Tradition in the French Legal System: Outward Signs and Usefulness

Résumé

Dans son acception juridique, la tradition correspond à un procédé consistant à transmettre à une personne la possession d'un objet par remise de la main à la main. La tradition est cependant fréquemment évoquée dans les textes et décisions de jurisprudence dans son sens courant de pratique héritée du passé. La présente recherche s'intéresse à la tradition en tant que manifestation du droit coutumier aujourd'hui.

L'étude s'efforce en premier lieu de définir la tradition par rapport à d'autres formes de pratiques suivies, comme les usages ou la coutume . A ce titre, la tradition constitue d'abord le reflet d'un héritage. Elle se forme par la répétition d'une pratique sur une longue période, et se caractérise ainsi par son ancienneté. Par ailleurs, il est fréquent que la tradition ne soit admise par le droit contemporain que lorsqu'elle a été observée de manière ininterrompue. La tradition présente également un caractère historique. Elle se rattache à des époques historiques, et entretient même souvent un lien avec des événements historiques. Elle présente encore la caractéristique d'être enracinée dans un groupe humain, et ancrée territorialement. Elle exprime ainsi généralement l'identité d'un territoire. En revanche, elle se distingue de la coutume en ce qu'elle ne s'accompagne pas d'une croyance générale dans le caractère obligatoire de cette pratique, ou dans le fait qu'elle soit légalement autorisée. La tradition apparaît ensuite comme le reflet d'une culture, parce qu'elle constitue un mode de transmission d'un savoir ou d'un progrès, d'une expérience propre à un groupe humain, qu'il s'agisse d'un savoir-faire empirique ou technique, ou d'une compétence abstraite. La naturelle culturelle de la tradition la différencie de l'usage, dès lors qu'il n'y a pas de transmission systématique d'un savoir par l'usage.

L'ensemble de ces caractères donne à la tradition une force particulière. L'application de la qualification de tradition à une pratique, de préférence à d'autres notions, permet de lui donner une autorité supplémentaire. La notion de tradition a ainsi souvent un effet renforçant, justificatif. Il est fréquent que l'existence d'une tradition soit invoquée pour justifier un comportement qui semble contraire à l'éthique ou à la déontologie. L'ancienneté et la répétition de la pratique sont mises en avant parce qu'elles conféreraient à celle-ci une forme de normalité . La nature culturelle des traditions constitue également le fondement privilégié de leur admission, d'une part parce que la culture fait l'objet d'une protection spécifique, mais encore parce que de nombreux intérêts sont attachés à la préservation des manifestations culturelles. L'argument n'est cependant pas toujours suffisant lorsque le maintien de la tradition entre en conflit avec des droits subjectifs reconnus ou des règles de Droit objectif.

A l'inverse, l'utilisation du terme "tradition" peut parfois avoir pour effet de diluer l'intensité de la notion. A travers ce concept, le Droit appréhende en effet des phénomènes sociologiques qui n'ont normalement pas vocation à être saisis par le Droit. La notion de tradition a alors un effet expansif. Par ailleurs, parce que le terme de tradition a une connotation un peu moins juridique que celui d'usage, le recours à la notion de tradition apparaît dans certains contextes comme un moyen de minimiser la force d'une pratique.