Zusammenfassung
Staatliche Gesetze stellen sich heute nicht nur dem Sozialwissenschaftler1 sondern selbst dem Juristen immer mehr als Mittel zur „Steuerung“ des Gemeinwesens dar2. Gleichzeitig häufen sich aber auch die Klagen über „schlechte Gesetzgebung“. Hinweise auf Fehler des Gesetzgebers sind an der Tagesordnung3. So spricht selbst der „Palandt“ bei der Kommentierung des neuen §611 a BGB von einem „neuen Höhepunkt des Gesetzgebungsdilettantismus“4. Dem entspricht es, daß neuerdings Soziologen überhaupt bezweifeln, daß sich das Gesetz unter den heutigen Bedingungen zur Steuerung der Gesellschaft eigne, weil die einzelnen Teilsysteme der Gesellschaft für den Gesetzgeber „undurchdringlich“ geworden seien5. Man müsse daher die Steuerung durch das Gesetz durch eine „gesellschaftliche Selbststeuerung“ ersetzen. Es besteht daher Anlaß, die Ursachen dieses Unbehagens an der Gesetzgebung genauer zu analysieren.
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Anmerkungen
Vgl. u.a. H. Albert, Traktat über rationale Praxis, Tübingen 1978, S. 75 ff; K. A. Ziegert, Jahrb. für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Bd. 9 (1983), S. 266 ff; W.Görlitz, Jahrb. für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Bd. 9 (1983), S. 77 ff.
Vgl. u.a. B. Rüthers, Allgemeiner Teil des BGB, 5. Aufl. München 1984, § 2, Rz 13 ff.: „Das Privatrecht als Steuerungsmittel“; E. Schmidt, Zivilrechtlicher Grundkurs für Studienanfänger, 2. Aufl., Kronberg 1977, A I 1, S. 3. Man fordert daher konsequent vielfach den „politisch bewußten Richter als Ersatzgesetzgeber“, vgl. Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bd. 23, S. 292 ff, 3 19); dazu Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, Heidelberg, Karlsruhe 1981 Rz 71 ff, 396 und 582 ff.
Vgl. Pawlowski, Zu den Ursachen normativer Fehlleistungen, in: E. Mock (Hrsg), Rechtswissenschaft und Gesetzgebung (im Druck), mit Nachweisen.
Palandt-Putzo, Kommentar zum BGB, 42. Aufl. München 1982, § 611a, 1, dazu Pawlowski, „Normative Fehlleistungen“ (FN 3).
G. Teubner, H. Willke, Kontext und Autonomie; gesellschaftliche Selbststeuerung, Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1984, S. 4 ff.
Vgl. Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 618; zu vergleichbaren technischen Ungereimtheiten vgl. Methodenlehre, Rz 547 ff (zum Versäumnisurteil in schriftlichen Verfahren); „normative Fehlleistungen“ (FN 3) (zu den zivilrechtlichen Verbandsklagen).
Sog. „Rechtslücken“;vgl. Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 620.
Weil wir auch sonst bei der schuldhaften Verletzung von Vertragspflichten einen Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses anerkennen.
Denn es spricht nichts dafür, demjenigen, der einen Vertrag (die Ehe) u.U. selbst scheitern läßt, so zu stellen, als ob dieser Vertrag nicht gescheitert wäre. Dies hat besonders A. Dieckmann, Juristenzeitung, 1977, S. 81 ff, 161 ff. herausgearbeitet; vgl. auch Pawlowski, Die „bürgerliche Ehe“ als Organisation, Heidelberg, Hamburg 1983, S. 51 f. Die Rechtsprechung versucht daher auch, diese Regelungen mit Hilfe der „Härteklauseln“ zu korrigieren, vgl. Pawlowski a.a.O.
Dazu Pawlowski, Wissenschaftliche Forschung und gesellschaftliche Verantwortung, in: Festschrift zur 75-Jahr-Feier der Universität Mannheim, 1982, S. 19 ff.
Die Sachverständigenkommission zur Verfassungsrevision spricht bei Verfassungsbestimmungen in dieser Hinsicht von einer „appellativen Wirkung“ der Verfassung und weist darauf hin, daß diese die Regelungswirkung der Verfassung verdunkeln könne
vgl. Staatszielbestimmungen, Verfassungsaufträge. Bericht der Sachverständigenkommission, hrsg. v. BIM und BJM, Bonn 1983, Rz 32 ff; Pawlowski, Bürgerliche Ehe (FN 9), S. 43 ff.
Gesetze, ihre Vorbereitung, Abfassung und Prüfung, Baden-Baden 1983; vgl. auch H. Hill, Einführung in die Gesetzgebungslehre, Heidelberg 1982
Dazu meine Beiträge „Juristische Methodenlehre und Ethik“ in: E. v. Heyen (Hrsg), „Der normative Wandel des Politischen“, Berlin 1984; „normative Fehlleistungen“ (FN 3); „Wissenschaftliche Forschung und gesellschaftliche Verantwortung“ (FN 10); „Probleme der Durchsetzung des Privatrechts“ in: Irle u.a., Die Durchsetzung des Rechts, Symposium der Mannheimer Fakultät für Rechtswissenschaft, Mannheim, Wien, Zürich 1984, S. 23 ff.
Darauf beruht z.B. die verfehlte Regelung des § 630 ZPO oder des Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren (vgl. oben FN 6). Denn man kann ersichtlich von Abgeordneten nicht erwarten, daß sie derartige „technische Fehler“ korrigieren.
Die nicht selten zu inhaltslosen „Formelkompromissen“ führt. Ein gutes Beispiel bietet hier § 1579 Ziff 4 BGB;dazu Pawlowski, „normative Fehlleistungen“ (FN 3).
Vgl. dazu die Beispiele „agitatorischer Gesetzgebung“ bei Pawlowski, „normative Fehlleistungen“ (FN 3) und die Ausführungen in „Wissenschaftliche Forschung und gesellschaftliche Verantwortung“ (FN 10), S. 19 ff.
So könnte man z.B. die Koordination zwischen Bundestag und Bundesrat durch eine bessere Ausstattung des Vermittlungsausschusses mit Fachleuten der Gesetzestechnik zu verbessern suchen. Es ist allerdings fraglich, ob eine derartige Verbesserung im Hinblick auf die Bedürfnisse des Rechts (der Rechtsanwendung und der Gesetzestechnik) sich nicht nachteilig auf die Bedürfnisse der Politik (der „Vermittlung“) auswirkt.
Vgl. oben FN 5.
Vgl. dazu die Beispiele bei Pawlowski „normative Fehlleistungen“ (FN 3), „Methodenlehre und Ethik“ (FN 13).
Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 60 ff, 356, 369 ff; vgl. neuerlich B. Schünemann, Die Gesetzesinterpretation …, Festschrift für Ulrich Klug, hrsg. von G. Kohlmann, Bd. I, 1983, S. 169 ff. und W. Fikentscher in „Entstehung und Wandel rechtlicher Tradition“, hrsg. von W. Fikentscher u.a., Freiburg, München 1980, S. 53 f, 118: „Recht ist … ein 1) autorisierendes, 2) sanktionierendes 3) Sollen, gestützt auf eine 4) Wertung, die 5) methodisch in 6) System und 7) Zeit vollzogen wird.
Dazu Pawlowski „Methodenlehre und Ethik“ (FN 13), „normative Fehlleistungen“ (FN 3).
Vgl. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, Bd. 79, S. 131 ff; eine ähnliche Erscheinung ist die Inanspruchnahme von Verbandsklagen im Wettbewerbsrecht sowie im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch sog. „Gebührenvereine“ (die der Sache nach an der Alimentierung von Anwälten und nicht am Verbraucherschutz interessiert sind); vgl. Pawlowski, „normative Fehlleistungen“ (FN 3).
Vgl. Pawlowski, „normative Fehlleistungen“ (FN 3); Methodenlehre und Ethik (FN 13).
Vgl. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, Bd. 87, S. 311 ff; Oberlandesgericht Frankfurt, Neue Juristische Wochenschrift 1983, S. 397.
Vgl. die Rechtsprechung zu den sog. „Anlagegesellschaften“, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, Bd. 84, S. 11 ff.; G. Hueck, Gesellschaftsrecht, 18. Aufl. München 1983, § 18 VIII, S. 151 ff.
Vgl. z. B. W. Schilling, Juristenzeitung 1953, 3, 161 ff.
Durch die GmbH-Novelle vom 4.7.1980.
Vgl. dazu schon Pawlowski, Methodenlehre und Ethik (FN 13).
Zu den damit aufgeworfenen methodologischen Problemen ausführlich Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz. 71 ff, 105 ff; vgl. auch Methodenlehre und Ethik (FN 13).
Bundesfinanzhof, Neue Juristische Wochenschrift 1984, S. 1054 ff; vgl. im übrigen auch die oben FN 22 angeführte Entscheidung und die Ausführungen bei Pawlowski, Durchsetzung des Rechts (FN 13), S. 32 ff.
Obwohl schon bedenklich stimmen sollte, daß derartige „Korrekturen“ zwar in politisch interessanten Fällen erfolgen (wie bei der Frage der steuerlichen Anrechenbarkeit von Geldbußen), nicht aber in rechtlich ebenso bedeutsamen, aber öffentlich weniger verständlichen Problemen, wie denen der privatrechtlichen Zwangsvollstreckung, vgl. dazu Pawlowski, Die Durchsetzung des Rechts (FN 13), S. 23 f.
Dies zwar i.a. — mangels Gelegenheit — nicht, um sich einen finanziellen Vorteil zu verschaffen. Es gibt aber genügend andere „persönliche Anreize“, wie z.B. die der Arbeitsersparnis, der persönlichen Durchsetzung usf.
Dazu Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, Göttingen 1966, § 11, S. 277 ff.
Vgl. Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz. 152 ff.
Dazu Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 71 ff, 678 ff.
Dazu Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Aufl. Heidelberg 1983, Rz 5 ff, und auch „Methodenlehre“ (FN 2), Rz 678 ff.
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 2, S. 1 ff, 12 ff; 6, S. 72 ff, 401; 7, S. 198 ff, 205; vgl. dazu im übrigen Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz. 119 ff, 185 ff.
Vgl. dazu u.a. die Darstellung von J. Crawford über “The Australian Law Reform Commission’s Reference on the Recognition of Aboriginal Customary Law“, in: Verfassung und Recht in Übersee, 17. Jahrg. hrsg. von H. Krüger, 1984, S. 133 ff, 157 ff. Crawford hebt dabei hervor, daß der Menschenrechtskatalog der UNO von Gremien verabschiedet worden sei, in denen die Entwicklungsländer — und nicht die „westlichen Länder“ — die Mehrheit hatten.
Vgl. dazu Pawlowski, Zeitschrift für Zivilprozeß, Bd. 80, S. 345 ff.
Vgl. dazu Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 421 ff, mit Nachw.
Juristische Schulung 1984, S. 345.
Vgl. dazu § 6 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung v. 15.7.21 (RGBl 1921, S. 939, 1293), der Religion und weltanschauliche Erziehung gleichstellt.
Dazu Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 186 ff mit Nachw.
Vgl. FN 38.
U. Deffaa, Rezension von M. Cherif Bassiouni, The Islamic Criminal Justice System, in: Verfassung und Recht in Übersee, 17. Jahrgang, hrsg. von H. Krüger, 1984, S. 272ff.
Festgabe für O. Weinberger, hrsg. von W. Krawietz u.a., 1984, S. 145 ff., 149.
Dazu ausführlich Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 219, 384, 444, 583 ff.
Dazu ausführlich Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 75 ff, 396, 626 ff.
Effektiver Rechtschutz und verfassungsmäßige Ordnung, Generalbericht zum VII Internationalen Kongress für Prozeßrecht, hrsg. v. W. Habscheid, Bielefeld 1983, S. 117 ff.; vgl. zum deutschen Recht P. Gilles, Zeitschrift für Zivilprozeß, Bd. 98 (1985), S. 111.
Vgl. dazu auch die Bemerkungen N. Luhmanns in: Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1984, S. 36 ff, 43.
Vgl. FN 5.
Das gleiche gilt augenscheinlich auch für viele amerikanische Großstädte, bei denen Anzeichen der „Unregierbarkeit“ auftreten.
Dazu Pawlowski, Methodenlehre und Ethik (FN 13).
Dazu Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 685 ff.
Vgl. dazu oben unter IL
Die Charakterisierung des Staats (und damit des Rechts) als „Maschine“ war in Anschluß an Hobbes daher zu Recht sehr verbreitet; vgl. dazu u.a. Hegel, „Das älteste Systemprogramm des deutschen Idealismus“ in „Mythologie der Vernunft“, hrsg. v. Chr. Jamme und H. Schneider, Frankfurt 1984, S. 11 ff, dazu O. Pöggeler, Das Menschenwerk des Staates (1965), ebenda, S. 175 ff, 200 ff.
Hegel (vgl. die vorherige FN) verband mit der erwähnten „Maschinenmetapher“ daher auch eine kritische Absicht, die aber die — begrenzte — Wahrheit dieser Charakterisierung nicht ausschließt.
Vgl. dazu ausführlich Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz. 186 ff, 582 ff., 674 ff und Methodenlehre und Ethik (FN 13).
Vgl. oben FN 40.
Vgl. oben FN 35.
Dazu ausführlich Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz. 267 ff, 588 ff.
Dazu Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 277 ff.
Dazu Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 662 ff.
Vgl. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1983, S. 117 ff, 205 ff.
Dazu Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz. 119 ff.
Vgl. oben unter 4.
Vgl. z.B. die instruktiven Ausführungen von E. Geldbach über den Unterschied von Toleranz und Religionsfreiheit in Hinblick auf die amerikanische Rechtsentwicklung, in: Gewissen und Freiheit, Nr. 11, 1. Halbjahr 1984, S. 56 ff.
Vom einzelnen her gesehen werden sich diese Entscheidungen vielfach als notwendig darstellen; zufällig (willkürlich) sind sie nur von der Rechtsgemeinschaft her gesehen.
Dazu Pawlowski, Allgemeiner Teil (FN 36), Rz 7 ff und Hugh Gibbons, Law and Philosophy (Dordrecht, Boston) 1984, S. 165 ff.
Dazu ausführlich Pawlowski, Methodenlehre (FN 2) Rz 327 ff, 524 ff.
Man könnte daran denken, die Rechtsnormen in diesem Bereich — nur — als „Entscheidungsnormen“ (E. Ehrlich) zu charakterisieren — d.h. als Normen, die — nur — das Verhalten der Richter steuern sollen (vgl. dazu Binder, Der Adressat der Rechtsnorm, Leipzig 1927). Die genauere Analyse zeigt aber, daß auch diese Charakterisierung der Rechtswirklichkeit nicht gerecht wird: Gerade in diesem Bereich geht es für die Richter vielfach um die Formulierung „neuer Normen“, dazu Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 327 ff.
Vgl. dazu ausführlich Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 582 ff. Die Beschränkung auf den Aspekt der Änderung erleichtert dabei die Argumentation, vgl. Pawlowski, aaO.
Vgl. z.B. H. Hill, Einführung in die Gesetzgebungslehre, Heidelberg 1982, S. 62 ff; W. Hugger, (FN 12), S. 106 ff.
Vgl. dazu Pawlowski, Allgemeiner Teil (FN 36), Rz. 7.
Dazu oben unter V.
Dazu ausführlich Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 606 ff.
Vgl. dazu u.a. Pawlowski, Methodenlehre (FN 2), Rz 359 f.
Vgl. dazu u.a. W. Kluxen, Über die Moralität staatlicher Normsetzung, Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Bd. 11, Münster 1972, S. 57 ff; Isensee, Demokratischer Rechtsstaat und staatliche Ethik, ebenda, S. 92 ff.
Vgl. oben unter II.
Dazu Pawlowski, „Bürgerliche Ehe“ (FN 9), S. 5 ff.
Vgl. die §§ 1, 3 des Gesetzes über das Schlachten von Tieren vom 21.4.1933, (RGBl. I, S. 203); Ausnahmen z.B. in Bayern (Verordnung vom 14.1.1946, VOBI. S. 142); Hessen, Gesetz vom 20.6.1947 (GBl. S. 37).
Dazu schon Pawlowski, Bemerkungen zum Verhältnis von Staat und Kirche, in „Kreuz-Wege, Festschrift für W. Hahn“, Heidelberg 1984, S. 226 ff, 232 ff.
Dazu Pawlowski, „Staat und Kirche“ (FN 82), S. 226 ff, 232 ff.
Vgl. dazu die Ausführungen von Geldbach (FN 67).
In den sog. „Volksdemokratien“ erfüllt die jeweilige (Staats-)Partei diese Aufgabe; es würde aber wohl genügen, diese Aufgabe „wissenschaftlichen“ Organisationen zuzuweisen: politologischen, staatswissenschaftlichen etc. Fakultäten oder Akademien, die selbst nicht direkt an der Herrschaft beteiligt sind.
Vgl. dazu u.a. die Ausführungen von G.M. Ross über „Die ‚moralische Mehrheit ‘in Amerika“, in: Gewissen und Freiheit, Nr. 11, 1. Halbjahr 1984, S. 72 ff.
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Pawlowski, HM. (1986). Das Gesetz als Mittel der gesellschaftlichen Steuerung im pluralistischen Staat. In: Kaase, M. (eds) Politische Wissenschaft und politische Ordnung. VS Verlag für Sozialwissenschaften. https://doi.org/10.1007/978-3-322-86109-2_15
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