Auszug
Mein Beitrag oszilliert zwischen zwei Polen und verfolgt zwei Ziele. Zum einen möchte er die Debatte um die Konstitutionalisierung Europas weiterführen: nicht auf Advokatenart durch mehr oder weniger listenreiche Winkelzüge, die den Verfassungsvertrag an den vielen derzeit im Wege liegenden Stolpersteinen vorbeileiten sollen, sondern rechtswissenschaftlich-konzeptionell und mit demokratietheoretischer Rückendeckung. Dieser Anspruch ist im Titel als These enthalten: Es komme darauf an, eine rechtliche Gestalt zu finden, die Europas Vielheit verfasst. Diese Problemsicht wird im dritten Abschnitt mit der Formel vom „supranationalen Kollisionsrecht als verfassungsrechtlicher Form“ eines „horizontalen Konstitutionalismus“ präzisiert.
Eine englische Version dieses Text ist als Working Paper zugänglich: „Working through ‘Bitter Experiences’ towards Constitutionalisation: A Critique of the Disregard for History in European Constitutional Theory“, with a comment by Dario Castiglione, EUI Working Paper Law 2005, http://cadmus.iue.it/dspace/handle/1814/3642. Die jetzige Fassung beruht auf einer Übersetzung von Carsten Hoppe, Florenz, dem ich dafür zu Dank verpflichtet bin, der mich aber auch auf viele klärungsbedürftige Fragen aufmerksam gemacht hat. So hat sich der ursprüngliche Text erheblich verändert.
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Literatur
B. Schlink, Vergangenheitsschuld und gegenwärtiges Recht, Frankfurt a.M. 2002, hier besonders: „Die Gegenwart der Vergangenheit“, 145–156.
J. Habermas, „Geschichtsbewußtsein und nationale Identität: Die Westorientierung der Bundesrepublik“, in: ders., Eine Art Schadensabwicklung, Frankfurt a.M. 1987, 162–179, 164.
G. Schwan, Politik und Schuld. Die zerstörerische Macht des Schweigens, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 2001.
K. Jarausch, Die Umkehr. Deutsche Wandlungen 1945–1995, München 2004.
München/Wien 2006.
J. Habermas/ J. Derrida, „Der 15. Februar oder: Was die Europäer verbindet“, in: J. Habermas, Der gespaltene Westen, Frankfurt a.M. 2004, 43–51, 51.
Vgl. T. Keiser, „Europeanization as a Challenge to Legal History“, 6 German Law Journal 2005, Heft 2 zugänglich unter http://www.germanlawjournal.com/. Glücklicherweise gibt es Gegenbeispiele oder doch Ansätze insbes. bei J.H.H. Weiler (s. schon „Tue Community System: The Dual Character of Supranationalism“, 1 Yearbook of European Law 1981, 267–306 und später: The Constitution of Europe, Cambridge 1999); M. Kaufmann, Europäische Integration und Demokratieprinzip, Baden-Baden 1997; A. von Bogdandy, „A Bird’s Eye View on the Science of European Law“, 6 European Law Journal 2000, 208–238; A. Somek, „Constitutional Erinnerungsarbeit: Ambivalence and Translation“, 6 German Law Journal 2005, Heft 2; U. Haltern, Europarecht und das Politische, Tübingen 2005; ders., „Europäische Verfassung und europäische Identität“, in: R. Elm (Hrsg.), Europäische Identität: Paradigmen und Methodenfragen, Baden-Baden 2002, 239–290, 252–261, und viel früher: H. Schneider, Rückblick für die Zukunft. Konzeptionelle Weichenstellungen für die Europäische Integration, Bonn 1986.
F. Hanschmann, „‘A Community of History’: A Problematic Concept and its Usage’, 6 German Law Journal 2005, Heft 8; „‘Geschichtsgemeinschaft’: Ein problematischer Begriff und seine Verwendung im staats-und Europarecht“, 5 Rechtsgeschichte 2004, 150–162.
J. Isensee, „Abschied der Demokratie vom Demos“, in: D. Schwab u.a. (Hrsg.), Staat, Kirche, Wissenschaft in einer pluralistischen Gesellschaft (Festschrift für Paul Mikat), Berlin 1989, 705–740.
P. Kirchhof, „Europäische Einigung und der Verfassungsstaat der Bundesrepublik Deutschland“, in: J. Isensee (Hrsg.), Europa als politische Idee und als rechtliche Form, Berlin 1993, 63–101.
Vgl. Die Hinweise bei Hanschmann (Fn. 11); im gleichen Sinne statt vieler B. Stråth, „Methodological and Substantive Remarks on Myth, Memory and History in the Construction of a European Community“, 6 German Law Journal 2005, Heft 2.
Vgl. W. Lipgens, A history of European integration, Oxford 1982.
Vgl. M. Mazower, Dark Continent. Europe’s Twentieth Century, London 1998.
„Die Überwölbung eines Ensembles von disparaten Nationalgeschichten bleibt ebenso unbefriedigend wie die teleologischen Anstrengung, das aufklärerische und liberal-demokratische Erbe Europas herauszustellen, oder das Bemühen, die gegenwärtigen Integrationsversuche in die Vergangenheit vor 1945 zurückzuprojizieren. Gerade weil Erkenntnissinteressen, Wertbezüge und nationale Perspektiven drastisch variieren, ist die Pluralität der interpretatorischen Ansätze zur europäischen Geschichte gänzlich unvermeidlich“, so K.H. Jarausch, „Zeitgeschichte zwischen Nation und Europa. Eine transnationale Herausforderung“, B 39 Aus Politik und Zeitgeschehen 2004, 3–10.
K. H. Jarausch, „A European Cultural Identity: Reality or Hope?“, University of North Carolina/Potsdam 2004, zugänglich unter http://www.unc.edu/depts/eucenter/disc/_fora98-9jarauschdisc9811.html.
Vgl. F. Larat, „Present-ing the Past: Political Narratives on European History and the Justification of EU Integration“, 6 German Law Journal 2005, Heft 2.
R. Koselleck, „Geschichte, Recht und Gerechtigkeit“, in: D. Simon (Hrsg.), Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages, Frankfurt a.M. 1987, 139–149, zitiert nach dem Wiederabdruck in ders., Zeitgeschichten. Studien zur Historik, Frankfurt a.M. 2000, 336–358.
Ebenda 349.
Ebenda 352.
„Fin-de-siècle Europe“, in: The Constitution of Europe (Fn. 10), subtil dazu Z. Bankowsi, „The Journey of the European Ideal“, in: A. Mortan/ J. Francis (Hrsg.), A Europe of Neighbours? Religious Social Thought and the Reschaping of a Pluralist Europe, Edinburgh 1999, 149–172.
Und selbst in „nationalen“, historisch informierten Europarechtsmonographien (wie der von M. Kaufmann, Europäische Integration und Demokratieprinzip, Baden-Baden 1997 oder zuletzt der von U. Haltern, Europarecht und das Politische, Tübingen 2005) ist dann immer wieder auffällig, wie unterschiedlich die verschiedenen Subdisziplinen der Rechtswissenschaft sich zu Europa verhalten — und wie wenig sie voneinander Notiz nehmen: der Ordo-Liberalismus, der vor allem in der Gründungsphase praktisch ungemein einflussreich war, wird von der öffentlich-rechtlich geprägten Europarechtswissenschaft gemeinhin übersehen oder, wenn es gut geht, in eine zu enge subdisziplinäre Ecke gestellt.
Dabei ist nun gerade der Konvent und sein Entwurf höchst intensiv beachtet worden; der Review-Essay von M. Hüttman, „Das Experiment einer europäischen Verfassung“, 28 Integration 2005, Heft 3, 262–267 stellt nicht weniger als 6 einschlägige deutschsprachige Bücher vor.
Der Konventsentwurf vom 18.7.2003 ist zugänglich unter http://european-convention.eu.int/bienvenue.asp?lang=DE. Die am 29.10.2004 unterzeichnete Fassung findet sich im ABl. C 310/2004, 1 vom 16 Dezember 2004. Zur Analyse der Präambel vgl. A. von Bogdandy, „Europäische Verfassung und europäische Identität“, 59 Juristen Zeitung 2004, 53–61, bes. 55 ff.; für eine Synopsis vgl. F. Larat (Fn. 19).
Oben J. Derrida, „Der 15. Februar oder: Was die Europäer verbindet“, in: J. Habermas, Der gespaltene Westen, Frankfurt a.M. 2004, 43–51 Fn. 6.
Oben Fn. 5, 933–996. Der Epilog von T. Judt, Postwar. A History of Europe since 1945, New York 2005, 803–831 ist zugänglich unter http://www.nybooks.com/articles/18298.
Oben Fn. 3.
Die Begründung muss von einer Auseinandersetzung mit der in all ihren Facetten nicht mehr darstellbaren Konstitutionalisierungsdebatte absehen. Bemerkt sei lediglich, dass sie die Differenzen zwischen demokratisch verfassten Staaten und der EU ernst nimmt und die Problematik der Verrechtlichung Europas nicht durch Nachbildungen staatlicher Vorbilder lösen will. Darin trifft sich der kollisionsrechtliche Denkansatz mit all jenen, die es — wie am beständigsten Dieter Grimm — ablehnen, den Verfassungsbegriff für die real existierende Union zu verwenden oder als Formel zur Integration und Demokratisierung Europas zu verwenden. Vgl. zuletzt D. Grimm, „Integration durch Verfassung“, 32 Leviathan 2004, 448–463; „Verfassung — Verfassungsvertrag — Vertrag über eine Verfassung“, in: O. Béaud/ I. Pernice u.a. (Hrsg.), L’Europe en voie de Constitution. Pour un bilan critique des travaux de la Convention, Brüssel 2004, 279–287.
Zuletzt C. Joerges, „‘Deliberative Political Processes’ Revisited: What Have we Learnt About the Legitimacy of Supranational Decision-Making“, 44 Journal of Common Market Studies 2006, Heft 4, 779–802; J. Neyer, „The Deliberative Turn in Integration Theory“, 13 Journal of European Public Policy 2006, Heft 5, 779–791.
Vgl. schon C. Joerges, „Taking the Law Seriously: On Political Science and the Role of Law in the Process of European Integration“, 2 European Law Journal 1996, 105–135; „The Impact of European Integration on Private Law: Reductionist Perceptions, True Conflicts and a New Constitutionalist Perspective“, 3 European Law Journal 1997, 378–406.
J. Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt a.M. 1992, 516 ff.
F.I. Michelman, Brennan and Democracy, Princeton, NJ 1999, 34.
R. Wiethölter, „Recht-Fertigungen eines Gesellschafts-Rechts“, in: C. Joerges/ G. Teubner (Hrsg.), Rechtsverfassungsrecht. Recht-Fertigung zwischen Privatrechtsdogmatik und Gesellschaftstheorie, Baden-Baden 2003, 13–24.
Vgl. schon C. Joerges, „Transnationale ‘deliberative Demokratie’ oder ‘deliberativer Suprantionalismus’? Anmerkungen zur Konzeptualisierung legitimen Regierens jenseits des Nationalstaats bei Rainer Schmalz-Bruns“, 7 Zeitschrift für Internationale Beziehungen 2000, 145–161.
Vgl. zu dieser Kategorie C. Schmidt, „Selective harmonisation: Vertical, horizontal, and diagonal conflicts: Diagonal competence conflicts between European competition law and national regulation: A conflict of laws reconstruction of the dispute on book price fixing“, 8 European Review of Private Law 2000, 155–172.
Um diese Behauptung genau zu belegen, müsste man weiter ausholen als dies hier möglich ist; vgl. exemplarisch C. Joerges, „Europarecht als ein Kollisionsrecht neuen Typs: Wie eine europäische unitas in pluralitate verfasst werden kann“, in: M. Führ/ R. Wahl/ P. von Wilmowsky (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltwissenschaft. Festschrift für Eckard Rehbinder, Berlin 2007, 719–747.
Vgl. R. Forst, „Toleration, justice and reason“, in: C. McKinnon/ D. Castiglione (Hrsg.), The Culture of Toleration in Diverse Societies: Reasonable Tolerance, Manchester 2003; J. Habermas, „Religion in der Öffentlichkeit. Kognitive Voraussetzungen für den ‘öffentlichen Vernunftgebrauch’ religiöser und säkularer Bürger“, in: ders., Zwischen Naturalismus und Religion, Frankfurt a.M. 2005, 119–154.
M. Weber, Rechtssoziologie (ediert von Johannes Winckelmann), 2. Aufl., Neuwied/Berlin 1967, 123–126; 329–343.
Vgl. W. Schluchter, Entscheidung für den sozialen Rechtsstaat: Herrmann Heller und die staatstheoretische Diskussion in der Weimarer Republik, 2. Aufl., Baden-Baden 1983; D. Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Herrmann Heller in Weimar, Oxford 1997.
F. A. von Hayek, The Road to Serfdom, Chicago 1944.
Das Thema ist neu belebt worden durch G. Aly, Hitler’s Volksstaat. Raub, Rassenkrieg und nationaler Sozialismus, Frankfurt a.M. 2005; zur Rezeption statt vieler M. Sorer, http://hsozkult.geschichtee.huberlin.de/rezensionen/2005-2-143. Die Kontroversen um die Triftigkeit von Alys Thesen müssen Historiker austragen. Die rechtstheoretischen und verfassungspolitischen Ambivalenzen „des Sozialen“ bleiben unstreitig.
Vgl. statt vieler F.W. Scharpf, „The European Social Model: Coping with Diversity“, 40 Journal of Common Market Studies 2002, 645–670.
Vgl. J. Falke, „Auf dem Weg zu einer europäischen sozialen Marktwirtschaft?“, in: U. Liebert/ J. Falke/ K. Packham/ D. Allnoch (Hrsg.), Verfassungsexperiment. Europa auf dem Weg zur transnationalen Demokratie?, Münster: 2003, 119–136.
D. Göler, Deliberation — Ein Zukunftsmodell europäischer Entscheidungsfindung? Analyse der Beratungen des Verfassungskonvents 2002–2003, Baden-Baden 2006 hat in seiner Rekonstruktion der Arbeiten des Konvents den Themenbereich „Soziales Europa“ bezeichnenderweise nicht behandelt.
C. Joerges/ F. Rödl, „The’ social Market Economy’ as Europe’s Social Model?“, in: L. Magnusson/ B. Stråth (Hrsg.), A European Social Citizenship? Preconditions for Future Policies in Historical Light, Brussels 2005, 125–158.
Art. III 53(5) in Abschnitt VII des Verfassungsvertrags Europäische Verfassung und europäische Identität“, 59 Juristen Zeitung 2004, 53–61 (Fn. 26).
A. Schäfer, Die neue Unverbindlichkeit. Wirtschaftspolitische Koordination in Europa, Frankfurt a.M./New York 2005, 170 ff.
Vgl. D. della Porta/ M. Caiani, „Quale Europa? Europeizzazione, identità e conflitti“, Bologna: 2005; J. Schild, „Ein Sieg der Angst — das gescheiterte französische Verfassungsreferendum“, 28 Integration 2006, Heft 3, 187–200.
Vgl. D. della Porta/ M. Caiani (Fn. 58).
J. Schild (Fn. 58) 199.
„Verfassungspatriotismus“. Rede bei der 25-Jahr-Feier der „Akademie für Politische Bildung“ in Tutzing am 29.6.1982, in: M.-L. Recker (Hrsg.), Politische Reden 1945–1990, Frankfurt a.M. 1999, 702 ff.
Zum historisch-politischen Kontext vgl. J.-W. Müller, Constitutional Patriotism, Princeton 2007.
Staatsbürgerschaft und nationale Identität, St. Gallen 1991 (=Faktizität und Geltung, Frankfurt a.M. 1992, 632–660).
Vgl. ders., Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik?, Frankfurt a.M. 2004, 124.
Vgl. zum Problemkreis G. Frankenberg, „Der lernende Souverän“, in: ders., Autorität und Integration. Zur Grammatik von Recht und Verfassung, Frankfurt a.M. 2003, 46–72.
Vgl. M. Kumm, „Thick Constitutional Patriotism and Political Liberalism: On the Role and Structure of European Legal History“; M. Mahlmann, „Constitutional Identity and the Politics of Homogeneity“, beide 6 German Law Journal 2005, Heft 2. Vgl. auch F.C. Mayer/J. Palmowski, „European Identities and the EU — The Ties that Bind the Peoples of Europe“, 42 Journal of Common Market Studies 2004, 573–598.
J. Habermas, „Vorpolitische Grundlagen des demokratischen Rechtsstaates?“, in: ders., Zwischen Naturalismus und Religion, Frankfurt a.M. 2005, 106–118, 111: „Entgegen einem verbreiteten Missverständnis heißt ‘Verfassungspatriotismus’, dass sich Bürger die Prinzipien ihrer Verfassung nicht allein in ihrem abstrakten Gehalt, sondern konkret aus dem Kontext ihrer jeweils eigenen nationalen Geschichte zu Eigen machen“.
„Kulturelle Gleichbehandlung — und die Grenzen des postmodernen Liberalismus“, Vorpolitische Grundlagen des demokratischen Rechtsstaates?“, in: J. Habermas, Zwischen Naturalismus und Religion, Frankfurt a.M. 2005 ebenda, 279–323, 306.
A.a.O. (Fn. 63), 650 f.
Vgl. B. Peters, „Public discourse, identity, and the problem of democratic legitimacy“, in: E.O. Eriksen (Hrsg.), Making the European Polity. Reflexive integration in the EU, London 2005, 84–124.
Vgl. K. Eder, „Zur Transformation nationalstaatlicher Öffentlichkeit in Europa. Von der Sprachgemeinschaft zur issuespezifischen Kommunikationsgemeinschaft“, Berliner Journal für Soziologie 2000, 167–184; K. Eder/C. Kantner, „Transnationale Resonanzstrukturen in Europa. Ein Kritik der Rede vom Öffentlichkeitsdefizit in Europa“, in: M. Bach (Hrsg.), Die Europäisierung nationaler Gesellschaften Wiesbaden: Westdeutscher Verlag 2000, 306–331; vgl. ferner H.-J. Trenz, „Einführung: Auf der Suche nach einer europäischen Öffentlichkeit“, in: A. Klein u.a. (Hrsg.), Bürgerschaft, Öffentlichkeit und Demokratie in Europa, Opladen 2003, 161–168.
Vgl. C. Joerges, „Der Europäisierungsprozess als Herausforderung des Privatrechts: Plädoyer für eine neue Rechts-Disziplin“, in: A. Furrer (Hrsg.), Europäisches Privatrecht im wissenschaftlichen Diskurs, Bern 2006, 133–188, zugänglich auch als ZERP Discussion Papers 1/2006, Bremen, unter http://www.zerp.unibremen.de/english/publikationen/diskussionspapiere.php3.
Vgl. Joerges C. Joerges, „Europarecht als ein Kollisionsrecht neuen Typs: Wie eine europäische unitas in pluralitate verfasst werden kann“, in: M. Führ R. Wahl P. von Wilmowsky (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltwissenschaft. Festschrift für Eckard Rehbinder, Berlin 2007, 719–747 (Fn. 41); vielfach ähnlich M. Amstutz, „Zwischenwelten. Zur Emergenz einer interlegalen Rechtsmethodik im europäischen Privatrecht“, in: C. Joerges/G. Teubner (Hrsg.), Rechtsverfassungsrecht, Recht-Fertigung zwischen Privatrechtsdogmatik und Gesellschaftstheorie, Baden-Baden 2003, 213–238.
Vgl. G. Schwan (Fn. 3).
P. de Greiff, „The Duty to Remember: the dead weight of the past, or the weight of the dead of the past?, Typoscript Princeton 2001.
J.-W. Müller, Constitutional Patriotism (Fn. 62).
T. Judt, Postwar (Fn. 29), 831.
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Joerges, C. (2008). Kollisionsrecht als Form der Konstitutionalisierung Europas nach „schmerzlichen Erfahrungen“: Zur Kritik der Geschichtsvergessenheit der Europarechtswissenschaft. In: Joerges, C., Mahlmann, M., Preuß, U.K. (eds) „Schmerzliche Erfahrungen der Vergangenheit“ und der Prozess der Konstitutionalisierung Europas. VS Verlag für Sozialwissenschaften. https://doi.org/10.1007/978-3-531-90989-9_2
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