Zusammenfassung
Mit der Entmythologisierung erledigt sich nicht die Frage, auf die der Mythos antworten sollte: die Frage nach der Legitimation der Verfassung. Sie richtet sich auf den letzten Grund ihrer Verbindlichkeit, damit auf die Rechtfertigung der staatlichen Herrschaftsordnung, die auf der Verfassung aufbaut, und der staatlichen Rechtsordnung, die in der Verfassung gipfelt. Dabei wird freilich nur die affirmative Funktion der Bezugnahme auf das Volk sichtbar. Die revolutionäre der Delegitimation bleibt ausgeblendet.
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Literatur
Zu Legitimität als Faktum und als normatives Kriterium Hasso Hofmann, Legitimität und Rechtsgeltung, 1977, S. 11 ff. (Nachw.)
Das ist die Perspektive der Legitimitäts-Typologie Max Webers (N 64), S. 159 ff.
Unterscheidung von Geltung und Wirksamkeit einer Norm o. A II 4.
Vgl. Hofmann (N 185), S. 11 (21). Typologie der Rechtfertigung des Staates aus einem letzten Prinzip, darunter auch die Rechtfertigung aus dem Anfangszustand: Josef Isensee, Staat, in: Staatslexikon (hg. von der Görres-Gesellschaft), Bd. 5, 71989, Sp. 133 (146 ff.).
Das gilt etwa für Hasso Hofmann, Legalität, Legitimität, in: Joachim Ritter/Karlfried Gründer (Hg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 5, 1980, Sp. 161 (163 f.). Begriffsgeschichte: Thomas Würtenberger, Die Legitimität staatlicher Herrschaft, 1973.
Smend (N 97), S. 150.
Beispiele oben B II.
So aber Ulrich Storost, Legitimität durch Erfolg?, in: Der Staat 30 (1991), S. 537 (542, 545 f.); Mahrenholz (N 19), S. 33; Wahl (N 89), S. 475 ff.
In diesem Sinne wird der Rekurs des Grundgesetzes auf das Volk als „schriftliche Lüge“ bezeichnet (Hans-Peter Schneider in: Der Spiegel, Heft 33/1990, S. 19; Wahl [N 89], S. 47); als „irreführende Formulierung“ (WAHL, aaO.); als „Lebenslüge“ (Michael Sachs, Das Grundgesetz im vereinten Deutschland, in: JuS 1991, S. 985 [990]). Zur Geburtsmakeltheorie im allgemeinen s. o. B V 2 b.
Richtungweisend Ossenbühl (N 88), S. 196 ff.
Vgl. etwa BVerfGE 83, 60 (71 ff.). Umfassende Darstellung Jestaedt (N 82), S. 265 ff., 301 ff. (Nachw.).
BVerfGE 49, 89 (125); 68, 1 (88, 109); 83, 60 (72). Literarische Vertreter der Auffassung: Ossenbühl (N 88), S. 196 ff.; Böckenförde (N 85), § 22 Rn. 15; Eberhard Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, in: HStR Bd. I, 1987, § 24 Rn. 52;
Albert Janssen, Über die Grenzen des legislativen Zugriffsrechts, 1990, S. 31, 230 ff. — Kritische Analyse: Jestaedt (N 82), S. 277 ff.
Die demokratische Legitimation (oder Legitimität) der Verfassung ist gängiger Topos der Staatsrechtslehre. Vgl. etwa Böckenförde (N 36), S. 9.
Exakte Unterscheidung der Bedeutungsebenen und dogmatische Kritik an der Verdoppelung des Legitimationsgebots: Jestaedt (N 82), S. 156 ff., 276 ff.
Dazu oben B V 2 b.
In Wahrheit ist die Ablösungsklausel seit der Wiedervereinigung praktisch obsolet. Dazu Isensee (N 44), § 166 Rn. 48 ff. (Nachw.).
Dazu oben C V 4 c.
Das Grundgesetz hat Doppelfunktion, indem es einmal die Verfassung des Bundes als Zentralstaat bildet, andererseits die gesamtstaatliche Verfassung, die für Bund und Länder gleichermaßen verbindlich ist, zumal in der Kompetenzhoheit darüber, die beiderseitigen Kompetenzen zu bestimmen. Dazu näher Isensee (N 169), § 98 Rn. 84, 227. Das verfassungstheoretische Raster entwickelt Kelsen (N 27), S. 208.
Allenfalls mag man hier in analogem Sinne von pouvoir constituant institué reden. Zu dem Begriff mit Nachw.: Stern (N 7), S. 152.
So aber Murswiek (N 7), S. 236 ff.; ders., Maastricht und der Pouvoir Constituant, in: Der Staat 32 (1993), S. 161 (171 f., 174 ff, 189).
Zum Begriff der Kompetenz Hans J. Wolff/Otto Bachof, Verwaltungsrecht, Bd. II, 41976, S. 9 f, 12 f.;
Markus Heintzen, Die Kategorie der Kompetenz im Bundesstaat, Habilitationsschrift, Bonn 1994, Typoskript, S. 119 ff. (Nachw).
So aber im Titel von Böckenfördes Schrift „Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts“ (N 36), S. 8 f.
Gegenansicht: Böckenförde (N 36), S. 8. S. auch o. N 86.
Zutreffend Hermann Huba, Das Grundgesetz als dauerhafte gesamtdeutsche Verfassung -Erinnerung an seine Legitimität, in: Der Staat 30 (1991), S. 367 ff.
Vgl. Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 21975.
Zur Anerkennungstheorie als Begründung der allgemeinen Rechtsgeltung: Radbruch (N 20), S. 176 ff.; Heinrich Henkel, Das Problem der Rechtsgeltung, in: Gedächtnisschrift für René Marcic, 1974, S. 63 (66 ff.); Hofmann (N 185), S. 32 ff.; ders., Gebot, Vertrag, Sitte, 1993, S. 30 ff.
Vgl. die Studie zum Selbstverständnis der Deutschen: Hans Joachim Arndt, Die Besiegten von 1945, 1978, S. 13 ff. Mit anderen Vorzeichen wird weiterhin über die poÜtische Lage der DDR-Deutschen bei der Übernahme des Grundgesetzes 1990 gestritten.
Vgl. BVerfGE 89, 155 (182 ff., 188 ff.); Paul Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration, in: HStR Bd. VII, 1992, § 183 Rn. 39 ff.
Zur Verfassung der Europäischen Union und ihren Rechtsquellen: Markus Heintzen, Hierarchisierungsprozesse innerhalb des Primärrechts der Europäischen Gemeinschaft, in: Europarecht 1994, S. 35 (39 ff.).
Bemerkenswert auch das französische Beispiel der Verfassungsschöpfung der IV. Republik im Jahre 1946, der „demokratischsten Ausübung des pouvoir constituant der europäischen Verfassungsgeschichte“: Klaus von Beyme, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes. Demokratische Doktrin und politische Wirklichkeit, 1968, S. 39 f. (Zitat S. 39).
So etwa Wahl (N 89), S. 478 ff.; Mahrenholz (N 19), S. 39 ff.; Schneider (N 19), § 158 Rn. 27 ff.
Nach von Beyme sind fast alle Verfassungen der Geschichte oligarchisch entstanden (N 213, S.8).
2“ S. o. C IV 2.
Dazu eindrucksvolle Belege von Beyme (N 213), S. 8 ff., 48 ff.
S. o. B III.
Dazu Hans Schneider, Fünf Jahre Grundgesetz, in: Njw 1954, S. 937 f.; Mußgnug (N 128), § 6 Rn. 100 ff.; H ANS Peter Ipsen, 40 Jahre Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, in: JöR N.F. 38 (1989), S. 1 (9 f.).
Kritisch: Isensee, Staatseinheit (N 92), S. 58.
„For the Legislator is he, not by whose authority the Lawes were first made, but by whose authority they now continue to be Lawes“ (Thomas Hobbes, Leviathan, London 1651, Part 2, Chap. 26, n. 5 [139], Reprint Oxford 1952, S. 206).
Kategorie Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 31914, S. 337 ff.
So in Auseinandersetzung mit Hans Kelsen: Henkel (N 210), S. 77.
Vgl. Hofmann (N 185), S. 31,47 ff., 53 ff.
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Isensee, J. (1995). Legitimation als Thema der Verfassungstheorie. In: Das Volk als Grund der Verfassung. Nordrhein-Westfälische Akademie der Wissenschaften. VS Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-322-98764-8_5
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Publisher Name: VS Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden
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