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Vergaberecht

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Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht

Part of the book series: Springer-Lehrbuch ((SLB))

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Auszug

Unter „Vergaberecht“ wird die Gesamtheit der Normen verstanden, die den „Einkauf“ durch staatliche oder staatsnahe Rechtsträger regeln. Der Begriff des Einkaufs wird dabei in einem umfassenden Sinn verstanden und betrifft jede vertragliche und entgeltliche Beschaffung von Sach- oder Dienstleistungen, die zur Erfüllung der Aufgaben des Rechtsträgers erforderlich sind1.

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Literatur

  1. So Boesen, Einleitung, RN 1. Zur wirtschaftlichen und wirtschaftspolitischen Bedeutung öffentlicher Aufträge vgl. Pache, DVBl 2001, 1781 (1782); Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (458 f.).

    Google Scholar 

  2. Zum österreichischen Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 2006 vgl. Freise, NZBau 2007, 343 ff.

    Google Scholar 

  3. Vgl. Otting, JA 1998, 505 (505); Pache, DVBl 2001, 1781 (1785); Roebling, Jura 2000, 453 (454).

    Google Scholar 

  4. Vgl. Otting, JA 1998, 505 (506).

    Google Scholar 

  5. Vgl. Faber, DÖV 1995, 403 (408); Pache, DVBl 2001, 1781 (1785).

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  6. Vgl. Faber, DÖV 1995, 403 (410); Roebling, Jura 2000, 453 (455).

    Google Scholar 

  7. Vgl. Bunte, S. 307; Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (464 ff.); Roebling, Jura 2000, 453 (456 ff.). Zu Impulsen aus dem WTO-Recht vgl. Vollmöller, Die Globalisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts, 2001, S. 185 ff.

    Google Scholar 

  8. Ausf. Nachw. bei Bechtold, v. & 97 RN 3 ff.

    Google Scholar 

  9. 2. Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes v. 26.11.1993, BGBl. I, S. 1928.

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  10. BGBl. 1994 I, S. 321.

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  11. BGBl. 1994 I, S. 324.

    Google Scholar 

  12. Vgl. Martin-Ehlers, EuR 1998, 648 (652 ff.); Otting, JA 1998, 505 (509); Rittner, NVwZ 1995, 313 (314 ff.).

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  13. EuGH, EuZW 1995, 635 (636), m. Anm. Dreher.

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  14. Vgl. ZIP 1995, 1940 ff. Zur Europarechtswidrigkeit der haushaltsrechtlichen Lösung vgl. Boesen, EuZW 1996, 583 ff.; Dreher, NVwZ 1996, 345 ff.; Martin-Ehlers, EuR 1998, 648 (655 ff.); Pietzcker, NVwZ 1996, 313 ff.; Roebling, Jura 2000, 453 (459 f.).

    Google Scholar 

  15. Vergaberechtsänderungsgesetz vom 29.5.1998, BGBl. 1998 I, S. 2512, als Teil des GWB neu bekanntgemacht in BGBl., a. a. O., S. 2546 ff. Vgl. dazu Boesen, EuZW 1998, 551 ff.; Byok, NJW 1998, 2774 (2775 f.); ders., NJW 1998, 3475; Dreher, NVwZ 1997, 343 ff.; Gröning, ZIP 1999, 52 ff.; Jasper, DB 1998, 2151 ff.; Martin-Ehlers, EuR 1998, 648 (664 ff.); Peus, NJW 1998, 3474 f.

    Google Scholar 

  16. Vgl. Bunte, S. 311; Byok, NJW 1998, 2774 (2776). Krit. hingegen mit beachtlichen Gründen Dreher, NVwZ 1997, 343 (345), der für ein eigenes Vergabegesetz plädiert hatte.

    Google Scholar 

  17. Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. EG Nr. L 134 v. 30.04.2004, S. 114 ff.

    Google Scholar 

  18. Richtlinie 2004/17/EG der Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. EG Nr. L 134 v. 30.04.2004, S. 1 ff.

    Google Scholar 

  19. Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften, BGBl. 2005 I, S. 2676. Dazu ausführlich Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, 1105 ff.; Fleckenstein, DVBl 2006, 75 ff.

    Google Scholar 

  20. Vgl. Boesen, EuZW 1997, 713 (718); Bunte, S. 311.

    Google Scholar 

  21. Nach zutreffender Auffassung ist die öffentliche Hand auch bei ihrer fiskalischen Tätigkeit an die Grundrechte gebunden (→ § 5 RN 49). Vgl. Faber, DÖV 1995, 403 (405 f.); Hermes, JZ 1997, 909 (912 ff.); P. M. Huber, JZ 2000, 877 ff.; Triantafyllou, NVwZ 1994, 943 (944 ff.).

    Google Scholar 

  22. So zu Recht Malmendier, DVBl 2000, 963 (965); Pache, DVBl 2001, 1781 (1787).

    Google Scholar 

  23. Vgl. Burgi, in: Storr (Hrsg.), Öffentliche Unternehmen im Wettbewerb und Vergaberecht, 2002, S. 97 ff.

    Google Scholar 

  24. Bunte, S. 312; Pache, DVBl 2001, 1781 (1786).

    Google Scholar 

  25. In der Fassung der Bekanntmachung v. 11.02.2003, BGBl. I, S. 168, zuletzt geändert durch Verordnung vom 23.10.2006, BGBl. 2006 I, S. 2334.

    Google Scholar 

  26. In der Fassung v. 06.04.2006, BAnz. Nr. 100a v. 30.05.2006, vgl. hierzu Bischoff, NZBau 2007, 13 ff.

    Google Scholar 

  27. In der Fassung v. 20.03.2006, BAnz. Nr. 94a v. 18.05.2006, vgl. hierzu Steinberg, NVwZ 2006, 1349 ff.

    Google Scholar 

  28. In der Fassung v. 16.03.2006, BAnz. Nr. 91a v. 13.05.2006.

    Google Scholar 

  29. Pache, DVBl 2001, 1781 (1786). Vgl. zur Kritik an dieser nicht sonderlich transparenten Konstruktion des deutschen Vergaberechts Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 167; Malmendier, DVBl 2000, 963 (967).

    Google Scholar 

  30. Vgl. zum Folgenden Dreher, DB 1998, 2579 ff.

    Google Scholar 

  31. Boesen, § 98 RN 1.

    Google Scholar 

  32. Dazu Vetter, NVwZ 2001, 745 (747 f.).

    Google Scholar 

  33. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 11; Bechtold, § 98 RN 5.

    Google Scholar 

  34. Vgl. Dreher, DB 1998, 2579 (2579).

    Google Scholar 

  35. EuGH, WuW/E Verg 859 (53) „Kommission/Spanien“; EuGH, WuW/E Verg 701 (53) „Universale Bau AG“.

    Google Scholar 

  36. Vgl. Bechtold, § 98 RN 7; Boesen, § 98 RN 29; Bunte, S. 312; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 4; ders., DB 2579 (2580).

    Google Scholar 

  37. EuGH, WuW/E Verg 1037 (28) „Kommission/Spanien“.

    Google Scholar 

  38. Die VKR enthält im Anhang III Verzeichnisse dieser Einrichtungen für die jeweiligen Mitgliedstaaten, die allerdings nicht abschließend sind, vgl. Bechtold, § 98 RN 4.

    Google Scholar 

  39. Vgl. Boesen, § 98 RN 34.

    Google Scholar 

  40. So Boesen, § 98 RN 39. Vgl. auch Bechtold, § 98 RN 9; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 23.

    Google Scholar 

  41. Vgl. Dreher, DB 1998, 2579 (2580); Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1048); Vetter, NVwZ 2001, 745 (747 m. FN 60); a. A. VÜA Brandenburg, WuW/E VergAL 39 (45) „Heizkraftwerk Cottbus“.

    Google Scholar 

  42. VÜA Bund, WuW/E Verg 249 (251) „Werttransporte“; Dreher, in: Immenga/ Mestmäcker, § 98 RN 24; ders., DB 1998, 2579 (2580).

    Google Scholar 

  43. EuGH, WuW/E Verg 23 (25) „Österreichische Staatsdruckerei“.

    Google Scholar 

  44. EuGH, WuW/E Verg 23 (25) „Österreichische Staatsdruckerei“; Slg. 1996, I-6821 (6866 f.) „Gemeinde Arnhem“. Vgl. zu beiden Entscheidungen Schlette, EuR 2000, 119 (122 ff.).

    Google Scholar 

  45. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 26 f.; s. zum Ganzen auch EuGH, WuW/E Verg 701 (56 ff.) „Universale Bau AG“.

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  46. Es handelt sich um einen autonomen Begriff des Gemeinschaftsrechts, EuGH, WuW/E Verg 729 (732) „Adolf Truley“. Der Begriff ist also unabhängig vom nationalen Vorverständnis auszulegen. Eine feststehende Definition lässt sich allerdings weder dem nationalen, noch dem Europarecht entnehmen; vgl. Schlette, EuR 2000, 119 (119 f.).

    Google Scholar 

  47. So Dreher, DB 1998, 2579 (2582).

    Google Scholar 

  48. Vgl. Bechtold, § 98 RN 14; Dreher, DB 1998, 2579 (2582); Jasper, DB 1998, 2151 (2153); Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1049).

    Google Scholar 

  49. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 34 f.; ders., DB 1998, 2579 (2583, 2586).

    Google Scholar 

  50. EuGH, WuW/E Verg 23 (24 f.) „Mannesmann Anlagenbau Austria AG“.

    Google Scholar 

  51. Bungenberg, in: Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Band 2, § 98 RN 20 unter Bezugnahme auf BayOblG, NZBau 2003, 348 f.; instruktiv die Rechtsprechungsübersicht bei Bungenberg, a. a. O, § 98 RN 21 f.

    Google Scholar 

  52. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 28 zur BKR.

    Google Scholar 

  53. EuGH, Slg. 1996, I–6821 (6862) „Gemeinde Arnhem“.

    Google Scholar 

  54. OLG Düsseldorf, NZBau 2003, 400 (402) „Bekleidungsmanagement der Bundeswehr“; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 37.

    Google Scholar 

  55. Vgl. Bechtold, § 98 RN 19; Dreher, DB 1998, 2579 (2582).

    Google Scholar 

  56. So Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 41, unter Hinweis auf EuGH, Slg. 1996, I-6821 (6865) „Gemeinde Arnhem“.

    Google Scholar 

  57. Vgl. zuletzt EuGH, WuW/E 729 (733) „Adolf Truley“.

    Google Scholar 

  58. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 76.

    Google Scholar 

  59. Zum gleichen Ergebnis kommen OLG Rostock, NZBau 2006, 593 (594 f.); Boesen, § 98 RN 71.

    Google Scholar 

  60. EuGH, WuW/E Verg 371 (375 f.) „University of Cambridge“.

    Google Scholar 

  61. Maßgeblich ist der Gesamtzusammenhang der Satzungsregelungen; vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2003, 400 ff.

    Google Scholar 

  62. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 50 f. Nicht ausreichend ist auch die bloße nachprüfende Kontrolle; so EuGH, WuW/E Verg 729 (735) „Adolf Truley“.

    Google Scholar 

  63. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 54.

    Google Scholar 

  64. BayOblG, NZS 2005, 26 ff. m. Anm. Gaßner/Braun.

    Google Scholar 

  65. VK Lüneburg, Beschl. v. 16.09.2004, BeckRS 2004, 09774; Boldt, NJW 2005, 3757 (3759 f.).

    Google Scholar 

  66. Broyk/ Jansen, NVwZ 2005, 53 (55f.); Frenz, NZS 2007, 233 (236), zusätzlich mit Hinweisen zur Gesundheitsreform; in diese Richtung ebenso VK Lüneburg, Beschl. v. 16.09.2004, BeckRS 2004, 09774.

    Google Scholar 

  67. Ausführlich zur ganzen Problematik Dreher, NZBau 2005, 297 ff.

    Google Scholar 

  68. So Bechtold, § 98 RN 39.

    Google Scholar 

  69. Boesen, § 98 RN 108. Zur schwierigen Frage, wann Aufträge anderen Zwecken als der Durchführung der Sektorentätigkeit dienen, vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 93.

    Google Scholar 

  70. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 105 f. Eine Legaldefinition der besonderen oder ausschließlichen Rechte enthält Art. 2 III SKRneu, vgl. auch Art. 86 I EG.

    Google Scholar 

  71. So Dreher, DB 1998, 2579 (2584); ders., in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 114; vgl. insoweit Art. 2 I b) SKRneu; anders VÜA Bund, WuW/E VergAB 27 (34) „Kraftwerkkomponenten“.

    Google Scholar 

  72. Boesen, § 98 RN 111.

    Google Scholar 

  73. Jasper, DB 1998, 2151 (2153); Dreher, DB 1998, 2579 (2584); Gallwas, GewArch 2000, 401 (403 f.).

    Google Scholar 

  74. Bechtold, § 98 RN 44.

    Google Scholar 

  75. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 118.

    Google Scholar 

  76. Boesen, § 98 RN 117.

    Google Scholar 

  77. Bechtold, § 98 RN 50; Boesen, § 98 RN 118; vgl. auch Dreher, DB 1998, 2579 (2585).

    Google Scholar 

  78. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 120.

    Google Scholar 

  79. Vgl. OLG Brandenburg, NVwZ 1999, 1142 (1145) „Flughafen Berlin“; dazu auch Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 124; Boesen, § 99 RN 33.

    Google Scholar 

  80. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 RN 129.

    Google Scholar 

  81. Der Begriff des Entgelts wird weit ausgelegt und soll jede Art von Vergütung erfassen, die einen Geldwert haben kann; so Bechtold, § 99 RN 7.

    Google Scholar 

  82. Entsprechendes soll auch für sog. Optionsrechte gelten; vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 15; s. auch Knauff, NZBau 2007, 347 ff.

    Google Scholar 

  83. So Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 16; s. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696 (700 ff.). Ausführlich zu Vertragsverlängerungen und-änderungen im Vergaberecht Marx, NZBau 2002, 311 ff.

    Google Scholar 

  84. Vgl. Byok, NJW 1998, 2774 (2777); Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 7; Pieper, DVBl 2000, 160 (163 ff.); Vetter, NVwZ 2001, 745 (749); Hertwig, RN 35; Schulte, NZBau 2000, 272 (275 f.); Althaus, NZBau 2000, 277 ff. sowie ausf. Burgi, NZBau 2002, 57 ff.; a. A. noch Dreher, DB 1998, 2579 (2587).

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  85. OLG Naumburg, WuW/Verg 429 (431) „Rettungsdienst“.

    Google Scholar 

  86. Vgl. Bechtold, § 99 RN 1 ff. Zur Ausschreibungspflicht öffentlich-rechtlicher Versorgungsverträge zwischen Sozialleistungsträgern und Leistungserbringern im Gesundheitswesen vgl. bejahend Becker/Bertram, Das Krankenhaus 2002, 541 ff.; Kunze/Kreikebohm, NZS 2003, 5 (7 ff.); a.A. Zuck, f & w 2002, 534 ff., der vom Vorliegen einer-nach der EuGH-Rechtsprechung nicht ausschreibungspflichtigen-Dienstleistungskonzession ausgeht. Vgl. zum Begriff der Dienstleistungskonzession OLG Düsseldorf, WuW/E Verg 626 (627 f.) „Schienenpersonalnahverkehr“. Krit. zur Nichtanwendbarkeit des Vergaberechts auf Dienstleistungskonzessionen Enzian, DVBl 2002, 235 ff.

    Google Scholar 

  87. EuGH, EuZW 2001, 532 (536). Dazu Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153 ff; vgl. jetzt auch OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (60); OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 (399); BayObLG, BayVBl. 2003, 605 (606).

    Google Scholar 

  88. Ausführlich zur Zulässigkeit der Inhouse-Vergaben und mit zahlreichen Fallbeispielen Orlowski, NZBau 2007, 80 ff.; zur umstrittenen Problematik der Ausschreibungspflicht von Vereinbarungen im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeit vgl. Bergmann/Vetter, NVwZ 2006, 497 ff.; Krohn, NZBau 2006, 610 ff.; Burgi, NZBau 2005, 208 ff; Steiff, NZBau 2005, 205 ff.

    Google Scholar 

  89. EuGH, EuR 2000, 983 (989) „Teckal“; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 18 ff.; Gallwas, GewArch 2000, 401 (404); Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1052).

    Google Scholar 

  90. Vgl. etwa Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1052 ff.); Schröder, NJW 2002, 1831 (1833 f.); Vetter, NVwZ 2001, 745 (749 m. FN 91).

    Google Scholar 

  91. BGH, WuW/E Verg 481 (483 f.) „Technische Hilfe“ in Anlehnung an die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Teckal“.

    Google Scholar 

  92. EuGH, NZBau 2005, 111 (115) „Stadt Halle“, bestätigt durch EuGH, NZBau 2006, 326 (328) „ANAV“. Vgl. auch Pape/Holz, NJW 2005, 2264 ff.; Krohn, NZBau 2005, 92 ff.; Hausmann/Bultmann, NVwZ 2005, 377 ff.

    Google Scholar 

  93. EuGH, NZBau 2005, 644 (649) „Parking Brixen“. Dazu stellt der EuGH insbesondere auf die Wahl der Gesellschaftsform, die Ausweitung des Gesellschaftszwecks, die vorgeschriebene Fremdkapitalisierung, die Erstreckung der geografischen Tätigkeit auf das gesamte Gebiet des Mitgliedstaates sowie des Auslandes und die Übertragung erheblicher Vollmachten an Gesellschaftsorgane, die nicht durch den öffentlichen Auftraggeber besetzt sind, ab. Ausführlich zu diesem Urteil Jennert, NZBau 2005, 623 ff.

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  94. EuGH, NZBau 2006, 452 (456) „Carbotermo“. Vgl. dazu Jennert, NZBau 2006, 421 ff.

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  95. EuGH, NZBau 2005, 704 (706) „Mödling“. Vgl. dazu Jasper/Arnold, NZBau 2006, 24 ff.

    Google Scholar 

  96. EuGH, NZBau 2006, 452 (455 f.) „Carbotermo“.

    Google Scholar 

  97. EuGH, NZBau 2007, 381 (382, 386) „Asemfo/Tragsa“. Anders noch OLG Celle, NZBau 2007, 126 (127) „Datenverarbeitungszentrale“, wonach ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft grundsätzlich ausscheide, wenn das für den Auftrag vorgesehene Unternehmen nur 92,5 % seines Umsatzes aus Geschäften mit den Gebietskörperschaften erzielt, denen das Unternehmen gehört. Teilweise wird das 80 %-Kriterium des Art. 13 I lit. b SKR 1993/Art. 23 SKRneu bzw. § 10 VgV entsprechend angewendet, vgl. Marx, NZBau 2002, 311 (314); Endler, NZBau 2002, 125 (132); a. A. EuGH, NZBau 2006, 452 (455) „Carbotermo“.

    Google Scholar 

  98. Vgl. zum Folgenden Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 22 ff.

    Google Scholar 

  99. Vgl. Schimanek, NZBau 2005, 304 (306) m. w. Nachw.

    Google Scholar 

  100. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 4; Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1046 f.); Otting, VergabeR 2002, 11 (12); Schubert, WuW 2001, 254 (254). Zur Durchführung von sog. „strukturierten Bieterverfahren“ bei Vermögensveräußerungen vgl. Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 ff. Speziell zur Privatisierung von Krankenhäusern Fleckenstein, MedR 2002, 510 ff.; Graf v. Rittberg, f & w 2000, 409 ff.

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  101. VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46 (47 ff.); VK Lüneburg, NZBau 2001, 51 (52); s. auch Burgi, NVwZ 2001, 601 (605); Byok, NJW 1998, 2774 (2777); Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (780 f.); Faber, DVBl 2001, 248 (257); Jaeger, NZBau 2001, 6 (7); Kleine/Flöther/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1047 f.); Otting, VergabeR 2002, 11 (13); Schröder, NJW 2002, 1831 (1831 f.); in diesem Sinne nunmehr auch EuGH, NZBau 2005, 704 ff. „Mödling“, s. FN 99; a. A. Mehlitz, WuW 2001, 569 ff.; ausführlich zum Verbot der Umgehung von Ausschreibungspflichten Schimanek, NZBau 2005, 304 (306 f.).

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  102. So etwa Burgi, NVwZ 2001, 601 (605); Gröning, ZIP 2001, 497 (503); Schröder, NJW 2002, 1831 (1832).

    Google Scholar 

  103. Vgl. Jaeger, NZBau 2001, 6 (10 f.); Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (781); Otting, VergabeR 2002, 11 (14 ff.); so wohl auch Graf Kerssenbrock, WuW 2001, 122 ff.

    Google Scholar 

  104. Ausführlich zu den rechtlichen Rahmenbedingungen für die ÖPP, insbesondere durch das „ÖPP-Beschleunigungsgesetz“ Hetzel/Früchtl, BayVBl 2006, 649 ff.; Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, 1105 ff.

    Google Scholar 

  105. Vgl. EuGH, NZBau 2005, 111 (115) „Stadt Halle“; ausführlich oben RN 31; Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Band 2, § 99 RN 50.

    Google Scholar 

  106. S. dazu Schimanek, NZBau 2005, 304 (305).

    Google Scholar 

  107. So ist bspw. der Beleihungsakt für sich genommen als Ausübung hoheitlicher Gewalt der Anwendung der EG-Vergaberichtlinien entzogen und damit kein öffentlicher Auftrag; vgl. Burgi, NZBau 2002, 57 (61 f.). Enger Schimanek, NZBau 2005, 304 (310) m. w. Nachw., der eine Ausübung öffentlicher Gewalt nur dann annimmt, wenn der Beliehene zur Ausübung von Eingriffs-und Zwangsbefugnissen berechtigt ist. Zu prüfen ist jedoch, ob sich ein entgeltlicher Vertrag nicht aus einem mit der Beleihung zusammenhängenden Rahmenvertrag ergibt; dazu Zeiss, DVBl 2003, 435 ff.

    Google Scholar 

  108. Zur Einordnung von Immobilien-Leasingverträgen vgl. Bechtold, § 99 RN 17; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 40.

    Google Scholar 

  109. Bechtold, § 99 RN 17.

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  110. Hierunter fallen u. a. Verträge mit Bauträgern, Leasingverträge und Betreibermodelle; vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 36 ff.

    Google Scholar 

  111. Bechtold, § 99 RN 22; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 33.

    Google Scholar 

  112. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 34.

    Google Scholar 

  113. Bechtold, § 99 RN 23.

    Google Scholar 

  114. Vgl. Franke/Höfler, BB 1998, 433 ff.

    Google Scholar 

  115. Vgl. Tomerius, NVwZ 2000, 727 ff.

    Google Scholar 

  116. Bechtold, § 99 RN 26; Dreher, DB 1998, 2579 (2587 f.); Vetter, NVwZ 2001, 745 (749 f.).

    Google Scholar 

  117. Vgl. EuGH, NVwZ 1991, 356 (357) „Kommission/Italien“; dazu Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 99 RN 52.

    Google Scholar 

  118. Vgl. dazu VÜA Bund, WuW/E VergAB 115 (117) „Technikzentrale“. Allg. zur Zulässigkeit von Parallelausschreibungen vgl. Kaiser, NZBau 2002, 553 ff.

    Google Scholar 

  119. Da § 100 II GWB Ausnahmen von § 99 GWB enthält, hat er rechtssystematisch einen falschen Standort; so zu Recht Dreher, DB 1998, 2579 (2589).

    Google Scholar 

  120. Vgl. zur Rechtslage in Bayern Gallwas, GewArch 2000, 401 (402).

    Google Scholar 

  121. Vgl. Byok, NJW 1998, 2774 (2776); Dreher, DB 1998, 2579 (2588); Faber, DÖV 1995, 403 (413); Malmendier, DVBl 2000, 963 (968); Pache, DVBl 1781 (1791); Roebling, Jura 2000, 453 (460).

    Google Scholar 

  122. BVerfG, NJW 2006, 3701 ff.; vgl. zu dieser Problematik auch Köster, NZBau 2006, 540 ff.; Heuvels, NZBau 2005, 570 ff. Das BVerwG hat entschieden, dass für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der VgV genannten Schwellenwerte nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben ist, vgl. BVerwG, NZBau 2007, 389 ff.

    Google Scholar 

  123. Bechtold, § 100 RN 6; Hermes, JZ 1997, 909 (912); P. M. Huber, JZ 2000, 877 (880 f.)

    Google Scholar 

  124. Vgl. OLG Stuttgart, WuW/E Verg 591 (593) „Weinbergmauer“; Hermes, JZ 1997, 909 (912 ff.); P. M. Huber, JZ 2000, 877 (878 ff.); Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (477 ff.).

    Google Scholar 

  125. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 3; Vetter, NVwZ 2001, 745 (750 ff.).

    Google Scholar 

  126. Vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 14.

    Google Scholar 

  127. Vgl. Bechtold, § 97 RN 4; Bunte, S. 315.

    Google Scholar 

  128. Vgl. VÜA Bund, WuW/E Verg 63 (64 f.) „Regale 2“; VÜA Bayern, WuW/E Verg 66 (67 f.) „Fassadenprofilsystem“.

    Google Scholar 

  129. Vgl. BayObLG, WuW/E Verg 325 (328 f.) „Tragwerksplanung“. Weitere Bsp. bei Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 18 ff.

    Google Scholar 

  130. Bechtold, § 97 RN 6.

    Google Scholar 

  131. Nicht zum Ausschluss führen soll dagegen der Erhalt nicht notifizierter und damit rechtswidriger Beihilfen; so OLG Düsseldorf, WuW/E Verg 626 (630 ff.) „Schienenpersonalnahverkehr“.

    Google Scholar 

  132. OLG Düsseldorf, WuW/E Verg 611, 899 (903 ff.).

    Google Scholar 

  133. OLG Celle, WuW/E Verg 539 (541) „Abwasserbehandlung“.

    Google Scholar 

  134. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 35 ff.

    Google Scholar 

  135. Vgl. Bechtold, § 97 RN 7; Bunte, S. 315.

    Google Scholar 

  136. VK Bund, WuW/E Verg 218 (218 f.) „Euro-Münzplättchen II“.

    Google Scholar 

  137. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 44 f.

    Google Scholar 

  138. Einzelne Fallgruppen bei Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 49 ff.

    Google Scholar 

  139. Vgl. Bechtold, § 97 RN 9; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 70.

    Google Scholar 

  140. Vgl. Bechtold, § 97 RN 9, 12; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 64 ff.

    Google Scholar 

  141. Vgl. VÜA Bund, WuW/E VergAB 42 (48) „Schleusenbau“; WuW/E VergAB 79 (84 f.) „Kanalbrücken“.

    Google Scholar 

  142. So Bechtold, § 97 RN 11.

    Google Scholar 

  143. OLG Brandenburg, NVwZ 1999, 1142 (1146 f.) „Flughafen Berlin“; dazu Malmendier, DVBl 2000, 963 (965 f.); krit. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 53 ff.; Vetter, NVwZ 2001, 745 (750 f.).

    Google Scholar 

  144. Bechtold, § 97 RN 17; vgl. auch Johannes, EuR 1999, 820 ff.

    Google Scholar 

  145. Dazu Vetter, NVwZ 2001, 745 (751).

    Google Scholar 

  146. Vgl. Bechtold, § 97 RN 18; Bunte, S. 317; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 76. Ausführlich zur Berücksichtung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Dreher, NZBau 2005, 427 ff.

    Google Scholar 

  147. Vgl. VÜA Bund, WuW/E Verg 211 (212) „Museumsaufsicht II“.

    Google Scholar 

  148. So Bechtold, § 97 RN 21; Bunte, S. 318; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 118.

    Google Scholar 

  149. BayObLG, GewArch 2003, 167 f.

    Google Scholar 

  150. Vgl. Bechtold, § 97 RN 22; Bunte, S. 318.

    Google Scholar 

  151. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 113.

    Google Scholar 

  152. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 97 f.

    Google Scholar 

  153. Vgl. zum Ganzen Vetter, NVwZ 2001, 745 (753 f.).

    Google Scholar 

  154. Vgl. VÜA Bayern, WuW/E VergAL 1 (8 ff.) „Erweiterung der Kläranlage“.

    Google Scholar 

  155. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 145. Vgl. auch EuGH, NZBau 2004, 685 (687) „Sintesi“, wonach die Mitgliedstaaten nicht die Befugnis haben, die in den Vergaberichtlinien vorgesehene Wahlfreiheit des Auftraggebers abstrakt und allgemein auf das Kriterium „niedrigster Preis“ einzuschränken; vgl. auch Art. 53 VKR, Art. 55 SKRneu.

    Google Scholar 

  156. Vgl. EuGH, EuR 2001, 903 (907).

    Google Scholar 

  157. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 148.

    Google Scholar 

  158. Zu sozialen Kriterien vgl. Frenz, NZBau 2007, 17 ff.; Pache/Rüger, EuZW 2002, 169 ff.; Rust, EuZW 1999, 453 ff.; dies., EuZW 2000, 205 ff.; Rittner, EuZW 1999, 677 ff.

    Google Scholar 

  159. Dazu Fischer/Barth, NVwZ 2002, 1184 ff.; Frenz, WuW 2002, 352 ff.; Schumacher, DVBl 2000, 467 ff.

    Google Scholar 

  160. 169 So Pache, DVBl 2001, 1781 (1789).

    Google Scholar 

  161. Vgl. die Kritik bei Bechtold, § 97 RN 27; Pache, DVBl 2001, 1781 (1790).

    Google Scholar 

  162. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 120, 149.

    Google Scholar 

  163. Vgl. EuGH, Slg. 1998, I-4635 (4656 ff.). Krit. hierzu Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 RN 125 ff.; Götz, EuR 1999, 621 (624 ff.).

    Google Scholar 

  164. Vetter, NVwZ 2001, 745 (752).

    Google Scholar 

  165. Vgl. dazu ausführlich Dageförde/Dross, NVwZ 2005, 19 ff.; Beckmann, NZBau 2004, 600 ff; s. auch Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (488 ff.), der zwischen — zulässigen — produktbezogenen Kriterien (bspw. Entsorgungskosten) und — unzulässigen — produzenten-oder produktionsbezogenen Kriterien (bspw. Frauenquote) unterscheidet.

    Google Scholar 

  166. Vgl. Bechtold, § 97 RN 29–33; Dreher, JZ 2001, 140 (141); Pache, DVBl 2001, 1781 (1790). Zur Frage, inwieweit vergabefremde Kriterien mit dem EU-Beihilfenrecht vereinbar sind, vgl. Bartosch, EuZW 2001, 229 ff.

    Google Scholar 

  167. Vgl. EuGH, Slg. 1990, I-889 (919 ff.) „Du Pont de Nemours“; 1991, I-3641 (3656 f.) „Laboratori Bruneau“; Benedict, NJW 2001, 947 (948); Ziekow, NZBau 2001, 72 (76 ff.).

    Google Scholar 

  168. EuGH, EuZW 2002, 628 (632), m. Anm. Steinberg. Dazu auch Bungenberg, NVwZ 2003, 314 ff.

    Google Scholar 

  169. EuGH, EuZW 2000, 755 ff., m. Anm. Seidel. S. auch Benedict, NJW 2001, 947 ff.; Dreher, JZ 2001, 140 f.

    Google Scholar 

  170. Steinberg, EuZW 2002, 634 (634). Vgl. auch Bungenberg, NVwZ 2003, 314 (316).

    Google Scholar 

  171. Vgl. zum Folgenden Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (495 ff.).

    Google Scholar 

  172. BGH, WuW/E Verg 297 (307 f.) „Tariftreueerklärung II“. Zur Frage der Vereinbarkeit mit Art. 9 III und 3 I GG vgl. auch Burgi, in: Storr (Hrsg.), Öffentliche Unternehmen im Wettbewerb und Vergaberecht, 2002, S. 97 (110 ff.), m. w. Nachw.

    Google Scholar 

  173. BGH, WuW/E Verg 297 (339 f.) „Tariftreueerklärung II“.

    Google Scholar 

  174. BVerfG, NZBau 2007, 53 ff., mit ausführlicher, kritischer Besprechung von Tietje, NZBau 2007, 23 ff.

    Google Scholar 

  175. Gewählt wird in der Regel das Verhandlungsverfahren, insbesondere wegen des geringeren Aufwandes bei der Bekanntmachung; vgl. Bunte, S. 322.

    Google Scholar 

  176. So Bunte, S. 321.

    Google Scholar 

  177. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, §101 RN 9.

    Google Scholar 

  178. Ausführlich dazu Schröder, NZBau 2007, 216 ff.

    Google Scholar 

  179. Vgl. Hetzel/Früchtl, BayVBl 2006, 649 (655). Siehe auch die Legaldefinition in Art. 1 XI lit. c VKR. Danach ist der wettbewerbliche Dialog ein Verfahren, bei dem sich alle Wirtschaftsteilnehmer um die Teilnahme bewerben können und bei dem der öffentliche Auftraggeber einen Dialog mit den zu diesem Verfahren zugelassenen Bewerbern führt, um eine oder mehrere seinen Bedürfnissen entsprechende Lösungen herauszuarbeiten, auf deren Grundlage bzw. Grundlagen die ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

    Google Scholar 

  180. KOM (2004) 327 endg., RN 13, 27. Ausführlich zu den spezifischen Eigenarten und Problemstellungen von ÖPP-Projekten im Hinblick auf die Voraussetzungen und Verfahrensschritte des wettbewerblichen Dialogs Knauff, NZBau 2005, 249 ff.

    Google Scholar 

  181. Dafür Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Band 2, §101 RN 29; Knauff, NZBau 2005, 249 (250); dagegen Schröder, NZBau 2007, 216 (217); Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, 1105 (1107).

    Google Scholar 

  182. Bunte, S. 320.

    Google Scholar 

  183. Vgl. Boesen, EuZW 1998, 551 (554); Gröning, ZIP 1999, 52 (54); Pache, DVBl 2001, 1781 (1786); Prieß, EuZW 1999, 196 (198).

    Google Scholar 

  184. Siehe die amtliche Begründung, BT-Drs. 13/9340, S. 14; vgl. auch Gröning, ZIP 1998, 370 (373); Roebling, Jura 2000, 453 (460).

    Google Scholar 

  185. Vgl. Bechtold, §97 RN 45; Martin-Ehlers, EuR 1998, 648 (665 f.). Krit. auch Byok, NJW 1998, 2774 (2776 f.), der die schwierige Differenzierung zwischen subjektiven und objektiven Vergaberegeln im Hinblick auf die Rechtssicherheit für problematisch hält.

    Google Scholar 

  186. So Byok, NJW 1998, 2774 (2777).

    Google Scholar 

  187. EuGH, EuZW 1995, 635 (636), m. Anm. Dreher.

    Google Scholar 

  188. Vgl. Bunte, S. 321.

    Google Scholar 

  189. Zum selben Ergebnis kommt Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, §97 RN 194 f.

    Google Scholar 

  190. Andere kartellrechtliche Ansprüche, etwa aus §1 GWB, zählen nicht hierzu; siehe OLG Düsseldorf, WuW/E Verg 658 (659 f.) „Kommunale Einkaufsgemeinschaft“.

    Google Scholar 

  191. Zum Folgenden Braun, BB 1999, 1069 ff.; Bunte, S. 322 ff.; Dreher, NVwZ 1997, 343 ff.; Jasper, DB 1998, 2151 (2155 ff.). Zum Rechtsschutz in anderen Mitgliedstaaten vgl. Prieß/Hausmann, EuR 1999, 203 ff.

    Google Scholar 

  192. Vgl. zur alten Rechtslage, insbesondere zur Qualifizierung des VÜA als Gericht i. S. v. Art. 177 EGV a. F., EuGH, JA 1998, 456 ff.; Kamann/Sennekamp, JuS 1999, 438 ff.; Rittner, NVwZ 1995, 313 (317 ff.).

    Google Scholar 

  193. Vgl. Steinberg, NZBau 2007, 225 (228 f.); Byok, NJW 1998, 2774 (2778); Vetter, NVwZ 2001, 745 (755).

    Google Scholar 

  194. Vgl. Bechtold, §107 RN 2.

    Google Scholar 

  195. Bechtold, §107 RN 8.

    Google Scholar 

  196. Krit. Boesen, EuZW 1998, 551 (554 f.); Byok, NJW 1998, 2774 (2778). Ausf. Vetter, NVwZ 2001, 745 (755 f.).

    Google Scholar 

  197. Byok, NJW 1998, 2774 (2778).

    Google Scholar 

  198. So auch Bunte, S. 326; Malmendier, DVBl 2000, 963 (966).

    Google Scholar 

  199. EuGH, EuZW 1999, 759 (761), m. Anm. Hausmann; dazu auch Malmendier, DVBl 2000, 963 ff.

    Google Scholar 

  200. Vgl. auch VK Bund, WuW/E Verg 218 (219 ff.) „Euro-Münzplättchen II“, wonach auch Art. 19 IV GG eine Informationspflicht erfordert.

    Google Scholar 

  201. Vgl. Pache, DVBl 2001, 1781 (1788).

    Google Scholar 

  202. Vgl. zum vorläufigen Rechtsschutz Boesen, EuZW 1998, 551 (555 ff.); Braun, BB 1999, 1069 (1072); Dörr, DÖV 2001, 1014 (1021 ff.); Gröning, ZIP 1999, 181 (182 ff.); Vetter, NVwZ 2001, 745 (758).

    Google Scholar 

  203. Vgl. BGH, WuW/E Verg 447 (449 f.) „Bahnhofsreinigung“; Bechtold, §102 RN 5; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, §114 RN 45; Vetter, NVwZ 2001, 745 (756 f.), jeweils m. w. Nachw.

    Google Scholar 

  204. Vgl. EuGH, EuZW 2002, 497 (500 f.) „Hospital Ingenieure“, m. Anm. Bauer/Kegel. Vgl. zuvor schon VK Bund, WuW/E Verg 322 ff. „Unterziehschutzwesten“. Anders die bislang herrschende Rspr. im Anschluss an OLG Düsseldorf, NVwZ-RR 2001, 25 ff. Vgl. auch Bechtold, §102 RN 6.

    Google Scholar 

  205. Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts-und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer-und Bauaufträge, ABl. EG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33 ff.; Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25.02.1992 zur Koordinierung der Rechts-und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. EG Nr. L 76 v. 23.03.1992, S. 14 ff.; zur Reformbestrebungen durch die EG-Kommission vgl. Heuvels, NZBau 2006, 416 ff.

    Google Scholar 

  206. Vgl. hierzu Burgi, NZBau 2003, 16 ff.

    Google Scholar 

  207. EuGH, NZBau 2005, 111 (113 f.) „Stadt Halle“; jetzt auch BGH, NZBau 2005, 290 (291), der darauf hinweist, dass für den Begriff „Vergabeverfahren“ ein materielles Verständnis zugrunde zu legen sei. In den die Zulässigkeit von Nachprüfungsverfahren regelnden Bestimmungen sei nicht von einer bestimmten Förmlichkeit des angesprochenen Vergabeverfahrens die Rede. Stattdessen werde in §107 GWB wesentlich auf die materiellen Vergabevorschriften und deren Missachtung abgestellt.

    Google Scholar 

  208. BGH, NZBau 2005, 290 (291, 294).

    Google Scholar 

  209. Beachte die Verweisung in §120 II GWB auf die ZPO! Ausf. Gröning, ZIP 1999, 181 ff.

    Google Scholar 

  210. Es handelt sich um den sprichwörtlich „kurzen Prozess“. Zur Verfassungsmäßigkeit vgl. Dreher, NVwZ 1997, 343 (344).

    Google Scholar 

  211. Vgl. Bechtold, §118 RN 1-3.

    Google Scholar 

  212. Näher hierzu Bunte, S. 326 f.

    Google Scholar 

  213. Die Regelung fungiert als „Gegengewicht“ zum Suspensiveffekt; vgl. Bunte, S. 328.

    Google Scholar 

  214. Pache, DVBl 2001, 1781 (1786 m. FN 56).

    Google Scholar 

  215. Bechtold, §126 RN 5.

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Editors and Affiliations

  1. Juristische Fakultät ehemals Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Wirtschaftsverwaltungsrecht und Umweltrecht, Universität Augsburg, Universitätsstraße 24, 86159, Augsburg

    Reiner Schmidt

  2. Seufert Rechtsanwälte, Residenzstraße 12, 80333, München

    Thomas Vollmöller

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(2007). Vergaberecht. In: Schmidt, R., Vollmöller, T. (eds) Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-540-48735-7_6

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