bejahend z.B. Staudinger/Peters (2003) § 635 Rdnr. 8.

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  107. Erman/ Seiler (10. Aufl. 2000) § 633 Rdnr. 31; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 3b, S. 261; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdn

    Google Scholar 

  108. Vgl. oben § 2 Rdnr. 218 und näher Maultzsch ZGS 2003, 411 ff.

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  109. Erman/ Schwenker § 635 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr.

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  110. Ernst MünchKomm.5 § 326 Rdnr. 48 ff.

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  111. Zu weiteren Einzelheiten, auch in bezug auf die anderen Rechte aus § 634 BGB Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 13 ff. Man wird nicht davon ausgehen können, daß Gesetzgeber für den Fall eines beiderseitig zu vertretenden Leistungshindernisses durch das Abstellen auf eine weit überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers in § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB eine „alles oder nichts“-Lösung eingeführt hat, die eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 254 BGB ausschließt; vgl. Canaris JZ 2001, 499 (511) sowie zum Werkvertrag BT-Drucks. 14/6040, S. 267; a.A. Gruber JuS 2002, 1066 ff.

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  112. BGH v. 14. März 1996, BGHZ 132, 189 (191 ff.); BR/Voit § 633 Rdnr. 19 ff.; Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 82 ff.; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 8, S. 273; Larenz BT 1 II a, S. 347. Zu § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, insbesondere dem Begriff der Anweisung noch unten § 8 Rdnr. 212 ff.

    Google Scholar 

  113. BR/Voit § 635 Rdnr. 9; Busche MünchKomm. § 635 Rdnr. 16; Staudinger/Peters (20) § 635 Rdnr. 2 f.

    Google Scholar 

  114. BGH v. 17. Mai 1984, BGHZ 91, 206 (211 f.); BGH v. 25. Januar 2007, NJW 2007, 597 (598); BR/Voit § 635 Rdnr. 19 ff.; Busche MünchKomm. § 635 Rdnr. 24; Erman/Schwenk § 635 Rdnr. 10; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 3b, S. 261 f.; Staudinger/Peters (20) § 635 Rdnr. 4.

    Google Scholar 

  115. Daß eine ersatzfähige Selbstvornahme im Kaufrecht nicht vorgesehen ist, nimmt Büdenbender AnwKomm. § 433 Rdnr. 9 zum Anlaß, die Rechtsprechung zum alten Recht aufrechtzuerhalten, nach der ein Vertrag über den Kauf eines neuerrichteten Hauses der werkvertraglichen Mängelhaftung unterfiel (vgl. BGH v. 5. Mai 1977, BGHZ 68, 372 [373 ff.]). Diese Rechtsprechung beruhte aber im wesentlichen darauf, daß nach den §§ 459 ff. a.F. kein Nacherfüllungsanspruch bestand, während dieser im Werkvertragsrecht gegeben war (§ 633 Abs. 2 BGB). Da diese Diskrepanz durch § 439 BGB behoben ist, besteht für die das Gesetz korrigierende Rechtsprechung kein hinreichendes Bedürfnis mehr (vgl. BTDrucks. 14/6857, S. 59).

    Google Scholar 

  116. Statt aller Soergel MünchKomm.3 § 633 Rdnr. 145.

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  117. Richtigerweise kann man daher allenfalls von einer „Nacherfüllungschance“ des Unternehmers sprechen; so Roth JZ 2001, 543 (549).

    Google Scholar 

  118. A.A. BGH v. 27. Februar 1996, BGHZ 132, 96 (100).

    Google Scholar 

  119. BGH v. 22. März 1984, BGHZ 90, 344 (347); Busche MünchKomm. § 637 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr.

    Google Scholar 

  120. Raab AnwKomm. § 637 Rdnr. 3 f.

    Google Scholar 

  121. Busche MünchKomm. § 637 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr.

    Google Scholar 

  122. BT-Drucks. 14/6040, S. 266; BR/Voit § 637 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2003) § Rdnr. 68. Anders § 633 Abs. 3 BGB a.F., der einen Verzug des Unternehmers mit der Mangelbeseitigung zur Voraussetzung hatte (vgl. § 286 Abs. 4 BGB).

    Google Scholar 

  123. BT-Drucks. 14/6040, S. 265.

    Google Scholar 

  124. Ernst MünchKomm. 5 § 323 Rdnr. 50 m.w.N.

    Google Scholar 

  125. Staudinger/ Peters (2003) § 634 Rdnr. 48.

    Google Scholar 

  126. BGH v. 22. März 1984, BGHZ 90, 344 (347); BR/Voit § 637 Rdnr. 17; Busche Münch-Komm. § 637 Rdnr. 16; Erman/Schwenker § 637 Rdnr. 18.

    Google Scholar 

  127. Vgl. § 2 Rdnr. 225 ff. sowie BR/Voit § 637 Rdnr. 17; a.A. Busche MünchKomm. § 637 Rdnr. 7: alle Kosten fallen dem Besteller zur Last.

    Google Scholar 

  128. Zu den diesbezüglichen Anforderungen und Abgrenzungsfragen näher Ernst Münch-Komm.5 § 323 Rdnr. 111.

    Google Scholar 

  129. Bei der das Fehlschlagen der Nacherfüllung allerdings als Voraussetzung für einen Rücktritt ohne Nachfristsetzung fungiert.

    Google Scholar 

  130. Wie hier Jauernig/Schlechtriem § 636 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 60; im Sinne eines Indizes auch BR/Voit § 636 Rdnr. 24 a.E.

    Google Scholar 

  131. BT-Drucks. 14/6857, S. 68.

    Google Scholar 

  132. BT-Drucks. 14/6040, S. 266.

    Google Scholar 

  133. BGH_v. 8. Dezember 1966, BGHZ 46, 242 (245); BR/Voit § 637 Rdnr. 4; Busche Münch-Komm. § 637 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 61.

    Google Scholar 

  134. BR/Voit § 636 Rdnr. 21 a.E.

    Google Scholar 

  135. BR/Voit § 637 Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 71.

    Google Scholar 

  136. BT-Drucks. 14/6040, S. 266.

    Google Scholar 

  137. Statt aller BGH v. 10. Oktober 1985, BGHZ 96, 111 (116 ff.) m.w.N.

    Google Scholar 

  138. BR/Voit § 637 Rdnr. 9; Busche MünchKomm. § 637 Rdnr. 1 f.; Erman/Schwenker § 637 Rdnr. 9; Staudinger/Peters 03) § 634 Rdnr. 71.

    Google Scholar 

  139. BGH v. 12. Oktober 1972, BGHZ 59, 328 (329 ff.); BR/Voit § 637 Rdnr. 10; Oechsler Rdnr. 654; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 73.

    Google Scholar 

  140. Staudinger/ Peters (2003) § 634 Rdnr. 71; näher unten § 11 Rdnr. 54 ff.

    Google Scholar 

  141. BGH v. 29. September 1988, WM 1989, 21 (24).

    Google Scholar 

  142. Zu Einzelheiten bei der erfolglosen Einschaltung Dritter zur Mängelbeseitigung Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 71.

    Google Scholar 

  143. Staudinger/ Peters (2003) § 634 Rdnr. 74.

    Google Scholar 

  144. BGH v. 13. Juli 1970, BGHZ 54, 244 (246 ff.); BR/Voit § 637 Rdnr. 15; Busche Münch-Komm. § 637 Rdnr. 24; Oechsler Rdnr. 656; RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 33; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 79.

    Google Scholar 

  145. BGH v. 20. Mai 1985, BGHZ 94, 330 (335); BR/Voit § 637 Rdnr. 16; Busche Münch-Komm. § 637 Rdnr. 23; Erman/Schwenker § 637 Rdnr. 15; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 82.

    Google Scholar 

  146. Vgl. Oetker MünchKomm.5 § 249 Rdnr. 354 ff.

    Google Scholar 

  147. Eine Befreiung von der Pflicht zur Nacherfüllung gemäß § 275 Abs. 1 BGB i.S. des § 326 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 BGB ist beispielsweise auch bei der fehlerhaften Planung eines Architekten anzunehmen, auf deren Grundlage bereits ein mangelhaftes Gebäude errichtet worden ist. Zwar könnte der Plan als solcher hier noch nachgebessert bzw. neu hergestellt werden; als geschuldeter Erfolg ist aber die Erstellung eines Planes anzusehen, der als Grundlage für die geplante Bautätigkeit dienen kann. Vgl. Larenz BT 1, § 53 II b, S. 358.

    Google Scholar 

  148. Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 29; Erman/Bezzenberger § 346 Rdnr. 11; RGRK/ Glanzmann § 634 Rdnr. 634 Rdnr. 13; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 94.

    Google Scholar 

  149. Ebenso Esser/Weyers BT 1, § 32 II 4c, S. 264; Oechsler Rdnr. 658; RGRK/Glanzmann § 634 Rdnr. 17; mit einer Beschränkung auf die Fälle des Schadensersatzes BR/Voit § 636 Rdnr. 34 und Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 27; für Anspruch aufgrund des Rücktritts Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 91 f. m.w.N.; vgl. auch oben § 2 Rdnr. 189 mit Fn. 356.

    Google Scholar 

  150. Vgl. § 2 Rdnr. 266 ff. Daß § 286 BGB in § 634 Nr. 4 BGB nicht erwähnt ist, steht dem nicht entgegen, da sich der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 und 2 BGB ergibt und § 286 BGB nur eine weitere Tatbestandsvoraussetzung (den Verzug) regelt; siehe Roth JZ 2001, 543 (547).

    Google Scholar 

  151. Dazu zählen auch die Aufwendungen des Bestellers, die ihm wegen der ordnungsgemäßen Durchführung der Mängelbeseitigung entstehen (z.B. Kosten einer Hotelunterbringung); vgl. BGH v. 10. April 2003, NJW 2003, 878 (879). Zum Umfang des Schadensersatzes siehe auch BGH v. 27. März 2003, NJW-RR 2003, 1021 (1022).

    Google Scholar 

  152. Vgl. oben § 2 Rdnr. 282 sowie BR/Voit § 636 Rdnr. 65; Roth JZ 2001, 543 (548); Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 106; Wieser NJW 2001, 121 (124).

    Google Scholar 

  153. Vor der Neufassung des allgemeinen Leistungstörungsrechts unterschied die h.M. in bezug auf Integritätsschäden zwischen sog. nahen Mangelfolgeschäden, die nach der Spezialvorschrift des § 635 BGB a.F. zu ersetzen waren und sog. entfernten Mangelfolgeschäden, bei denen sich ein Schadensersatzanspruch aus dem Institut der positiven Forderungsverletzung ergab. Diese Unterscheidung hatte insbesondere Konsequenzen hinsichtlich der Verjährungsfristen (dazu ausführlich und m.w.N. Staudinger/Peters [2000] § 635 Rdnr. 47 ff.). In dem Beispiel wäre etwa der Minderwert des Bauwerkes als sog. Abbildungsschaden (der Mangel der Planung „bildet“ sich in dem Gebäude „ab“) als naher Mangelfolgeschaden eingestuft worden (vgl. BGH v. 9. Juli 1962, BGHZ 37, 341 [344]), während der Körperschaden den entfernten Mangelfolgeschäden unterfallen wäre. Diese wenig praktikable und kaum sachgerechte Aufteilung ist mit der Neuregelung durch § 634 Nr. 4 BGB obsolet, nach der sämtliche Integritätsschäden gemäß § 280 Abs. 1 BGB in den Verjährungsfristen des § 634a BGB zu ersetzen sind; BT-Drucks. 14/6040, S. 263 sowie Haas BB 2001, 1313 (1320); Roth JZ 2001, 543.

    Google Scholar 

  154. Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 50, 79 ff.; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 5a, S. 265. Anderes gilt im Grundsatz für den reinen Händler beim Kaufvertrag; siehe oben § 2 Rdnr. 286.

    Google Scholar 

  155. BGH v. 16. Oktober 1984, BGHZ 92, 308 (311 f.); allgemein Grundmann MünchKomm.5 § 276 Rdnr. 53 ff.

    Google Scholar 

  156. BR/Voit § 636 Rdnr. 50; Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 65; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 119.

    Google Scholar 

  157. BGH v. 5. Mai 1958, BGHZ 27, 215 (218); Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 96; Larenz BT 1, § 53 II c 2, S. 360 f.; Schlechtriem Rdnr. 434; näher zum ganzen Graf von Westphalen DB 2001, 799 (803 f.).

    Google Scholar 

  158. Siehe zu Einzelheiten einer Garantieübernahme i.S. des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB auch oben § 2 Rdnr. 288 ff. Von dieser unselbständigen Garantie ist weiterhin ein neben den Werkvertrag tretender selbständiger Garantievertrag zu unterscheiden, der einen Erfolg zum Gegenstand hat, der über denjenigen hinausgeht, der nach § 631 Abs. 1 BGB geschuldet ist; vgl. oben § 2 Rdnr. 350 ff. sowie Larenz BT 1, § 53 II c 3, S. 362 und Staudinger/Peters (2003) § 633 Rdnr. 163.

    Google Scholar 

  159. BT-Drucks. 14/6040, S. 225.

    Google Scholar 

  160. BT-Drucks. 14/6040, S. 264.

    Google Scholar 

  161. RG v. 24. März 1904, RGZ 57, 377 (380); BGH v. 6. November 1969, BGHZ 53, 43 (45 f.); Busche MünchKomm. § 634a Rdnr. 17 ff.; RGRK/Glanzmann § 638 Rdnr. 38; Schlechtriem Rdnr. 444 mit Fn. 59; Staudinger/Peters (2003) § 634a Rdnr. 19.

    Google Scholar 

  162. BT-Drucks. 14/6040, S. 264.

    Google Scholar 

  163. BT-Drucks. 14/6040, S. 264 sowie oben § 7 Rdnr. 7 ff.

    Google Scholar 

  164. Vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 36 und S. 67 sowie 14/7052, S. 204 f.

    Google Scholar 

  165. BGH v. 1. Februar 1965, BGHZ 43, 227 (229 ff.); Larenz BT 1, § 53 II b, S. 358; Staudinger/Peters (2003) Anh. II zu § 638 Rdnr. 44 ff.

    Google Scholar 

  166. BT-Drucks. 14/6040, S. 264.

    Google Scholar 

  167. Näher dazu oben § 2 Rdnr. 367; im Ansatz auch Staudinger/Peters (2003) § 634a Rdnr. 34, der allerdings mit Recht die Frage nach dem Beginn der Verjährung bei einer mangelhaften Nachbesserung aufwirft.

    Google Scholar 

  168. Basedow MünchKomm.5 § 309 Nr. 8 Rdnr. 73 ff.

    Google Scholar 

  169. Vgl. Hennrichs AnwKomm. § 309 Rdnr. 8 m.w.N.

    Google Scholar 

  170. Basedow MünchKomm.5 § 309 Nr. 8 Rdnr. 78.

    Google Scholar 

  171. Staudinger/ Peters (2003) § 631 Rdnr. 79.

    Google Scholar 

  172. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 263. Nach der h.M. zum alten Recht wurde-wie in Fn. 241 dargelegt — der Ersatz sog. entfernter Mangelfolgeschäden dem Institut der positiven Forderungsverletzung (jetzt § 280 Abs. 1 BGB) unterstellt, um insoweit die kurzen Verjährungsfristen nach § 635 BGB a.F. i.V. mit § 638 BGB a.F. (außerhalb von Bauwerken nur sechs Monate) zu vermeiden. Zum Ausschluß einer separaten Haftung für auf Mängel bezogene vorvertragliche Pflichtverletzungen Staudinger/Peters (2003) § 635 Rdnr. 63.

    Google Scholar 

  173. BGH v. 16. März 1989, NJW 1989, 1922 (1923); BR/Voit § 634 Rdnr. 28, 30; RGRK/Glanzmann § 635 Rdnr. 29; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 138.

    Google Scholar 

  174. Siehe oben § 2 Rdnr. 334 ff. sowie Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 9.

    Google Scholar 

  175. Vgl. BGH v. 4. März 1971, BGHZ 55, 392 (395 ff.); Soergel/Teichmann § 638 Rdnr. 23 f.

    Google Scholar 

  176. Für das Werkvertragsrecht zustimmend Busche MünchKomm. § 634 Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 143.

    Google Scholar 

  177. So ausdrücklich auch zum Werkvertragsrecht Roth JZ 2001, 543 f.

    Google Scholar 

  178. Esser/ Weyers BT 1, § 32 II 6d, S. 271 f.; offen Larenz BT 1, § 53 II b, S. 359; a.A. die Rechtsprechung: BGH v. 4. März 1971, BGHZ 55, 392 (394 f.).

    Google Scholar 

  179. Dazu allgemein Deutsch Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl. 1996, Rdnr. 282 f.

    Google Scholar 

  180. Ähnlich, wenn auch unter abzulehnender Anbindung des Ausschlusses der Rechtswidrigkeit an einen fortbestehenden Nacherfüllungsanspruch Staudinger/Peters (2003) § 634 Rdnr. 146.

    Google Scholar 

  181. Esser/ Weyers BT 1, § 32 II 6d, S. 271 f.

    Google Scholar 

  182. Ausführlich zu den verschiedenen Formen Staudinger/Peters (2003) § 632 Rdnr. 4 ff.

    Google Scholar 

  183. Busche MünchKomm. § 650 Rdnr. 3.

    Google Scholar 

  184. BR/Voit § 650 Rdnr. 4; Erman/Schwenker § 650 Rdnr. 6; Esser/Weyers BT 1, § 33 I, S. 279; Staudinger/Peters (2003) § 650 Rdnr. 30.

    Google Scholar 

  185. So BGH v. 22. Februar 1971, BGHZ 55, 354 (356); BGH v. 25. Januar 1996, NJW 1996, 1280 (1281); Soergel/Teichmann § 641 Rdnr. 14; Staudinger/Peters (2003) § 641 Rdnr. 6.

    Google Scholar 

  186. Roth JZ 2001, 543 (550); vgl. auch BT-Drucks. 14/1246, S. 7; a.A. BR/Voit § 641 Rdnr. 5; Peters NZBau 2000, 169 (171); siehe dazu auch Henkel MDR 2003, 913 (916 f.).

    Google Scholar 

  187. BGH v. 16. Mai 1968, BGHZ 50, 175 (176 f.); BR/Voit § 641 Rdnr. 1; Busche Münch-Komm. § 641 Rdnr. 2; Larenz BT 1, § 53 III a, S. 362.

    Google Scholar 

  188. BR/Voit § 641 Rdnr. 2; Busche MünchKomm. § 641 Rdnr. 3; Erman/Schwenker § 641 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2003) § 641 Rdnr. 3; a.A. Soergel/Teichmann § 641 Rdnr. 9.

    Google Scholar 

  189. BR/Voit § 641 Rdnr. 13.

    Google Scholar 

  190. Kritisch im Hinblick auf die Relativität des Schuldverhältnisses Staudinger/Peters (2003) § 641 Rdnr. 38.

    Google Scholar 

  191. Staudinger/ Peters (2003) § 632a Rdnr. 2 und 8.

    Google Scholar 

  192. Palandt/ Sprau § 632a Rdnr. 6; Staudinger/Peters (2003) § 632a Rdnr. 9.

    Google Scholar 

  193. BGH v. 11. Februar 1999, BGHZ 140, 365 (374).

    Google Scholar 

  194. Busche MünchKomm. § 632a Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2003) § 632a Rdnr. 11.

    Google Scholar 

  195. BGH v. 4. Juni 1973, BGHZ 61, 42 (46); RGRK/Glanzmann § 641 Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2003) § 641 Rdnr. 115.

    Google Scholar 

  196. Allgemein Ernst MünchKomm.5 § 326 Rdnr. 49 ff. Zur Gefahrtragung nach Risikosphären unten § 8 Rdnr. 214 ff. im Rahmen des § 645 BGB.

    Google Scholar 

  197. Staudinger/ Peters (2003) § 644 Rdnr. 25; Ernst MünchKomm.5 § 294 Rdnr. 6.

    Google Scholar 

  198. Für eine enge Interpretation des unwesentlichen Mangels in Anlehnung an das Schikaneverbot Staudinger/Peters (2003) § 640 Rdnr. 34.

    Google Scholar 

  199. Busche MünchKomm. § 644 Rdnr. 12; Erman/Schwenker § 644 Rdnr. 1; Staudinger/Peters (2003) § 644 Rdnr. 1.

    Google Scholar 

  200. Busche MünchKomm. § 644 Rdnr. 15.

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  201. Busche MünchKomm. § 644 Rdnr. 1; Staudinger/Peters (2003) § 644 Rdnr. 2.

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  202. Busche MünchKomm. § 644 Rdnr. 11; Larenz BT 1, § 53 III a, S. 363; Schlechtriem Rdnr. 291; Staudinger/Peters (2003) § 644 Rdnr. 7 ff. Ist ein Dritter für den Untergang des bereits (teilweise) hergestellten, aber noch nicht abgenommenen Werkes verantwortlich, kann der Besteller den aus der Neuherstellungspflicht des Unternehmers entstehenden Drittschaden liquidieren und muß das Erlangte analog den §§ 255, 285 BGB an den Unternehmer abführen: BGH v. 30. September 1969, NJW 1970, 38 (41); Soergel/Teichmann § 644 Rdnr. 6. Nach einer a.A. ergibt sich ein entsprechendes Ergebnis über einen normativen Eigenschaden des Bestellers; dazu Oetker MünchKomm.5 § 249 Rdnr. 289 f.

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  203. BR/Voit § 644 Rdnr. 12; Erman/Schwenker § 645 Rdnr. 1; Esser/Weyers BT 1, § 34 II, S. 289 f.; Oechsler Rdnr. 687; Staudinger/Peters (2003) § 644 Rdnr. 12; unklar Busche MünchKomm. § 644 Rdnr. 10. Dies gilt selbst dann, wenn der Unternehmer den Untergang des Werkes nach der Abnahme i.S. der §§ 276 ff. BGB zu vertreten hat. Doch liegt in diesem Fall eine nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung einer Schutzpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB vor; vgl. Staudinger/Peters (2003) § 644 Rdnr. 23.

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  204. Brox/ Walker § 23 Rdnr. 8; a.A. Busche MünchKomm. § 644 Rdnr. 1 ohne Problematisierung der Konsequenz, daß die Vorschrift dann auch ihre Funktion als Regelung der Vergütungsgefahr nicht erfüllen könnte.

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  205. Statt aller BR/Voit § 644 Rdnr. 12; Staudinger/Peters (2003) § 644 Rdnr. 12.

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  206. Staudinger/ Peters (2003) § 644 Rdnr. 22; unrichtig Busche MünchKomm. § 644 Rdnr. 6.

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  207. Staudinger/ Peters (2003) § 640 Rdnr. 8 f.; ähnlich Jakobs AcP 183 (1983), 114 (158); a.A. Soergel/Teichmann § 640 Rdnr. 9. Zum Parallelproblem beim Kaufvertrag siehe oben § 2 Rdnr. 41 ff.

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  208. Adler AcP 109 (1912), 321 (339 ff.); Heck Grundriß des Schuldrechts, 1929, § 117/3 ff., S. 349 ff.; Siber Der Rechtszwang im Schuldverhältnis, 1903, S. 43 ff.

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  209. RG v. 24. April 1925, RGZ 110, 404 (406 f.); BGH v. 18. September 1967, BGHZ 48, 257 (262); BGH v. 27. Februar 1996, BGHZ 132, 96 (100); Brox/Walker § 25 Rdnr. 11; BR/Voit § 640 Rdnr. 5; Busche MünchKomm. § 640 Rdnr. 2; Enneccerus/Lehmann § 152 I 1, S. 653; Fikentscher/Heinemann Rdnr. 1200; RGRK/Glanzmann § 640 Rdnr. 3; Schlechtriem Rdnr. 462; Soergel/Teichmann § 640 Rdnr. 2; Staudinger/Peters (2003) § 640 Rdnr. 3; weiterführend Jakobs AcP 183 (1983), 145 (155 ff.).

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  210. BR/Voit § 640 Rdnr. 5; Erman/Schwenker § 640 Rdnr. 6; RGRK/Glanzmann § 640 Rdnr. 9; Soergel/Teichmann § 640 Rdnr. 10; Staudinger/Peters (2003) § 640 Rdnr. 10.

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  211. Köhler NJW 1984, 1841 (1843); Larenz BT 1, § 53 III a, S. 364 ff.; Medicus Rdnr. 379; RGRK/Glanzmann § 646 Rdnr. 6; kritisch Staudinger/Peters (2003) § 646 Rdnr. 7 ff. sowie Esser/Weyers BT 1, § 33 II 1, S. 281 ff., die jedoch im Wege einer rechtsfolgenorientierten Analyse zu durchaus vergleichbaren Ergebnissen gelangen.

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  212. BGH v. 4. Juni 1973, BGHZ 61, 42 (47); BGH v. 24. November 1998, NJW-RR 1999, 347 (349); Erman/Schwenker § 633 Rdnr. 20.

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  213. BR/Voit § 640 Rdnr. 33; Staudinger/Peters (2003) § 640 Rdnr. 44a.

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  214. Staudinger/ Peters (2003) § 640 Rdnr. 44b.

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  215. RGRK/Glanzmann § 644 Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2003) § 644 Rdnr. 26.

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  216. Siehe oben § 8 Rdnr. 33; wie hier Erman/Schwenker § 644 Rdnr. 4; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 4, S. 293; a.A. ohne nähere Begründung Staudinger/Peters (2003) § 644 Rdnr. 25 trotz der Gleichstellung von Abnahme und Annahmeverzug in § 644 Abs. 1 BGB.

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  217. So die wohl h.M.: Erman/Schwenker § 645 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2003) § 644 Rdnr. 11 m.w.N.

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  218. Wenn das Werk aus einem der in § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Gründe nicht untergegangen, sondern nur verschlechtert ist, schließt dies die Mängelrechte des Bestellers nach § 634 BGB aus, siehe oben § 8 Rdnr. 101; a.A. Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 9 ff.

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  219. Erman/ Schwenker § 645 Rdnr. 2; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 1a, S. 290; Soergel/Teichmann § 645 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 12.

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  220. BGH v. 30. November 1972, BGHZ 60, 14 (20); Busche MünchKomm. § 645 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 12.

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  221. BGH v. 14. März 1996, BGHZ 132, 189 (192 ff.) zu § 13 Nr. 3 VOB/B; BR/Voit § 645 Rdnr. 10; Busche MünchKomm. § 645 Rdnr. 9; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 1b, S. 291; Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 15.

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  222. BGH v. 11. März 1982, BGHZ 83, 197 (202 f.); Erman/Schwenker § 645 Rdnr. 3; Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 15; a.A. RGRK/Glanzmann § 645 Rdnr. 3.

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  223. Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, 1969, S. 242 ff.; Enneccerus/Lehmann § 153 II 1a, S. 657; offen BGH v. 30. November 1972, BGHZ 60, 14 (19); weiterführend Erman JZ 1965, 657 ff.

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  224. BR/Voit § 645 Rdnr. 17 f.; Busche MünchKomm. § 645 Rdnr. 15; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 1a, S. 291; Fikentscher/Heinemann Rdnr. 1218; RGRK/Glanzmann § 645 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 29 ff.

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  225. BGH v. 11. Juli 1963, BGHZ 40, 71 (75).

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  226. BGH v. 21. August 1997, BGHZ 136, 303 (309); BGH v. 16. Oktober 1997, BGHZ 137, 35 (38).

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  227. BR/Voit § 645 Rdnr. 21; Busche MünchKomm. § 645 Rdnr. 16; Erman/Schwenker § 645 Rdnr. 10; Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 34 ff. Diese Fälle können gegebenenfalls auch bereits unter § 326 Abs. 2 Alt. 1 oder 2 BGB fallen; siehe allgemein zu den Kategorien der Zweckerreichung und des Zweckfortfalls im Leistungsstörungsrecht Roth Münch-Komm.5 § 313 Rdnr. 213 ff.

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  228. BGH v. 11. März 1982, BGHZ 83, 197 (203 ff.).

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  229. Staudinger/ Peters (2003) § 645 Rdnr. 38.

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  230. Erman/ Schwenker § 645 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 18 f.; a.A. Busche MünchKomm. § 645 Rdnr. 10 f.

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  231. BR/Voit § 645 Rdnr. 12; Busche MünchKomm. § 645 Rdnr. 10; Erman/Schwenker § 645 Rdnr. 5; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 1b, S. 291 f.

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  232. BGH v. 12. Juli 1973, BGHZ 61, 144 (147), zur Parallelregelung in § 7 Nr. 1 VOB/B; BR/Voit § 645 Rdnr. 12; Oetker MünchKomm.5 § 254 Rdnr. 22; a.A. Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 26.

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  233. RGRK/Glanzmann § 645 Rdnr. 8; Staudinger/Peters (2003) § 645 Rdnr. 22.

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  234. Statt aller Oechsler Rdnr. 693.

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  235. BT-Drucks. 14/6040, S. 183; Palandt/Grüneberg § 323 Rdnr. 10; a.A. Ernst Münch-Komm.5 § 323 Rdnr. 13.

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  236. RG v. 26. August 1943, RGZ 171, 297 (300 f.); BGH v. 23. Februar 1989, BGHZ 107, 75 (77); Busche MünchKomm. § 640 Rdnr. 36 ff.; Fikentscher/Heinemann Rdnr. 1200; Larenz BT 1, § 53 III a, S. 363; RGRK/Glanzmann § 640 Rdnr. 18.

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  237. BR/Voit § 640 Rdnr. 30; Esser/Weyers BT 1, § 33 II 2, S. 283; Staudinger/Peters (2003) § 640 Rdnr. 42.

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  238. Staudinger/ Peters (2003) § 640 Rdnr. 43.

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  239. BGH v. 10. Februar 1994, NJW 1994, 1276 (1277); BR/Voit § 640 Rdnr. 22; Busche MünchKomm. § 640 Rdnr. 37; Erman/Schwenker § 640 Rdnr. 11.

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  240. Vgl. Palandt/Sprau § 640 Rdnr. 7 sowie exemplarisch OLG Köln v. 7. März 2003, NJWRR 2004, 1693 (1694).

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  241. Staudinger/ Peters (2003) § 640 Rdnr. 34 plädiert sogar noch enger für eine Auslegung des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB als bloßes Schikaneverbot.

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  242. Palandt/ Sprau § 640 Rdnr. 7. Zu diesen Rechten gehören aufgrund der §§ 281 Abs. 1 Satz 3, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB jedoch nicht der Schadensersatz statt der ganzen Leistung („großer Schadensersatz“) oder der Rücktritt von dem Vertrag.

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  243. Dieser kann eingeklagt und gegebenenfalls durch die Androhung eines Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO bewehrt werden: BGH v. 27. Februar 1996, BGHZ 132, 96 (98 ff.).

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  244. Näher z.B. Oechsler Rdnr. 693.

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  245. RG v. 14. August 1941, RGZ 168, 321 (327); BGH v. 16. Mai 1968, BGHZ 50, 175 (178); Busche MünchKomm. § 642 Rdnr. 2 ff.; Esser/Weyers BT 1, § 33 II 3, S. 283 f.; Fikentscher/Heinemann Rdnr. 1201; Larenz BT 1, § 53 III c, S. 370 f.; Soergel/Teichmann § 642 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2003) § 642 Rdnr. 17; generell für Pflicht hingegen Erman/Schwenker § 642 Rdnr. 2; RGRK/Glanzmann § 642 Rdnr. 2; unklar BGH v. 13. November 1953, BGHZ 11, 80 (83). Wie im Rahmen des Dienstvertragsrechts dargestellt, kann sich eine Mitwirkungspflicht des Bestellers als Schutzpflicht i.S. des § 241 Abs. 2 BGB in eng begrenzten Fällen nicht nur aus einer gesonderten Vereinbarung, sondern auch aus § 242 BGB ergeben, wenn der Unternehmer auf einen öffentlichen Wirkungskreis besonders angewiesen ist (künstlerische Darbietungen etc.); näher dazu oben § 7 Rdnr. 97 ff.

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  246. Staudinger/ Peters (2003) § 642 Rdnr. 8, 23.

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  247. Es ist allerdings umstritten, ob sich die Haftungsmilderung des § 300 Abs. 1 BGB nur auf Leistungspflichten oder auch auf Schutzpflichten wie z.B. die Obhut des Unternehmers über einen von dem Besteller gelieferten Stoff bezieht; dazu allgemein Ernst MünchKomm.5 § 300 Rdnr. 2.

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  248. Larenz BT 1, § 53 III c, S. 370 f.; Medicus Rdnr. 381; Staudinger/Peters (2003) § 642 Rdnr. 30; anders BGH v. 16. Mai 1968, BGHZ 50, 175 (178 f.); unklar Busche MünchKomm. § 642 Rdnr. 24.

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  249. Erman/ Schwenker § 642 Rdnr. 3; Soergel/Teichmann § 642 Rdnr. 5; a.A. Staudinger/Peters (2003) § 642 Rdnr. 22.

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  250. Anders als bei § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer den anderweitigen Erwerb böswillig unterläßt; entscheidend ist nur die Zumutbarkeit für den Unternehmer: Erman/Schwenker § 642 Rdnr. 5; RGRK/Glanzmann § 642 Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2003) § 642 Rdnr. 26.

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  251. Staudinger/ Peters (2003) § 642 Rdnr. 28.

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  252. RG v. 20. Dezember 1938, RGZ 159, 268 (270 ff.); BGH v. 15. Juni 1971, BGHZ 56, 269 (270); Esser/Weyers BT 1, § 33 II 3, S. 284; Schlechtriem Rdnr. 420; Staudinger/Peters (2003) Anh. IV zu § 635 Rdnr. 5. Eine über die allgemeinen Verkehrspflichten hinausgehende Fürsorgepflicht kann allerdings nach der Rechtsprechung auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers abbedungen werden; § 619 BGB findet beim Werkvertrag keine analoge Anwendung: BGH v. 15. Juni 1971, BGHZ 56, 269 (272 ff.).

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  253. Larenz BT 1, § 53 III d, S. 372; Staudinger/Peters (2003) Anh. IV zu § 638 Rdnr. 5.

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  254. Zu diesen Gottwald MünchKomm.5 § 328 Rdnr. 106 ff.

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  255. Und insoweit kann die Schutzpflicht nicht durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem Unternehmer ausgeschlossen werden: BGH v. 20 Februar 1958, BGHZ 26, 365 (372). Der Drittschutz beruht auf einem Vertrauensverhältnis als gesetzlichem Schuldverhältnis und folgt daher gegebenenfalls anderen Regeln als der Vertrag; grundlegend Canaris JZ 1965, 475 (477 ff.).

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  256. Statt aller Staudinger/Peters (2003) § 647 Rdnr. 2, § 648 Rdnr. 26 sowie § 648a Rdnr. 8.

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  257. BR/Voit § 647 Rdnr. 6; Busche MünchKomm. § 647 Rdnr. 9 f.; RGRK/Glanzmann § 647 Rdnr. 16;.

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  258. Erman/ Schwenker § 647 Rdnr. 6; Staudinger/Peters (2003) § 647 Rdnr. 16.

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  259. Baur/ Stürner § 55 Rdnr. 41; BR/Voit § 647 Rdnr. 9; Larenz BT 1, § 53 III 3 e, S. 374; Schlechtriem Rdnr. 464; Soergel/Teichmann § 647 Rdnr. 5.

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  260. Allgemein zur Sicherungsübereignung Baur/Stürner § 57.

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  261. Überblick zum Meinungsspektrum auch bei Oechsler Rdnr. 698 ff.; Staudinger/Peters (2003) § 647 Rdnr. 10 ff., 26 ff.

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  262. Dafür Erman/Schwenker § 647 Rdnr. 4; Medicus BürgR Rdnr. 594; Oechsler Rdnr. 701; Staudinger/Peters (2003) § 647 Rdnr. 11.

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  263. Dazu allgemein Flume AT 2, 57/1d, S. 905 ff.

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  264. Medicus BürgR Rdnr. 594.

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  265. Ablehnend daher die wohl h.M.: BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 122 (125 ff.); Baur/Stürner § 55 Rdnr. 40; BR/Voit § 647 Rdnr. 10; Busche MünchKomm. § 647 Rdnr. 13; Fikentscher/Heinemann Rdnr. 1221; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 373 f.; RGRK/Glanzmann § 647 Rdnr. 7.

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  266. Befürwortend Baur/Stürner § 55 Rdnr. 40; Damrau MünchKomm. § 1257 Rdnr. 3; Staudinger/Wiegand (2002) § 1257 Rdnr. 14; weiterführend J. Hager Verkehrsschutz durch gutgläubigen Erwerb, 1990, S. 113 ff. Dabei soll die Gutgläubigkeit des Unternehmers bei PKW’s nicht dadurch ausgeschlossen sein, daß er sich nicht den Kfz-Brief vorlegen läßt (vgl. BGH v. 4. Mai 1977, BGHZ 68, 323 [326 ff.] zum Vertragspfandrecht).

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  267. Ablehnend daher BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 153 (154 f.); BGH v. 25. Februar 1987, BGHZ 100, 95 (101); BR/Voit § 647 Rdnr. 11; Erman/Schwenker § 647 Rdnr. 5; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 373; RGRK/Glanzmann § 647 Rdnr. 6; Busche MünchKomm. § 647 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2003) § 647 Rdnr. 14.

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  268. BGH v. 4. Mai 1977, BGHZ 68, 323 (325 ff.); BGH v. 14. Juli 1987, BGHZ 101, 307 (315 ff.).

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  269. Picker NJW 1978, 1417 f.; unter nicht überzeugender Beschränkung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen auch Staudinger/Peters (2003) § 647 Rdnr. 13; ähnlich Esser/Weyers BT 1, § 33 III 1, S. 286. Allgemein zur Sittenwidrigkeit von drittschädigenden Vereinbarungen Larenz/Wolf § 41 Rdnr. 49 ff.

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  270. BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 122 (131); G. Hager JuS 1987, 877 (881); Fikentscher/Heinemann Rdnr. 1221; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 374; RGRK/Pikart § 994 Rdnr. 17. Dabei sollen die §§ 994 ff. BGB auch dann (analog) anwendbar sein, wenn die Besitzberechtigung des Unternehmers gegenüber dem Eigentümer erst nach der Reparatur wegfällt; vgl. BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 122 (131).

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  271. So Medicus MünchKomm. § 994 Rdnr. 28; Staudinger/Gursky (2006) Vorbem. zu §§ 994 ff. Rdnr. 20 f.; ähnlich auch M. Wolf AcP 166 (1966), 188 (206 ff.).

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  272. BGH v. 3. Mai 1984, BGHZ 91, 139 (144 ff.) m.w.N.

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  273. BGH v. 5. Dezember 1968, BGHZ 51, 190 (191 f.); BR/Voit § 647 Rdnr. 6; RGRK/Glanzmann § 648 Rdnr. 31; Staudinger/Peters (2003) § 648 Rdnr. 15; a.A. noch RG v. 18. Mai 1906, RGZ 63, 312 (316).

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  274. Zur Sicherungshypothek näher Baur/Stürner § 42, S. 489 ff.

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  275. Zur Berechnung des Teiles der Vergütungsforderung, für die ein Anspruch gemäß § 648 Abs. 1 BGB besteht, siehe oben § 8 Rdnr. 222 zu der entsprechenden Vorschrift in § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zum Schicksal des Anspruchs aus § 648 Abs. 1 BGB bei mangelhafter Werkleistung im Überblick BGH v. 10 März 1977, BGHZ 68, 180 (182 ff.).

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  276. RG v. 21. Juni 1904, RGZ 58, 301 (303); BGH v. 26. Juli 2001, NJW 2001, 3701 f.; Erman/Schwenker § 648 Rdnr. 11; RGRK/Glanzmann § 648 Rdnr. 20; Staudinger/Peters (2003) § 648 Rdnr. 35.

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  277. Zu denkbaren Ausnahmen bei einer wirtschaftlichen Verflechtung des Bestellers mit dem Grundstückseigentümer Staudinger/Peters (2003) § 648 Rdnr. 20 ff. Zum Parallelproblem beim Maklervertrag näher unten § 10 Rdnr. 22 ff. Wenn hingegen ein Nichteigentümer-Besteller eine Sicherungshypothek tatsächlich einräumt, kommt ein gutgläubiger Erwerb derselben durch den Unternehmer gemäß § 892 BGB in Betracht, da es sich anders als bei § 647 BGB um ein rechtsgeschäftlich bestelltes Sicherungsrecht handelt.

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  278. Siehe noch zu dem praktisch kaum wirksamen Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen v. 1. Juni 1909 (RGBl. I, S. 449); Staudinger/Peters (2003) § 648 Rdnr. 46 ff.

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  279. Brox/ Walker § 25 Rdnr. 8 f.; BR/Voit § 648a Rdnr. 2; Busche MünchKomm. § 648a Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2003) § 648a Rdnr. 20; unrichtig für unvollkommene Verbindlichkeit Erman/Schwenker § 648a Rdnr. 13.

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  280. Wegen des Leistungsverweigerungsrechts zugunsten des Unternehmers soll das Verlangen einer Sicherheitsleistung i.S. des § 648a BGB nach verbreiteter Ansicht auch noch nach Abnahme des Werkes eröffnet sein; siehe z.B. OLG Brandenburg v. 20. Februar 2003, NJW-RR 2003, 1527 f. m.w.N.

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  281. Es entsteht dann ein Schwebezustand: Esser/Weyers BT 1, § 33 III 3, S. 288.

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  282. Zu § 643 BGB noch unten § 8 Rdnr. 273 f. Zur Rechtslage, wenn sich der Besteller darauf beruft, daß die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß sind, siehe BGH v. 22. Januar 2004, NJW 2004, 1525 (1527).

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  283. Zu weiteren Einzelheiten der Abwicklung des Vertrages und zur Abrechnung durch den Unternehmer Staudinger/Peters (2003) § 648a Rdnr. 22 ff.

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  284. Allgemein zum Rechtsinstitut der Kündigung Gaier MünchKomm.5 Vor § 346 Rdnr. 16.

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  285. Larenz BT 1, § 53 III b, S. 368 f.; ausführlich Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 154 ff. m.w.N.

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  286. Erman/ Schwenker § 649 Rdnr. 9; RGRK/Glanzmann § 649 Rdnr. 25; Staudinger/Peters (2003) § 649 Rdnr. 40. Näher zu diesen Langzeitverträgen Esser/Weyers BT 1, § 34a/2, S. 295 f.

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  287. Busche MünchKomm. § 649 Rdnr. 10 f.; RGRK/Glanzmann § 649 Rdnr. 22; Staudinger/Peters (2003) § 649 Rdnr. 9.

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  288. Staudinger/ Peters (2003) § 649 Rdnr. 8.

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  289. Busche MünchKomm. § 649 Rdnr. 2; Erman/Schwenker § 649 Rdnr. 1; Staudinger/Peters (2003) § 649 Rdnr. 5 f.

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  290. Diese Begründung führt dazu, daß eine Vertragsauslegung unter Umständen ergeben kann, daß auch das freie Kündigungsrecht aus § 649 Satz 1 BGB konkludent ausgeschlossen ist, wenn die Parteien ausnahmsweise eine Mitwirkungspflicht des Bestellers vereinbart haben. Vgl. Esser/Weyers BT 1, § 34a/1, S. 294.

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  291. Staudinger/ Peters (2003) § 649 Rdnr. 34.

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  292. BGH v. 26. November 1959, BGHZ 31, 224 (229); BGH v. 24. Juni 1999, NJW 1999, 3554 (3556); Erman/Schwenker § 649 Rdnr. 11; RGRK/Glanzmann § 649 Rdnr. 17.

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  293. Ähnlich bereits — wenn auch für Kündigungsrecht — Staudinger/Peters (2003) § 649 Rdnr. 32 unter Rückgriff auf das Institut der positiven Forderungsverletzung, deren Funktion für diesen Teilbereich jetzt § 324 BGB übernimmt; abweichend BR/Voit § 649 Rdnr. 21, der beim Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine teleologische Reduktion des § 649 Satz 2 BGB plädiert.

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  294. Für ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund BR/Voit § 643 Rdnr. 9; Busche Münch-Komm. § 643 Rdnr. 11; RGRK/Glanzmann § 643 Rdnr. 3; Soergel/Teichmann § 643 Rdnr. 8.

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  295. Statt aller Staudinger/Peters (2003) § 650 Rdnr. 2.

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  296. Mot. II, S. 503; Busche MünchKomm. § 650 Rdnr. 10; RGRK/Glanzmann § 650 Rdnr. 11; gegen jedwede Formalisierung Staudinger/Peters (2003) § 650 Rdnr. 22; zurückhaltend auch BR/Voit § 650 Rdnr. 7.

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  297. BR/ Voit § 650 Rdnr. 15; Busche MünchKomm. § 650 Rdnr. 16; Erman/Schwenker § 650 Rdnr. 8; Staudinger/Peters (2003) § 650 Rdnr. 12. Für eine Lösung über die Grundsätze der aufgedrängten Bereicherung Medicus Rdnr. 378.

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  298. Staudinger/ Peters (2003) § 650 Rdnr. 12.

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  299. Darüber hinaus bejaht die herrschende Meinung ein Recht des Unternehmers zur Kündigung aus wichtigem Grund, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist; siehe z.B. BGH v. 13. Juni 2006, NJW-RR 2006, 1309 (1310) m.w.N.

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  300. Busche MünchKomm. § 643 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2003) § 643 Rdnr. 14.

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  301. Zum Inhalt der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) im Überblick mit zahlreichen Nachweisen Staudinger/Peters (2003) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 76 ff. Zur Rechtsnatur der VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen und deren Einbeziehung in den Vertrag bereits oben § 8 Rdnr. 20. Gegenüberstellung von VOB/B (2002) mit der früheren Regelung in VOB/B (2000) bei Heinrich ZGS 2002, 442 ff. sowie ferner Kiesel NJW 2002, 2064 ff.

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  302. Zu den daraus folgenden Abweichungen von der gesetzlichen Regelung z.B. Jung ZGS 2003, 68 ff.

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  303. Dazu auch Hertel DNotZ 2002, 6 (11 ff.).

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(2007). Der Werkvertrag. In: Vertragliche Schuldverhältnisse. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-540-73806-0_8

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