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Lebendorganspende zu Transplantationszwecken

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Die Biomedizinkonvention des Europarates

Part of the book series: MedR Schriftenreihe Medizinrecht ((MEDR))

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Zusammenfassung

Die Biomedizinkonvention trifft darüber hinaus Regelungen auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin. Geregelt wird allerdings nur die Organ- und Gewebeentnahme von lebenden Spendern, nicht dagegen die postmortale Organ- und Gewebespende. Der Europarat hat in erster Linie das Spannungsfeld lösen wollen, das zwischen dem Anspruch des Organempfängers auf eine bestmögliche Gesundheitsversorgung und dem Recht des Organspenders auf Achtung seiner persönlichen und gesundheitlichen Integrität besteht. Dabei legte der Europarat das Prinzip zugrunde, dass das Bedürfnis des einen nicht die Instrumentalisierung des anderen erlaube.520 Entsprechend war er bestrebt, einen rechtlichen Rahmen zu schaffen, der den Lebendspender vor den Gefahren und Folgen des operativen Eingriffs sowie die Freiwilligkeit der Spendeentscheidung schützt.521

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Literatur

  1. Vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 117.

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  2. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 119.

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  3. Council of Europe DIR/JUR (97) 14, Additional Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity with regard to the Application of Biology an Medicine, concerning transplantation of organs and tissues of human origin. Es ist das bisher dritte Zusatzprotokoll zur Biomedizinkonvention. Bei den anderen Zusatzproto kollen handelt es sich um das Forschungsprotokoll (näher Kap. § 4 Abschn. I. bis III.) und das Klonprotokoll (näher Kap. § 7 Abschn. III. 1. und 2.).

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  4. Estland, Georgien, Island, Kroatien.

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  5. Vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 94. Das Hirntod-Kriterium gilt auch in Deutschland, ausführlich und m.w.N. Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, 2003, Kapitel XV. 5. Rn. 517 ff. und Kapitel XIX. 8. Rn. 624.

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  6. Die Vertragsstaaten werden verpflichtet, ein Regelungssystem zu schaffen, das genau festlegt, unter welchen Voraussetzungen die postmortale Organentnahme erfolgen darf, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 98.

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  7. Gemäß Art. 2 TP ist das Protokoll nicht anwendbar für Organe und Gewebe tierischen Ursprungs (Abs. 1), der Bereich der Xenotransplantation soll vielmehr in einem eige nen Dokument geregelt werden, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 22. Auch Fortpflanzungsorgane und-gewebe einschließlich der Ei-und Samenzellen und deren Vorläuferzellen sind nicht erfasst (Abs. 3 a), denn die Organ-und Gewebetransplantation ist nicht mit der künstlichen Befruchtung vergleichbar, weshalb letztere in einem eigenen Zusatzprotokoll geregelt werden soll, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 23. Ferner gilt das Transplantationsprotokoll nicht für die Übertragung von embryonalen oder fetalen Organen und Geweben, einschließlich der embryonalen Stammzellen (Abs. 3 b). Dieser Bereich soll im geplanten Zusatzprotokoll über den Schutz von Embryonen und Feten behandelt werden, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 24. Schließlich gelten die Regelungen des Transplantationsprotokolls nicht für Blut-und Blutbestandteile (Abs. 3 c), denn diese werden seit jeher nicht nur zu Transplantationszwecken eingesetzt, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 25. Anwendbar ist vielmehr die Empfehlung des Ministerkomitees R (95) 15 über die Gewinnung, Nutzung und Qualitätssicherung von Blutbestandteilen.

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  8. Vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 28, 30 und 32.

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  9. Vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 28 und 32.

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  10. Vgl. oben Fn. 528. Auch abgestoßene Substanzen, wie Haare, Nägel und Zähne sind ausgenommen, insbesondere vom Gewinnerzielungsverbot gemäß Art. 21 BMK und Art. 21 TP. Der Europarat erblickt im Verkauf von abgestoßenen Substanzen keine Menschenwürdebeeinträchtigung, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 118.

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  11. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 121.

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  12. Gewebe darf dagegen in Gewebebanken für den zukünftigen Bedarf konserviert werden, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 121 sowie die Empfehlung R (94) 1 des Ministerkomitees über die Banken für Humangewebe.

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  13. Das Transplantationsprotokoll widmet der Aufklärung des Lebendspenders eine besondere Vorschrift, die über die Grundregel des Art. 5 BMK hinausgeht. Abgesehen davon, dass der Spender nach Art. 12 Abs. 1 TP i.V.m. Art. 5 BMK in angemessener Form über den Zweck und die Art der Entnahme sowie über deren Folgen und Risiken zu informieren ist, muss er auch über die Rechte und die Sicherheitsmaßnahmen, die von der jeweiligen nationalen Rechtsordnung zum Schutz des Spenders vorgesehen sind, in Kenntnis gesetzt werden. Die Aufklärung hat so genau wie möglich zu erfolgen und muss in Worte gefasst sein, die der Spender verstehen kann. Dem Spender ist eine angemessene Überlegungszeit einzuräumen, damit er die Informationen erwägen und mit Dritten erörtern kann, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 71. Ferner gibt Art. 12 TP dem Spender das Recht auf eine unabhängige medizinische Beratung durch einen erfahrenen und nicht in die Transplantationsmaßnahme involvierten Arzt oder vergleichbaren Spezialisten über die möglichen Risiken. Darüber ist der Organspender ebenfalls aufzuklären (Art. 12 Abs. 2 TP).

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  14. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 120; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 76.

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  15. Der Widerruf ist selbst dann beachtlich, wenn die Entnahme bereits begonnen hat. Der Eingriff ist in diesem Fall unverzüglich zu beenden, es sei denn, der Abbruch gefährdet den Spender mehr als die planmäßige Durchführung, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 77.

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  16. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 120; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 73.

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  17. Zum Ganzen Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 67.

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  18. Vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 69.

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  19. Taupitz, Biomedizinische Forschung zwischen Freiheit und Verantwortung, 2002, S. 51, 65 f.

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  20. Vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 69.

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  21. Und sei es nur durch das Narkose-und Operationsrisiko, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 118; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 59.

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  22. Kreß, Medizinische Ethik, 2003, S. 159; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 28.

    Google Scholar 

  23. Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 314; Kreß, Medizinische Ethik, a.a.O.

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  24. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 78 f.

    Google Scholar 

  25. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 80.

    Google Scholar 

  26. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 119; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 60.

    Google Scholar 

  27. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 61.

    Google Scholar 

  28. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 25.

    Google Scholar 

  29. Kreß, Medizinische Ethik, 2003, S. 159.

    Google Scholar 

  30. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 77; Kreß, Medizinische Ethik, 2003, S. 159.

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  31. Ebenso Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 81 f.

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  32. Der Europarat stellt im Erläuternden Bericht klar, dass sich die Vorschrift allein auf die Spende von Organen bezieht, nicht aber auf Gewebe und Zellen, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 62. Die Unterscheidung trägt zum einen der Tatsache Rechnung, dass die Organentnahme in den meisten Fällen ein massiverer Eingriff ist, als die Entnahme von Geweben und Zellen und zum zweiten, dass Gewebe anders als Organe in den meisten Fällen konservierbar ist und damit auch für solche Empfänger einen therapeutischen Nutzen entfalten kann, die zum Zeitpunkt der Gewebeentnahme noch gar nicht bekannt sind, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 66.

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  33. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 63.

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  34. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 63, siehe auch Reiter, Bioethik und Menschenwürde, 1996, S. 586.

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  35. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 64.

    Google Scholar 

  36. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 64.

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  37. Vgl. auch die Einschätzung von Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 74 f.

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  38. Honnefelder, Menschenrechtsübereinkommen, 1997, S. 309.

    Google Scholar 

  39. Art. 6 Abs. 2 S. 2 BMK. Auch die Art und Schwere des Eingriffs ist von Bedeutung, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 45.

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  40. Taupitz, Biomedizinische Forschung zwischen Freiheit und Verantwortung, 2002, S. 102 f.

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  41. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 81.

    Google Scholar 

  42. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 82.

    Google Scholar 

  43. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 123; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 81.

    Google Scholar 

  44. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 128; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 85.

    Google Scholar 

  45. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 83.

    Google Scholar 

  46. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 22), Bemerkung Nr. 82.

    Google Scholar 

  47. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende, 2002, S. 59.

    Google Scholar 

  48. Honnefelder, Menschenrechtsübereinkommen, 1997, S. 309; Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 125; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 83.

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  49. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 125 und 127; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 83 und 86. Dem Erläuternden Bericht zufolge sind die Zulässigkeitsschranken anwendbar, die für die Organspende von einwilligungsfähigen Personen gelten (insbesondere Art. 19 Abs. 1 BMK, Art. 9 Abs. 1 TP und Art. 11 TP). Ferner sind Art. 4 BMK und Art. 4 TP anwendbar, die Bestimmungen über die ordnungsgemäße Berufsausübung enthalten. Damit ist sichergestellt, dass die vorausgesetzte Nutzen-Risiko-Analyse nach den jeweiligen ärztlich-medizinischen Standards durchgeführt wird und ein sachkundiges Urteil getroffen wird.

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  50. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 129; siehe auch Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 71. Ebenso wie einwilligungsfähige Spender haben auch die gesetzlichen Vertreter von einwilligungsunfähigen Personen das Recht nach Art. 12 TP, sich von einer unabhängigen Beratungsstelle beraten zu lassen, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 72.

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  51. Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 129; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 88. Die offizielle Stelle hat auch zu prüfen, ob in dem Fall, dass die Gewebeentnahme bei einem adoptierten Kind erfolgen soll, eventuell eine missbräuchliche Adoption vorliegt, die eine Gewebeentnahme ermöglichen soll, die ansonsten verboten wäre.

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  52. Die Explantation ist von vornherein zu unterlassen oder aber sofort zu stoppen, Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 130; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 89.

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  53. Die Abwehrreaktion muss aber liber eine spontane Unmutsbekundung über die Unannehmlichkeit von ärztlichen Handlungen hinausgehen Taupitz,/ Fröhlich, Medizinische Forschung, 1997, S. 917; Council of Europe, DIR/JUR (97) 1, Erläuternder Bericht (o. Fn. 172), Bemerkung Nr. 130; siehe ebenso Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 89.

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  54. Das kommt insbesondere im Erläuternden Bericht zum Zusatzprotokoll über die biomedizinische Forschung klar zum Ausdruck; vgl. Council of Europe, CETS No. 195, Erläuternder Bericht, Bemerkung Nr. 86.

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  55. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 90 und 91.

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  56. Im Erläuternden Bericht wird klargestellt, dass die Vertragsstaaten von der Öffnungsklausel des Art. 15 TP jederzeit Gebrauch machen können, auch noch nach der Ratifikation des Transplantationsprotokolls, vgl. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 92. Diese Klarstellung ist notwendig, denn Art. 26 Abs. 2 BMK verbietet ausdrücklich, das Schutzniveau der Regelungen über die Organlebendspende zu unterschreiten.

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  57. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 90.

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  58. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 91.

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  59. Anders etwa das Komitee für Grundrechte und Demokratie, Menschenrechte, 1997, S. 28 und Rösler, Bioethik-Konvention, 1997, S. 21, die der Konvention vorwerfen, sie erlaube die schrankenlose „Verrohstofflichung” und Selbstgefährdung des menschlichen Körpers und instrumentalisiere einwilligungsunfähige Personen als Organquelle.

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  60. Gutmann/ Sehroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 83; Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 119.

    Google Scholar 

  61. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 83; Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 119.

    Google Scholar 

  62. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 113. Die Organspende muss also unentgeltlich erfolgen, was bedeutet, dass der Organspender keinen finanziellen Gewinn oder andere vergleichbare Vorteile erzielen darf, wie etwa Naturalleistungen in Form von Beförderungen und Vorzugsbehandlungen. Auch Dritte, die an der Transplantation beteiligt sind, wie etwa Ärzte oder Gewebe-und Organbanken, dürfen durch die Organe und Gewebe und daraus gewonnenen Produkte keinen finanziellen Gewinn erzielen.

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  63. Vgl. Art. 21 Abs. 1,1. Spiegelstrich TP sowie Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 114.

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  64. Vgl. Art. 21 Abs. 1, 3. Spiegelstrich TP i.V.m. Art. 25 TP sowie Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 116.

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  65. Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 115.

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  66. Der Europarat betont ausdrücklich, dass die Vorschriften gegen die Kommerzialisierung der Organspende das Menschenwürdeschutzgebot des Art. 1 TP realisieren helfen sollen, Council of Europe, DIR/JUR (97) 14, Erläuternder Bericht (o. Fn. 522), Bemerkung Nr. 112.

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  67. Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz — TPG) vom 5.11.1997, BGBl. 1997 I, 2631.

    Google Scholar 

  68. Der Anteil der Nierenlebendspenden an der Nierentransplantation nahm in den letzten 10 Jahren von 2,7% im Jahre 1993 auf 19,1% im Jahre 2002 zu. Im Jahre 2003 betrug der Anteil immerhin noch 16%, vgl. Neft, Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, 2004, S. 522 Fn. 41. Vgl. zur zunehmenden Tendenz die Zahlen bei Kreß, Medizinische Ethik, 2003, S. 143; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 12; Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende von Organen, 1998, S. 19.

    Google Scholar 

  69. Schmidt-Didczuhn, Transplantationsmedizin in Ost und West im Spiegel des Grundgesetzes, 1991, S. 265.

    Google Scholar 

  70. Finger/ Müller, „Körperwelten“ im Spannungsfeld von Wissenschaftsfreiheit und Menschenwürde, 2004, S. 1077, stellen zu Recht fest, dass die Organspende als Hilfe für einen lebenden oder sterbenden Menschen sogar den Wertvorstellungen entspricht, die im Grundsatz von der Menschenwürde angelegt sind.

    Google Scholar 

  71. BVerfGE 49, S. 286 (298) = NJW 1979, S. 595.

    Google Scholar 

  72. Zippelius, in: Bonner Kommentar zum GG, Bd. I, 2004, Art. 1 Abs. 1 u. 2, Rn. 39; eingehend hierzu Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993.

    Google Scholar 

  73. Das BVerfG zählt Entscheidungen über die eigene körperliche Integrität seit jeher zum originären Bereich der menschlichen Personalität, vgl. BVerfG NJW 1979, S. 1925 ff. Der Gesetzgeber hat allerdings angemessene Schutzvorkehrungen gegen einen möglichen Missbrauch sowie zur Sicherung der Freiwilligkeit und zum Schutz anderer Verfassungsgüter zu treffen (dazu unten 2.).

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  74. Nach einer verbreiteten Ansicht handelt es sich bei der Einwilligung in die Organentnahme dagegen um einen Grundrechtsverzicht, d.h. um eine selbstgewählte Form der Grundrechtseinschränkung, und nicht um die aktive Ausübung grundrechtlicher Freiheiten. Zwar mag im Bereich der Lebendorganspende die Überlegung nahe liegen, der Spender verzichte auf den Schutz der körperlichen Unversehrtheit. Doch wird diese Betrachtungsweise dem tatsächlichen Sinngehalt der Spendeentscheidung nicht gerecht. Der Spender verfügt aufgrund autonomer Entscheidung unter Abwägung aller Vor-und Nachteile aktiv über seine körperliche Integrität. Folglich erschöpft sich die Einwilligung nicht in der bloßen Nichtausübung eines Abwehrrechts, sondern ist Ausdruck individueller Selbstentfaltung. Ausführlich Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 60 ff; Höfling-Esser, TPG, 2003, § 8 Rn. 36; Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 315.

    Google Scholar 

  75. So etwa Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende von Organen, 1998, S. 63 f.

    Google Scholar 

  76. Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1998, S. 69.

    Google Scholar 

  77. Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 316 f.; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 68 f., 70–74. Ähnlich ist die Frage zu beantworten, ob zum Schutzbereich des Rechts auf Leben (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) die Selbsttötung gehört. Das ist zu verneinen, weil das Lebensgrundrecht ein Abwehrrecht gegen den Zugriff auf das Rechtsgut „Leben“ einräumt und kein „Recht zu leben“, dem man eine negative Komponente „oder es bleiben zu lassen“ beigeben könnte. Näher Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1998, S. 69; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. I, 2000, Art. 2 Rn. 50; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 2004, Art. 2 Rn. 61.

    Google Scholar 

  78. BVerfG NJW 1999, S. 3401 — Lebendspende-Beschluss; Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 316 f.; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 74 ff.; Gutmann, Lebendspende von Organen, 1994, S. 113.

    Google Scholar 

  79. Ständige Rspr. des BVerfG, vgl. etwa BVerfGE 6, S. 32 (36 ff.) — Elfes-Urteil; vgl. auch BVerfGE 74, S. 129 (151 f.); 80, S. 137 (152 ff).

    Google Scholar 

  80. Dass die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte persönliche Selbstbestimmung auch den Grundsatz legitimiert, über Grundrechte verfügen zu können, ist allgemein anerkannt, vgl. Stern, Staatsrecht III/2, 1994, S. 907; BVerwGE 14, S. 21 ff.

    Google Scholar 

  81. Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, 2004, Art. 2 Rn. 8; Murswiek, in: Sachs, GG, 2003, Art. 2 Rn. 211; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Bd. I, 2000, Art. 2 Abs. 2 Rn. 32 sowie Dreier, in Dreier, GG, Bd. I, 2000, Art. 2 Abs. 1 Rn. 31; a.A. Starck, in: v. Man-goldt/Klein/Starck, GG, Bd. I., 2005, Art. 2 Abs. 1 Rn. 117.

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  82. Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1998, S. 69.

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  83. So ausdrücklich BVerfG NJW 1999, S. 3401 — Lebendspende-Beschluss; vgl. auch Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 74–76, 79, 86; Schoeller, Vorschlag für eine gesetzliche Regelung der Organspende vom lebenden Spender, 1994, S. 103. Dagegen sehen Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende von Organen, 1998, S. 64, und Schmidt-Didczuhn, Transplantationsmedizin in Ost und West im Spiegel der Grundrechte, 1991, S. 266, die Verfügungsbefugnis über Organe als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Mit überzeugender Begründung dies ablehnend Esser, a.a.O., S. 77–78.

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  84. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 85.

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  85. Für die Lebendspende kommen daher nur paarig angelegte Organe in Betracht, bei denen das verbleibende Organ die Funktion des gespendeten übernehmen kann (z.B. die Nieren), oder Teile von Organen, bei denen der verbleibende Rest sich eigenständig in Funktion und Masse regenerieren kann (z.B. die Leber); vgl. BGH NJW 1987, 2925; Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 53 m.w.N.; Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende von Organen, 1998, S. 29, 53, 55.

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  86. So schon BVerfGE 60, S. 123 (132); BGHZ 79, S. 141 ff.

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  87. Das BVerfG hat einen derartigen „Grundrechtsschutz gegen sich selbst“ in seinem Beschluss zur Lebendorganspende gebilligt, BVerfG NJW 1999, S. 3401. Allgemein zum „Grundrechtsschutz gegen sich selbst“ Littwin, Grundrechtsschutz gegen sich selbst, 1993; Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1992, S. 111 ff.; Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1998, S. 66 ff.

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  88. Gutmann, Gesetzgeberischer Paternalismus ohne Grenzen?, 1999, S. 3388; Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1998, S. 70; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 89 f.; Kreß, Medizinische Ethik, 2003, S. 160.

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  89. Ständige Rspr. des BVerfG, vgl. nur BVerfGE 39, S. 1 — staatliche Schutzpflicht bei Schwangerschaftsabbrüchen; BVerfGE 49, S. 89 und E 53, S. 30 — staatliche Schutzpflicht bei atomaren Gefahren; BVerfGE 56, S. 54 — staatliche Schutzpflicht bei Fluglärm; BVerfGE 79, S. 174 — staatliche Schutzpflicht bei Straßenverkehrslärm.

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  90. Die Anwendungsfelder, für welche die Schutzpflichtenlehre entwickelt wurde, sind typischerweise „drei-polig“, also Rechtsverhältnisse, in denen der Staat einem Grundrechtsträger schützend und bewahrend zur Seite tritt, dessen Rechtsposition durch einen Dritten beeinträchtigt zu werden droht, vgl. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 34; Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 327; Stern, Staatsrecht III/l, 1988, S. 943 ff.

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  91. Die autonome Selbst-und die einverständliche Fremdgefährdung sind normativ gleichwertig, vgl. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 39; Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 273.

    Google Scholar 

  92. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 86–91; Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 327 f.

    Google Scholar 

  93. Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1998, S. 70; Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1992, S. 147 f.

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  94. BVerfGE 7, S. 198, (205).

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  95. In diesem Sinne auch Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1992, S. 130 f.; Littwin, Grundrechtsschutz gegen sich selbst, 1993, S. 241.

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  96. Vgl. etwa Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 328.

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  97. Vgl. nur BVerfGE 45, S. 229; BVerwGE 64, S. 274 (279 ff.).

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  98. Dazu ausführlich noch unten § 8 III. 1. b.; vgl. auch Zippelius, in: Bonner Kommentar zum GG, Bd. I, 2004, Art. 1 Abs. 1 u. 2 Rn. 39.

    Google Scholar 

  99. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 94; Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 130.

    Google Scholar 

  100. Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 130; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 97 f., Schmidt-Didczuhn, Transplantationsmedizin in Ost und West im Spiegel des Grundgesetzes, 1991, S. 267.

    Google Scholar 

  101. Schönke/ Schröder-Stree, StGB, 2001, § 228 Rn. 10.

    Google Scholar 

  102. v. Bubnoff, Rechtsfragen zur homologen Organtransplantation aus der Sicht des Strafrechts, 1968, S. 69 f.

    Google Scholar 

  103. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 95–97; Schmidt-Didczuhn, Transplantationsmedizin in Ost und West im Spiegel des Grundgesetzes, 1991, S. 267; Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 181.

    Google Scholar 

  104. Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1998, S. 72; Schoeller, Vorschlag für eine gesetzliche Reglung der Organspende vom lebenden Spender, 1994, S. 124 f.

    Google Scholar 

  105. Dort hatte das BVerfG die Schutzhelmpflicht mit den Folgekosten eines Unfalls legitimiert, vgl. BVerfGE 59, S. 275 (279).

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  106. Vgl. BVerfGE 4, S. 7 (15 f.); 32, S. 38 (107). Bei der Prognose über künftige gesellschaftliche Entwicklungen hat der Gesetzgeber einen weiten Beurteilungsspielraum, vgl. BVerfGE 50, S. 290 (332 m.w.N.).

    Google Scholar 

  107. Gutmann/ Sehroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 49; Schoeller, Vorschlag für eine gesetzliche Reglung der Organspende vom lebenden Spender, 1994, S. 125.

    Google Scholar 

  108. So ausdrücklich das BVerfG in seinem Organspende-Beschluss, BVerfG NJW 1999, S. 3401.

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  109. BVerfG NJW 1999, S. 3402.

    Google Scholar 

  110. Höfling-Feuerstein, TPG, 2003, Anhang 2 zu § 8 Rn. 3.

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  111. Allerdings bleibt zu prüfen, ob die Bereitschaft eines Menschen, sich zugunsten eines fernstehenden oder unbekannten Dritten ein Organ entnehmen zu lassen, auf psychopathologischen oder neurotischen Hintergründen — wie etwa neurotische Schuldgefühle oder übertriebenes Helfersyndrom — oder einer finanziellen Notlage beruht. Sofern man durch psychologische Evaluation solche Motive ausschließen kann, wird die Freiheit der Willensentscheidung bei einem Fremdspender oftmals sogar höher sein als bei einem potentiellen Spender innerhalb der eigenen Familie oder Nahestehenden, vgl. Kreß, Medizinische Ethik, 2003, S. 158.

    Google Scholar 

  112. Gutmann, Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten?, 1994, S. 112; ders., Probleme einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende von Organen, 1997, S. 149; Kreß, Medizinische Ethik, 2003, S. 157; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 190; Schoeller, Vorschlag für eine gesetzliche Reglung der Organspende vom lebenden Spender, 1994, S. 118 f.; Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 54; Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 287; Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 319.

    Google Scholar 

  113. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 188 f.; Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 319; Höfling-Esser, TPG, 2003, §8 Rn. 112.

    Google Scholar 

  114. BVerfG NJW 1999, S. 3401. Für diese Einschätzung werden jedoch keinerlei Argumente angeführt, insbesondere wird nicht dargelegt, warum eine fachkompetent besetzte Gutachterkommission nicht in der Lage sein soll, durch umfangreiche Befragungen, Nachforschungen und Tests zu evaluieren, ob der Spendeentschluss frei gefasst wurde oder nicht, vgl. hierzu Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 190 f.

    Google Scholar 

  115. BVerfG NJW 1999, S. 3402.

    Google Scholar 

  116. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 189 Fn. 644.

    Google Scholar 

  117. BVerfG NJW 1999, S. 3402.

    Google Scholar 

  118. Gutmann, Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten?, 1994, S. 113; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 165.

    Google Scholar 

  119. BVerfG NJW 1999, S. 3401 unter Bezugnahme auf BT-Dr. 13/4355, S. 20.

    Google Scholar 

  120. BT-Dr. 13/4355, S. 15.

    Google Scholar 

  121. Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 79.

    Google Scholar 

  122. Z.B. in Spanien, Niederlande, Dänemark, näher Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 71–75.

    Google Scholar 

  123. Gutmann, Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten?, 1994, S. 112; Schneewind, Psychologische Aspekte der Lebendnierenspende, 1993, S. 93 f.

    Google Scholar 

  124. König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 302; ders., Strafbarer Organhandel, 1999, S. 167 ff.

    Google Scholar 

  125. Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 287.

    Google Scholar 

  126. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 166 f.; Gutmann, Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten?, 1994, S. 114; Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende von Organen, 1998, S. 76.

    Google Scholar 

  127. So jüngst das Bundessozialgericht in seinem Urteil über die Kostenerstattung einer Nierentransplantation im Falle einer sog. Überkreuz-Spende (dazu näher unten 2. a. cc. und b.), BSG NZS 2004, S. 533; vgl. auch König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 298 f.

    Google Scholar 

  128. BVerfG NJW 1999, S. 3402.

    Google Scholar 

  129. Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 55; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 192.

    Google Scholar 

  130. Gutmann, Probleme einer gesetzlichen Regelung von Organen, 1997, S. 150; ders. Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten?, 1994, S. 114.

    Google Scholar 

  131. Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 76; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 168 ff.; Gutmann, Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten?, 1994, S. 114.

    Google Scholar 

  132. Stern, Staatsrecht III/1, 1988, S. 639, weist darauf hin, dass die generalpräventive Wirkung von Strafgesetzen einer allzu extensiven Grundrechtsausübung entgegenwirkt. Vgl. auch Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 170, 173.

    Google Scholar 

  133. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 174.

    Google Scholar 

  134. BVerfG NJW 1999, S. 3402.

    Google Scholar 

  135. Kritisch auch Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 333 f.

    Google Scholar 

  136. BVerfG NJW 1999, S. 3401; Gutmann, Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten?, 1994, S. 114; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 174; Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 80; Schroth, Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes, 1997, S. 1153; Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 67 f.

    Google Scholar 

  137. BVerfGE 57, S. 70 (99); BVerfG NJW 1999, S. 3401.

    Google Scholar 

  138. BVerfGE 39, S. 1 (41 f.); 56, S. 54 (73).

    Google Scholar 

  139. BVerfG NJW 1999, S. 3401; BVerfGE 66, S. 39 (60).

    Google Scholar 

  140. So ausdrücklich das BVerfG in seinem Lebendspende-Beschluss NJW 1999, S. 3401.

    Google Scholar 

  141. Gutmann, Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten?, 1994, S. 114; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 175 f.; Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 68 f.

    Google Scholar 

  142. A.A. das BVerfG im Lebendspende-Beschluss NJW 1999, S. 3402.

    Google Scholar 

  143. Gutmann, Probleme einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende, 1997, S. 149.

    Google Scholar 

  144. Seit der Einführung immununterdrückender Substanzen stieg die Zahl der Transplantationen unter Ehegatten stark an, näher Kreß, Medizinische Ethik, 2003, S. 143; Schoeller, Vorschlag für eine gesetzliche Regelung der Organspende vom lebenden Spender, 1994, S. 12.

    Google Scholar 

  145. Laufs/ Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts (Vorauf!.), § 131 Rn. 20; Laufs, Rechtsfragen der Organtransplantation, 1990, S. 65; Brenner, Arzt und Recht, 1983, S. 88.

    Google Scholar 

  146. So weist etwa Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1998, S. 70, darauf hin, dass demjenigen, der nicht einsichtsfähig sei, durch die staatliche Bevormundung keine Freiheit genommen werde.

    Google Scholar 

  147. Allgemein zur Grundrechtsmündigkeit Stern, Staatsrecht III/1, 1988, S. 997 ff.

    Google Scholar 

  148. Näher zur Grundrechtswahrnehmungs-bzw.-ausübungsfreiheit Stern, Staatsrecht III/1, 1988, S. 1064 f.

    Google Scholar 

  149. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 106; Stern, Staatsrecht III/1, 1988, S. 1064, 1066, 1068.

    Google Scholar 

  150. Stern, Staatsrecht III/1, 1988, S. 1068 unter Nennung der Grundrechte der Art. 9, 11, 12, 14 GG.

    Google Scholar 

  151. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 104; Kern, Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe, 1994, S. 755.

    Google Scholar 

  152. Stock, Der Probandenschutz bei der medizinischen Forschung am Menschen, 1998, S. 94; Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 107; Stern, Staatsrecht III/l, 1988, S. 1069.

    Google Scholar 

  153. Wachenhausen, Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, 2001, S. 54; Kern, Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe, 1994, S. 755.

    Google Scholar 

  154. Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 68 f.

    Google Scholar 

  155. Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1998, S. 70; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 60.

    Google Scholar 

  156. Kern, Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe, 1994, S. 755; Stock, Der Probandenschutz bei der medizinischen Forschung am Menschen, 1998, S. 94.

    Google Scholar 

  157. Wachenhausen, Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, 2001, S. 65; Kern, Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe, 1994, S. 755; Stock, Der Probandenschutz bei der medizinischen Forschung am Menschen, 1998, S. 94; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 2002, § 66 Rn. 9, § 131 Rn. 29.

    Google Scholar 

  158. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 108.

    Google Scholar 

  159. Schmidt-Didczuhn, Transplantationsmedizin in Ost und West im Spiegel des Grundgesetzes, 1991, S. 267; Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 83.

    Google Scholar 

  160. BVerfGE 59, S. 360 (367); Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 93, 145; Michael, Forschung an Minderjährigen, 2004, S. 160.

    Google Scholar 

  161. BVerfGE 59, S. 360 (382); 72, S. 122 (137); Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 103, 104. Das Erziehungsrecht der Eltern hat nicht nur in zeitlicher Hinsicht seine Grenzen, sondern tritt auch dort zurück, wo eigene Rechte des Kindes (z.B. bei der Religionsausübung, vgl. BGHZ 21, S. 352 f.; BVerfGE 68, S. 18 f.) oder verfassungsmäßige Pflichten (wie die Schul-oder Wehrpflicht) bestehen (vgl. BVerwGE 24, S. 144).

    Google Scholar 

  162. Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 144, 153.

    Google Scholar 

  163. Ähnlich für unkomplizierte und risikoarme Forschungseingriffe Michael, Forschung an Minderjährigen, 2004, S. 161, 162; für die Spende von Körpersubstanzen Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 82.

    Google Scholar 

  164. Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 83.

    Google Scholar 

  165. Michael, Forschung an Minderjährigen, 2004, S. 177.

    Google Scholar 

  166. Kern, Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe, 1994, S. 756; Laufs, Rechtsfragen der Organtransplantation, 1990, S. 65; Brenner, Arzt und Recht, 1983, S. 88.

    Google Scholar 

  167. Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 114; Kern, Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe, 1994, S. 756; Laufs, Rechtsfragen der Organtransplantation, 1990, S. 65.

    Google Scholar 

  168. BVerfGE 99, S. 145 (156 ff.); Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 112.

    Google Scholar 

  169. BVerfGE 4, S. 7 (15 f.); 7, S. 320 (323); 8, S. 274 (329); 12, S. 45 (51).

    Google Scholar 

  170. Dafür, dass die Menschenwürde keine gesellschaftsnützliche Pflichtendimension hat Höfling, in: Sachs, GG, 2003, Art. 1 Rn. 28 ff.; Höfling/Demel, Zur Forschung an Nichteinwilligungsfähigen, 1999, S. 545.

    Google Scholar 

  171. So auch Laufs/ Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts (Voraufl.), § 131 Rn. 20; Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 82; im Hinblick auf fremdnützige Forschungseingriffe ähnlich Michael Forschung an Minderjährigen, 2004, S. 155.

    Google Scholar 

  172. Elzer, Die Grundrechte Einwilligungsunfähiger in klinischen Prüfungen, 1998, S. 127.

    Google Scholar 

  173. Vgl. auch Michael, Forschung an Minderjährigen, 2004, S. 153 f.

    Google Scholar 

  174. Hiersche/ Hirsch/ Graf-Baumann, Rechtliche Fragen der Organtransplantation, 1990, S. 164; Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 92 f.

    Google Scholar 

  175. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 114 f.

    Google Scholar 

  176. Schmidt-Bleibtreu/ Klein, GG, 2004, Art. 6 Rn. 8; Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 95, 109, 111.

    Google Scholar 

  177. Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 111; Michael, Forschung an Minderjährigen, 2004, S. 152, 171 f.

    Google Scholar 

  178. Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 83; Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 123 f.; Jung, Die französische Rechtslage auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin, 1996, S. 359.

    Google Scholar 

  179. Wie Fn. 703; vgl. ferner Schmidt-Didczuhn, Transplantationsmedizin in Ost und West im Spiegel des Grundgesetzes, 1991, S. 267; Schoeller, Vorschlag für eine gesetzliche Regelung der Organspende vom lebenden Spender, 1994, S. 93.

    Google Scholar 

  180. Schulz, Zur Vereinbarkeit des Entwurfs des Menschenrechtsübereinkommens zur Biomedizin des Europarates vom 6. Juni 1996 (früher: „Bioethik-Konvention“) mit den Grundrechten, Wissenschaftliche Dienste des BTags WF III — 155/96, S. 16; Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 84.

    Google Scholar 

  181. Vgl. auch § 9 S. 2 TPG Rh-Pf, der bestimmt, dass bei nicht einsichtsfähigen Personen oder bei geistig behinderten Personen regenerierungsfähige Organe und Gewebe entnommen werden dürfen, wenn ein vom Amtsgericht bestellter Betreuer oder Pfleger zustimmt. Näher Nickel, Verfassungsrechtliche Probleme der Transplantationsgesetzgebung, 1995, S. 145.

    Google Scholar 

  182. Schmidt-Bleibtreu/ Klein, GG, 2004, Art. 6 Rn. 8; BVerfGE 24, S. 119 (144); 55, S. 171 (179); Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 108; Michael, Forschung an Minderjährigen, 2004, S. 171.

    Google Scholar 

  183. Einen kritischen Gesamtüberblick über das TPG bieten z.B. Deutsch, Das Transplantationsgesetz vom 5.11.1997, S. 777 ff. und Kühn, Das neue deutsche Transplantationsgesetz, 1998, S. 455 ff.

    Google Scholar 

  184. Rittner/ Besold/ Wandel, Die anonymisierte Lebendspende, 2001, S. 118.

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  185. BT-Dr. 13/4255, S. 20; vgl. auch Nickel/ Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2000, § 8 Rn. 7.

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  186. DÄBl. 97 (2000), A 3287 (3288).

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  187. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 32; Gutmann, Probleme einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende von Organen, 1997, S. 153.

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  188. Vgl. das Minderheitsvotum der Richter Hirsch, Niebier und Steinberger im Urteil des BVerfG zu verfassungsrechtlichen Fragen des Arzthaftungsprozesses, BVerfG NJW 1979, S. 1925 (1932).

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  189. Gutmann, Probleme einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende von Organen, 1997, S. 152; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 32.

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  190. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 32.

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  191. Kritisch gegenüber der Übertragung von Richtlinienkompetenzen auf die BÄK im TPG Taupitz, Richtlinien in der Transplantationsmedizin, 2003, S. 1145 ff.; Kühn, Das neue deutsche Transplantationsgesetz, 1998, S. 459; speziell im Hinblick auf die Richtli nienkompetenz für die Organverteilung Gutmann/Fateh-Moghadam, Rechtsfragen der Organverteilung — Das Transplantationsgesetz, die „Richtlinien“ der Bundesärztekam mer und die Empfehlungen der Deutschen Gesellschaft für Medizinrecht, 2002, S. 3365 ff.

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  192. Taupitz, Richtlinien in der Transplantationsmedizin, 2003, S. 1145.

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  193. BVerfGE 33, S. 125 (160); 33, S. 303 (346); Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 33.

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  194. Gutmann, Probleme einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende von Organen, 1997, S. 153; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 33.

    Google Scholar 

  195. BT-Dr. 13/4355, S. 14.

    Google Scholar 

  196. BT-Dr. 13/4355, S. 20.

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  197. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 28.

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  198. Ausführlich hierzu Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 25 ff.

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  199. Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 275; Gutmann, Probleme einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende von Organen, 1997, S. 152.

    Google Scholar 

  200. So ausdrücklich das BVerfG in seinem Beschluss zur Lebendorganspende, BVerfG NJW 1999, S. 3401; vgl. auch Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 27.

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  201. Gutmann, Probleme einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende von Organen, 1997, S. 152; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 27.

    Google Scholar 

  202. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2002, S. 196 f.; im Ergebnis ebenso Rittner/Besold/Wandel, Die anonymisierte Lebendspende, 2001, S. 122.

    Google Scholar 

  203. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 28; Esser, Verfassungs rechtliche Aspekte der Lebendspende, 2002, S. 197 f.

    Google Scholar 

  204. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2002, S. 198.

    Google Scholar 

  205. Kreß, Medizinische Ethik, 2003, S. 159; Gutmann, Probleme einer gesetzlichen Rege lung der Lebendspende von Organen, 1997, S. 152.

    Google Scholar 

  206. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2002, S. 199; a.A. Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 58.

    Google Scholar 

  207. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 29.

    Google Scholar 

  208. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 29.

    Google Scholar 

  209. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 30.

    Google Scholar 

  210. Schreiber, Recht und Ethik der Lebend-Organtransplantation, in: Kirste, Nieren-Lebend-spende. Rechtsfragen und Versicherungsregelungen für Mediziner, 2000, S. 39.

    Google Scholar 

  211. DÄB1. 97 (2000), A 3287 f.

    Google Scholar 

  212. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 30.

    Google Scholar 

  213. Nickel/ Schmidt-Preisigke/ Sengler, TPG, 2000, § 8 Rn. 11.

    Google Scholar 

  214. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 30.

    Google Scholar 

  215. BT-Dr. 13/4355, S. 20.

    Google Scholar 

  216. Näher zum Kommissionsverfahren Gutmann, Probleme einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende von Organen, 1997, S. 151; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 35–38.

    Google Scholar 

  217. BT-Dr. 13/4355, S. 21.

    Google Scholar 

  218. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 35.

    Google Scholar 

  219. Esser, Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende, 2000, S. 189 ff.; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 18; a.A. Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 336 ff. Selbst das BVerfG räumt — wie schon dargelegt (oben Abschn. IV. 1. b. bb. aaa. und bbb.) — im Ergebnis ein, dass es eines Fremdspendeverbotes um des Freiwilligkeitsschutzes und der Organhandelsvermeidung willen nicht bedarf, indem es ausfuhrt, dass die gesetzgeberischen Ziele auch dadurch erreicht werden könnten, dass eine Fremdspende nur als anonyme Spende an eine Vermittlungsstelle im Sinne des § 12 TPG zugelassen würde, vgl. BVerfG NJW 1999, S. 3402. Das Gericht führt zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung ausschließlich Aspekte des „Gesundheitsschutzes gegen sich selbst“ an. Derartige paternalistische Erwägungen sind in einem liberalen Rechtsstaat jedoch grundsätzlichen Legitimatio nsdefiziten ausgesetzt, näher oben Abschn. IV. 1. b. aa. aaa. sowie Gutmann, Gesetzgeberischer Paternalismus ohne Grenzen?, 1999, S. 3388.

    Google Scholar 

  220. Vgl. BVerfGE, 48, S. 48; 75, S. 329; BGHSt, 18, S. 359 (362); 30, S. 285.

    Google Scholar 

  221. BGHSt 33, S. 21 (23).

    Google Scholar 

  222. Näher Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 1997, § 3 Rn. 48 ff.

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  223. Zwar ist die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen in Strafnormen grundsätzlich mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, BVerfGE 11, S. 237; 96, S. 68 (97 f.); sie müssen jedoch mit den herkömmlichen Mitteln der Auslegung bestimmbar sein BVerfGE 83, S. 130 (145); BVerfG NJW 1999, S. 3399 (3400) — Organspendebeschluss.

    Google Scholar 

  224. Näher Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 6.

    Google Scholar 

  225. So etwa Seidenath, Lebendspende von Organen — Zur Auslegung des § 8 Abs. 1 S. 2 TPG, 1999, S. 256; widersprechend Schroth, Stellungnahme zu dem Artikel von Bern hard Seidenath, 1999, S. 67 ff.

    Google Scholar 

  226. BT-Dr. 13/4355, S. 20 f.

    Google Scholar 

  227. BT-Dr. 13/4355, S. 21.

    Google Scholar 

  228. So auch Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 8.

    Google Scholar 

  229. So ausdrücklich das BSG in seinem Urteil zur Kostenerstattung bei einer Lebendnierenspende BSG NZS 2004, S. 534; zustimmend Neft, Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, 2004, S. 522.

    Google Scholar 

  230. Allgemeine Meinung, vgl. nur Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 8; Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 284 f.; Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2000, § 8 Rn. 22 f.; Schroth, Stellungnahme zu dem Artikel von Bernhard Seidenath, 1999, S. 67.

    Google Scholar 

  231. Es bedarf vielmehr der Überprüfung des Einzelfalls, vgl. BSG NZS 2004, S. 535; Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 284; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 8.

    Google Scholar 

  232. Dass dies möglich ist, erkennt das BSG ausdrücklich an, vgl. BSG NZS 2004, S. 535.

    Google Scholar 

  233. Dies stellen zu Recht fest Seidenath, Lebendspende von Organen — Zur Auslegung des § 8 Abs. 1 S. 2 TPG, 1999, S. 255, und Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 8.

    Google Scholar 

  234. BSG NZS 2004, S. 535, unter Hinweis auf Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2000, § 8 Rn. 17; Seidenath, Lebendspende von Organen — Zur Auslegung des § 8 Abs. 1 S. 2 TPG, 1999, S. 253, 255, 256; Rittner/Besold/Wandel, Die anonymisierte Lebendspende, 2001, S. 118, 122. Zustimmend Neft, Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, 2004, S. 522; a.A. Höfling-Esser, TPG, 2003, § 8 Rn. 79, die im Regelfall eine Beziehung über eine Mindestdauer von einem halben Jahr für erforderlich ansehen, gleichzeitig aber betonen, dass eine kürzere Zeitspanne im Einzelfall ausreichen kann.

    Google Scholar 

  235. BSG NZS 2004, S. 535 f.; ebenso Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2000, § 8 Rn. 17, 23.

    Google Scholar 

  236. Deshalb hält Schroth die Fremdspendeverbotsregelung für verfassungswidrig, vgl. Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 285 f.; ders., Stellungnahme zu dem Artikel von Bernhard Seidenath, 1999, S. 68; ders., Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes, 1997, S. 1153.

    Google Scholar 

  237. Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 285.

    Google Scholar 

  238. So noch das Landessozialgericht NRW im Urteil vom 31.1.2001, L 10 VS 28/00, LSG NWB1. 2001, S. 401, unter Bezugnahme auf Schroth, Stellungnahme zu dem Artikel von Bernhard Seidenath, 1999, S. 67.

    Google Scholar 

  239. BSG NSZ, 2004, S. 536; Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2000, § 8 Rn. 24.

    Google Scholar 

  240. BSG NSZ, 2004, S. 536.

    Google Scholar 

  241. Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 288; Neft, Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, 2004, S. 522.

    Google Scholar 

  242. Nickel/ Schmidt-Preisigke/ Sengler, TPG, 2000, § 8 Rn. 13. Näher zum Streitstand Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 120 ff.

    Google Scholar 

  243. Gutmann,/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 18 f.

    Google Scholar 

  244. Gutmann,/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 19.

    Google Scholar 

  245. BT-Dr. 13/4355, S. 20.

    Google Scholar 

  246. Nickel/ Schmidt-Preisigke/ Sengler, TPG, 2000, § 8 Rn. 13.

    Google Scholar 

  247. BVerfGE 71, S. 108 (115); 73, S. 206 (234); 87, S. 209 (224); 92, S. 12. Vgl. auch BGHSt 29, S. 129 (133); 22, S. 235.

    Google Scholar 

  248. Gutmann,/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 20.

    Google Scholar 

  249. BSG NZS 2004, S. 531 ff.

    Google Scholar 

  250. Zustimmend Neft, Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, 2004, S. 519 ff.; Nickel/Preisigke, Zulässigkeit einer Ober kreuz-Lebendspende nach dem TPG, 2004, S. 307 ff.

    Google Scholar 

  251. BVerfGE 80, S. 244 (255).

    Google Scholar 

  252. Wie Verfassungsrichter Sommer in seinem Einzelvotum im Anschluss an die verfassungsgerichtliche Entscheidung zum Haschischkonsum zu Recht ausgeführt hat, vgl. BVerfGE 90, S. 145 (212 ff, 220 f.), im Anschluss an BVerfGE 88, S. 203 (257).

    Google Scholar 

  253. Gutmann, Gesetzgeberischer Paternalismus ohne Grenzen?, 1999, S. 3389; ders., Prob leme einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende von Organen, 1997, S. 154; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 17; Schroth, Die strafrechtli chen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 286.

    Google Scholar 

  254. BVerfG NJW 1999, S. 3403 mit Verweis auf BVerfGE 90, S. 145 (173).

    Google Scholar 

  255. BT-Dr. 13/4355, S. 15.

    Google Scholar 

  256. BVerfGE NJW 1999, S. 3403 mit Verweis auf BVerfGE 90, S. 145 (184).

    Google Scholar 

  257. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 18; Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 286 f. Vgl. auch das Urteil des BSG zur Überkreuz-Spende, BSG NZS 2004, S. 533.

    Google Scholar 

  258. Näher zum Begriff des Gefährdungsdelikts Tröndle/ Fischer, StGB, 2004, vor § 13 Rn. 13 a; Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, 2001, Vorbem. §§ 13 Rn. 129, Vorbem. §§ 306 Rn. 3 ff.

    Google Scholar 

  259. Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 287; ähnlich Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 18, 24; Gutmann, Gesetzgeberischer Paternalismus ohne Grenzen?, 1999, S. 3389.

    Google Scholar 

  260. Dies hat Schroth anhand des Beispiels gezeigt, dass man es auch für verfassungsrechtlich unbedenklich halten müsse, nicht nur die Trunkenheitsfahrt strafrechtlich zu verfolgen, sondern bereits das Ausschenken von Alkohol an Personen, die nicht eng miteinander verbunden seien — mit der Begründung, dass, wenn keine spezifischen Verbundenheiten vorlägen, man nicht wissen könne, ob die Personen, wenn sie Alkohol getrunken haben, sich ans Steuer setzen, vgl. Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 287. Im Ergebnis ähnlich Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 18, 24; Gutmann, Gesetzgeberischer Paternalismus ohne Grenzen?, 1999, S. 3389.

    Google Scholar 

  261. Aus Sicht eines verfassungsrechtlich gebotenen Minderjährigenschutzes bedarf es keiner undifferenzierten Ausgrenzung von allen Minderjährigen für alle Arten von Organspenden. Vielmehr würde ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt in Verbindung mit einem gesetzlich definierten Verfahrenskonzept genügen, das besonders gelagerte Einzelfälle, in denen die Organentnahme ausnahmsweise gerechtfertigt erscheint, angemessen zur Geltung bringt. Siehe die verschiedenen Regelungsmodelle in Europa, Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 55–60.

    Google Scholar 

  262. Nach § 7 Abs. 3 TFG-E sollte generell bei Personen, die nicht in der Lage sind, Wesen, Bedeutung und Tragweite der Spendenentnahme einzusehen und ihren Willen hiernach zu bestimmen, die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters ausreichen. Im geltenden TFG vom 1.7.1998 (BGBl. I, 1752) hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, eine Sonderregelung zur Einwilligungsbefugnis von gesetzlichen Vertretern bei Blutspenden durch Einwilligungsunfähige aufzunehmen. Es gelten daher die allgemeinen Regeln, welche einen medizinischen Eingriff mit Zustimmung des Vertreters nur zulassen, wenn der Eingriff im Interesse des Einwilligungsunfähigen liegt.

    Google Scholar 

  263. Deutsch, Sicherheit bei Blut-und Blutprodukten, Das Transfusionsgesetz von 1998, 1998, S. 3380. So auch schon Kern, Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe, 1994, S. 756.

    Google Scholar 

  264. Bender, Der Entwurf eines Transfusionsgesetzes unter Einwilligungsgesichtspunkten, 1997, S. 355.

    Google Scholar 

  265. Die gesetzlichen Vertreter haben das seelische Wohl des Schützlings in ihre Entscheidung einzubeziehen, da sich der Wohlbegriff der §§ 1627, 1901 Abs. 2 S. 1 BGB nicht in der körperlichen Integrität erschöpft, vgl. Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004, S. 123; für das Betreuungsrecht Kern, Arzt und Betreuungsrecht, 1993, S. 250.

    Google Scholar 

  266. Nachweise bei Laufs, Rechtsfragen der Organtransplantation, 1990, S. 65; vgl. auch Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts (Voraufl.), § 131 Rn. 20; Giesen, Internationale Maßstäbe, 1995, S. 356. Gegen die rechtliche Zulässigkeit dieser Transplantationspraxis Kern, Bioethik-Konvention, 1998, S. 489.

    Google Scholar 

  267. Die §§ 1896 bis 1908 i BGB wurden neu gefasst durch das BtG vom 12.09.1990, BGBl. I S. 2002.

    Google Scholar 

  268. BT-Dr. 11/4528, S. 142. Siehe auch Ugowski, Rechtsfragen der Lebendspende, 1998, S. 90.

    Google Scholar 

  269. Im Zusammenhang mit nichttherapeutischen Forschungsmaßnahmen Wachenhausen, Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Minderjährigen, 2001, S. 163 ff.; Jürgens, Fremdnützige Forschung an einwilligungsunfähigen Personen, 1998, S. 41, 42; Fröhlich, Forschung wider Willen?, 1999, S. 165.

    Google Scholar 

  270. Diese Vorschrift richtet sich vor allem gegen den Organspender und gewerblichen Organhändler, vgl. König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 299. Das TPG inkriminiert darüber hinaus aber auch den Organempfänger, der sich ein Organ, das Gegenstand verbotenen Handeltreibens ist, übertragen lässt (§ 17 Abs. 2 Alt. 3, § 18 Abs. 1 TPG). Schließlich enthält das TPG Sondertatbestände für Ärzte, die Organe, die Gegenstände verbotenen Handeltreibens sind, entnehmen oder transplantieren (§ 17 Abs. 2 Var. 1 u. 2, § 18 Abs. 1 TPG. Kritisch zur Strafbarkeit des Organempfängers und des Arztes König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 304 und 310 f.

    Google Scholar 

  271. BT-Dr. 13/4355, S. 29 f.; verwiesen wird auf BGHSt 6, S. 246 (247) sowie auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts RGSt 51, S. 379 (380); 52, S. 169 (170); 53, S. 310 (313, 316). Siehe auch Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2000, § 17 Rn. 4.

    Google Scholar 

  272. Vgl. zur Auslegung des Begriffs des Handeltreibens die langjährige Rechtsprechung des BGH, z.B. BGHSt 6, S. 246 (247); 25, S. 290 (291); 28, S. 308 (309); 29, S. 239 (240). Eingehend hierzu im Zusammenhang mit dem Transplantationsrecht König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 152 ff.; Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 251 ff. Zahlreiche Beispiele für die exzessive Weite des Begriffs „Handeltreiben“ bei Höfling-Rixen, TPG, 2003, § 17 Rn. 20.

    Google Scholar 

  273. BSG NZS 2004, S. 533; Heuer/Conrads, Aktueller Stand der Transplantationsgesetzgebung 1997, 1997, S. 202; Neft, Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, 2004, S. 520.

    Google Scholar 

  274. BSG NZS 2004, S. 533; Neft, Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, 2004, S. 520; Schroth, Stellungnahme zu dem Artikel von Bernhard Seidenath, 1999, S. 67.

    Google Scholar 

  275. BSG NZS 2004, S. 533; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 14; Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2000, § 17 Rn. 5; Höfling-Rixen, TPG, 2003, § 17 Rn. 22 ff.

    Google Scholar 

  276. BGH NJW 1991, S. 301 (309).

    Google Scholar 

  277. BGH NJW 1979, S. 1259.

    Google Scholar 

  278. König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 298; Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 261.

    Google Scholar 

  279. So ausdrücklich das BSG in seinem Urteil zur Überkreuz-Spende, BSG NZS 2004, S. 533.

    Google Scholar 

  280. Dass das Transplantationswesen in höchstem Maße förderungswürdig ist, hat der Gesetzgeber selbst mehrfach betont, indem er darauf hinweist, das Ziel des TPG es sei, verlässliche rechtliche Rahmenbedingungen zu schaffen, um die Spendebereitschaft in der Bevölkerung zu erhöhen, vgl. BT-Dr. 13/4355, S. 10 ff.

    Google Scholar 

  281. Die Schutzrichtung des Organhandelsverbotes ist daher eine ganz andere, als die der Straftatbestände des Betäubungsmittelrechts, ausführlich hierzu Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 261–263; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 151 f.

    Google Scholar 

  282. Vgl. das BSG NZS 2004, S. 533.

    Google Scholar 

  283. BT-Dr. 13/4355, S. 29.

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  284. Kritisch auch Schroeder, Gegen die Spendenlösung bei der Organgabe, 1997, S. 266; Schroth, Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes, 1997, S. 1151 f.

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  285. König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 302; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 172.

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  286. Gutmann/ Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 14; Zillgens, Strafrechtliche Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 269 f.; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 175 f.; Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin: Medizinstrafrecht, 2001, S. 280.

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  287. Vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31.1.2001, L 10 VS 28/00, NWB1. 2001, S. 401 (408).

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  288. BSG NZS 2004, S. 533. Ebenso schon Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin: Medizinstrafrecht, 2001, S. 281; Gutmann/Schroth, Organlebendspende in Europa, 2002, S. 14.

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  289. Neft, Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, 2004, S. 521.

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  290. König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 176, sieht gerade darin ein Zeichen dafür, dass der Organhandelstatbestand zu weit geraten ist.

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  291. BSG NZS 2004, S. 533; Neft, Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, 2004, S. 521.

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  292. So etwa König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 301; ders., Strafbarer Organhandel, S. 160–163; Schroeder, Gegen die Spendenlösung bei der Organgabe, 1997, S. 266.

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  293. Höfling-Rixen, TPG, 2003, § 17 Rn. 11, 15 f.

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  294. BT-Dr. 13/4355, S. 15,29.

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  295. Insbesondere erfüllte eine kommerziell motivierte Organentnahme nicht die Sittenwidrigkeitsklausel des § 228 StGB, d.h. der Arzt konnte sich nicht gemäß §§ 223 ff. StGB strafbar machen. Zwar wurde die Einwilligungserklärung des Spenders als sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB eingestuft. Jedoch knüpft § 228 StGB allein an die sozialethische Bewertung der Tat — hier also die Organentnahme — an, denn die Vorschrift ist ausschließlich auf die Schutzaspekte der §§ 223 ff. StGB (körperliche Unversehrtheit) bezogen. Ihrem Sozialgehalt nach bleibt die freiwillige Organspende aber auch im Falle eines kommerziellen Hintergrundes eine grundsätzlich erwünschte Maßnahme der Heilhilfe, näher hierzu Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 112, 231 f.; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 63.

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  296. Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 244, 245; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 66–68.

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  297. Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 244; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 64 f.

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  298. So ausdrücklich das BSG NZS 2004, S. 533; ebenso schon das LSG Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 2001, S. 401 (408 f.).

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  299. Schroeder, Gegen die Spendenlösung bei der Organgabe, 1997, S. 266; Schroth, Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes, 1997, S. 1150; ders., Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 276; König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 294; ders., Strafbarer Organhandel, 1999, S. 129.

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  300. Insbesondere lässt er außer Acht, dass zwischen offener, aggressiver Kommerzialisierung einerseits und Konzepten eines angemessenen „rewarded gifting“ (belohnte Spende) andererseits erhebliche Unterschiede bestehen, Gutmann, Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten?, 1994, S. 114.

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  301. BT-Dr. 13/4355, S. 15,29.

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  302. König, Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 301; ders., Strafbarer Organhandel, 1999, S. 162 f.

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  303. BT-Dr. 13/4355, S. 29; vgl. auch Sasse, Zivil-und strafrechtliche Aspekte der Veräußerung von Organen, 1996, S. 93 ff. (insbesondere S. 96, 100, 102).

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  304. König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 112 f.; Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 131.

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  305. König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 115; ders., Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 294; Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 132; Schroth, Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes, 1997, S. 1150.

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  306. Zippelius, in: Bonner Kommentar zum GG, Bd. I, 2004, Art. 1 Abs. 1 u. 2, Rn. 39, 40; Dreier, in: Dreier, GG, Bd. I, 2000, Art. 1 Abs. 1 Rn. 152 ff., insbes. 154.

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  307. Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 133; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 114, 115. Auch Gutmann, Lebendspende von Organen — nur unter Verwandten, 1994, S. 114, stellt zu Recht fest, dass der eigentliche Organhandel, d.h. jede Beteiligung an kommerzieller Organvermittlung und an Zwischenhandel, verboten werden kann, ohne dass damit die völlig andere Frage entschieden werden müsste, ob der Einsatz finanzieller Mittel zur Ergänzung altruistischer Motive des Spenders zwangsläufig die Grenze zwischen Schenken und Verkaufen verwischt.

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  308. Wie § 10 TFG beweist, verbietet der Gesetzgeber es nicht, dass für die Blutspende ein Entgelt gezahlt wird. Vielmehr „soll“ die Spende unentgeltlich erfolgen, eine Aufwandsentschädigung darf gezahlt werden. Der Grundsatz der Unentgeltlichkeit basiert, so BT-Dr. 13/9594, S. 20, vor allem auf Sicherheitserwägungen, d.h. es sollen keine unerwünschten Spendewilligen angelockt werden.

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  309. König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 118; ders., Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 296.

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  310. Der Gesetzgeber nennt beispielhaft den Verkauf von Präparaten aus harter Hornhaut, Oberflächenhaut, Knochen oder Muskelhaut, BT-Dr. 13/4355, S. 30.

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  311. König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 146 f.; ders., Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 296.

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  312. Der Gesetzgeber wollte auch die Abgabe von Organen an die pharmazeutische Industrie zum Zweck der Herstellung von Arzneimitteln erfassen, schränkt die Strafbarkeit aber — wie gesagt — durch die Arzneimittelklausel wieder ein. Kritisch hierzu König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 198; ders., Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 298.

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  313. BT-Dr. 13/4355, S. 29.

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  314. BT-Dr. 13/4355, S. 29.

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  315. König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 149.

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  316. König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 150.

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  317. Schroth, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendspende, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 276.

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  318. Nach BT-Dr. 13/4355, S. 16, belaufen sich die eingesparten Kosten auf etwa 100.000 Euro jährlich.

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  319. Schroeder, Gegen die Spendenlösung bei der Organgabe, 1997, S. 266.

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  320. BT-Dr. 13/4355, S. 30.

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  321. Der Gesetzgeber rechnet den Nachteilsausgleich dagegen fehlerhaft der Entgeltklausel des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TPG zu. Das überzeugt nicht, weil die Entgeltklausel ihrem Wortlaut nach (d.h. aufgrund der beispielhaft aufgeführten Anwendungsfälle) auf ärztliche und sonstige Maßnahmen zugeschnitten ist, welche die Transplantation unterstützen, vgl. König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 157; ders., Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 300.

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  322. BT-Dr. 13/4355, S. 30.

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  323. König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 158, 159; ders., Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in: Roxin, Medizinstrafrecht, 2001, S. 300. Diese Tatbestandsreduktion muss, um nachvollziehbar zu bleiben, auch für andere Versicherungen gelten, die gegen die Spätfolgen von Organexplantationen abgeschlossen werden, wie z.B. die Risikolebensversicherung, denn es ist nicht einsehbar, warum der Spender sich selbst gegen etwaige Risiken absichern dürfen soll, nicht aber seine Angehörigen.

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  324. Auch im Vergleich mit der Prostitution und Pornographie fällt auf, dass die Kommerzialisierung des menschlichen Körpers im Transplantationswesen unangemessen rigoros verfolgt wird. Die Gefahr, dass Menschen zur Ware degradiert werden, ist im Bereich der Prostitution und Pornographie überaus groß. Dennoch kriminalisiert der Gesetzgeber nicht die Kommerzialisierung des Körpers an sich, sondern greift erst ein, wenn weitere Voraussetzungen hinzutreten, z.B. im Falle der Tier-oder Gewaltpornographie (§184 a StGB), der Kinderpornographie (§ 184 b StGB) oder der jugendgefährdenden Prostitution (§ 184 e StGB). Bedenkt man, dass die entwürdigende Instrumentalisierung im Prostitutions-und Pornographiebereich, die bis zu dieser Strafbarkeitsgrenze toleriert wird, vielfältiger und gravierender sein kann, als im Transplantationswesen, leuchtet nicht ein, warum bei der Organspende jeder gewinnorientierte Handlungsantrieb mit Strafe bedroht ist, ohne dass Abstufungen im Hinblick auf die konkrete Art des Vorgehens vorgenommen werden, näher König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 122.

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  325. Im Ergebnis ebenso Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand?, 2003, S. 134; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 121.

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  326. BT-Dr. 13/4355, S. 15.

    Google Scholar 

  327. Zillgens, Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, 2004, S. 265.

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  328. Kühn, Das neue deutsche Transplantationsgesetz, 1998, S. 458.

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  329. Im Ergebnis ebenso König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 126 f.

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  1. Dellbusch 284, 42277, Wuppertal

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  1. Wiltrud Christine Radau
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Radau, W.C. (2006). Lebendorganspende zu Transplantationszwecken. In: Die Biomedizinkonvention des Europarates. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-540-34476-6_5

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