Zusammenfassung
Es ist eine Binsenwahrheit, daß das BGB von heute nicht mehr dasselbe ist wie am 1. 1. 1900, da es in Kraft gesetzt wurde, obwohl sein Wortlaut in den entscheidenden Teilen unverändert geblieben ist (1). Es führt den Richter heute zu anderen Entscheidungen als vor 70 Jahren (2). Allerdings ist das Recht, wie es sich (auch) in der Auslegung von Gesetzen manifestiert, keine bloße Emanation des Zeitgeistes, sondern Gesetze, namentlich solche vom Rang des BGB, prägen und bestimmen auch ihrerseits den Gang der gesellschaftlichen Entwicklung.
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Anmerkungen
Dölle, Das bürgerliche Gesetzbuch in der Gegenwart (1950), S. 18.
Vgl. einstweilen Wieacker, Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben 1960, Bd. 2, S. 11 ff.; L. Raiser, JZ 1961, S. 471 ff. Isele AcP 150 (1949), S. 1 ff.; die Literatur hierzu ist nahezu unübersehbar.
Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. (1967), S. 468 ff.
A.a.O., S. 473. Pandekten: Sammlg. des röm. Rechts im Corpus juris.
Zu Windscheid, s. Erik Wolf, Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4. Aufl. (1963), S. 591 ff.
Vgl. etwa Schubert, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz-und Eigentumsübertragung (1966), S. 33, 39; Wieacker, a.a.O., S. 473.
Die gängige Unterscheidung des privaten vom öffentlichen Recht stellt auf die Gleichordnung der Rechtsgenossen im Gegensatz zum Unterordnungsverhältnis gegenüber dem Staat ab.
Dagegen waren die »Germanisten« an den Vorarbeiten zum BGB aus verschiedenen Gründen deutlich weniger beteiligt (vgl. dazu Dernburg, Die allgemeinen Lehren des deutschen bürgerlichen Rechts, 3. Aufl. [ 1906 ], S. 6, Anm. 4), und Gmür, Das schweizerische ZGB, vgl. mit dem BGB, S. 25.
Isele, AcP 150 (1949), S. 6.
Wieacker, a.a.O.
Boehmer, Einführung in das bürgerliche Recht, 2. Aufl. (1965), S. 78.
Zum preußischen ALR und seinem Verfasser Svarez s. Erik Wolf, a.a.O., S. 424 ff. Für den Vergleich zum BGB Wieacker, a.a.O., S. 477 ff.
Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 333/4. Die modernere Einstellung, die dem Richter »denkenden Gehorsam» (Heck) befiehlt, setzte wohl auch ein höher qualifiziertes Richter-und Beamtentum voraus, als es damals noch weithin vorhanden war (dazu s. auch Döhring, Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500 [1953], S. 35 ff., 50 ff.). Außerdem drängte die zunehmende Komplexität der Wirklichkeit zur freieren Stellung des Richters (vgl. Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 40 f.).
Dazu s. Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. 2 (1951), S. 160, 166 f.; Wieacker, a.a.O., S. 475.
Boehmer, Einführung, S. 79 f.
Dazu allgemein Dölle, Vom Stil der Rechtssprache (1949); zum Vergleich mit anderen Kodifikationen Boehmer, a.a.O., S. 81.
Dazu vgl. Erik Wolf, a.a.O., S. 453 ff., 459 f.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 325, 327 ff.
Boehmer, Einführung, S. 78 ff.; vgl. auch Michaelis, Göttinger Festschrift für das OLG Celle (1961), S. 117 ff.
Rechtssoziologie (2. Aufl. 1967) §§ 5 u. 8 und passim.
Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft (1952), S. 8; Boehmer, Einführung, S. 83.
Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 478.
Wieacker, Sozialmodell, S. 6 ff.
Vgl. die Geschichte der Lex Lasker im Reichstag (1873).
Vgl. Wieacker, Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution, in: Juristen-Jahrbuch, 9. Bd. (1968/69), S. 2.
Das wirtschaftliche Problem im letzten Viertel des Jahrhunderts war vielmehr der Geldmangel und die Deflation (vgl. etwa Rosenberg, Große Depression und Bismarckzeit [1967]).
Wieacker, a.a.O., S. 3.
Vgl. Isele, AcP 150 (1949), S. 2 ff.
Dazu vgl. Born, Der soziale und wirtschaftliche Strukturwandel Deutschlands, in: Wehler, Moderne Deutsche Sozialgeschichte, S. 293 ff.
Das ist uns heute selbstverständlich, während andere, frühere Auffassungen das — überkommene und unwandelbare — Recht stärker als jeder Gesellschaft vorgegebenes betrachten.
Dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 377 f., 403 ff., 411 f., m. Nachw.
Wieacker, Pandektenwissenschaft, S. 4.
Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 462 f.
Wieacker, Pandektenwissenschaft, S. 5.
Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jh. (1958), S. 46 ff., 101 ff.; Wieacker, Pandektenwissenschaft, S. 10.
Zu Savignys Gesetzgebungstätigkeit vgl. Scsnder, SZ Germ. Abt. 80 (1963), S. 293 ff., m. Nachw.
Bähr, Anerkennung als Verpflichtungsgrund (1855), Vorrede; zitiert nach Wieacker, Pandektenwissenschaft, S. 10, Note 21.
System des heutigen römischen Rechts I (1839), S. 54; dazu Wieacker, Pandektenwissenschaft, S. B.
Die Aufgabe der Rechtswissenschaft (1884), in: Gesammelte Reden und Abhandlungen (1904), S. 101; dazu Flume, Richter und Gesetz (1967), S. 17 ff.
Savigny, a.a.O., und S. 331 ff.
Metaphysik der Sitten, Teil 1, Einleitung § B a.E.
A.a.O., § C.
Vgl. Kant, a.a.O., und Teil 2, Einleitung II, I, X und unten im Text bei Note 54.
Wieacker, Sozialmodell, S. 6.
A.a.O., besonders S. 331.
Vgl. Savigny, a.a.O., S. 353, und § 305, 903, 1, 1937 BGB.
Wieacker, Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, in: 100 Jahre deutsches Rechtsleben 1960, Bd. 2, S. 9.
Wieacker, Sozialmodell, S. 6, und Pandektenwissenschaft, S. 6 ff., m. Nachw.
Vgl. Metaphysik der Sitten, Teil 1, Einleitung III, und Teil 2, Einleitung X, und öfter; dazu auch Moritz, Kants Einteilung der Imperative (1960), S. 84 Note 108, und 86 ff.
Boehmer, Einführung, S. 83.
Wieacker, Sozialmodell, S. 10 f., und Privatrechtsgeschichte, S. 478 ff.
So die berühmte Sentenz von Anatole France, in: Le Lys rouge, Kapitel VII 1.
Vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 470.
Zu O. v. Gierke vgl. Erik Wolf, a.a.O., S. 669 ff.
Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 15.
A.a.O., S. 16.
A.a.O., S. 17 und passim.
A.a.O., S. 19.
A.a.O., S. 28 f.
Vgl. etwa a.a.O., S. 32 f., und öfter.
So Wieacker, Sozialmodell, S. 14.
Das BGB und die besitzlosen Klassen, S. 2 ff.
Aa.O., S. 15.
A.a.O., S. 16 f.
A.a.O., S. 19.
Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 34.
Wieacker, Sozialmodell, S. 18 ff., und Privatrechtsgeschichte, S. 514 ff.
Dazu Dölle, Familienrecht, Bd. 1 (1964), S. 26 ff.
Vgl. Isele, AcP 150 (1950), S. 1 ff.; Dölle, Das bürgerliche Gesetzbuch in der Gegenwart (1950).
Vgl. den Bericht der Kommission zur Vorbereitung einer Reform des Zivilprozeßrechts von 1961.
So der Titel der programmatischen Schrift Savignys gegen Thibaut, beides neu Darmstadt 1959 ( Hrsg. Stern).
Max Weber, Rechtssoziologie (2. Aufl. 1967), §§ 3, 5 und 8 und passim, S. 209 ff., 261 ff., 329 ff.
Forsthof f, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaats, in: Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit (1968), S. 174 ff. Zum folgenden vgl. auch vor allem Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (2. Aufl. 1969), S. 218 ff.; Stein, Das private Wissen des Richters, S. 40 f.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 433 ff., 476 f; u. Gründer u. Bewahrer (1959), S. 18 ff., 38 ff.
Wieacker, Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben (1960), Bd. II, S. 8 f.
Wieacker, Sozialmodell,S. 1, Privatrechtsgeschichte, S. 485 f.
Dazu Boehmer, Grundlagen II, 1, S. 123 ff. und 160 ff.
Boehmer, a.a.O., S. 123; zur Methode der Begriffsjurisprudenz vgl. auch die heitere Schrift von R. v. Ihering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz.
Vgl. etwa Bergbohm, Jurisprudenz und Philosophie (1892).
Vgl. etwa die durchaus noch bekannte berühmte Justizaffäre des Müllers Arnold unter Friedrich dem Großen in Preußen. Hier hatte der König — im übrigen durchaus zu Unrecht — den Verdacht, seine Gerichte hätten willkürlich zugunsten des adligen Prozeßgegners des Müllers Arnold entschieden. Als die Richter auch gegenüber dem zornigen Eingreifen des Königs standhaft blieben, sprach dieser selbst das Urteil über die Richter seines obersten Gerichters: Einjährige Festungshaft, Dienstentlassung und Schadensersatz für den Müller. Der Vorgang ist im übrigen zu Recht als eine preußische Justizkatastrophe bezeichnet worden. (Vgl. etwa Fritz Werner, Zur Geschichte des Kammergerichts in Berlin, in: Recht und Gericht in unserer Zeit, 1971, S. 6 f.)
Dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 579, und namentlich Boehmer, Festschr. für Dölle (1963), II, S. 1 ff.
Wieacker nennt sie nicht ohne Grund einen Rechtspietismus (a.a.O., S. 581, Note 57).
Dazu Wieacker, a.a.O., S. 562 ff.
Wieacker, a.a.O., S. 569; vgl. auch Leo Strauss, Naturrecht und Geschichte (1956).
Diese sog. objektive Auslegungsmethode als solche ist älter. Die Erforschung eines objektiven, vernünftigen Sinnes des Gesetzes ist Erbe einer Anschauung, die das Recht als Selbstwert mit transzendentalem Einschlag versteht.
Vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB, Bd. 2 (1899), S. 14 f. und 521 f.; Daraus ergibt sich auch, daß die Väter des Gesetzes dieser später so zentralen Bestimmung nur verhältnismäßig geringe Bedeutung beigemessen haben. Die Bestimmung geht im wesentlichen auf die Erwägung zurück, daß eine konkrete Normierung der möglichen Nebenpflichten praktisch nicht zu machen sei.
Vgl. das Gesetz zur Aufwertung von Hypotheken und anderen Ansprüchen, vom 6. Juli 1925.
Vgl. hierzu den Beitrag von M. Rehbinder in diesem Bande.
Vgl. Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl. 1963.
Vgl. dazu namentlich Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 15. Aufl. 1959, § 101, S. 577 ff.
BGHZ 26, 349 ff.; kritisch dazu Esser, Schuldrecht Bd. 2, 4. Aufl. 1971, S. 463 (§ 113 I ).
JZ 1968, 697 ff., mit Anmerkung von Neumann-Duesberg.
RGZ 154, 161 ff.
Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 527.
Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 (1957), S. 15 f. und passim.
Zu diesem naturgemäß äußerst streitigen und vielschichtigen Problem s. etwa Staudinger-Weber, Kommentar zum BGB, Anm 4 A 110 ff. zu § 242, und Wieacker, a.a.O.
Vgl. Wieacaer, Privatrechtsgeschichte, S. 250 f.
Und auch für diese gelten häufig besondere Bestimmungen, etwa für Anwälte in der Bundesrechtsanwaltsordnung und in der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung.
Kodifikationen finden sich namentlich im Arbeitsgerichtsgesetz, Tarifvertragsgesetz, das vor allem mit der Möglichkeit der allgemein verbindlichen Erklärung der Tarifverträge gesetzesersetzende Funktion gibt, und im Betriebsverfassungsgesetz.
Vgl. Grundstüdisverkehrsgesetz v. 1961 und die Höfeordnungen.
Vgl. hierzu Wieacker, a.a.O., S. 331 f., und Sozialmodell, S. 14.
Vgl. Wieacker, a.a.O., S. 545 ff.
Vgl. die Darstellung bei Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht (1970), S. 48 ff.
So vor allem J. Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage (1925), S. 151, 213, 246 und passim.
Vgl. etwa spätere Vorstellungen, die den Prozeß als Rechtsschutzeinrichtung nicht primär für den einzelnen sehen, sondern ihm diesen nur sekundär, soweit nämlich dieser Rechtsschutz für die Volksgemeinschaft nötig sei, geben wollen. (Vgl. die Bemerkung des an sich durchaus nicht übermäßig »braunen« de Boor, die Auflockerung des Zivilprozesses [ 1933 ], S. 35; dazu Goldschmidt, a.a.O., S. 292, und Henckel, a.a.O., S. 50.)
Sauer, Allgemeine Prozeßrechtslehre (1951), S. 2, 18, 19; Pawlowski, ZZP 80 (1967), S. 368.
Pawlowski, a.a.O., S. 358, 371 ff.
Dazu und zum folgenden vgl. Henckel, a.a.O., S. 56 ff.
OLG Celle, NJW 1964, 1527.
Fechner, JZ 1969, 353; Deubner, BB 1969, 547.
Deubner, a.a.O.
Seetzen, ZRP 1971, 36.
Fechner, a.a.O.; Baur, JZ 1972, 75 ff. mit Nachw., und die oben genannten.
Vgl. etwa Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 3. Aufl. 1878, S. 328, 562 ff.
Vgl. Seetzen, a.a.O., und schon Wetzell, a.a.O., S. 565.
Vgl. etwa die Beispiele bei Gro/3feld, Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär (1968), S. 262 ff. 302 ff.
Baur, JZ 1972, S. 77 f. Zum ganzen sehr lesenswert Redeker NJW 1973, 1153 ff.
Vgl. Kip, Das sog. Mündlichkeitsprinzip (1952).
Vgl. zuletzt etwa H. E. Henke, ZZP 83 (1970), S. 125 ff.
Vgl. dazu z. B. Stein-Jonas-Pohle, Kommentar zur ZPO. 19. Aufl. (1966 ff.), Einleitung.
Henckel, Vom Gerechtigkeitswert verfahrensrechtlicher Normen (1966), S. 13.
Zum folgenden vgl. Spohr, Die richterliche Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) im Zivilprozeßrecht (Diss. 1969 ).
Hierzu Henke, a.a.O., S. 24.
Bei der Ehescheidung wird das Verbot der Konventionalscheidung freilich in der Praxis fast ganz unterlaufen, weil Parteien und Gericht sie im Grunde wollen: Die Gerichte glauben den Parteien entgegen § 617 ZPO, wenn sie übereinstimmend einen Scheidungsgrund behaupten.
Vgl. Hahn-Stegemann, Die gesamten Materialien zur Zivilprozeßordnung, I. Abt., 2. Aufl. 1881, S. 215.
In der amtlichen Begründung zur Novelle von 1909. Näher s. Spohr, a.a.O., S. 29.
Dazu Spohr, a.a.O., S. 51 ff., 201 ff.
Radbruch, Der Mensch im Recht, S. 14.
Brüggemann, Judex statutor, judex investigator (1970), S. 68.
Vgl. die Nachweise bei Spohr, a.a.O., S. 207.
Vgl. Lent, ZAkDR 3 (1936), S. 21; de Boor, Auflockerung des Zivilprozesses (1939), S. 35.
Vgl. den Bericht 1961, S. 153 f.
Vgl. Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 10. Aufl. (1969), § 163, S. 853 ff. krit. Gaul, die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts (1956).
RGZ 158, 379; vgl. BGHZ 58, 237 ff.
Forsthoff, Begriff und Wesen des Sozialstaates, in: Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit (1968), S. 165 ff.
Forsthoff, a.a.O., S. 178 f.
Hesse, a.a.O., S. 574 ff.
BVerfGE 1, 105.
Vgl. dazu Leisner, Grundrechte und Privatrecht (1960), S. 170 ff. m. Nachwort.
Hierzu und zum folgenden vgl. L. Raiser, JZ 1961, S. 471 ff. m. Nachw., und Enneccerus-Nipperdey, a.a.O., § 15 II 2, S. 81 ff. m. Nachw.
Vgl. zu diesen Zusammenhängen auch F. Werner, Wandelt sich die Funktion des Rechts im soialen Rechtsstaat, in: Recht und Gericht in unserer Zeit (1971), S. 264, 266 und öfter.
L. Raiser, a.a.O.
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Spellenberg, U. (1973). Vom liberalen zum sozialen Privatrecht?. In: Rehbinder, M. (eds) Recht im sozialen Rechtsstaat. Kritik, vol 5. VS Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-322-88217-2_2
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