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Allgemeines Persönlichkeitsrecht oder Schutz der Persönlichkeitsrechte? — Zur Struktur zivilrechtlicher Denkformen —

  • Hans-Martin Pawlowski
Chapter
Part of the Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie book series (JRR, volume 12)

Zusammenfassung

Die Unterscheidung zwischen Vermögensrechten, Immaterialgüterrechten und Persönlichkeitsrechten war bereits der Zivilrechtsdogmatik des vergangenen Jahrhunderts geläufig — dies u. a. deshalb, weil man mit Hilfe der Vorstellung von Persönlichkeitsrechten das damals vieldiskutierte Autor- bzw. Urheberrecht als einheitliches subjektives Recht beschreiben konnte (und nicht nur als ein Bündel verliebender ”Privilegien” oder Monopolrechte). Und diese Rückführung des Urheberrechts auf die Anerkennung der Persönlichkeit des Urhebers hat die Ausbildung der Dogmatik des Urheberrechts bekanntlich sehr gefördert. Josef Kohler 1, Heinrich Dernburg 2und Otto von Gierke 3 sprachen in diesem Zusammenhang bereits von einem ”Allgemeinen Persönlichkeitsrecht”4, mit dessen Hilfe sie z. B. die Rechtswidrigkeit einer ungenehmigten Veröffentlichung von Privatbriefen oder Tagebüchern begründeten. Diese Konstruktion konnte sich damals allerdings in der deutschen5 Lehre und Rechtssprechung nicht durchsetzen6. Erst nach 1945 nahm dann die Zahl der Befürworter eines ”Allgemeinen Persönlichkeitsrechts” zu7, insbesondere nach Erlaß des Grundgesetzes, dessen Art. 1 und 2 zu seiner Begründung herangezogen wurden8. Und so berief sich denn auch der Bundesgerichtshof in seinem ”Leserbrief-Urteil9 vom 25. 5. 1954 auf das ”Allgemeine Persönlichkeitsrecht”, um die Rechtswidrigkeit einer ungenehmigten Veröffentlichung von Privatbriefen zu begründen. Er stellte dazu fest, daß nach den Art. 1 und 2 GG das Recht des einzelnen auf Achtung seiner Menschenwürde und auf Entfaltung seiner individuellen Persönlichkeit nicht nur von den Staatsorganen, sondern von jedermann anzuerkennen sei10.

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Anmerkungen

  1. 1.
    Iherings Jb 18 (1880), S. 129ff., 257ff., 271ff; Arch. bürgert. Bd. 7 (1893), S. 94ff.Google Scholar
  2. 2.
    Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens. Bd. I, 3. Aufl. 1906, § 18 II, S. 51ff.Google Scholar
  3. 3.
    Deutsches Privatrecht, Bd. I, 1895, § 81 I, S. 703f.; Bd. III, 1917 § 211 II 2, S. 87f.Google Scholar
  4. 4.
    Kohler benutzte dabei den Ausdruck ”Individualrecht” (a. a. O., S. 105), den er in seinem ”Autorenrecht” (Iherings Jb. Bd. 18, S. 129ff., 257ff.) ausführlich dargestellt hatte.Google Scholar
  5. 5.
    Anders z. B. Art. 28 des Schw.ZGB v. 10. 12. 1907, wonach man auf Beseitigung der Störung klagen kann, wenn man in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugtermaßen verletzt wird.Google Scholar
  6. 6.
    Vgl. RGZ 51, 369ff. (1902).Google Scholar
  7. 7.
    Vgl. z. B. Coing SJZ 1947, 641.Google Scholar
  8. 8.
    Hervorgehoben seien nur die Habilitationsschrift von H. Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 1953 (2. Aufl. 1967) und Ennecerus-Nipperdev, Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, I 2, 14. Aufl. 1952, § 78 I 2, S. 292, § 94 IV, S. 364f., § 100 IV, S. 391ff.Google Scholar
  9. 9.
    BGHZ 13, 334ff.; ebenso 31, 308ff.Google Scholar
  10. 10.
    Vgl. BGHZ 24, 72ff., 76 — Krankenpapiere.Google Scholar
  11. 11.
    Vgl. z. B. BGHZ 24, 200ff.-Spätheimkehrer; 39, 124 — Fernsehansagerin; JZ 1965, 411ff. — Gretna Greene.Google Scholar
  12. 12.
    BGHZ 30, 7ff. — Catalina Valente-; 363ff. — Ginseng-; 81, 75ff. — Carrera.Google Scholar
  13. 13.
    BGHZ 20, 345 — Paul Dahlke —; 26, S. 349ff. — Herrenreiter.Google Scholar
  14. 14.
    BGHZ DB 1970, 1583ff.Google Scholar
  15. 15.
    BGHZ 60, 296ff.; NJW 1973, 42ff. — Telexwerbung.Google Scholar
  16. 16.
    BGHZ 27, 284ff. — Tonbandaufnahmen-; 33, 20ff.; BVerfGE 34, 238ff.Google Scholar
  17. 17.
    BGHZ 73, 120ff.;BAG NJW 1983, S. 691.Google Scholar
  18. 18.
    BGHZ 24, 200ff.; NJW 1966, 2353f.Google Scholar
  19. 19.
    BGH NJW 1970, S. 184 — Lochbohrerfall-.Google Scholar
  20. 20.
    LAG Baden-Württemberg NJW 1976, S. 310ff.Google Scholar
  21. 21.
    BGHZ 82, 173ff., 179 (bedenklich, weil die geltenden Gesetze ein entsprechendes ”Recht” des ehelichen Kindes ausschließen).Google Scholar
  22. 22.
    BGHZ 92, 213ff., 219.Google Scholar
  23. 23.
    BGHZ 75, 160ff. (1979 — Judenmord-); der BGH stellte fest, daß derartige Äußerungen jeden Juden beleidigen.Google Scholar
  24. 24.
    So die Formulierung in BGH 26, 349ff. — Herrenreiter —Google Scholar
  25. 25.
    So die Formulierung in BGH 35, 363ff. — Ginseng —.Google Scholar
  26. 26.
    BVerfGE 34, 269 — Soraya.Google Scholar
  27. 27.
    BGHZ 26, 349ff.Google Scholar
  28. 27.
    Obwohl der Kläger hatte vortragen lassen, daß er sich, wenn überhaupt, dann nur gegen die Zahlung eines Entgelts von 15.000 DM hätte lächerlich machen lassen (a. a. O., S. 350), worauf E. Kaufmann (AcP 162, S. 421 ff., 439) gegenüber dem BGH zu Recht hinweist.Google Scholar
  29. 28.
    Anders wiederum die neuere Rechtsprechung, vgl. BGHZ 81, 75ff., 82ff.; Carrera (dazu ausführlich R. Sack WRP 1984, S. 521ff., 527, mit Nachw.); NJW 1982, S. 1154ff.Google Scholar
  30. 29.
    Auch das KunstUrhG knüpfte bis 1974 in § 35 an die Verletzung des Rechts am eigenen Bilde bereits finanzielle Sanktionen; der Verletze hatte unter bestimmten Umständen eine Geldbuße zu zahlen. Man kann die Entscheidung also auch dahin interpretieren, daß der BGH mit Hilfe des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts den durch das KunstUrhG geregelten Schutz des Rechts am eigenen Bilde über das Gesetz hinaus ausdehnte.Google Scholar
  31. 30.
    Dies hatte der Gesetzgeber des BGB abgelehnt, weil man sich seine Ehre nicht abkaufen lasse.Google Scholar
  32. 31.
    Weil sonst die ”höheren” (weil geistigen) Rechtsgüter vom Recht weniger geschützt würden als die ”materiellen Rechtsgüter”.Google Scholar
  33. 32.
    Der BGH hat zwar den Anspruch auf Schmerzensgeld auf ”schwere Eingriffe” beschränkt, um so der Gefahr der Kommerzialisierung zu begegnen (BGHZ 35, 363ff., 368 — Ginseng) und hält daran auch trotz kritischer Einwände des Schrifttums (vgl. z. B. G. Wiese, Der Ersatz des immateriellen Schadens, 1964, S. 49ff.; E. Deutsch, Haftpflichtrecht, I, 1976, § 27 II, 4 S. 469f.; Schwerdtner, Münchner Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 1984, § 12, Rdn 304, 307).Google Scholar
  34. 33.
    Auch das österreichische AGB und das schw. ZGB enthalten vergleichbare Generalklauseln.Google Scholar
  35. 34.
    Vgl. dazu die Darstellung bei K. Larenz, Besonderes Schuldrecht, 12. Aufl. 1981, § 71 I, S. 591ff.Google Scholar
  36. 35.
    So noch für das heutige Recht W. Fikentscher, Schuldrecht, 7. Aufl., 1985, § 103 II, S. 738f.Google Scholar
  37. 36.
    Vgl. dazu FN 1-3.Google Scholar
  38. 37.
    Deutsches Privatrecht (FN 2), § 81 I, S. 703f.Google Scholar
  39. 38.
    So auch nach 1945, z. B. Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil (FN 8), § 101 I 2, S. 583, K. Larenz NJW 1955, S. 525; vgl. auch Pawlowski, Allg. Teil des BGB, 2. Aufl. 1983, Rdn. 192; BGB 50, S. 133ff., 146.Google Scholar
  40. 39.
    Schuldrecht (FN 35), § 103 II, S. 736ff.Google Scholar
  41. 40.
    Schuldrecht (FN 35), § 103 II, S. 738f.Google Scholar
  42. 41.
    Vgl. z. B. Festschrift für Konrad Duden, hrsg. v. Wüst, u. a., 1977, S. 717ff., 724.Google Scholar
  43. 42.
    Ähnlich auch H. Brox, Besonderes Schuldrecht, 10. Aufl. 1983, Rdn. 450ff.; Pawlowski, Allg. Teil (FN 38) Rdn. 292; H. Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1985, Rz. 103; Säcker, ZRP 1969, S. 66, FN 16; Schlechtriem, DRiZ 1975, S. 65, und früher Larenz, NJW 1955, S. 521.Google Scholar
  44. 43.
    Bd. I (FN 32), § 12, Rz. 203.Google Scholar
  45. 44.
    Es sei bemerkt, daß die einzelnen Darstellungen naturgemäß eine viel größere Anzahl von Nuancierungen und Unterschieden aufweisen. So verwendet z. B. D. Medicus (Schuldrecht II, 2. Aufl. 1985, § 141, S. 344) den Terminus ”Rahmenrecht”, verweist aber dann auf die Abwägung im Einzelfall usf. Auch die Rechtsprechung bietet keineswegs ein einheitliches Bild. Der Text bietet also eine idealtypische Vereinfachung. den einzelnen zuspricht.Google Scholar
  46. 45.
    Vgl. z. B. K. Larenz, Schuldrecht (FN 34), § 72 III, S. 622ff., 624; Esser-Weyers, Schuldrecht II, 6. Aufl. 1984, § 54 I, S. 451; § 55 I 2, S. 466; Mertens, Münchner Kommentar, Bd. II, 1980; vor § 823, Rz 5; § 823 Rz 102, 484; D. Medicus, Schuldrecht (FN 42), § 141, S. 344ff.; Jauernig-Teichmann, BGB 3. Aufl. 1984, § 823, VIII a 1; Palandt-Thomas, Bürgerliches Gesetzbuch, 44. Aufl. 1985, §823, 15.Google Scholar
  47. 46.
    Vgl. dagegen Wiese, Duden-F. (FN 41), S. 724.Google Scholar
  48. 47.
    Dazu ausführlich siehe Pawlowski, Der Rechtsbesitz in geltenden Sachen und Immaterialgüterrecht, 1961, §§ 45ff., S. 108ff.,118ff., vgl. auch Allg. Teil (FN 38), Rz 297ff.Google Scholar
  49. 48.
    Die Rechtsprechung zum ”Eingriff in den Bestand des eingerichtet und ausgeübten Gewerbebetriebes” (so die frühere Formulierung) orientierte sich bis 1929 an dem früher dargestellten Konzept unseres Schadensersatzrechts; vgl. dazu die Nachweise bei Pawlowski, Rechtsbesitz (FN 47), § 48, S. 118ff.Google Scholar
  50. 49.
    BGH 3, S. 270ff., 279; vgl. auch BGH 20, S. 200ff., und zuletzt BGH 80, S. 25ff., 27-Wallraff-.Google Scholar
  51. 50.
    Fikentscher qualifiziert daher auch das Recht am Gewerbetrieb als ”Rahmenrecht”; Schuldrecht (FN 35), § 103 H, S. 729ff.Google Scholar
  52. 51.
    Der rechtsdogmatische Hintergrund dieses Wandels der Rechtssprechung und Lehre ist der Wandel der Vorstellung vom ”subjektiven Recht”. Dieses stellt sich der älteren Lehre als eine ”Herrschaftsbefugnis” (Willensmacht) bzw. als eine ”Normsetzungsbefugnis” (E. Bucher) dar. Die neuere Lehre versteht es dagegen als ein ”Bündel gesetzlich geschützter Interessen” (vgl. dazu Pawlowski, Allg. Teil (FN 38), Rz. 104ff., 282ff., 297ff.). ”Eingriffe (Verletzungen) sind demnach bei der älteren Lehre immer (nur) Eingriffe in die — ursprüngliche, dem Recht und Staat vorgegebene (Handlungs-) Freiheit der Person, während es bei der neueren Lehre immer (nur) um die Beeinträchtigung von (Rechts-)”Gegenständen” die das Recht den einzelnen zuspricht.Google Scholar
  53. 52.
    Vgl. z. B. den programmatischen Titel der Abhandlung von K. H. Ladeur, Abwägung, ein neues Rechtsparadigma? ARSP 69 (1983), S. 463ff.Google Scholar
  54. 53.
    Vgl. aber oben FN 44.Google Scholar
  55. 54.
    Arch.Bürg.R. Bd. 7, S. 94ff.; Iherings Jb Bd. 18, S. 129ff., 271ff.Google Scholar
  56. 55.
    Vgl. z. B. die Darstellung bei Fikentscher, Schuldrecht (FN 35), § 103 H, S. 734: Rahmenrechte … durch Verhaltensnormen … auszufüllendes ”Rechtsbündel” und eingehend schon K. Michaelis in: Person und Recht, hrsg. v. D. Th. Heckel, 1962, S. 40ff.Google Scholar
  57. 56.
    BVerfGE 30, 173ff.Google Scholar
  58. 57.
    AaO, S. 218ff., 225Google Scholar
  59. 58.
    Ähnliches gilt wohl für die Entscheidung des BGH und des BVerfG im Streit Böll/Walden (BGH NJW 1978, S. 1797ff.; 1982, S. 635ff., BVerfGE 54, 208ff.), in dem das BVerfG zur Verurteilung Waldens zur Zahlung von Schmerzensgeld anwies (S. 222f. a. a. O.), weil dieser (subjektiv) mehrdeutigen Aussagen Bölls durch den Zusammenhang seines Zitats einen eindeutigen Sinn gab — obwohl dieser Sinn dem Verständnis des ”Durchschnittslesers” oder-”hörers” entsprach: Der Verfasser des Flugblattes über den ”Judenmord”, der sich gegen die ”Lüge” von den 6 Millionen vergasten Juden wandte, wurde dagegen mit seinem Einwand nicht gehört, er habe nur die Zahl von 6 Millionen bestreiten wollen — weil der Durchschnittsleser seine Aussage anderes verstehe (BGHZ 75, 160ff.). Diese Urteile werden verständlich, wenn man sie in die heutigen politischen Zusammenhänge einordnet; sie lassen sich aber nicht mehr als allgemeine, für alle gleiche Gesetze zurückführen. (Dazu ausführlich Pawlowski, Rechtsstaat ohne Dogmatik? Demnächst in Festschrift für Alois Troller, hrsg. von W. Krawietz und W. Ott).Google Scholar
  60. 59.
    BGHZ 75, 160ff.Google Scholar
  61. 60.
    Dazu Pawlowski, Festschrift für Troller (FN 58). Der ”Koalitionskompromiß” (vgl. dazu den Bericht in JZ-Gesetzgebungsdienst — 1985, S. 46) ist inzwischen als 21. Str.ÄndG. v. 13. 6. 1985 (BGBl I, S. 965) Gesetz geworden.Google Scholar
  62. 61.
    Vgl. z. B. Ostendorf NJW 1985, S. 1662ff.Google Scholar
  63. 62.
    BVerfG 35, 202ff., 221ff.Google Scholar
  64. 63.
    Vgl. dazu Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 1981, Rdn. 330ff., 341ff.Google Scholar
  65. 64.
    Daneben gibt es natürlich eine Reihe von Urteilen, die aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht neue allgemeine Rechtssätze ableiten oder jedenfalls versuchen, systematische Abgrenzuhgskriterien zu entwickeln — wie z. B. die Bild/Wallraff-Entscheidungen (BGHZ 80, 25ff.; BVerfG 66, 166ff. — trotz Betonung der Notwendigkeit der Abwägung im Einzelfall: BGH S. 27 a. a. O.-). Das gleiche gilt für die ”Carrera-Entscheidung” (BGHZ 81, 75ff.).Google Scholar
  66. 65.
    Dazu ausführlich Pawlowski, Troller-F. (FN 58).Google Scholar
  67. 66.
    JZ 1985, S. 353ff.Google Scholar
  68. 67.
    Rechtsphilosophisch kann man diesen Ansatz mit Walter Benjamin verbinden, dessen Lehre H. Folkers jetzt einfühlend dargestellt hat (vgl. zuletzt ARSP 71 (1985), S. 246ff., 253ff.). Denn nach Benjamin zeigt sich die Gerechtigkeit im Einzelfall, der nie dem anderen Fall gleich ist — in dem allerdings Gott die Gerechtigkeit jeweils neu schafft, nämlich der Gott, der immer der ewigen Wiederkehr des Mythos entgegentritt (vgl. S. 256 a. a. O.). Was dies für staatliches Recht bedeuten kann, bleibt dabei allerdings offen.Google Scholar
  69. 68.
    Vgl. BVerfGE 66, 116ff., 142 (Wallraff): ”Die Rechtsordnung besteht nicht nur aus ”formalen” Regeln … Unter dem Grundgesetz ist die Rechtsordnung vielmehr eine förmlich und inhaltliche Ordnung …”Google Scholar
  70. 69.
    NJW 1985, S. 1519ff., 1528f.Google Scholar
  71. 70.
    Hervorh. vom Verf.Google Scholar
  72. 71.
    Vgl. oben zu FN 46ff.Google Scholar
  73. 72.
    Der entscheidende Unterschied zwischen der ”Bindung durch Normen und der ”Bindung an Werte” liegt gerade darin, daß letztere gegenüber den jeweils vorherrschenden politischen Überzeugungen offener sind als erstere; dazu Pawlowski, Festschrift für Troller (Fn 58).Google Scholar
  74. 73.
    Vgl. dazu auch die Feststellung von Mahrenholz und Böckenförde NJW 1985, S. 1527ff., 1528f.Google Scholar
  75. 74.
    Persönlichkeitsrecht (FN 8), S. 12ff.Google Scholar
  76. 75.
    S. 36ff. a. a. O.Google Scholar
  77. 76.
    Des Redaktionsausschusses des parlamentarischen Rats; vgl. Jahrbuch des Öffentlichen Rechts, Bd. 1 NF (1951) S. 56, 59, 62.Google Scholar
  78. 77.
    a. a. O., S. 57Google Scholar
  79. 78.
    BVerwGE 1, 159ff.Google Scholar
  80. 79.
    Die Leistungen aufgrund der Fürsorgepflichtverordnung v. 13. 12. 1924 (RGBl I, S. 100) wurden in Anschluß an die Tradition des preuß. Gesetzes über die Armenpflege v. 31. 12. 1842 (pr. GS 1843, S. 8) nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung gewährt.Google Scholar
  81. 80.
    Während die Fürsorgepflicht-Verordnung mit 39 Paragraphen auskam.Google Scholar
  82. 81.
    Vgl. dazu u. a. die Darstellung von H. Folkers ARSP 71 (1985), S. 246ff.; St. Smid Rechtstheorie Bd. 14 (1983), S. 75ff., 86ff.; ARSP 71 (1985), S. 404ff., und auch J. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. II, 1981, S. 216ff., 483; F. R. Bubner, Geschichtsprozesse und Handlungsnormen, 1984, S. 190ff.Google Scholar
  83. 82.
    Vernunft ist das Allgemeine des Verstandes.Google Scholar
  84. 83.
    Bzw. diese Leistung des subjektiven Bewußtseins.Google Scholar
  85. 84.
    Man mag sich hierbei an die Formel der Aufklärung erinnern, die sich als ”Ausgang des Menschen aus seiner selbst verschuldeten Unmündigkeit” (so die berühmte Formulierung I. Kants, Werke in 6 Bänden, hrsg. v. W. Weischedel, Bd. IV, 1966, S. 63) verstand — und damit als Wegräumen der verschiedenen Beschränkungen der Mündigkeit.Google Scholar
  86. 85.
    Bd. I und II, 1981Google Scholar
  87. 86.
    Bd. I, S. 337Google Scholar
  88. 87.
    Bd. II, S. 353, 368ff.Google Scholar
  89. 88.
    Bd. II, S. 258.Google Scholar
  90. 89.
    Bd. II, S. 452, 489ff.Google Scholar
  91. 90.
    Diese Analysen haben in der Darstellung von J. Habermas eine kritische Bedeutung; ihr Ziel ist es, einem ”Sinnverlust” bzw. dem Verlust der vollen Subjektivität zu steuern. Ob dies aber (noch) gelingen kann, bleibt naturgemäß offen. Der abschließende — positive — Teil bietet mit seinem Hinweis auf den ”herrschaftsfreien Diskurs” dafür wenig Hoffnung.Google Scholar
  92. 91.
    ARSP 69 (1983), S. 463ff., 469, 472.Google Scholar
  93. 92.
    So schon in Habermas/Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?, 1975, S. 51f.,89ff., 322ff.; vgl. im übrigen u. a. Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. I, 1980, S. 234; Bd. II, 1981, S. 45ff., 77ff., 195ff., 213ff.; Rechtssoziologie, 2. Aufl. 1983, S. 133f., 318ff.; Soziale Systeme, 1984, S. 346ff.Google Scholar
  94. 93.
    Zeitschrift für Rechtssoziologie 1985, S. 1ff., 8f.; vgl. auch Horst Dreier Rechtstheorie Bd. 14 (1983), S. 419ff., 447.Google Scholar
  95. 94.
    Diese Feststellung bezieht sich in dem Zusammenhang der Darstellung N. Luhmanns zunächst nur auf die ”Technik” der Analyse und Gedankenführung: Man kann die Probleme genauer, besser beschreiben, lösen etc., wenn man sie ”externalisiert”, der neue Ansatz ist ”leistungsfähiger”. Die daraus resultierende Ausrichtung — allein — an ”beobachtbaren Prozessen” — die Habermas als einseitige Rationalisierung kritisiert, vgl. zu FN 89 —, fuhrt jedoch dazu, daß sich das Reden vom ”autonomen Subjekt” jetzt nur noch als ”Ideologie” darstellt — d. h. als ein Ansatz, der nicht zur Lösung von Problemen beiträgt.Google Scholar
  96. 95.
    ARSP 71 (1985), S. 246ff., 253.Google Scholar
  97. 96.
    Vgl. die Ausführungen von Mahrenholz und Böckenförde oben zu FN 69.Google Scholar
  98. 97.
    Vgl. dazu Pawlowski, Studium der Rechtswissenschaft, 1969, § 11, II S. 252ff.Google Scholar
  99. 98.
    Vgl. dazu u. a. die Darstellungen bei B. Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S. 153ff. und E. Schmidhäuser, Festschrift für H. H. Jescheck, hrsg. v. Th. Vogler u. a. 1985, S. 485ff.Google Scholar
  100. 99.
    So meint z. B. H. L. Schreiber (in: Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, hrsg. von U. Immenga, 1980, S. 281ff., 289f.), man müsse offen einräumen, daß unser Strafrecht auf einer kaum stringent beweisbaren, ideologischen Voraussetzung beruhe, wenn es an die Verantwortung des einzelnen anknüpfe. Und B. Schünemann (Grundfragen (FN 98), S. 153ff., 163) fuhrt aus, daß sich bei uns die ”Existenz der menschlichen Willensfreiheit nicht in Zweifel ziehen” lasse, da diese eine ”Gegebenheit unserer gesellschaftlichen Wirklichkeit” sei, und versucht, sich damit von den ”modernistischen Lehren” abzugrenzen, die die Realität der Schuld leugnen (S. 170f.). Diese Art des Redens über ”Schuld” bleibt im Ergebnis aber ebenso unbestimmt, wie z. B. die Lehre vom ”funktionalen Schuldbegriff” (Jakobs, Strafrecht, Allg. Teil, 1983, 17/18ff., S. 394ff.), nach der zur Bestimmung der Schuld ”auszuhandeln” ist, wie viele soziale Zwänge dem von der Schuldzuschreibung betroffenen Täter ”aufgebürdet” werden können und wie viele störende Eigenheiten des Täters von der Gesellschaft getragen werden müssen (17/21 a. a. O.).Google Scholar
  101. 100.
    So versuchen etwa P. Noll (Festschrift für H. Mayer, hrsg. von Geerds und Nauke, 1966, S. 219ff.) und R. Roxin (Festschrift für H. Henkel, 1974, S. 171ff., 184ff., Festschrift für P. Bockelmann, 1979, S. 279ff.; ähnlich auch H. Achenbach in: Schünemann, Grundfragen (FN 98), S. 133f.) den Begriff der Schuld von den präventiven Zielen des Strafrechts her zu bestimmen — die Schuld ergibt sich danach aus dem ”gesellschaftlichen Strafbedürfnis”.Google Scholar
  102. 101.
    Dazu W. Schild, Der Strafrichter in der Hauptverhandlung, 1983, insbes. S. 21ff., 38ff., 50ff.Google Scholar
  103. 102.
    Obwohl die Abwendung von ”der Freiheit” des Subjekts und die Rückkehr zu ”den Freiheiten” (Privilegien) der Rechtsgenossen daran zweifeln lassen kann, ob es wirklich um eine Entwicklung zur ”Post-Moderne” geht oder nicht vielmehr um ”Prae-Moderne”.Google Scholar
  104. 103.
    Rechtstheorie Bd. 14 (1983), S. 419ff., 447.Google Scholar
  105. 104.
    Bd. II (FN 85), S. 534ff.Google Scholar
  106. 105.
    Es geht bei Autonomie und Freiheit immer nur um das ”auch” — nämlich um die Einheit von Natur und Vernunft, vgl. dazu oben zu FN 81ff.Google Scholar
  107. 106.
    BVerfGE 35, 202ff., vgl. dazu oben zu FN 62.Google Scholar
  108. 107.
    BVerfGE 54, 208ff.Google Scholar
  109. 108.
    Es sei daran erinnert, daß die Rechtsprechung diesen ”Schutz” anhand von Fällen eingeführt hat, in denen die Gesetzwidrigkeit des Handelns bereits im Vorhinein feststand; vgl. oben zu FN 27. Die eben genannten Probleme ergeben sich also nicht aus der Entscheidung sondern aus Gründen, auf die sie nachträglich gestützt wurde.Google Scholar
  110. 109.
    Vgl. dazu die vorige FN.Google Scholar
  111. 110.
    Vgl. dazu schon die oben (zu FN 69) mitgeteilten Ausführungen von Mahrenholz und Böckenförde und ausführlich Pawlowski, Methodenlehre (FN 63), Rdn. 130ff., 204ff.Google Scholar
  112. 111.
    Die heute vorherrschende juristische Methodenlehre ist die sog. ”Wertungsjurisprudenz”, die gerade dieses empfiehlt.Google Scholar
  113. 112.
    Vgl. F. Bydlinski Rechtstheorie 1985, S. 1ff., 9f.Google Scholar
  114. 113.
    Vgl. Rechtssoziologie (FN 92), S. 88ff., 329; Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat, 1981, S. 36; vgl. auch die oben (zu FN 66) angeführten Ausführungen R. Dreiers und die kritischen Bemerkungen von Mahrenholz und Böckenförde (oben zu FN 69).Google Scholar
  115. 114.
    Vgl. Pawlowski, Methodenlehre (FN 63), Rdn. 138; Duden-F (FN 41), S. 349ff. und ausführlich Troller-F (FN 58).Google Scholar
  116. 115.
    Vgl. dazu P. Häberle JZ 1975, S. 297ff., 300ff.; E. Nell, Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidungen, 1983, S. 141.Google Scholar
  117. 116.
    Vgl. die Bemerkungen von Mahrenholz und Böckenförde, NJW 1985, S. 1528ff.Google Scholar
  118. 117.
    Wenn es z. B. um die ”Anpassung von Verträgen” geht, deren Geschäftsgrundlage aufgrund einer unvorhergesehenen Änderung der Verhältnisse entfallen ist.Google Scholar
  119. 118.
    Vgl. dazu Pawlowski, Allg. Teil (FN 38), Rdn. 405, 440ff., 473ff.Google Scholar
  120. 119.
    BGHZ 75, 160ff.Google Scholar
  121. 120.
    Dieses Urteil hat den Gesetzgeber daher zu Recht dazu veranlaßt, neue Straftatbestände zu schaffen, die die Handlungsmöglichkeiten (und den Freiraum) der Individuen aus Gründen der öffentlichen Ordnung beschränken sollen. Man wird diese Gesetze aber nur sehr vermittelt als Ausprägungen des Persönlichkeitsschutzes verstehen können.Google Scholar
  122. 121.
    BGHZ 82, 173ff., 179.Google Scholar
  123. 122.
    Obwohl man auch daran zweifeln kann (vgl. oben FN 21). Die Mutter hatte zudem den Namen des Vaters hinterlegt, um für den Fall ihres Todes Vorsorge zu treffen.Google Scholar
  124. 123.
    Dazu ausführlich Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, 1986, Rz 10ff. und schon Festschrift für Rudolf Wildenmann, Opladen, 1986, S. 172ff.; Festschrift für Troller (FN 58) und Festschrift für W. Hahn, 1984, S. 226ff.Google Scholar
  125. 124.
    Dazu oben zu FN 66.Google Scholar
  126. 125.
    BVerfGE 65, 1ff., 41ff.Google Scholar
  127. 126.
    Die man auf eine gemeinsame ”ökumenische Grundlage” verweisen könnte und auch dies schon nur mit Schwierigkeiten.Google Scholar
  128. 127.
    Man könnte dann zwar noch in Anspruch nehmen, ein (christlicher) Toleranzstaat zu sein, weil man die Angehörigen anderer Glaubensgemeinschaften bei uns leben läßt, soweit sie bestimmten ”Grundvorstellungen” nicht offen entgegenhandeln und ihren Glauben als ”Privatsache” behandeln.Google Scholar
  129. 128.
    Dazu Pawlowski, Einführung (FN 123), Rz 12ff. und schon Festschrift für H. Ryffel, 1984, S. 87ff.; Festschrift für Wildenmann (FN 123), S. 172ff..Google Scholar

Copyright information

© Springer Fachmedien Wiesbaden 1987

Authors and Affiliations

  • Hans-Martin Pawlowski

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