Zusammenfassung
Der Text birgt die Sache der Verfassung, und er bildet die Sache. Diese gilt es nun, näher zu betrachten. „Verfassung“ meint hier vornehmlich die Verfassungsurkunde, die seit dem 18. Jahrhundert üblicherweise in der Form des Gesetzes ergeht. Alter ist die Form des Vertrages. Diese ist durch das Gesetz nicht völlig abgelöst worden, sondern nur abgedrängt. Doch zunächst sei sie vernachlässigt.
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Literatur
Als im Jahre 1948 die drei westlichen Besatzungsmächte die Entstehung eines westdeutschen Teilstaates beschlossen und ihm gemäß des ersten der drei Frankfurter Dokumente vom 1. Juli 1948 eine „Verfassung“ zudachten, versuchten die Ministerpräsidenten die Bedeutung der staatlichen Neuorganisation herunterzuspielen und ihren provisorischen Charakter dadurch zu signalisieren, daß sie nicht eine „Verfassung“, sondern nur ein „Grundgesetz“, nicht eine „Verfassunggebende Versammlung“, sondern nur einen „Parlamentarischen Rat“ akzeptierten. (Entstehungsgeschichte, [N 27], S. 16 ff.; Mußgnug [N 28], § 6 Rn. 25 f., 27 ff.). Die Namensvorgabe senkte nicht das Selbstbewußtsein des Parlamentarischen Rates, und es führte nicht zur Schaffung eines „Grundgesetzes“ unterhalb des Normalniveaus einer Verfassung. Im Gegenteil: Das Grundgesetz qualifiziert sich selbst als Verfassung, wenn es von „verfassunggebender Gewalt“ spricht, von „verfassungsmäßiger Ordnung“, von „Verfassungswidrigkeit“, „Verfassungsschutz“, „Verfassungsstreitigkeiten“, „Bundesverfassungsgericht“ und wenn es den Ländern „Verfassungen“ zuerkennt (Wortregister: Bauer/]estaedt [N 39], S. 475). Die Länder der Bundesrepublik Deutschland weisen ihre Staatsqualität aus dadurch, daß sie „Verfassungen“ haben. Schleswig-Holstein scherte insoweit aus und gab seiner Verfassung von 1949 den Namen „Landessatzung“. Seit 1990 betrachtet es sich allerdings als „Gliedstaat“ und nimmt nunmehr den Begriff „Verfassung“ in Anspruch (vgl. Josef Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, in: HStR Bd. IV, Heidelberg 1990, § 98 Rn. 78 ff.).
Aufschlußreich ist der Gebrauch des Wortes Grundgesetz als Synonym für Verfassung in dem von Carl von Rotteck und Carl Welcker herausgegebenen Staats-Lexikon (1. Aufl. Altona 1834–1843): etwa in der „Allgemeinen enzyklopädischen Übersicht“ der Herausgeber (I. Bd., 1834), S. 1 (32); Carl Welcker in dem Artikel „Charte“ (III. Bd., 1836), S. 402 (414); ders., „Deutsche Staatsgeschichte ... deutsche Kaiser und deutsche Grundgesetze“ (IV Bd., 1837), S. 281 ff.; ders., „Staatsverfassung“ (XV Bd., 1843), S. 21 (31); ders., „Gesetz ... Arten der Gesetze, insbesondere auch der Grundgesetze oder Verfassungen ... “ (VI. Bd., 1838), S. 726 (727); Beck, „Staatsanstalten“ (XV Bd., 1843), S. 678 („Staatsgrundgesetz“). Übersicht über die Bedeutung von „lex fundamentalis“ und seiner Eindeutschung (seit dem 17. Jahrhundert) als „Grundgesetz“: Schmitt (N 31), S. 42, 48. Vgl. auch Gerald Stourzh, Staatsformenlehre und Fundamentalgesetze, in: Rudolf Vierhaus (Hg.), Herrschaftsverträge, Wahlkapitulationen, Fundamentalgesetze, Göttingen 1977, S. 294 ff. (bes. S. 313 ff.); Heinz Mohn-baupt, Die Lehre von der „lex fundamentalis“ und die Hausgesetzgebung europäischer Dynastien, in: Johannes Kunisch (Hg.), Der dynastische Fürstenstaat, Berlin 1982, S. 3 ff. Auf-schlußreich der Artikel „Grundgesetz“, in: Jacob Grimm/Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch. 4. Bd., I. Abteilung, 6. Teil, Leipzig 1935, Sp. 817 ff. Hinweise auch bei Walter Pauly, Verfassung, in: Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte (hg. von Adalbert Erler und Ekkehard Kaufmann), 5. Bd., Berlin 1998, Sp. 698 (700 f.).
Das heute herrschende Verständnis der Verfassung im materiellen Sinne geht zurück auf Werner Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zürich 1945, S. 39 ff., 59 ff., 152 ff.
Emmanuel Joseph Siéyès, Qu’est-ce que le tiers état? Paris 1789 (dt. Ausgabe: Was ist der dritte Stand?, in: ders., Politische Schriften 1788–1790, hg. von Eberhard Schmitt und Rolf Reichard, Darmstadt und Neuwied 1975, S. 117 [S. 168 f.]).
Karl Loewenstein unterscheidet zwischen „originären“ und „abgeleiteten“ Verfassungen, den seltenen Neuschöpfungen und den üblichen Anpassungen (Verfassungslehre, Tübingen 21969, S. 144 f.).
Einfache Gesetze ohne besondere Dignität können aufgrund ihrer Thematik materielle Verfassungsgesetze sein, so die „Basic Laws“ des Staates Israel, der an sich über kein Verfassungsgesetz im materiellen Sinne verfügt. Dazu Horst Dreier, 40 Jahre Israel — Staat ohne Verfassung?, in: Universitas 1988, S. 1288 (1295 ff.).
Emer de Vattel, Le Droit des Gens ou Principes de la loi naturelle (1758), Ausgabe Paris 1820, Livre I, Chapitre III, § 27 (S. 31).
Emmanuel Joseph Siéyès, Préliminaire de la constitution. Reconnaissance et exposition raisonée des droits de l’homme et du citoyen, Lu les 20 & 21 Juillet 1789, au Comité de Constitution. Deutsch: Einleitung zur Verfassung, in: ders., Politische Schriften 1788–1790, Darmstadt -Neuwied 1975, S. 239 (250).
„Die abstrakte Möglichkeit, daß eine Rechtsordnung für eine neu entstehende Staatsgewalt ohne eine schriftliche Verfassungsurkunde geschaffen werde, ist zuzugeben; daß dies bei der Errichtung eines Bundesstaates jemals vorgekommen ist oder vorkommen kann, ist zu bestrei-ten; bei der Errichtung des Norddt. Bundes und des D. Reiches war dies nicht der Fall“ (Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Bd., Tübingen 51911, S. 34 Anm. 1). — Zum besonderen Verfassungsbedarf des Bundesstaates Josef Isensée, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, in: HStR Bd. IV, Heidelberg 1990, § 98 Rn. 5 f., 9 ff., passim.
Näher Josef Isensee, Staat und Verfassung, in: HStR Bd. I, Heidelberg 21995, § 13 Rn. 26 ff. (Nachw.).
Für Hans Reisen, der Staatsfunktion aufgehen läßt in Rechterzeugungsfunktion, handelt es sich um die „Verfassung im positivrechtlichen Sinne“, die entsteht, wenn der höchste Gesetzgeber Normen setzt, die die Gesetzgebung selbst regeln. Doch dieser voraus, noch eine Normstufe höher, liegt die hypothetische Grundnorm, welche die Einheit der Rechtsordnung in ihrer Selbstbewegung begründet, „Indem diese allererst ein das Recht erzeugendes Organ einsetzt, bildet sie die Verfassung in einem rechtslogischen Sinne. “ Auf dieser beruhe der erste, noch durch keine positivrechtliche (gesatzte) Norm bestimmte Akt der Gesetzgebung. In der Grundnorm ruhe auch die Identität des Staates (Allgemeine Staatslehre, Berlin u.a. 11925, S. 249). Vgl. auch ders., Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates, in ders./Adolf Julius Merkel/Alfred Verdroß, Die Wiener rechtstheoretische Schule, Wien u.a. 1968, S. 1625 (1650 ff.).
In diese Lücke tritt das staatstheoretische Konstrukt der verfassunggebenden Gewalt des Volkes ein. Das Verfassungsgesetz mag sich darauf berufen, wie das Grundgesetz in seiner Präambel. Damit aber gewinnt es nicht seinerseits positivrechtliche Geltung. Dazu Isensee (N 13), S. 21 ff., 68 ff., 74 ff., 86 ff.
Zum Tatbestand der Verfassungsänderung (Verfassungsrevision) im Unterschied zu dem der originären Verfassunggebung und zu Änderungsklauseln der Verfassungsgesetze: Schmitt (N 31), S. 101 ff.; Udo Steiner, Verfassunggebung und verfassunggebende Gewalt, Berlin 1966, S. 173 ff.; Dietrich Murswiek, Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1978, S. 163 ff., 221 ff.;Jestaedt (N 39), S. 1 ff. (Nachw.).
Zur Symbiose Klaus Stern, Die Verbindung von Verfassungsidee und Grundrechtsidee zur modernen Verfassung, in: Festschrift für Kurt Eichenberger, Basel/Frankfurt a. M. 1982, S. 197 (202 ff.).
Die Unterscheidung zwischen Verfassung und Verfassungsgesetz macht Epoche durch Schmitt (N 31), S. 11 ff., 99 ff., passim. Der Sache nach befindet sie sich bereits bei Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Bd., Tübingen 51911, S. 34 Anm. 1.
Dazu: Böckenförde, Eigenart des Staatsrechts (N 30), S. 318 f.; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, München 21984, S. 10 f.; ders., Staatsrecht und Verfassungsrecht in ihrer Wechselbezüglichkeit (1988), in: ders., Der Staat des Grundgesetzes, Köln u.a. 1992, S. 133 (148); Brun-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, S. 59 ff., 75 ff.; Isensee (N 78), § 13 Rn. 140 f.
Die Wandlungen der deutschen Reichsverfassung (1895), in: ders., Lebenserinnerungen, Abhandlungen, Beiträge und Reden (1866–1918), Leipzig 1980, S. 574. Doch der These der Kodifikation wird mehr als ein Körnchen Salz beigegeben. Im Vorwort zur ersten Auflage seines Werkes „Das Staatsrecht des Deutschen Reiches“ weist Laband auf den „inneren, unauflöslichen Zusammenhang des Verfassungsrechts mit den übrigen Gebieten der Rechtswissenschaft“ hin und darauf, „daß ein erheblicher Teil des Staatsrechts nicht in der Verfassung, sondern in dem Strafgesetzbuch seinen Ausdruck gefunden hat“ (zitiert nach der 4. Auflage des 1. Bandes, Tübingen 1901, S. VI). Zum Zusammenhang der Verfassungsgesetzgebung mit dem Kodifikationsgedanken Hasso Hofmann, Zur Idee des Staatsgrundgesetzes, in: ders., Recht — Politik — Verfassung, Frankfurt a. M. 1986, S. 261 (280 ff.).
Dazu eingehend Wolfgang Knies, Das Grundgesetz — kein Kodex des Staatsrechts, in: Detlef Merten/Waldemar Schreckenberger (Hg.), Kodifikation gestern und heute, Berlin 1995, S. 221 ff. (Nachw.). Zu der Streitfrage, ob das Grundgesetz als Kodifikation bezeichnet werden darf, auch Bryde (N 62), S. 68 ff.
Kägi (N71), S. 59 ff.
Kritik Kägi (N 71), S. 59 f. Die Heterogenität der Normen der Weimarer Reichsverfassung wird analysiert von Schmitt (N 31), S. 28 ff.
So Art. 57 Abs. 3 des Entwurfes einer Bundesverfassung, den Max Imboden gemeinsam mit Studenten erstellte. (Max Imboden, Die Bundesverfassung — wie sie sein könnte, 1949, in: ders., Staat und Recht, Basel und Stuttgart 1971, S. 219 [236]). Imboden begründete die Notwendigkeit einer Totalrevision damit, die Bundesverfassung sei mit jeder Novelle „detaillierter und gesprächiger“ geworden, die „wirkliche Verfassung“ drohe in der Menge des verfassungsfremden Stoffes zu ersticken (ebd., S. 219). Vgl. auch ders., Verfassungsrevision der Bundesverfassung (1968), ebd., S. 323 ff. Zu dem 1965 eingeleiteten, am Ende gescheiterten Vorhaben der Totalrevision: Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Schlußbericht der Arbeitsgruppe (Bd. VI), Bern 1973; Totalrevision der Bundesverfassung — zur Diskussion gestellt, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht 97 (1978), Hbb. I, S. 225 ff.; Kurt Eichenberger, Der Entwurf 1977 für eine neue schweizerische Bundesverfassung, in: ZaöR 40 (1980), S. 477 ff. Dazu Böckenförde (N 63), S. 580 ff.; Peter Häberle, Neuere Verfassungen und Verfassungsvorhaben in der Schweiz, insbesondere auf kantonaler Ebene, in: JöR n.E 34 (1985), S. 303 ff. Seit 1987 arbeitete die Schweiz an der redaktionellen Bereinigung ihrer Bundesverfassung („Nachführung“), die am 18. April 1999 durch Referendum sanktioniert wurde. Dazu unten G mit Anm. 140–142. Zum Duktus der Schweizerischen Bundesverfassung Peter Saladin, Bemerkungen zu Struktur und Stil der Schweizerischen Bundesverfassung, in: Recueil des travaux suisses présentés au IXe Congrès international de droit comparé, Basel 1976, S. 218 ff.; allgemein Kurt Eichenberger, Sinn und Bedeutung einer Verfassung, in Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 110 (1991), Hbb. II, S. 143 (149 ff.).
Zum Rahmencharakter der Verfassung: Isensée (N 40), § 162 Rn. 43 ff., 49 ff. (Nachw.); Huba (N 40), S. 100 ff.; Knies (N 86), S. 227; Kurt Eichenberger, Sinn und Bedeutung einer Verfassung, in: Referate zum 125. Schweizerischen Juristentag, Basel 1991, S. 143 (232 ff.). Nur in wenigen Regelungsbereichen, zumal dem der obersten Staatsorgane, ist die Verfassung abschließend. Dazu JosefIsensée, Vorbehalt der Verfassung, in FS für Walter Leisner, Berlin 1999, S. 359 ff. (Nachw.).
Zur „Allbezüglichkeit“ der Verfassung Alexander Hollerbach, Ideologie und Verfassung, in: Werner Maihofer (Hg.), Ideologie und Recht, Frankfurt a. M. 1969, S. 37 (51 f.).
Näher mit Nachw. Josef Isensee, Grundrechtsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen an die Grundrechtsausübung, in: HStR Bd. V, Heidelberg 1992, § 115 Rn. 102 ff., 136 ff.
Zum Urkundlichkeits- oder Inkorporationsgebot des Art. 79 Abs. 1 S. 1 GG: Jestaedt (N 39), S. 7 ff. (Nachw.).
Zu diesem Problem Christian Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, Heidelberg 1972.
Historische Genese des Vorranges: Ulrich Scheuner, Die rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts (1973), in: ders., Staatstheorie und Staatsrecht, Gesammelte Schriften, hg. von Joseph Listl und Wolfgang Rüfner, Berlin 1978, S. 633 ff. (642 f., 651, 653); ders., Die Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit im 19. und im 20. Jahrhundert, in: Bundesverfassungsrecht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, hg. von Christian Starck, 1. Bd., Tübingen 1976, S. 1 (40); Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung, in: Der Staat 20 (1981), S. 485 ff.; ders., Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1866, in: HStR Bd. I, Heidelberg 21995, § 1 Rn. 35 ff. Hofmann (N 85), S. 286 ff.
Zu diesem Problem: Leisner, Gesetzmäßigkeit (N 21), S. 276 ff. ders., Verfassungsmäßigkeit der Gesetze (N 17); Nierhaus (N 21), S. 74 ff.; Lerche (N 21), § 121 Rn. 11 ff., 24 ff., 37 ff.
Das Grundgesetz fordert eine entsprechende Sicherung auch von den Verfassungen der Länder ein, als notwendigen Bestandteil der Verfassungshomogenität aller Glieder des Bundesstaates (Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG). Bayern blieb nach herrschender Judikatur (BayVerfGHE 2, 181) hinter diesem Homogenitätsstandard zurück, weil es die Verfassungsänderung durch Volksentscheid zuließ, der, ohne Quorum und ohne qualifizierte Mehrheit, den gleichen Regeln folgte wie der Entscheid über das einfache Gesetz, so daß, gegen den Willen des Landtages, im Jahre 1995 ein Plebiszit mit den Stimmen von 21%, im Jahre 1998 von 27% der Abstimmungsberechtigten zu Änderungen der Verfassung führte. Dazu Josef Isensee, Verfassungsreferendum mit einfacher Mehrheit, Heidelberg 1999, S. 39 ff. Durch eine Kehre seiner Rechtsprechung akzeptierte der Bayerische Verfassungsgerichtshof schließlich, nach einem halben Jahrhundert, ein ungeschriebenes Abstimmungquorum, mit ihm die Bedingung der Möglichkeit von Stabilität und Vorrang der Verfassung (E v. 17.9.1999).
Dazu Paul Kirchhof, Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten, in: HStR Bd. I, Heidelberg 21995, § 19 Rn. 31 ff., 47 ff., 66 ff.
Schmitt (N 31), S. 20 ff. („positiver“ Verfassungsbegriff), S. 102 ff. (Grenzen der Verfassungsänderung).
Constitution de la République Française vom 24. Juni 1793, Art. 28 Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
Zum Ausschluß von „Verfassungsdurchbrechungen“ Jestaedt (N 39), S. 7 ff.
Skeptisch gegenüber diesem Postulat Kelsen, Die Lehre von den drei Gewalten (N 79), S. 1657 f. Die Einzigkeit der Rechtsquelle des Verfassungsrechts darf nicht mit einer Kodifikation verwechselt werden. Dazu Knies (N 86), S. 221 ff.
Überblick über die Österreichische Verfassungsentwicklung Christian Neschwara, Zur Entwicklung des Verfassungsrechts nach 1918, in: Herbert Schambeck (Hg.), Parlamentarismus und öffentliches Recht in Österreich, 1. Teilband, Berlin 1993, S. 83 ff. Typologie der Quellen des formellen Bundesverfassungsrechts in Österreich: Ludwig K. Adamovich/Bernd-Christian Funk/Gerhart Holzinger, Österreichisches Staatsrecht, Wien — New York 1997, S. 6, 43 ff.
Studie des Instituts für Öffentliches Recht und Politikwissenschaft der Universität Innsbruck, gemäß dem Bericht von Hans R. Klecatsky, Bundesverfassungsgericht, in: Herbert Schambeck (Hg.), Das österreichische Bundesverfassungsgesetz und seine Entwicklung, Berlin 1980, S. 83 (96 f.). — Robert Walter stellt 273 Bestimmungen des Bundesverfassungsgerichts fest, die außerhalb des Bundes-Verfassungsgesetzes von 1929 stehen, Stichtag 31.12.1992 (Walter, Überlegungen zu einer Neukodifikation des Österreichischen Bundesverfassungsrechts, Wien 1994, Anlage 5, S. 203 ff.).
Richard Novak und Bernd Wieser (Zur Neukodifikation des Österreichischen Bundesverfassungsrechts, Wien 1994, S. 12 ff.) zählen in der Spanne zwischen 1983 bis 1992:
Novellen zum B-VG, 12 spezielle Bundesverfassungsgesetze, 245 Verfassungsbestimmungen in einfachen Bundesgesetzen,
verfassungsändernde Bestimmungen in Vereinbarungen zwischen Bund und Ländern gemäß Art. 15a B-VG,
zur Gänze ändernde Staatsverträge und
verfassungsändernde Bestimmungen zu Staatsverträgen.
Die Auskunft erhielt Verf. vom Vizepräsidenten des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs Prof. Dr. Karl Korinek über das Ergebnis der Recherchen seiner Mitarbeiterin Frau Magister Martin.
Kritische Bestandsaufnahmen: Klecatsky (N 104), S. 94ff. („äußere Ruinenhaftigkeit“); Herbert Schambeck, Zum Begriff der Verfassung im formellen und materiellen Sinn aus österreichischer Sicht, in FS für Hans R. Klecatsky, Wien 1990, S. 247 (248 fL). Novak/Wieser (N 105), S. 11 f.
Näher Isensee (N 40), § 162 Rn. 53 ff.
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Isensee, J. (1999). Thematik und Normqualität des Verfassungsgesetzes. In: Vom Stil der Verfassung. Eine typologische Studie zu Sprache, Thematik und Sinn des Verfassungsgesetzes. Nordrhein-Westfälische Akademie der Wissenschaften, vol G 361. VS Verlag für Sozialwissenschaften. https://doi.org/10.1007/978-3-322-88223-3_4
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