Zusammenfassung
Seit der Verfassungsstaat in die Geschichte eingetreten ist, seit der amerikanischen und der französischen Revolution am Ende des 18. Jahrhunderts, herrscht das demokratische Dogma, daß allein jene Verfassung ihren Namen verdiene, die aus dem Willen des Volkes hervorgegangen sei, und daß das Volk über die originäre und unverlierbare Potenz verfüge, die Verfassung hervorzubringen, ihr Inhalt und Geltung zu verschaffen, sie zu wahren oder aufzuheben. Diese Potenz ist die verfassunggebende Gewalt. Das Volk, und allein dieses, gilt als der wahre Verfassunggeber.
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Literatur
Zu den Prämissen des mittelalterlichen und des neuzeitlichen Staatsdenkens, deren Unvereinbarkeit im Widerstand der Päpste des 19. Jahrhunderts gegen die politische Moderne sichtbar wurde: Josef Isensee, Keine Freiheit für den Irrtum. Die Kritik der katholischen Kirche des 19. Jahrhunderts an den Menschenrechten als staatsphilosophisches Paradigma, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung LXXIII (1987), S. 296 (309 ff., 322 ff.).
Carl Schmitts zugespitzte Sentenz, daß alle prägnanten Begriffe der modernen Staatslehre säkularisierte theologische Begriffe seien (Politische Theologie, 21934, S. 49), findet jedenfalls hier Bestätigung, freilich mit dem Vorbehalt, daß die anstehenden Begriffe gerade nicht prägnant sind. — Zur Sakralisierung des Verfassungsgedankens in der französischen Revolution: Wolfgang Schmale, Entchristianisierung, Revolution und Verfassung, 1988, S. 13 f., 57 ff.
Egon Zweig, Die Lehre vom Pouvoir constituant, 1909, S. 3. Das Werk Egon Zweigs ist die klassische Darstellung der Genese der Lehre und ihrer Umsetzung durch die französische Revolution.
Zu Theorien dieser Art: Steiner (N 7), S. 67 ff.
Zur Lehre vom monarchischen Prinzip, die die verfassunggebende Gewalt den Landesfürsten zusprach, vgl. Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Bd. I, 21975, S. 318, 651 ff. Vgl. auch dens., ebd., Bd. III, 21973, S. 11 ff. — Ex-post-Sicht: Carl Schmitt (N 3), S. 80 f.; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes -Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts, 1986, S. 12 f.
Aufschlußreich die türkische Verfassung von 1982, die unter dem Einfluß einer Militärjunta zustande gekommen war. Der Staatsstreich, welcher der Verfassung vorausging, wird in der Präambel den türkischen Streitkräften zugerechnet, „die einen untrennbaren Bestandteil der türkischen Nation bilden“. Unter den Akteuren der Verfassunggebung wird auch der Nationale Sicherheitsrat genannt; er habe die Verfassung, welche die aus „legitimen Repräsentanten der Nation“ bestehende Beratende Versammlung vorbereitet habe, „in ihre endgültige Form gebracht“, in der sie von der „türkischen Nation“ angenommen, gebilligt und unmittelbar festgelegt worden sei. Dazu und zur Verfassunggebung in Portugal durch die Militärjunta von 1976: Peter Haberle, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes im Verfassungsstaat — eine vergleichende Textstufenanalyse, in: AöR 112 (1987), S. 54 (72 f., 77 f., 83).
Die Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik von 1949 sagt lapidar in ihrer Präambel, daß „sich das deutsche Volk diese Verfassung gegeben“ habe; die von 1974 spezifiziert, daß „sich das Volk der Deutschen Demokratischen Republik diese sozialistische Verfassung gegeben“ habe. Qualifikation der Verfassungssemantik im System des real existierenden Sozialismus: Georg Brunner, Das Staatsrecht der Deutschen Demokratischen Republik, in: HStR Bd. I, 1987, § 10 Rn. 12 ff.
Sicht des kommunistischen Rumänien: Joan Ceterchi/Joan Muraru, Le pouvoir constituant, in: Thomas Fleiner-Gerster (Hg.), Modern Constitution — Constitution Moderne, Freiburg/CH 1988, S. 73 ff.
Die Verfassung Irlands von 1937 bettet den Rekurs auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes („Wir, das Volk von Irland“) ein in das Bekenntnis zu Gott als dem Ursprung aller Autorität, in die Erinnerung an den Kampf um die nationale Unabhängigkeit und in die Proklamation von Staatszielen.
Präambel der Verfassung der Russischen Föderation von 1993: „Wir, das multinationale Volk der Russischen Föderation, vereint durch ein gemeinsames Schicksal auf unserem Boden, die Rechte und Freiheiten des Menschen, den Bürgerfrieden und das Einverständnis festigend, die historisch entstandene staatliche Einheit bewahrend, von den allgemein anerkannten Prinzipien der Gleichberechtigung und der Selbstbestimmung der Völker ausgehend, das Andenken an die Vorfahren ehrend, die uns die Liebe zum Vaterland, den leuchtenden Glauben an das Gute und die Gerechtigkeit weitergegeben haben, die Wiedergeburt der souveränen Staatlichkeit Rußlands durchführend und ihre demokratische Grundlage unverzichtbar machend, nach dem Wohlstand und dem Blühen Rußlands strebend, von der Verantwortung für die Heimat vor den gegenwärtigen und zukünftigen Generationen ausgehend, uns als Teil der Weltgesellschaft betrachtend, nehmen die Verfassung der russischen Föderation an.“ (Übersetzung Dagmar Mironowa)
Präambel der Verfassung der Türkischen Republik von 1961: „Die Türkische Nation ... nimmt diese von der Verfassunggebenden Versammlung der Türkischen Republik entworfene Verfassung an, verkündet sie und vertraut sie in der Überzeugung, daß ihre Hauptgarantie im Herzen und Willen der Bürger liegt, der wachsamen Obhut ihrer die Freiheit, die Gerechtigkeit und die Tugend liebenden Kinder an“ (Übersetzung: E. E. Hirsch in: Peter Cornelius Mayer-Tasch, Die Verfassungen der nicht-kommunistischen Staaten Europas, 21975, S. 728).
Präambel der Verfassung Japans von 1947: „Wir, das Japanische Volk, vertreten durch die ordnungsgemäß gewählten Abgeordneten des Reichstages ... erklären ausdrücklich, daß die Souveränität allein beim Volke ruht, und geben uns unabänderlich diese Verfassung“ (deutscher Text in: Günther Franz, Staatsverfassungen, 21964, S. 542 f.). Weiteres Material an Formeln aus Verfassungstexten bei Haberle (N 37), S. 71 ff.
Zur grundgesetzlichen Sicht der verfassunggebenden Gewalt vor der Wiedervereinigung: Steiner (N 7), S. 148 ff., 209 ff.; Murswiek (N 7), S. 23 ff., 56 ff., 101 ff. (Nachw.).
Zur Bedeutung des Art. 146 GG n. F.: Josef Isensee, Schlußbestimmung des Grundgesetzes: Artikel 146, in: HStR Bd. VII, 1992, § 166 Rn. 23 ff., 48 ff.
S. o. N 37 und 38.
Dazu Zweig (N 34), S. 6 ff., 29 ff., 63 ff.
Zitat: Zweig (N 34), S. VI. — Zweig zur historischen Rolle von Siéyès: „Das ,pouvoir constituant‘, von dessen Entdeckung sich Siéyès eine wissenschaftliche Epoche versprach, hat den Namen von Montesquieu, die Form — Abgrenzung gegenüber der ordentlichen Gesetzgebung und repräsentative Ausgestaltung — von den Amerikanern, den Inhalt aber von Rousseau empfangen“ (aaO., S. 137).
„Alle öffentlichen Gewalten leiten sich unterschiedlos vom Gemeinwillen ab; alle kommen vom Volk, das heißt, von der Nation. Diese beiden Ausdrücke müssen synonym sein“ (Emmanuel Joseph Siéyès, Préliminaire de la Constitution. Reconnaissance et exposition raisonées des Droits de Phommes et des citoyens, Paris 1789, zitiert deutsche Ausgabe: Siéyès, Politische Schriften 1788–1790, hg. von Eberhard Schmitt und Rolf Reichard, 1975, S. 239 [252]). — Zur streitigen Auslegung der Begriffe Volk und Nation: Walter Leisner, Volk und Nation als Rechtsbegriffe der französischen Revolution (1964), in: ders., Staat, 1994, S. 150 ff.
Emmanuel Joseph Siéyès, Qu’est-ce que le tiers état? (Zitiert nach der deutschen Ausgabe: Was ist der dritte Stand?, in: ders., Politische Schriften [N 48], S. 117 [164 ff.]).
Siéyès (N 48), S. 251.
Siéyès (N 48), S. 250.
Siéyès (N 49), S. 167.
Siéyès (N 49), S. 169. Dazu Walter Leisner, Verfassunggebung und Verfassungskontrolle in Frankreich und Deutschland, (ungedr.) Diss. München 1957, S. 149 ff.
Siéyès (N 49), S. 168 f.
Siéyès (N 48), S. 250.
Zur Repräsentation bei Siéyès: Zweig (N 34), S. 132 f.; Leisner (N 53), S. 76 ff.
Hasso Hofmann, Repräsentation, 1974, S. 406 ff.
Art. 28 Constitution de la République Française (1793 juin 24).
Siéyès (N 48), S. 250.
Siéyès (N 48), S. 250.
Dazu mit Nachw. Zweig (N 34), S. 1.
Zur „Verfassung“ des ancien régime: Zweig (N 34), S. 142 ff. — Zur Vieldeutigkeit von Verfassung s. u. C. V.
Vor dieser historischen Folie entwickelt Carl Schmitt sein dezisionistisches Konzept der verfassunggebenden Gewalt (N 3, S. 75 ff.).
Max Webers Typen legitimer Herrschaft: der rationale, der traditionale, der charismatische. Dazu Ders., Wirtschaft und Gesellschaft (11922), Studienausgabe (hg. von Johannes Winkelmann), 1. Hbb. 1956, S. 159 ff.
So die fundamentale Kritik Friedrich Julius Stahls an Siévès‘ Lehre (Die Philosophie des Rechts, 2. Bd./2. Abt., 51876, S. 532).
Zur Delegitimation des Grundgesetzes durch die Geburtsmakeltheorie unten V 2 b.
Zu den Facetten dieses Topos: Josef Isensee, Verfassungsrecht als „politisches Recht“, in: HStR Bd. VII, 1992, § 162 Rn. 5 ff., 29 ff., 68 ff. (Nachw.).
So Böckenförde (N 36), S. 9; Martin Heckel, Die Legitimation des Grundgesetzes durch das deutsche Volk, in: HStR Bd. VIII, 1994, § 197 Rn. 46.
So Schneider (N 19), § 158 Rn. 3.
So Böckenförde (N 36), S. 9.
Böckenförde (N 36), S. 9.
Häberle (N 37), S. 84 ff.
Zur verfassungspolitischen Funktion: Gerd Roellecke, Verfassungsgebende Gewalt als Ideologie, in: JZ 1992, S. 929 (934); Schneider (N 19), § 158 Rn. 4. Vgl. auch Haberle (N 37), S. 89 ff.
Vgl. Kirchhof (N 7), § 19 Rn. 17; Roellecke (N 73), S. 933 f. — Zum Vorrang der Verfassung: Ulrich Scheuner, Die rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts (1973), in: ders., Staatstheorie und Staatsrecht, 1978, S. 633 (642 f., 651, 653); ders., Die Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in: Christian Starck (Hg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. II, 1976, S. 1 (40); Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung, in: Der Staat 20 (1981), S. 485 ff.; ders., Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1866, in: HStR Bd. 1,1987, § 1 Rn. 35 ff.
Vgl. etwa Martin Kriele, Das demokratische Prinzip im Grundgesetz, in: VVDStRL 29 (1971), S. 46 (59).
Zu den formellen und materiellen Kautelen der Verfassungsänderung: Kirchhof (N 7), § 19 Rn. 34 ff., 47 ff. (Nachw.); Badura (N 7), § 160 Rn. 18 ff.
S. o. A II 3.
Exemplarisch: Kriele (N 75), S. 59; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 21984, S. 143 ff., Bd. II, 1980, S. 4 ff., 22 ff. und passim; Brun-Otto Bryde in: Ingo von Münch (Hg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 3, 21983, Art. 79 Rn. 3; Kirchhof (N 7), § 19 Rn. 15.
Schmitt (N 3), S. 20 ff., 44 ff., 75 ff. Dazu Hasso Hofmann, Legitimität gegen Legalität, 1964, S. 124 ff., 131 ff.; Steiner (N 7), S. 216 ff.; Reinhard Mußgnug, Carl Schmitts verfassungsrechtliches Werk und sein Fortwirken im Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: Helmut Quaritsch (Hg.), Complexio Oppositorum, 1988, S. 517 ff.
Bei einer Ortsbestimmung der gegenwärtigen Positionen zum pouvoir constituant sind die Gipfel der Weimarer Verfassungstheorie als trigonometrische Punkte hilfreich: die Reine Rechtslehre Hans Kelsens, der Dezisionismus Carl Schmitts und die Integrationslehre Rudolf Smends. Die beiden ersten Sichtweisen ergänzen sich heute mehr oder weniger im Normativismus. Kelsen bringt die juridische Sicht der Verfassung ein, ihren normativen Vorrang, die Adäquanz der Verfassungsgerichtsbarkeit, Schmitt die verschärfte Unterscheidung von Verfassunggebung und Verfassungsrevision, die Deutung der („positiven“) Verfassung als Grundentscheidung, die materiellen Grenzen einer Verfassungsänderung. Dagegen besteht eigentliche Polarität zwischen diesen komplementären Sichtweisen und der Integrationslehre Smends. Die Polarität erweist sich als fruchtbar für dogmatische Anstöße zu Kritik, Ausgleich, Entwicklung der Verfassungstheorie und der Verfassungsdogmatik.
So etwa Steiner (N 7), S. 209 ff., 220 ff.; Murswiek (N 7), S. 162 ff. (mit verfassungspolitischer Kritik an der Regelung). Anders aber Bryde (N 78), der nach förmlicher Änderung des Art. 79 GG auch die legale Schaffung einer neuen Verfassung für möglich hält (Art. 79 Rn. 3, 44).
So Steiner (N 7), S. 209 ff.; Kriele (N 75), S. 59; ders., Einführung in die Staatslehre, 21980, S. 113 ff., 224 ff.; Kirchhof (N 7), § 19 Rn. 15, 34 ff.; Wilhelm Henke, Das Ende der Revolution und die verfassunggebende Gewalt des Volkes, in: Der Staat 31 (1992), S. 265 (268 ff.); Roellecke (N 73), S. 933 f.; Matthias Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialver-waltung, 1993, S. 157 f.
So Steiner (7), S. 225; Böckenförde (N 36), S. 18 ff.
So Kirchhof (N 7), § 19 Rn. 12. Ähnlich Roellecke (N 73), S. 933 f.
Ernst-Wolfgang Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: HStR Bd. 1,1987, § 22 Rn. 7. Ähnlich Walter Leisner, Betrachtungen zur Verfassungsauslegung (1961), in: ders., Staat, 1994, S. 191 (218 f. — „tatsächliche creatio continua“ durch Auslegung); Heckel (N 68), § 197 Rn. 51 ff. (Volk als der „permanente Verfassungsträger“). Anders Kriele, Einführung (N 82), S. 113 ff., 224 ff.
So Böckenförde (N 36), S. 8 unter Berufung auf Wilhelm Henke, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes in Lehre und Wirklichkeit, in: Der Staat 7 (1968), S. 165 (171), aber, jedenfalls aus der nachträglichen Sicht Henkes, wohl nicht zu Recht (N 82, S. 288 f.).
Titel und These von Böckenfördes Schrift, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes — Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts, 1986, S. 8 f. und passim.
So zur Eigenständigkeit der Verwaltung Fritz Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, S. 196 ff. Dazu kritisch: Jestaedt (N 82), S. 276 ff. Näher u. E II 2.
Vertreter etwa Dieter Grimm, Das Risiko Demokratie. Ein Plädoyer für einen neuen Parlamentarischen Rat, in: Die Zeit vom 10.8.1990, Nr. 33, S. 34; Ulrich Storost, Das Ende der Übergangszeit, in: Der Staat 29 (1990), S. 321 (325); Rainer Wahl, Die Verfassungsfrage nach dem Beitritt, in: Staatswissenschaften und Staatspraxis 1990, S. 468 (476); Mahrenholz (N 19), S. 28 ff.; Schneider (N 19), § 158 Rn. 37; Hans Herbert V. Arnim, Staat ohne Diener, 41993, S. 36 ff.; Jochen Abraham Frowein, Die Entwicklung der Rechtslage Deutschlands von 1945 bis zur Wiedervereinigung 1990, in: Ernst Benda/Werner Maihofer/Hans-Jochen Vogel (Hg.), Handbuch des Verfassungsrechts, 21994, S. 19 (34). — Kritik: Isensee (N 44), § 166 Rn. 32 ff. (Lit.).
Repräsentativ: Ulrich Scheuner, Art. 146 GG und das Problem der verfassunggebenden Gewalt (1953), in: Hanns Kurz (Hg.), Volkssouveränität und Staatssouveränität, 1970, S. 288 (289 ff.); Murswiek (N 7), S. 144, 160 f.
Murswiek (N 7), S. 144, 160 f.
Dazu mit Nachw.: Josef Isensee, Verfassungsrechtliche Wege zur deutschen Einheit, in: ZParl 1990, S. 309 (312 ff.); ders., Staatseinheit und Verfassungskontinuität, in: VVDStRL 49 (1990), S. 39 (48 ff.)
Nachweis zu der Kontroverse: Schneider (N 19), § 158 Rn. 38 f.; Isensee (N 44), § 166 Rn. 23 ff., 48 ff.
Nachw. o. N 89.
So im Ergebnis Storost (N 89), S. 329; Wahl (N 89), S. 479; Ewald wiederin, Die Verfas-sunggebung im wiedervereinigten Deutschland, in: AöR 117 (1992), S. 410 (431 ff.).
Das Exempel eines verfahrensrechtlich anspruchslosen Verfassungsreferendums lieferte Guatemala am 30. Januar 1994. 69 Prozent der Teilnehmer stimmten für die Verfassungsreform, die der Präsident vorgeschlagen hatte. Doch 84 Prozent der Stimmberechtigten blieben der Abstimmung fern (Quelle: General-Anzeiger vom 1.2.1994, S. 4).
Diktum bei Carl Schmitt, Das Problem der Legalität (1950), in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze, 1958, S. 440 (446).
Grundlegend Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (1928), in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, 21968, S. 119 ff.
Zu der Unterscheidung oben A II 4.
So zur „Verfassunggebung im weiteren Sinne“: Peter Haberle, Verfassungsinterpretation und Verfassunggebung, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht N. F. 97 (1978), S. 1 (16 und passim). Die These (freilich relativiert durch eine Antithese) findet sich zuvor schon bei Walter Leisner, Imperium in fieri (1969), in: ders., Staat, 1994, S. 247 (264 f.).
Haberle (N 99), S. 1 ff.
Peter Haberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, in: JZ 1975, S. 297 ff. -Zur Theorie der „offenen“ Verfassung im Sinne Häberles: Isensee (N 67), § 162 Rn. 48 (Nachw.). — Zur Deutung des Bundesverfassungsgerichts als Verfassunggeber: Otto Depenheuer, Der Wortlaut als Grenze, 1988, S. 50 f.
Zu den Problemen: Brun-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982; Kirchhof (N 7), § 19 Rn. 46; Badura (N 7), § 160 Rn. 13 ff.;
Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 191993, Rn. 39 f., 46 ff., 77; ders., Verfassung und Verfassungsrecht, in: Ernst Benda/Werner Maihofer/Hans-Jochen Vogel (Hg.), Handbuch des Verfassungsrechts, 21994, S. 3 (11 f.); Ernst-Wolfgang Böckenförde, Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, in: Festschrift für Peter Lerche, 1993, S. 3 ff.
Als Gefahr gesehen von Haberle (N 99), S. 45 ff.
Haberle (N 99), S. 33.
Zum „,inhaltlichen und prozessualen Minimum‘ als ,Grenze‘ der Verfassunggebung des Volkes“: Haberle (N 37), S. 86 ff.
Peter Haberle, Zeit und Verfassung, in: ZfP 1975, S. 111 ff.; ders. (N 99), S. 1 ff.; ders., Erziehungsziele und Orientierungswerte im Verfassungsstaat, 1981, S. 40 ff.; ders., Zeit und Verfassungskultur, in: Anton Peisl/Armin Mohler (Hg.), Die Zeit, 1983, S. 289 (318 ff.).
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Isensee, J. (1995). Rekurs auf den Willen des Volkes. In: Das Volk als Grund der Verfassung. Nordrhein-Westfälische Akademie der Wissenschaften. VS Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-322-98764-8_2
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