Abstract
Brazil, 1990. Siegfried Ellwanger Castan, author and publisher of anti-Semite content books, is prosecuted for the crime commonly known as racism. With the conviction sustained in State Court and in the Superior Court of Justice, the trial gets to the Supreme Federal Court (in Brazil, it’s called Superior Tribunal Federal, also known as STF). Defense claimed that the Constitution provides imprescriptibility to the crime of racism, and that as the defendant was convicted for anti-Semitism, and Jews are not a race, therefore the case was not racism. Considering the time elapsed since the actions of the defendant under judgement, any of the possible crimes would have prescribed. Thus, the question “Jewish are a race or not” inaugurated the most relevant judgment about racism crime in Brazil. This debate about race concepts was only late followed by seriously questioning over whether the publishing of a book might be a crime, and what would be the boundaries between the freedom of speech and crime of racism. “Who is involved” in the acts, “where” and “under what circumstances it was done” were some of the topics debated before denegation of the writ. This work focuses on that last point of debate. If the committing of a crime by publishing a book caused doubt in its classification as an illegal action, what about racism in the culture brought by internet, where expression is utter rule, and a speech, once posted, gains unmanageable reach? Ellwanger case analysis shows that the elements for characterization of racism crime by STF Justices influence the consequences given to such behaviors. Would the criteria used by Brazilian Supreme Federal Court be sufficient to cope with the new dimensions of expression brought by internet?
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Notes
- 1.
Da Silva et al. (2011, p. 446). Discursos de ódio em redes sociais: jurisprudência brasileira. Direito GV 14: 445–468. http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/05_rev14_445-468_-_rosane_leal_da_silva_-_scielo.pdf Accessed 11 June 2015.
- 2.
Rosenfeld (2001, p. 8) Hate speech in constitutional law jurisprudence: a comparative analysis. Working Papers Series 41.
- 3.
Rosenfeld (2001, p. 9) Ibidem.
- 4.
Rosenfeld (2001, pp. 13–15) Ibidem.
- 5.
Portuguese edition: Bobbio (2011, pp. 35–36, 76) O Futuro da Democracia. (trans: Marco Aurélio Nogueira). Paz e Terra, Rio de Janeiro.
- 6.
Hespanha (2013) Pluralismo jurídico e direito democrático. Annablume, São Paulo.
- 7.
Portuguese edition: Bobbio (1997) Teoria do ordenamento jurídico. (trans: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos) UnB, Brasília.
- 8.
Free translation from Portuguese language: “Sr. Ministro Gilmar Mendes: […] O princípio da proporcionalidade […] A máxima da proporcionalidade, na expressão de Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1986), coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo—tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. […] É evidente a adequação da condenação do paciente para se alcançar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerância. […] Também não há dúvida de que a decisão condenatória, tal como proferida, seja necessária, sob o pressuposto de ausência de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. […] Tal como notado nos doutos votos, não se trata aqui sequer de obras revisionistas da história, mas de divulgação e ideias que atentam contra a dignidade dos judeus. […] A decisão atende, por fim, ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse plano, é necessário aferir a existência de proporção entre o objetivo perseguido, qual seja a preservação dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade humana, e o ônus imposto à liberdade de expressão do paciente. […] Há inúmeros outros bens jurídicos de base constitucional que estariam sacrificados na hipótese de se dar uma amplitude absoluta, intangível, à liberdade de expressão na espécie.” Brasil, Supremo Tribunal Federal (2003, pp. 658–671) Habeas corpus. Publicação de livros: antissemitismo. Racismo. Crime imprescritível. Conceituação. Abrangência constitucional. Liberdade de expressão. Limites. Ordem denegada. Habeas corpus 82. 424–2.Reporter Justice: Min. Moreira Alves. Date of judgment: 17 September 2003. DJ 19 March 2004. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052. Accessed 11 June 2015.
- 9.
Free translation from Portuguese: “Senhor Ministro Marco Aurélio: […] A colisão entre os direitos fundamentais—o princípio da proporcionalidade. A aplicação do princípio da proporcionalidade surge como o mecanismo eficaz a realizar a ponderação exigida no caso concreto, devido à semelhança de hierarquia dos valores em jogo: de um lado, a alegada proteção à dignidade do povo judeu; de outro, a garantia da manifestação do pensamento. […] O subprincípio da conformidade ou da adequação dos meios (Geeingetheit) examina se a medida adotada é apropriada para concretizar o objetivo visado, com vistas ao interesse público. […] O preconceito, sem se confundir com o racismo, só se torna punível quando é posto em prática, isto é, quando gera a discriminação, ainda em seu sentido aquém do racismo, sem que se tenha, nesse caso, a cláusula da imprescritibilidade. O segundo subprincípio é o da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit), segundo o qual a medida escolhida não deve exceder ou extrapolar os limites indispensáveis à conservação do objetivo que pretende alcançar. Com esse subprincípio, o intérprete reflete, no caso, se não existem outros meios não considerados pelo Tribunal de Justiça que poderiam igualmente atingir o fim almejado, a um custo ou dano menor aos interesses dos cidadãos em geral. […] Na hipótese, a observância desse subprincípio deixa ao tribunal apenas uma solução cabível, ante a impossibilidade de aplicar outro meio menos gravoso ao paciente: conceder a ordem, garantindo o direito à liberdade de manifestação do pensamento, preservados os livros, já que a restrição a tal direito não garantirá sequer a conservação da dignidade do povo judeu. C. Finalmente, o último subprincípio é o de proporcionalidade em sentido estrito (Verhaltnismässigkeit), também conhecido como “lei da ponderação”. […] Assim, cumpre perquirir se é razoável, dentro de uma sociedade plural como a brasileira, restringir-se determinada manifestação de opinião por meio de um livro, ainda que preconceituosa e despropositada, sob o argumento de que tal ideia incitará a prática de violência, considerando-se, todavia, o fato de existirem mínimos indícios de que o livro causará tal revolução na sociedade brasileira. E mais, se é razoável punir o paciente pela edição de livros alheios, responsabilizá-lo por ideias que nem sequer lhe pertencem, tendo em vista que há outras maneiras mais fáceis, rápidas e econômicas de a população ter acesso a tais pensamentos, como a internet. […] Assim, aplicando o princípio da proporcionalidade na hipótese de colisão da liberdade de manifestação do paciente e da dignidade do povo judeu, acredito que a condenação efetuada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul—por sinal, a reformar sentença do Juízo—não foi o meio mais adequado, necessário e razoável.” Brasil, Supremo Tribunal Federal (2003, pp. 895–901) Habeas corpus. Publicação de livros: antissemitismo. Racismo. Crime imprescritível. Conceituação. Abrangência constitucional. Liberdade de expressão. Limites. Ordem denegada. Habeas corpus 82. 424–2.Reporter Justice: Min. Moreira Alves. Date of judgment: 17 September 2003. DJ 19 March 2004. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052. Accessed 11 June 2015.
- 10.
Free translation from Spanish: “Los derechos humanos son asunto importante: a todos nos incumbe personalmente que se respeten y que se extiendan. Pero son también problemas. Como tales, no estamos muy seguros de ellos; dudamos de que efectivamente los hayamos conquistado. Ni siquiera estamos muy seguros de que los entendamos cabalmente: no tenemos aún una teoría suficiente para pensarlos con plenitud. Quizás los recursos tradicionales y envejecidos de la ciencia jurídica no responden a fenómenos nuevos que necesitan de nuevas categorías y de nuevos recur-sos teóricos”. Vernengo (1989, p. 3). Dos ensayos sobre problemas de fundamentación de los derechos humanos. Cuadernos de investigaciones 13 del Instituto de Investigaciones Juridicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Buenos Aires.
- 11.
Da Silva et al. (2011, p. 462). Discursos de ódio em redes sociais: jurisprudência brasileira. Direito GV 14: 445–468. http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/05_rev14_445-468_-_rosane_leal_da_silva_-_scielo.pdf Accessed 11 June 2015.
- 12.
Rosenfeld (2001, p. 50) Hate speech in constitutional law jurisprudence: a comparative analysis. Working Papers Series 41.
References
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Bobbio, N (1984). Il futuro delia democrazia. Una difesa delle regole dei gioco. Giulio Einaudi Editore S.P.A. Torino.
Brasil, Supremo Tribunal Federal (2003) Habeas corpus. Publicação de livros: antissemitismo. Racismo. Crime imprescritível. Conceituação. Abrangência constitucional. Liberdade de expressão. Limites. Ordem denegada. Habeas corpus 82. 424-2. Reporter Justice: Min. Moreira Alves. Date of judgment: 17 September 2003. DJ 19 March 2004. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052. Accessed 11 June 2015.
Da Silva, R, Nichel, A, Martins, A C L, Borchardt, C K (2011). Discursos de ódio em redes sociais: jurisprudência brasileira. Direito GV 14: 445–468. http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/05_rev14_445-468_-_rosane_leal_da_silva_-_scielo.pdf. Accessed 11 June 2015.
Hespanha, A M (2013) Pluralismo jurídico e direito democrático. Annablume, São Paulo.
Portuguese edition: Bobbio, N (1997) Teoria do ordenamento jurídico. (trans. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos) UnB, Brasília.
Portuguese edition: Bobbio, N (2011) O Futuro da Democracia. (trans. Marco Aurélio Nogueira). Paz e Terra, Rio de Janeiro.
Rosenfeld, M (2001) Hate speech in constitutional law jurisprudence: a comparative analysis. Working Papers Series 41.
Vernengo, R J (1989). Dos ensayos sobre problemas de fundamentación de los derechos humanos. Cuadernos de investigaciones 13 del Instituto de Investigaciones Juridicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Buenos Aires.
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Cella, J.R.G., Kurtz, L.P. (2017). Racism from the Perspective of the Brazilian Courts of Justice: A Critical Analysis. In: Elósegui, M., Hermida, C. (eds) Racial Justice, Policies and Courts' Legal Reasoning in Europe. Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice, vol 60. Springer, Cham. https://doi.org/10.1007/978-3-319-53580-7_11
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