Zusammenfassung
Angesichts des in der Vorbemerkung52 referierten exzellenten Rufes des AVG ist es umso erstaunlicher, dass eine ganz zentrale Bestimmung52A — jene mit „Beteiligte; Parteien“ überschriebene des § 8, folgenden, seit der Stammfassung unveränderten Wortlauts:
„Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.“
Dieser unübliche Ausdruck wurde anstelle des gebräuchlicheren Begriffs „Individualverfahren“ bewusst gewählt, da — wie unten (in Punkt IV/C) anhand der Rechtsquellenform Verordnung gezeigt — zwar die Merkmale „individuell“ und „konkret“ gemeinhin zusammenfallen, es im Zweifel jedoch weniger auf die erste als auf die zweite Eigenschaft ankommt. Zum — hier in seiner Anwendbarkeit noch unproblematisch erscheinenden — Begriff der „Vollziehung“ siehe unten im Zweiten Teil, Punkt II, insbesondere lit C/2.
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Literatur
Dieser Paragraph (bzw die Beschäftigung mit diesem) „hat sich“ denn auch „als Dauerbrenner der verwaltungsverfahrensrechtlichen Literatur erwiesen“ (cit Domej , Amtspartei, 82, mit reichem Belegmaterial in der do FN 177, Domej, Amtspartei, 157ff; vgl auch Wessely, Eckpunkte, 127).
Ebenso zunächst auch Wieshaider , Interessent, 19 („für den Umfang der Parteienrechte im Verfahren ist es grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob sich die Parteistellung auf einen Rechtsanspruch oder ein rechtliches Interesse stützt“; vgl demgegenüber aber das unten in FN 224 Wieshaider, Interessent, 33: gebrachte Zitat), wie überhaupt die hL (vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 87; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 115). Siehe auch unten FN 72.
Kommentar II, §43, Rz 5.
Kommentar I, § 8, Rz 32 (fette HiO). Für ein und dasselbe, wenngleich auf Raten erscheinende wissenschaftliche Werk kann wohl der Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ nicht in Anspruch genommen werden. Die im Text aufgezeigte Divergenz (zumindest in der Auffassung der Autoren) besteht also unaufgelöst“ zumal sich auch der ein Jahr später erschienen Glosse zu § 43 AVG keinerlei Andeutung dahin entnehmen lässt, dass die Autoren in dieser Frage mittlerweile ihre Meinung geändert hätten.
Kommentar I, § 8, Rz 31 (kursive HiO).
Der auf § 8 bezügliche Teil des Berichtes des Verfassungsausschusses des NR (360 Blg NR II. GP, 10f) ist etwa bei Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, 33f, abgedruckt.
Im Bericht des Verfassungsausschusses (siehe vorige FN) heißt es wörtlich: „Die Definition der Begriffe ‚Beteiligter ‘und ‚Partei ‘ist eine der wichtigsten Bestimmungen des Gesetzes, die die Grundlage für seinen ganzen weiteren Aufbau bildet, indem sie die Möglichkeit bietet, die Stellung und die Behandlung der Partei von der des bloß Beteiligten in allen Einzelheiten des Verfahrens genau zu unterscheiden, ohne die — theoretisch und praktisch schwer faßbare — Zweiteilung des Verfahrens in Verwaltungs-und Verwaltungsstreite(Partei)sachen machen zu müssen. Bei der Begriffsbestimmung ist der Entwurf dem von der Theorie (namentlich Bernatzik , Rechtprechung, Seite 183ff) und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gewiesenen Wege gefolgt. Partei ist danach jeder, der einen Rechtsanspruch, d.h. einen Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit, oder ein rechtliches Interesse, d.h. einen Anspruch auf ein bestimmtes behördliches Verfahren, hat. Wer keinerlei materiell-oder formalrechtlichen Anspruch, sondern nur ein tatsächliches Interesse hat, ist Beteiligter, aber nicht Partei. Beteiligter ist der weitere Begriff, der auch die Partei in sich schlie/sBt, so da/sB jede Partei auch Beteiligter ist.“ (Hvm).
In seiner Vorrede (IIIff) zu dem in der vorigen FN angeführten Werk umrei/sBt Bernatzik seinen wissenschaftstheoretischen Standort — der auch der im Text angesprochenen Konzeption zugrunde liegt — näher wie folgt: Dargestellt werde „nichts Anderes, als geltendes Recht“, nicht etwa „unfruchtbare Spekulationen de lege ferenda“ oder „Construirung unrealisirbarer doktrinärer Träumereien“, worunter sichtlich gerade auch das „selige Naturrecht“ begriffen wird (VI). Bernatzik wendet sich jedoch andererseits auch gegen „den juristischen Nihilismus eines Gumplovics“ (sic!) „und M. Seydel“ — dh eine allzu „realistische“ bzw „soziologisch ausgerichtete“ (cit, mit Blick auf ua M. V. Seydel und L. Gümplowicz, Paüly, Methodenwandel, 220f [do FN 57 Kommentar II, § 43, Rz 5]; siehe auch, hinsichtlich Seydels, aaO, Methodenwandel 229 [do FN 3]) Betrachtungsweise —, sondern hält, zumal angesichts seiner Ablehnung einer „sklavischen Anlehnung und Entlehnung der privatrechtlichen Categorien auf das öffentliche Recht“ (V), es „vor allem“ für die „Aufgabe der Wissenschaft des Verwaltungsrechtes“ (angesichts dessen damaligen Zustandes lediglich bruchstückhafter Normierung!), „im Wege juristischer Dogmatik die im Staate vorhandenen Rechtsnormen theoretisch zu Rechtssätzen und Rechtsinstituten zu entwickeln, die einzelnen zu ihnen hinführenden Erscheinungen vorsichtig zu generalisieren und die so gewonnenen allgemeinen Regeln auf ihre realen Grundlagen, die ethischen, culturellen und wirtschaftlichen Elemente, die Hypostase des öffentlichen Rechts, anzuwenden“ (IV; Hvm). Bernatzik bekennt sich daher ganz offen zu einer „Construirung“ von „Rechtssätzen und Dogmen“, die, wenigstens zum Teil, in der „Aufdeckung von“ — auch au/sBerhalb Österreichs geteilter — „Rechtsüberzeugungen“, vor dem Hintergrund gewohnheitsrechtlicher Fundierung bestimmter „Rechtsinstitute“, bestehe (VI; Hvm). Eine solche — konkret-konstruktive — Methode steht wohl mit dem (vor allem auch im damaligen Deutschen Reich verbreiteten) juristischen Konstruktivismus der zweiten Hälfte des 19. Jhdts in Zusammenhang (siehe hiezu näher unlängst Nogüeira Dias, Rechtspositivismus, 68ff), lie/sBe sich aber wohl auch schon (nur wenige Jahre vor Husserl) als phänomenologische (oder Strukturalistische) bezeichnen (vgl idZ die von Nogueira Dias, aaO, 69f [do FN 210 Domej, Amtspartei, 100f], skizzierte Ahnenreihe dieser Methode, die jener hier in FN 859 angegebenen weitgehend entspricht. Gerade angesichts der von Bernatzik selbst angegebenen, damals noch nicht selbstverständlichen (vgl Nogüeira Dias, aaO, Rechtspositivismus, 70: „construere führt ... zu creare“) Beschränkung bleibt freilich das offen eingestandene (doch noch vom „seligen Naturrecht“ ererbte?) „Bestreben ..., die Praxis zu beeinflussen“ (VI; HiO), dh, auf diesem wissenschaftlichen Wege nicht nur, „sine ira et studio“, das vorhandene Recht, soweit vom Gegenstand wie vom Betrachter her möglich, geklärt und geordnet darzustellen (also immanente Strukturen aufzuweisen und den berufenen [auch richterlichen] Entscheidungsträgern zu deren unbeeinflusster Beurteilung anzubieten), sondern selbst sehr wohl quasi-legislative Tätigkeit (wenngleich nur im realistischerweise „realisierbaren“ Umfang) zu entfalten, bemerkenswert (konsequenter dann das methodologische Verständnis Kelsens, siehe Nogueira Dias, aaO, Rechtspositivismus, 137f [do FN 19], das einer blo/sBen „Rekonstruktion“ des normativen Inhaltes, ohne weitergehende Ambitionen, entsprechen dürfte).
Cit Grabenwarter , Subjektive Rechte, 11, bei nahezu vollständiger wörtlicher Wiedergabe der entsprechenden Stelle (Rechtssprechung, 186f: „Diese im öffentlichen Recht vorkommenden drei Kategorien von Interessenten lassen sich kurz dahin charakterisiren, dass man sagt: Rechte gewähren einen Anspruch auf eine bestimmte Art behördlicher Tätigkeit, rechtliche Interessen einen Anspruch auf ein bestimmtes Verfahren, faktische Interessen gewähren währen gar keinen Anspruch“ [HiO]; in der FN 11 dieses Werks wird noch präzisiert: „Die faktischen Interessenten haben daher weder das Recht, vor der Behörde ihre Angelegenheiten vorzubringen, noch haben sie die Legitimation zur Beschwerde an den V.G.H oder selbst an die höhere Behörde, wo dies im Gesetze nicht ausdrücklich zugelassen ist“ [Hvm]). Schon Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 54 (Text vor do FN 5), hatte hierauf hingewiesen.
Es trifft zu, dass, rein syntaktisch gesehen, der im Text angesprochene Passus sich — angesichts des vor der zweiten Alternative wiederholten „als“ — nur auf die erste Alternative beziehen lässt. Allerdings darf sich bereits nach Art 18 Abs 1 B-VG die „Tätigkeit einer Abgabenbehörde“ auf eine Person nur „auf Grund der Gesetze“ beziehen, woraus sich — im Falle behördlichen Zuwiderhandelns — eben auch ein „negativer Rechtsanspruch“, dh aber zumindest ein „rechtliches Interesse“ auf Unterbleiben (bzw, allenfalls, Beseitigung der Folgen) nicht rechtlich gedeckter behördlicher „Tätigkeit“ ergibt (vgl bereits Balthasar , ÖJZ 1998, 330ff, mwHw insbes in den do FN 86, 91f, 96).
Dieser war, nach Stoll (Kommentar I, 772), gleichwohl für § 78 BAO vorbildhaft, zumindest, was die „äußeren Strukturen“ und die „Terminologie“ anlangt. Seinerzeit hatten jedoch bereits Reeger/Stoll (Kommentar, 278; Hvm), präzisiert, dass „abweichend vom Wortlaut des § 8 AVG. durch § 78 BAO. für den Bereich des Abgabenverfahrens nicht zwischen ‚Beteiligten ‘und ‚Parteien ‘unterschieden worden sei, da „im Allgemeinen Verwaltungsverfahren... die Frage der Parteistellung, bzw die Unterscheidung zwischen Partei und Beteiligten zu großen Schwierigkeiten“ geführt habe (mit der freilich hier thematisch verfehlten Ergänzung: „die sich insbesondere aus dem Begriffe ‘Rechtsanspruch‚ und ‚rechtliches Interesse ‘ergeben“). Stoll selbst (ib) scheint übrigens — für die Zwecke des Abgabenverfahrens, angesichts des § 77 BAO — auch die verbliebene Konzession an § 8 AVG, dh den § 78 BAO, überhaupt für entbehrlich zu halten (was d em seinerzeitigen Zustand — der vom reichsdeutschen § 97 RAO getroffenen Regelung [vgl Reeger/Stoll, a a O Kommentar, 277] — entsprechen würde).
Im Ergebnis wie hier Wieshaider , Interessent, 34 (do FN 133, unter Berufung auf Stoll und Ritz). Reeger/Stoll, Kommentar, 280 (Anm 11 zu § 78 BAO), waren dagegen noch der Ansicht gewesen, „der Partei begriff des Abgabenverfahrens“ umfasse „auch Personen, die nach dem AVG. nur als Beteiligte anzusehen sind“; dagegen wohl auch Schulev-Steindl, Parteistellung, 99 (do FN 36).
Siehe die oben in den FN 62 bzw 64 gebrachten Zitate. In der Regel wird zwischen diesen beiden Formulierungen ein Unterschied gesehen (derart, dass bei Bernatzik „Rechte“ bzw „rechtliche Interessen“ klar bestimmte verfahrensrechtliche Folgen auslösen [„gewähren“], während die Mat die materiellrechtliche und die verfahrensrechtliche Seite mit einem „d.h.“ gleichzusetzen scheinen), und hieraus wiederum die Unmöglichkeit, die von § 8 AVG vorgegebenen Differenzierungen nachzuvollziehen, abgeleitet, vgl etwa Wieshaider, Interessent, 18; Domej, Amtspartei, 84, 90; Wessely, Eckpunkte, 128, 132; Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 379f); siehe auch bereits oben FN 56 Wieshaider, Interessent, 19.
Auch mein „Versuch einer Wiederbelebung“ anhand „grammatikalischer Interpretation des § 8 AVG“ (cit Domej , Amtspartei, 90, do FN 215 Balthasar, Grundordnung, 461) in ÖJZ 1998, 328ff, ist sicht-lich bislang nicht allgemein konsentiert, wenngleich offenkundig auch nicht widerlegt (siehe gleich unten übernächste FN).
Vgl Grabenwarter , Subjektive Rechte, 11: „Assoziationskette subjektives Recht — Parteistellung“.
Gegenüber der hL (siehe oben FN 56, vgl auch schon Mannlicher/Ccoreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, XLV) habe ich bereits in ÖJZ 1998, 329, darauf hingewiesen, dass dies jedenfalls insoferne nicht zutreffe, als „bekanntlich... Säumnisschutz nur für solche Parteien, die einen ‚Antrag ‘gestellt oder eine ‚Berufung ‘erhoben haben“, besteht. Siehe hiezu (einschließlich einer Replik auf die von Domej, Amtspartei, 90 [do FN 215], hiegegen gebrachten antikritischen Einwände) näher unten Z 3, lit a sowie.it b/bd, insbes lit ß.
Die übliche, gegenteilige Haltung dürfte wesentlich mit eben jener zentralen Bedeutung, die die traditionelle österreichische Verwaltungsrechtslehre (unter Berufung auf Merkl; vgl jedoch dessen Zurückweisung eines wesensmäßigen Zusammenhanges, mit der bemerkenswerten conclusio: „Ein Weisungsrecht, ein Aufsichtsrecht und dergleichen mehr besteht auch auf dem Gebiete der Verwaltung nur insoweit, als sie positivrechtlich vorgesehen sind“ [cit ZfV 1921, 121]) dem Bestehen von Weisungsverhältnissen für die Zuordnung eines Organs zur Staatsfunktion „Verwaltung“ beigemessen hat (vgl, selbst zutreffend kritisch, Funk, FS Koja, 543f bzw 548f, 55lf), zusammenhängen, fielen doch damit die Höchstgerichte des öffentlichen Rechts — zumal vor der Schaffung der UVS — notwendigerweise in eine vollkommen andere Kategorie. Vgl dagegen bereits zu dem die im Text angesprochene Einbeziehung motivierenden Verständnis Balthasar, Verwaltungssenate, 61 („‚Verwaltung ‘und ‚Gerichtsbarkeit ‘keineswegs glatte komplementäre Begriffe“;... sich bei dem Begriff der Verwaltungs[organe] im materiellen Sinne... um den weiteren, ‚Verwaltungsgerichtsbarkeit ‘als Teilmenge einschließenden Begriff handelt; maW: Ein ‚Verwaltungsgericht ‘ist immer zugleich ‚Verwaltungsorgan‘... im materiellen Sinne„). Klarerweise steht auch nicht etwa Art 94 B-VG einer solchen Einbeziehung im Wege, betrifft die dort normierte Trennung doch nur jene der „Justiz“ (nicht aber auch jene der Organe des VII. Hauptstückes des B-VG) von der „Verwaltung“ (siehe auch unten FN 1231 Dies ist keineswegs eine Singularität, wie etwa die „Fünf-Gewalten-Verfassung“ Chinas 1947 (vgl Weggel, Rechtsgeschichte, 249) zeigt. Bekanntlich hat denn auch schon Walter (System, 531f) „die Bildung eines gemeinsamen Begriffes“ für die „Justiz“, dh die „ordentliche Gerichtsbarkeit“, und die „Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts“ aufgrund der Verschiedenheit der positivrechtlich en Regelungen als „nicht besonders wertvoll“ erachtet, ja sogar — mit Blick auf die Kompetenzen des VfGH — Bedenken gegen eine Einbeziehung der „Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts“ in den Begriff „Vollziehung“ geäußert. Vgl aber auch das Plädoyer von Ermacora/Hummer, Völkerrecht, Rz 621, für eine gesonderte Rede von einer „Auswärtigen Gewalt“.).
Ursprünglich Abs 2. Außerdem wurde § 43 AVG als ganzer mit Art 1 Z 14 BG BGBl I 1998/158 neu erlassen (vgl unten FN 643 Hengstschläger/Leeb beziehen sich für ihre hier artikulierte Ansicht zwar auch auf den „AB 1998“ (dh AB 1167 Blg NR XX. GP), „31“ (relevante Passage auch etwa abgedruckt bei Walter /Thienel , Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 35 [do FN 68]); Dieser war, nach STOLL (Kommentar I, 772), gleichwohl für § 78 BAO vorbildhaft, zumindest, was die „äußeren Strukturen“ und die „Terminologie“ anlangt. Seinerzeit hatten jedoch bereits Reeger/Stoll (Kommentar, 278; Hvm), präzisiert, dass „abweichend vom Wortlaut des § 8 AVG. durch § 78 BAO. für den Bereich des Abgabenverfahrens nicht zwischen ‚Beteiligten ‘und ‚Parteien ‘unterschieden worden sei, da „im Allgemeinen Verwaltungsverfahren... die Frage der Parteistellung, bzw die Unterscheidung zwischen Partei und Beteiligten zu großen Schwierigkeiten“ geführt habe (mit der freilich hier thematisch verfehlten Ergänzung: „die sich insbesondere aus dem Begriffe ‘Rechtsanspruch‚ und ‚rechtliches Interesse ‘ergeben“). Stoll selbst (ib) scheint übrigens — für die Zwecke des Abgabenverfahrens, angesichts des § 77 BAO — auch die verbliebene Konzession an § 8 AVG, dh den § 78 BAO, überhaupt für entbehrlich zu halten (was d em seinerzeitigen Zustand — der vom reichsdeutschen § 97 RAO getroffenen Regelung [vgl Reeger/Stoll, a a O Kommentar, 277] — entsprechen würde). hiebei handelt es sich freilich lediglich im formellen Sinne um Materialien (da mit BGBl I 1998/158 der ganze § 43 AVG neu erlassen wurde), nicht jedoch im materiellen Sinne (die betreffende Stelle blieb inhaltlich — seit der Stammfassung — unverändert). Nachdem nun auch diese Mat nicht erkennen lassen, dass mit der Neuerlassung des unveränderten Wortlauts eine inhaltliche Änderung (und sei es auch nur im Sinne konstitutiver Entscheidung des Gesetzgebers für eine von mehreren Interpretationen) beabsichtigt gewesen wäre, vielmehr lediglich im Stile eines Rundschreibens des BKA („sei darauf hingewiesen“) auf „VwSlg. 6579 A/1965“ Bezug genommen wird, dürften mE diese Mat schon deshalb nicht gegen die im Text geäußerten systematischen Überlegungen durchdringen).
So präzise Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 40, Rz 4; bei walter/mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 280, und findet sich dagegen noch der traditionelle (vgl Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 85; Koropatnicki, Kommentar, 101) Begriff „Partei (en)öffentlichkeit“.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 40, Rz 4.
Dabei ist zwar vorausgesetzt, dass „an einer“ — über Antrag eingeleiteten — „Verwaltungssache oder an verbundenen Verwaltungssachen voraussichtlich insgesamt mehr als 100 Personen beteiligt“ sein werden (§ 44a Abs 1 AVG), die Ediktalladung und damit öffentliche Durchführung aber selbst in diesem Falle nicht zwingend (Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44e, Rz 1). Weiters sind die §§ 67d AVGff auch im Verfahren vor dem UUS anzuwenden (§ 12 Abs 1 USG 2000), § 316 BVergG 2006 sieht dagegen für das BVA die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung eigenständig vor (erst der nachfolgende § 31 7 leg. cit ordnet die sinngemäße Anwendung der „§§ 67e, 67f Abs. 1 und 67g AVG“ an).
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67d, Rz 6, bzw Kommentar II, § 44e, Rz 1.
Siehe oben FN 78.
Zur Reichweite einer im innerstaatlichen Verfahrensrecht nicht umgesetzten Verpflichtung nach Art 6 Abs 1 EMRK, nach Ansicht des VfGH, vgl Hengstschläger / Leeb , Kommentar II, § 40, Rz 4, uHw auch auf die Gegenposition von Thienel und GrabenWARTER, die auf die „offenkundige”, restriktivere Intention des AVG (Volksöffent-lichkeit „nur in den ausdrücklich geregelten Fällen“ cit Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 159) verweisen.
Seit BGBl 1987/285.
BGBl 1987/287 idF I 1998/158; fűr den komplementären Bereich ist das im Wesentlichen gleichartige Auskunftspflicht-Grundsatzgesetz (BGBl 1987/286 idF I 1998/ 158), iVm den entsprechenden Ausführungsgesetzen der Länder, maßgeblich.
Vgl sinngemäß die diesbezügliche Argumentation bereits von Perthold-Stoitzner ua zur Gewährung von Akteneinsicht an Nicht-Parteien (vgl Domej , Amtspartei, 100).
Die Bescheidform ist ausdrücklich nur für die Ablehnung des Begehrens vorgesehen (§ 4 des Auskunftspflichtgesetzes bzw § 6 des Auskunftspflicht-Grundsatzgesetzes; vgl zu der entsprechenden Kategorie der „tatsächlichen Entsprechung“ bereits Hellbling , Kommentar I, 319 iVm 492).
Damit kann insbesondere auch einem allfälligen, auf Art 10 EMRK gegründeten In formationsbedürfnis der Medien (vgl etwa Mayer , B-VG, 697) entsprochen werden (vgl auch bereits Balthasar, ÖJZ 1998, 329 [do FN 78]). Zu § 22 MedienG siehe unten FN 502. Schon deshalb erscheint § 22 MedienG unter diesem Gesichtspunkt unbedenklich (vgl auch die bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67e, Rz 9, angegebene Lit). Auch die bereits von Hellbling (Kommentar I, 268) erwähnten „unberufenen“ — aber sichtlich von der Behörde (etwa mangels Anwendbarkeit des § 34 Abs 2 AVG) zumindest geduldeten — „Teilnehmer“ (welche auch noch Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 43, Rz 6, nennen) könnten damit eine einwandfreie rechtliche Basis erhalten.
Siehe hiezu näher Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44c, Rz 1.
Arg „kann“ (so auch Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44c, Rz 1). Allerdings hat die Behörde (auch) dieses Ermessen jedenfalls „im Sinne des Gesetzes“ (Art 130 Abs 2 B-VG) auszuüben, wobei als Determinanten eben nicht nur die Perspektive, durch vorgängige öffentliche Erörterung die nachmalige „Zahl der Einwendungen“ zu „reduzieren“ (cit Hengstschläger/Leeb, aaO, Kommentar II, § 44c, Rz 2, uHw auf Kante), sondern auch jene, ob diese Spezialform am besten geeignet sei, „das“ — durch Art 20 Abs 4 B-VG iVm § 1 des Auskunftspflichtgesetzes legitimierte — „Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit“ (cit ib) zu stillen, zu beachten sind. Die rechtsrichtige Handhabung dieses Ermessens ist freilich jedenfalls von den betroffenen Mitgliedern der Őffentlichkeit selbst im Verfahren nicht durchsetzbar (siehe auch unten lit C/2/2.1./d).
Und zwar im direkten Wege, siehe Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44c, Rz 4.
Cit Thienel , Verwaltungsverfahrensrecht, 176.
Cit Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44c, Rz 1.
So aber Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44c, Rz 2 (unter Berufung auf Kante).
Vgl etwa Thienel , Verwaltungsverfahrensrecht, 146, 180f; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 267, 323f. Siehe hiezu näher unten Punkt II/Bf.
Anderes könnte nur dann gelten, wenn für die mündliche Verhandlung § 67f AVG — und damit das zwar so nur in § 51i VStG ausdrücklich normierte, aber nach „praktisch einhelliger Auffassung“ auch für das Verfahren der UVS (bzw sonstiger, diesbezüglich gleichgestellter Behörden) nach AVG geltende Unmittelbarkeitsprinzip, dh, „dass der UVS in seiner Entscheidung nur darauf Bedacht nehmen darf, was in der mündlichen Verhandlung vorgekommen ist“ (cit Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67f, Rz 5) — anzuwenden wäre, zumal § 44c Abs 3 AVG von der Anlegung einer Niederschrift dispensiert und damit dem — etwa im Wege des Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG angerufenen — UVS der Inhalt der stattgefunden habenden „Erörterung“ auch nicht etwa aus den vorgelegten Verfahrensakten bekannt sein müsste.
Va § 289 StGB; siehe näher Attlmayer , Verantwortung, 244ff.
§§ 1299f ABGB; siehe näher Kremser , Haftung.
Verwaltungsverfahrensrecht, 176 (Hvm). Vgl sinngemäß auch seinerzeit Schwarzer , ZfV 1992, 110.
Vgl auch § 17 Abs 4 UVP-G 2000, wonach zu den bei der „Entscheidung zu berücksichtigen“ den „Ergebnissen der Umweltverträglichkeitsprüfung“ auch zählt das „Ergebnis einer allfälligen „ffentlichen Erőrterung“.
Bemerkenswerterweise nimmt der Wortlaut des § 67e AVG auf mőgliche „andere Beteiligte“ iSd § 43 Abs 3 AVG überhaupt nicht Bedacht. Man wird dies wohl als — möglicherweise durch die explizite Fokussierung des § 67b AVG lediglich auf „Parteien“ verursachtes — legistisches Versehen aufzufassen und mittels analoger Anwendung auch auf bloße „Beteiligte“ iSd § 8 AVG (dessen Geltung durch § 67b AVG ja nicht ersetzt wird [arg „auch“, vgl Thienel , Verwaltungsverfahrensrecht, 280]) zu korrigieren haben.
Leeb, Kommentar II, § 40, Rz 4 Siehe oben FN 78.
Seit der Stammfassung allgemein in § 43 Abs 3, seit BGBl 1987/516 auch, nach dem Vorbild des § 41 Abs 2 des Jugendgerichtsgesetzes 1961/278, in § 59 Abs 3 VStG (vgl Walter /Thienel , Verwaltungsverfahren II, FN 7 zu § 59 VStG).
Vgl, für § 43 Abs 3 VStG schon Mannlicher /Coreth , Verwaltungsverfahrensgesetze, 113 (do FN 1 zu §43 VStG) und Hellbling, Kommentar I, 268, für § 59 Abs 3 VStG Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren II, FN 12 zu §59 VStG. Im Gegensatz zu den § 41 f AVG wird durch § 24 VStG die Anwendung des § 43 AVG im Verwaltungsstrafverfahren nicht ausgeschlossen.
Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 40, Rz 4§ 10, Rz 2, leiten e contrario aus der in § 10 Abs 1 AVG nur für Vertreter ausdrücklich normierten Eigenberechtigung sogar ab, „dass auch nicht eigenberechtigte Personen geeignet sind, als Rechtsbeistand aufzutreten“; damit kann aber auch eigenberechtigten Personen kein besonderes fachliches Niveau an Rechtskenntnissen abverlangt werden. Mit gleichem Recht müssten diese Autoren dann aber auch, e contrario zu § 10 Abs 3 AVG, zur Zulässigkeit „zu Erwerbszwecken“ betriebenen Rechtsbeistandes gelangen (konsequenter daher mE Hellbling, Kommentar I, 141, der in beiderlei Hinsicht sichtlich einen Analogieschluss zieht). Hengstschläger/Leeb haben sich hier daher wohl viel eher von einem systematischen Gesichtspunkt — dass ein nach (nunmehr) Art iII Abs 1 Z 1 EGVG verbotenes Verhalten nicht nach § 10 Abs 5 AVG erlaubt sein sollte — leiten lassen.
Aus dieser strukturellen Ähnlichkeit lässt sich mE die von Hengstschläger/Leeb (siehe gerade vorige FN) präferierte Zulassung auch Minderjähriger (oder besachwalterter Personen) viel eher ableiten (vgl auch, dass nach hL „Rechtsbeistände ... in die Zahl der Zuhörer“ nach § 67e Abs 3 AVG „einzurechnen“ sind [cit Thienel , Verwaltungsverfahrensrecht, 290]). Damit wiederum wäre zwar (außerhalb des Anwendungsbereiches des § 67e Abs 3 AVG) die in VwSlg 14.043/A postulierte Beiziehung nur „einer Person“ (HiO) — als Analogie zu § 43 Abs 3 VStG — rechtlich fundiert, nicht aber auch die im gleichen Judikat versuchte Begrenzung der Zulässigkeit der Zuziehung eines Rechtsbeistandes zur Setzung „rechtserheblicher Handlungen“ bzw zur Abgabe „rechtserheblicher Erklärungen“, mag doch ein Beteiligter gerade auch dann, wenn er — wie in casu geschehen — durch die Behörde zwecks „Beweisaufnahme zur Gewinnung der Grundlagen für die Eignungsfeststellung“ zum Gegenstand einer medizinischen Untersuchung gemacht werden soll, das Bedürfnis nach vertrautem „Beistand“ — und zwar gerade auch zwecks Abwehr etwaiger rechtswidriger Übergriffe! — verspüren.
Walter /Thienel, Verwaltungsverfahren I, FN 12, verweisen immerhin auf § 102 Abs 4 WRG, wonach sich „im wasserrechtlichen Verfahren ... Parteien und Beteiligte auch fachkundiger Beistände bedienen“ können.
Insbesondere verböte es sich mE, aus der Existenz des — noch dazu quantitativ restriktiv interpretierten — § 10 Abs 5 AVG (siehe gerade oben FN 109) e contrario zu schließen, dass dem Beteiligten die Begleitung durch andere Personen als den einen Rechtsbeistand nicht gestattet sei.
Hierauf verweisen allerdings einzig sowohl Hellbling , Kommentar I, 268 (do FN 1a) wie Hengstschcläger/Leeb, Kommentar II, § 43, Rz 6.
Hengstschläger /Leeb, Kommentar II, § 67b, Rz 3, sprechen, mE nicht ganz glücklich, von „Zwischenverfahren“.
Richtig Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 48, Rz 2. Dies hat einerseits die in § 51 AVG selbst ausdrücklich angeordnete Konsequenz, dass „der Weigerungsgrund des § 49 Abs 1 Z 1 wegen Gefahr eines Vermögensnachteils nicht gilt“, andererseits aber auch jene (aus § 51 AVG ersichtliche), dass § 50 AVG nicht anzuwenden und damit, dass der Beteiligte nicht nach §289 StGB zu bestrafen ist (was die erste Konsequenz jeder Wirkung beraubt, zumal auch die Rechtsfolgen des § 49 Abs 5 AVG nur im Falle einer Aussageverweigerung, nicht aber im Falle einer Falschaussage greifen). Auch eine Bestrafung nach § 288 Abs 1 StGB — außer möglichen Fällen des Abs 3 (trotz Art I Abs 5 Z 1 und 3 EGVG [idF Wv 2008; bzw Art I Abs 4 Z 3 und 5 EGVG idF BGBl I 2009/20] kann der betreffende Materiengesetzgeber ja das AVG [gegebenenfalls nur statisch; siehe oben FN 13] für anwendbar erklären; § 105 Z 1 BDG rezipiert jedoch gerade nicht auch § 51 AVG) sei hier grundsätzlich (vgl Balthasar, ZÖR 2003, 267ff, uVw bereits auf Ringhofer [do FN 94]; Ders, Balthasar, uvs aktuell 2007, 157 [Text bei do FN 125]) an das Verfahren vor dem VwGH (§ 62 Abs 1 VwGG), insbesondere aber nunmehr an jenes des AsylGH (§ 23 AsylGHG) gedacht! — wird aber — obwohl § 288 Abs 1 StGB, anders als § 51 AVG, ausdrücklich „Auskunftspersonen“ einbezieht und nur „Parteien“ ausnimmt — wohl gleichfalls daran scheitern, dass ohne Anwendung des § 50 AVG kaum von einer „förmlichen Vernehmung“ gesprochen werden kann (was jedenfalls insoweit Hellbling, Kommentar I, 305, der die „Vernehmung von Beteiligten“ als „eine Art informeller Befragung“ bezeichnete, recht gibt). Damit schränkt das AVG — aufgrund der tententiellen Weite der Beteiligtenkreise (siehe gleich unten Z 2, insbes lit b-d) — den förmlichen Zeugenbeweis in einem gegenüber dem Justizprozessrecht quantitativ wesentlich stärkerem Maße ein (was Hellbling [ib] denn auch zu seiner — von Hengstschläger/Leeb [ib] wohl zu Recht abgelehnten —Ansicht, auch „Beteiligte“ dürften förmlich „als Zeugen vernommen“ werden, bewogen hat).
Eine analoge Anwendung des Justizrechts ist wohl keinesfalls geboten; schon eher denkbar erscheint, dass die Existenz der genannten justizprozessualen Bestimmungen der Behörde zulässige Determinanten ihres Ermessens nach §§ 39 Abs 2, 43 Abs 2 AVG zu liefern vermögen. Auch diesfalls wird aber jedenfalls die Entfernung eines Beteiligten (iSd lit cb) unzulässig sein. Vgl jedenfalls die bei Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67e AVG, Rz 9, referierte, insbesondere mit einem Umkehrschluss aus § 51 f Abs 1 VStG operierende Lehre.
Kommentar II, §43, Rz 6.
Zum Begriff siehe näher Attlmayr , Grundlagen, 2ff.
Vgl Attlmayr , Grundlagen, 7ff; Zellenberg, Der Sachverständige, 67ff.
Dies wird bereits von Mannlicher /Coreth , Verwaltungsverfahrensgesetze, XL, betont (und in einen inneren Zusammenhang zum Prinzip der „objektiven Wahrheit“ [siehe hiezu auch unten FN 831] bzw der „Offizialmaxime“ gestellt). Siehe nunmehr auch Zellenberg, Der Sachverständige, 88ff.
Hengstschläger /Leeb scheiden denn auch an anderer Stelle (Kommentar I, § 34, Rz 9) zutreffenderweise die „vom Verhandlungsleiter verschiedenen ... Organwalter der agierenden Behörde (z.B weitere Mitglieder des Kollegiums, Amtssachverständige), die bei der Amtshandlung anwesend sind“, von „(bloßen) ‚Teilnehmern ‘an der Verhandlung“; vgl auch Dies, Kommentar II, § 52, Rz 4.
Seit der Einführung des § 52 Abs 3 AVG (mit BGBl 1995/471, zunächst befristet bis 30.6.1998 [§ 79b Abs 5 AVG idF dieser Nov], dann bis 31.12.2001 [§ 82 Abs 5 AVG idF BGBl I 1998/158], dann erst auf Dauer [Aufhebung des § 82 Abs 5 AVG idF BGBl I 1998/158 mit BGBl I 2001/137]) ist die Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger auch dann, wenn „die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht“ vorliegen, unter den speziellen Bedingungen dieses Absatzes zulässig. Damit wurde aber im Ergebnis keineswegs eine Ausweitung der Zulässigkeitsbedingungen bewirkt, da der dem Gesetzgeber anlässlich der Einführung des § 52 Abs 3 AVG vor Augen gestandene Umstand, dass es bisher „durch die Auslastung von Amtssachverständigen“ zu „mitunter längeren Verzögerungen“ gekommen sei (so der von Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1995 [1995], 23, wiedergegebene Auszug des AB [Hvm]; vgl auch die eigene dortige Meinung dieser Autoren, dass „eine ‚Beschleunigung des Verfahrens‘“ iSd § 52 Abs 3 AVG „wohl dann ‚zu erwarten‘“ sei, „wenn die zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen überlastet sind“), vor dieser Einführung ohnedies als An wendungfall des § 52 Abs 2 AVG begriffen worden war (vgl die von Schmied, uvs aktuell 2006, 102, do FN 12, angegebene Judikatur des VwGH; siehe auch Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 199, do FN 711). Vielmehr erschwert nunmehr § 52 Abs 3 AVG, in der von ihm erfassten Konstellation, die Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger sogar, da eine solche nunmehr eben wohl nur mehr unter den, gegenüber jenen des Abs 2 restriktiveren, Bedingungen zulässig ist (dies entgegen Schmied, aaO, 103; siehe zur Problematik ausführlich Hengst-Schläger/Leeb, Kommentar II, Rz 36ff; vgl auch Zellenberg, Der Sachverständige, 84f).
Vgl Attlmayr , Grundlagen, 9; Zellenberg, Der Sachverständige, 81ff.
Auch diese werden ja nicht, wie sich Mannlicher /Coreth , Verwaltungsverfahrensgesetze, XL, seinerzeit ausgedrückt haben (Hvm), „von den Parteien ‚geführt‘“, sondern von der Behörde bestellt (und damit zum Amtsorgan). So auch (entgegen freilich der Ansicht des OGH) Zellenberg, Der Sachverständige, 90f.
Zellenberg , Der Sachverständige, 88ff.
(Auch) den Parteien bekannt; nur diesfalls erübrigt sich auch die Gewährung von Parteiengehör (vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 45, Rz 29).
Zum wissenschaftlichen Charakter etwa der in Asylverfahren herangezogenen landeskundlichen Berichte vgl Balthasar , migralex 2006, 57 (do FN 24).
Gerade in komplexeren Zusammenhängen ist die „Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes“ iSd § 56 AVG in Gestalt eines eigenen Tatsachenurteils über eine Fülle konkreter Einzeldaten undurchführbar, es bedarf daher einer deutlich abstrakteren „Konstruktion“ der entscheidungswesentlichen „Tatsachen“ aus den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens (vgl Balthasar , uvs aktuell 2007, 154f [do FN 103 § 17 Abs 4 UVP-G 2000], 156 [do FN 113]); für die Wahrnehmung einer solchen „Filterfunktion“ erscheint aber ein Sachverständiger — eben seiner besonderen (auch iSd § 53 Abs 1 AVG nicht bestrittenen) Fachkunde wegen — besonders geeignet (vgl Balthasar, migralex 2006, 57, do FN 24).
Siehe Balthasar , migralex 2006, 59f; vgl auch Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 197 (Text bei do FN 698f). Vgl auch die Einwände Zellenbergs (Der Sachverständige, 77f) dagegen, dass ein Amtssachverständiger zugleich als Verhandlungsleiter fungiere.
Cit Walter /Mayer , Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 363.
Siehe oben FN 90.
Vgl Wieshaider , Interessent, 21f (Hvm): „Interesse haben bedeutet, Anteil zu nehmen ... Von einem rechtlichen Interesse ist dann zu sprechen, wenn sich diese psychische Wertung auf die Rechtsordnung gründet, von ihr gebilligt ist; das heißt, wenn die Interessen als rechtlich schutzwürdig anerkannt worden sind.“ Ähnlich Noll, Rechtsschutz, 40f (do FN 58, uHw ua auf Ringhofer). Von einem „schutzwürdigen Interesse“ spricht auch § 1 Abs 1 DSG 2000 (während in Abs 2 der Begriff „[überwiegende] rechtliche Interessen“ verwendet wird). Vgl auch Balthasar, ÖJZ 1998, 336, zum „rechtlichen Interesse“ (als einer „rechtlichen Nahebeziehung“) im Zivilrecht.
Siehe oben FN 62.
Vgl Antoniolli /Koja , All gemeines Verwaltungsrecht, 293: „Nach ständiger Rechtsprechung begründet die Berührung bloß faktischer Interessen, die durch keine Rechtsvorschriften zu rechtlichen erhoben sind, keine Parteistellung; ...“ (Hvm).
Hengstschläger /Leeb , Kommentar I, § 8, Rz 31f (HiO), bemerken ganz richtig, dass „der Kreis der Personen, die an einem Verwaltungsverfahren tatsächlich — sei es aus wirtschaftlichen oder moralischen Gründen, sei es aus Neugier — interessiert sind, praktisch unbegrenzt“ sei, weshalb ein derartiges Verständnis zur Unvollziehbarkeit der „§§40f und § 43 AVG“ führte.
Wieshaider , Interessent, 33, meint, „Inanspruchnahme der Tätigkeit einer Behörde“ bedeute, im gegebenen verfahrensrechtlichen Kontext, „Antragstellung auf Einleitung eines Verfahrens“, und schließt daraus, da einem Antragsteller stets Parteistellung zukomme, überhaupt darauf, dass die Beteiligtenkategorie derjenigen, die die Tätigkeit der Behörde „schlicht“ — dh ohne Vorliegen zumindest eines rechtlichen Interesses — in Anspruch nehmen, nicht existiere (der Text des § 8 AVG daher diesbezüglich „reduziert werden“ müsse). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nicht schon die — für sich genommen lediglich — faktische Inanspruchnahme der Behörde als solche, sondern erst deren Fundierung mit einem Rechtsanspruch eine antragstellende Partei ausmacht (siehe näher unten Z 3, insbes lit b/bd/ß). Das AVG selbst rechnet im übrigen sehr wohl auch mit bloß faktischen Inanspruchnahmen, wie sich schlagend zum einen aus § 35 und § 68 Abs 7 AVG (wo nur „mutwilliges“ schlichtes Inanspruchnehmen verpönt wird), zum andern jedoch, expressis verbis, aus den Mat zu § 74 AVG ergibt, wo es heißt: „Die Tür zum Amtszimmer des Verwaltungsbeamten muß für jedermann — nicht bloß für den, der eine aktive Klagslegitimation nachweist — offen stehen ...“, ja dieser Gesichtspunkt — zu vermeiden, dass „sich viele Parteien“ (dieser Begriff erscheint hier, bezieht man die gerade wiedergegebenen Vorausführungen mit ein, in den Erläuterungen in eben jenem weiten Sinne gebraucht, wie er, typischem „Amtsdeutsch“ entsprechend, etwa in Art 20 Abs 3 B-VG [vgl Mayer, B-VG, 161] oder § 46 Abs 1 BDG aufscheint) abschrecken „ließen,“ sich mit ihren Anzeigen und sonstigen Anbringen an die Behörde zu wenden, wenn sie Gefahr laufen, nachträglich zum Ersatze der einer Gegenpartei im Verfahren erwachsenen Kosten der Rechtsverteidigung herangezogen zu werden“ — vom Gesetzgeber für so wesentlich erachtet wurde, hierauf, in Abweichung noch von der RV, eine vom Vorbild der ZPO bewusst abweichende Kostentragungsregelung zu treffen (siehe Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, 80f ). Vgl auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 32.
Cit Hellbling , Kommentar I, 130. Vgl auch gerade vorvorige FN sowie FN 146.
Rechtsprechung, 184f, do FN 6 (Hvm).
Ganz ebenso auch noch Tezner , Administrativverfahren, 634: „ ... wegen des Zusammenfallens seines privaten Interesses mit dem öffentlichen Interesse als an der Sache der Allgemeinheit beteiligt“. (HiO).
Auch Wessely , Eckpunkte, 130, hebt diesen Umstand hervor.
Vgl die bei Hengstschläger /Leeb , Kommentar I, § 8, Rz 9, Domej, Amtspartei, 94 (do FN 235), Balthasar, ÖJZ 1998, 332 (do FN 100) angegebene Rspr.
So bereits Balthasar , ÖJZ 1998, 332f, unter näherer Angabe verschiedener Arten von — die Unmittelbarkeit der Wirkung hinderndem — „Dazwischenstehenden“; idR sichtlich nunmehr auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 32.
Ein geradezu klassisches Beispiel für eine derartige Interessenslage war die Rechtsstellung der Asylerstreckungswerber nach § 10 AsylG idF vor BGBl I 2003/101, denen denn auch, nach § 11 Abs 2 leg cit, die Befugnis eingeräumt war, „im Verfahren über den Asylantrag ihres Angehörigen aus eigenem alles vor(zu)bringen, was ihnen für dieses Verfahren maßgeblich erscheint.“ Die seinerzeitigen Bedenken von Rohrböck, Kommentar, Rz 358, an der — mE zutreffenden — Qualifikation der verfahrensrechtlichen Stellung der Erstreckungswerber als „Beteiligte“ im Hauptverfahren teile ich daher nicht. Vgl auch bereits Tezner, Administrativverfahren, 694ff, insbes 699f, 701ff, zu verschiedensten derartigen Interessenslagen (freilich, da noch zur Rechtslage vor dem AVG, ohne genaue Differenzierung entlang der Kategorien „Partei“ bzw „bloß Beteiligter“).
Interessent, 23f (Hvm).
Zum Begriff siehe etwa Hengstschläger /Leeb , Kommentar I, § 8, Rz 16.
Domej , Amtspartei, 73ff, erörtert zwar das zivilprozessuale Institut der Nebenintervention, leider jedoch ohne konkrete Nutzanwendung für § 8 AVG. Überhaupt skeptisch gegenüber einer Orientierung am Zivilprozessrecht dagegen Wessely, Eckpunkte, 128f.
ÖJZ 1998, 333f. Domej, Amtspartei, 63 (do FN 92 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44c,) referiert dies zwar, jedoch ohne weitere eigene Stellungnahme.
Vgl allerdings zumindest noch vor 20 Jahren Pesendorfer , ZfV 1989, 443: „Daß — unkoordiniert — in vielen Verwaltungsvorschriften der Kreis der faktisch Betroffenen“ (damit meinte Pesendorfer rechtliche Betroffenheit iSd § 8 AVG) „rechtlich (verfassungswidrigerweise) bei weitem nicht ausgeschöpft ist, muß als Tatsache zugegeben werden ...“
Zum allgemeinen Maßstab vgl etwa Wieshaider , Interessent, 38, Mayer, B-VG
,Wessely , Eckpunkte, 18ff, und unten FN 202. Für die hier konkret gegenständliche Abweichung kommt hinzu, dass, als Ausfluss des rechtsstaatlichen Bauprinzips, und unter Zugrundelegung der „Schutznormtheorie“, „im Zweifel ... ein subjektives Recht ... immer dann zu vermuten“ ist, „wenn ... zumindest auch das Interesse einer im Besonderen betroffenen ... Person für die gesetzliche Festlegung der verpflichtenden Norm maßgebend“ gewesen war (cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 6 [vgl auch aaO Wieshaider, Interessent, Rz 1]; vgl auch Balthasar, ÖJZ 1998, 334 [uHw auf Hellbling, in do FN 116 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 67b, Rz 3], Wieshaider, aaO Wieshaider, Interessent, 26 [do FN 86 BGBI 1987/287], Graben Warter, Subjektive Rechte, 21ff ), was die entgegengesetzte Normierung zusätzlich unter Rechtfertigungsdruck setzt (so auch schon, unter Ver-weis überdies auf den Gleichheitssatz, Wieshaider, aaO, 27 [in do FN 96 unter Berufung auf Antoniolli/Koja]).
Es darf vermutet werden, dass gerade derartige Überlegungen (unausgesprochen) hinter der (erst jüngst wieder von Wessely , Eckpunkte, 61 [do FN 3 und 5] zusammengestellten) traditionellen Judikatur des VfGH, wonach „keine Verfassungsnorm bestehe, die Parteienrechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantieren würde“, standen. Diese Judikatur scheint aber innerhalb wie außerhalb des Anwendungsbereiches des Gemeinschaftsrechts zunehmend obsolet zu werden: vgl zunächst ausführlich Wessely, aaO, 62ff, insbes 68ff (und hier wieder Text bei do FN 68); vgl sodann etwa Schulev-Steindl, Parteistellung, 109ff, oder Feiel, SN 26.8.2008, zu § 37 Abs 5 TKG 2003, uHw auf EuGH 21.2.2008, Rs C-426/05, und VwGH 26.3.2008, Zl 2008/03/0020 (gerade hier ist der vermutete Zusammenhang augenscheinlich, war doch, aufgrund der genannten Vorabentscheidung des EuGH, das ursprünglich als „Ein-Parteien-Verfahren“ geführte „Marktanalyseverfahren“ „für 530 ‚betroffene ‘Konkurrenten... zu öffnen, was umfangreiche ... Veranlassungen erforderlich machte“); vgl schließlich (mit Blick auf die zweite, in der zitierten Formel genannte Alternative), zu §§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 73 Abs 3 NAG, VfGH Zl 27.6.2008, Zl G 246/07 (siehe zu diesem Erkenntnis auch noch unten FN 236f).
Mangels Verknüpfung der „Rechte“ iSd Art 131 Abs 1 Z 1 bzw 144 Abs 1 B-VG mit der Parteistellung im vorangegangenen Verfahren (anders dagegen eindeutig Art 132 B-VG; auch Art 129a Abs 1 Z 3 und Art 129c B-VG schließen jedenfalls die Herstellung einer derartigen Verknüpfung durch den einfachen Verfahrensgesetzgeber nicht aus) wirkt die für das vorangegangene Verfahren verfügte Verdrängung als solche noch nicht auch für das Verfahren vor VwGH oder VfGH (vgl bereits Balthasar , ÖJZ 1998, 334 [insbes auch do FN 120f Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 48, Rz 2]).
Zu einzelnen Fällen siehe Balthasar , ÖJZ 1998, 334 (do FN 117); Grabenwarter, Subjektive Rechte, 18f (do FN 55f, uHw auf Thienel). Nicht zufällig (siehe nächste FN) weisen sämtliche diese Fälle einen anlagenrechtlichen Bezug auf (bei den mediatisierten Parteien handelt es sich teils um [verschiedene Kategorien von] Nachbarn, teils um Arbeitnehmer, deren Interessen teils von einer Amtspartei [Arbeitsinspektorat], teils von einer privaten Formalpartei [Inhaber von Beherbungsbetrieben], teils — im Verwaltungsverfahren — von keiner anderen Partei [im Falle des Verfahrens nach § 359b GewO] betreut werden).
Grabenwarter , Subjektive Rechte, 95ff, verweist, unter Einbeziehung gerade auch der „Rechtsprechung des VfGH zum Betriebsanlagenrecht“, dagegen auf kompensatorische Effekte zivilrechtlichen Rechtsschutzes (aaO, 106, 111, 120). Dies kann freilich mE von vorneherein nur für jenen „eigentlich genuin zivilrechtlichen Bereich“ (cit Balthasar, ÖJZ 1998, 331) gelten, in dem die Verwaltungsbehörden — aus Effektivitätsgründen (Balthasar, aaO, 330f, insbes do FN 88; so auch Grabenwarter, aaO, 105) — letztlich bereits seit 1751 „provisorisch“ tätig werden (vgl Balthasar, ÖJZ 1995, 779, do FN 51). Genau darin dürfte denn auch die von Grabenwarter (aaO, 105, uHw auf „die präzise Analyse“ bereits Raschauers) herausgestellte, gegenüber der erstgenannten stärker „(verwaltungs)rechtsschutzfreundliche Rechtsprechung des VfGH zum... Vergaberecht“ ihre innere Begründung finden, zumal es sich bei dem vom Vergaberecht erfassten Bereich interner Willensbildung der betreffenden öffentlichen Auftraggeber, ungeachtet der Privatrechtsförmigkeit der anschließenden externen Rechtsbezie hung, gerade nicht um einen seiner Art nach zivilrechtlichen Bereich handelt (siehe näher Balthasar, Verwaltungssenate, 25f, insbes auch do FN 113 zum öffentlichrechtlichen Ursprung des zivilrechtlichen Instituts „Kontrahierungszwang“).
Vgl gerade oben FN 165.
So explizit, für Nachbarn im Verfahren nach § 359b GewO, Grabenwarter , Subjektive Rechte, 55, uHw auf Potacs und Öberseder (do FN 255f).
Kommentar I, § 8, Rz 31.
Entgegen Domej , Amtspartei, 45, halte ich es weiterhin für sinnvoll, diesen Begriff — bezogen auf das Merkmal ausdrücklicher, konstitutiver Anordnung — zu verwenden (vgl insbes auch Wieshaider, Interessent, 27; umfassende Darstellung der Vertreter dieser Terminologie bei Domej, aaO, 42f [do FN 6]; vgl auch Wessely, Eckpunkte, 153 [do FN 525]), und zwar keineswegs beschränkt auf (und damit synonym mit) „Formal“-Parteien, zumal eben bereits in dieser sondergesetzlichen Konstituierung als solcher — die in ihrem Anwendungsbereich generell eine anderslautende Bewertung der Behörde (sowie, in letzter Instanz, der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts) verbietet — eine Abweichung von § 8 AVG liegt, unabhängig davon, ob im Einzelfall auch eine autonome Beurteilung der Behörde nach § 8 AVG einmal zum selben Ergebnis führte.
Gemeint sind hier, iSd rezenten Auffächerung des Begriffes „Republik“ in Art 7 Abs 1, Abs 2 bzw Art 8 Abs 2 B-VG (idF BGBl I 1997/87 bzw 1998/68 bzw 2000/68), primär die mit dieser Auffächerung (vgl aber auch bereits die ältere, gleichartige Aufzählung in Art 22 B-VG) umschriebenen Gebietskörperschaften (siehe auch gleich FN 182).
Siehe Grabenwarter , Subjektive Rechte, 135f, 144ff, 156; vgl auch die Referierungen bei Balthasar, ÖJZ 1997, 8 (do FN 91) und Domej, Amtspartei, 151ff (zu Positionen va Ringhofers und Aichlreiters).
Vgl die von Domej , Amtspartei, 157ff, gegebene Übersicht.
Bereits das ÜG 1920 kannte von den Gebietskörperschaften verschiedene, diesen jedoch zugeordnete Rechtsträger, als „Erscheinungsform des Staates“, (siehe näher Balthasar , Grundordnung, 380).
Vgl die Übersicht bei Domej , Amtspartei, 42f (do FN 6 und 7); Wieshaider, Interessent, 28f.
(Nur) hinsichtlich der Fähigkeit, „Träger von Privatrechten“ zu sein, bietet Art 17 B-VG, für den „Bund“ und „die Länder“, eine ausdrückliche verfassungsrechtliche Basis, während Art 116 Abs 2 B-VG, hinsichtlich der Gemeinden, nur unpräzise (vgl zur Mehrdeutigkeit dieses Begriffes Raschauer , Allgemeines Verwaltungsrecht1, Rz 91 [do FN 113]) von deren Eigenschaft, „selbständiger Wirtschaftskörper“ zu sein, spricht (was aber im gleichen Sinne verstanden wird, vgl Raschauer, aaO, Rz 311; Mayer, B-VG, 366). Aus der in Art 116 Abs 1 B-VG für die „Gemeinden“ gebrauchten Bezeichnung „Gebietskörperschaften“ kann jedoch, zumal iVm der ausdrücklichen Parallelisierung in Art 22 B-VG sowie nunmehr auch in Art 7 Abs 1, Abs 2 bzw Art 8 Abs 2 B-VG (siehe gerade oben FN 175 idF BGBl I 1997/87, die Selbstverständlichkeit, dass es sich auch beim „Bund“ und den „Ländern“ um „Gebietskörperschaften“ handle, normativ präzise verortet werden. „Körperschaft“ aber ist wiederum ein eingeführter Begriff für eine (bestimmte Art von) juristischen Personen des öffentlichen Rechts (vgl Raschauer, aaO idF BGBI 1 1997/87, Rz 82ff; vgl auch Art 23 Abs 1 B-VG ).
Vgl idZ auch die scharfsinnige seinerzeitige Kritik von Matzka (JBl 1983, 57ff) an einer zu holzschnittartigen Fassung der „zentralen Kategorien“ des „organisationsrechtli chen Systems der öffentlichen Verwaltung seit Antoniolli“ (dh der zwischen der Mannigfaltigkeit des positiven Rechts und der „abstrakt typisierten“ Trias „Rechtsträger, Organ, Organwalter“ gegebenen Spannung).
Vgl, selbst aA, Raschauer , Verwaltungsrecht, Rz 1105ff. Siehe auch unten Z 3/c/cb zum Verständnis Bernatziks und Holoubek, Gewährleistungspflichten, 258, insbes do FN 392 Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 21, zur Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, freilich nur „außerhalb der Hoheitsverwaltung“. Ähnlich auch schon Korinek, Petitionsrecht, 28f.
Siehe gerade oben FN 182 bzw, speziell zum Begriff, unten FN 274.
Dieser — auch die territoriale Selbstverwaltung der Gemeinden sowie die berufliche Selbstverwaltung einbeziehende — Begriff ist hier mit Bedacht an Stelle des „bundesstaatlichen Bauprinzips“ gesetzt. Zur Verwurzelung dieser Selbstverwaltung im demokratischen Bauprinzip, bis hin zur Integrierbarkeit auch des bundesstaatlichen in ersteres, vgl Balthasar , Grundordnung, 265f, 364ff, 407, 549f.
Davon geht sichtlich auch Wieshaider , Interessent, 29, aus, wenn er davon spricht, dass das „öffentliche Interesse“, „wie auch das rechtliche Interesse“, „materieller Natur“ sei „und darum in den Kompetenzbereich des materiellen Verwaltungsgesetzgebers“ falle (Hvm). Von den bei Domej, Amtspartei, 152ff, referierten — sämtlich jedenfalls nicht vollständig der traditionellen Abgrenzung (siehe gerade oben FN 176f) folgenden — Lehrmeinungen scheint der hier vertretenen am nächsten jene Walters zu stehen (der, in „FS Melichar, 433ff“, das „dienstliche Interesse“ iSd § 103 Abs 1 BDG als „rechtliches Interesse“ iSd § 8 AVG begriff ).
Cit Balthasar , Grundordnung, 338f.
Vgl auch Wieshaider , Interessent, 29, nach dem das „öffentliche Interesse... im Verfahren auf der Stufedes faktischen Interesses“ steht.
Gerade in diesem Umstand scheinen mir Anhörungsrechte der Gemeinde oder beruflicher Interessensvertretungen (vgl etwa Raschauer , Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 416; Wieshaider, Interessent, 29 [do FN 106]) zu wurzeln.
Zur Diskussion, ob die in der nächsten FN angeführte „Bürgerinitiative“ als „juristische Person zu begreifen sei, siehe etwa Wieshaider , Interessent, 30, mwHw“ (do FN 116f Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 67b, Rz 3).
Vgl, welch weitreichende Folgen für das Verhältnis zwischen Verwaltungsverfahren und Zivilprozess etwa Fasching (Lehrbuch, Rz 96) gerade auch daraus gezogen hat, dass im Verwaltungsverfahren „die Aufgaben der Verwaltungsbehörden als Entscheidungsorgan ... und als (Gegen-)Partei zur Wahrung der öffentlichen Interessen“ zusammenfallen. Auch das strafrechtliche — formelle — Anklageprinzip (Art 90 Abs 2 B-VG) fußt, in seiner Absage an den endentscheidenden Untersuchungsrichter, auf dieser Einsicht. Vgl, sinngemäß, auch Balthasar, migralex 2006, insbes 59f, zur Gefahr eines „Rekurses auf den Sachverstand des entscheidenden Organs“ für dessen Unbefangenheit (bzw die Qualität des gewährten Parteiengehörs), und demzufolge das Plädoyer für den Einsatz externer Sachverständiger.
Vgl etwa § 355 Abs 2 GewO idF BGBl I 2006/15, nach dem traditionsreichen Muster des nunmehrigen Abs 1.
Begriff nach Aichlreiter (ZfV 1993, 333); vgl auch Wieshaider, Interessent, 28, und Domej, Amtspartei, 96.
Vgl Domej , Amtspartei, 96ff, uHw auf Mayer und Thienel, wo freilich — mE unzweckmäßigerweise — jeweils zwischen „erweiterter Beteiligtenstellung“ und „beschränkter Parteistellung“ nicht unterschieden und demgemäß der Fokus einseitig auf die Frage der Zulässigkeit der Beschränkung der Parteistellung, statt, wie hier, zumindest auch, auf jene der Anreicherung der Beteiligtenstellung gerichtet ist.
Im letzten HS des Art 11 Abs 2 B-VG wird zwar das Wort „können“ gebraucht; dieses drückt aber „oft ein ‚müssen ‘aus“ (cit Mayer , B-VG, 433f). Vgl allgemein zur auch im Verfassungsrecht notwendigen Differenzierung zwischen bloßer „Ermächtigung“ und verpflichtendem „Auftrag“ Balthasar, ZÖR 2009, 32, insbes do FN 62.
Art 11 Abs 2 B-VG schränkt insoweit wohl den aus dem Gleichheitssatz ([ursprünglich] iVm dem bundesstaatlichen Prinzip) abgeleiteten Spielraum des jeweiligen Materiengesetzgebers zu „unterschiedlichen Regelungen in verschiedenen Verfahrenssystemen“ (cit Mayer , B-VG, 571) ein.
Vgl oben FN 191.
Auch Domej , Amtspartei, 101, spricht diesbezüglich davon, dass „die ... Einräumung eines Anhörungsrechts ... im Konzept des AVG begründet“ sei. Bedenkt man an dieser Stelle vergleichend die Judikatur des VwGH zu § 66 Abs 2 AVG, wonach unter „Verhandlung“ iS dieser Gesetzesstelle „auch eine Vernehmung“ im Einparteienverfahren zu verstehen sei (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 14ff), dann sieht man, dass die im Text angesprochene, sondergesetzlich vorgenommene Generalisierung des § 43 Abs 3 AVG jedenfalls sehr nahe an einer auch bereits ohne eine solche sondergesetzliche Fixierung möglichen Analogie ausschließlich auf dem Boden des AVG liegt.
Vgl Domej , Amtspartei, 100f; siehe auch bereits oben Z 1/a/ab.
Vgl Domej , Amtspartei, 101f.
Kommentar III, § 63, Rz 60f.
Dieses Abgrenzungskriterium taugt freilich nicht für die Stellung der belangten Behörden nach § 67b AVG, die dort gleichwohl ausdrücklich als „Partei“ bezeichnet werden. Diese Bezeichnung mag dennoch sinnvoll sein, und zwar als vom Gesetzgeber verwendetes Kürzel dafür, dass der „belangten Behörde“ im Verfahren vor dem UVS (einschließlich der Befugnis zur Einleitung allfälliger Annex-Verfahren vor diesem) stets sämtliche Rechte einer Partei zukommen sollen (als Pendant hiezu kommt etwa die Zuerkennung des Status einer „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ an bestimmte Religionsgemeinschaften in den Sinn, vgl Balthasar , Grundordnung, 461, insbes do FN 2193 sowie [im Text bei] FN 644f). Für die Berechtigung der Erhebung einer Beschwerde vor VfGH oder VwGH lässt sich aus einer solchen Zuschreibung freilich nichts gewinnen (siehe hiezu näher unten lit C/3./3.1/b/bc/β).
Siehe bereits Balthasar , ÖJZ 1998, 329ff.
Vgl zuletzt etwa Schulev-Steindl , Subjektive Rechte, 379ff.
Cit Balthasar , ÖJZ 1998, 329.
ÖJZ 1998, 329.
Ganz ähnlich im übrigen Wieshaider , Interessent, 33: „... bedeutet Inanspruch nahme der Tätigkeit einer Behörde... Antragstellung auf Einleitung eines Verfahrens.“ Siehe freilich auch bereits oben FN 150 Wiesh aider, Interessent, 33.
Vgl auch Domej , Amtspartei, 86f, oder Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 380, jeweils Mayer referierend. Selbst Raschauer (2. FS Winkler, 894f) gesteht zumindest für die „Ermessenskontrolle“ noch eine gewisse Differenz der „Überprüfungsmöglichkeit“ zu.
Vgl nur Raschauer , 2. FS Winkler, 885, 887, 982, 894; Wieshaider, Interessent, 22f; Grabenwarter, Subjektive Rechte, 26f; Wessely, Eckpunkte, 132.
Berntzikhatte sich dagegen seinerzeit gerade auf die seinerzeitige gänzliche Exemption des „freien Ermessens“ iSd § 3 lit e VwGG 1875 von der Kognition des VwGH bezogen (Rechtsprechung, 186f, do FN 10).
Siehe zu dessen Bedeutung auch Balthasar , uvs aktuell 2007, 147 (do FN 32).
Siehe etwa Balthasar , Grundordnung, 482; vgl auch Raschauer, 2. FS Winkler, 893f.
Zur Terminologie siehe gleich unten FN 233, do Anm 36, in der Sache bereits Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 54f. Wenn Schulev-Steindl sich an dem von mir in diesem Zusammenhang bereits früher verwendeten (ÖJZ 1998, 331) Begriff „freiwillig“ stößt (Subjektive Rechte, 381, do FN 765), dann reflektiert sie möglicherweise den („Gnade“ stets mit Willkür gleichsetzenden und damit, als Gegenbegrirr zu „Rechtsstaat“, perhorreszielenden) Zeitgeist (vgl unten FN 237). Freilich gesteht auch Schulev-Steindl (ib; Hvm) zu, dass die in derartigen Fällen von ihr angenommene „Amtspflicht ... dem Bürger gegenüber nicht subjektiviert ist“, was gerade von ihrer eigenen dogmatischen Einsicht aus, wonach „subjektivrechtliche Positionen... nicht isoliert für sich (bestehen), sondern... relational (sind)“ (cit aaO, 101; HiO), eben zu der von mir seinerzeit (ib) betonten (relativen, dh „dieser Person“, die über keinen entsprechenden Rechtsanspruch verfügt, „gegenüber“ gegebenen) „Freiwilligkeit“ der Behörde führt. Dabei bleibt nur noch zu ergänzen, dass auch unter dem Regime des Art 18 Abs 1 B-VG die „Amtspflicht“ keineswegs den nicht vorhandenen Rechtsanspruch supplieren, dh in dessen Richtung weisen muß, vielmehr geradewegs — im Rahmen einer Abwägung (vgl Raschauer, 2. FS Winkler, 892) sämtlicher der Behörde in casu zu wahren aufgetragener Interessen — zur Nichteinleitungdes von einem „Bürger“ (wohl aber auch des Fremden; vgl bereits oben FN 24), gewünschten Verfahrens führen kann.
Spricht man von „Ermessen“, dann handelt es sich hier um die Untergruppe des „Handlungsermessens“ (vgl Raschauer , 2. FS Winkler, 883, uHw auf Walter).
Vgl bereits — auch hinsichtlich der ersten drei nachfolgenden Beispiele — Balthasar , ÖJZ 1998, 330 (do FN 81). Siehe auch unten lit C/2.1/d (zu § 44c AVG).
In diesem Kontext verwendete noch Ringhofer (Verwaltungsverfahren I, § 68, do Anm 36) den hier im Text aufgegriffenen Begriff „Belieben“ ausdrücklich (fett hervorgehoben).
Vgl § 15 Abs 1 des Ausschreibungsgesetzes, BGBl 1989/85, wo es nicht nur heißt: „Der Bewerber hat keinen Rechtsanspruch auf Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion oder dem Arbeitsplatz.“, sondern sogar: „Er hat keine Parteistellung.“ Ebenso §188 RStDG; vgl näher Grabenwarter, Subjektive Rechte, 68ff.
Die mit den beiden voranstehenden FN belegten Konstellationen sind offenbare Reste der früheren typischen Konstellation einer Bewerbung um eine im Belieben der Behörde stehende Rechtsverleihung (vgl Balthasar , ÖJZ 1998, 330 [in do FN 82 uHw auf Tezner] Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 40, Rz 4). In der zu VfGH 27.6.2008, Z1 G 246/07 ua (siehe gerade vorige FN) durchgeführten Verhandlung hat ein Richter die der Beschränkung auf amtswegige Verfahrenseinleitung zugrundeliegende „Gesinnung“ wohl nicht ganz unzutreffenderweise als „in die Zeiten vor dem ‚Übergang vom Polizeistaat zum Rechtsstaat ‘zurück“ reichend bezeichnet (Der Standard, 28.6.2008). Die Problematik der nunmehr eingenommenen Position erhellt jedoch schlagend aus der zugleich, anlässlich dieses Verfahrens, vom dermaligen Präsidenten des VfGH, Holzinger, geprägten Formel „Für Gnadenrechte ist im Rechtsstaat kein Platz“ (Wiener Zeitung 27-6.2008). Denn diese (an das seinerzeitige, vormärzliche Diktum Anton Graf Auerspergs [„Gnade... ist die mildeste Tochter der Willkür“; zitiert nach Castle, Leben und Wirken, LVIII] erinnernde) Formel verlangt ja — über die schriftliche Begründung (siehe gerade vorige FN), die ja gerade den Konnex zu einem präzisen Grundrecht herausgestellt hatte, weit hinausgehend — nicht nur ein rechtsstaatliches Verfahren zur Geltend machung bereits vorhandener materieller Berechtigungen, sondern spricht überdies dem Staat geradezu jede Befugnis ab, Einzelnen im Einzelfall auch ohne jeden Anspruch, dh ohne allen in vergleichbarer Lage zustehende materielle Berechtigung — also durch gnadenweise, konstitutive Verfügung — Rechte zu gewähren. Damit würde der Rechtsstaat aber im Wortsinne „gnadenlos“ und wohl, angesichts seiner unvermeidlichen Imperfektivität (vgl zu den Grenzen der Sachlichkeitsprüfung etwa VfGH 13.3.2008, Zl B 1276/05: „Ob eine Regelung zweckmäßig ist und das Ergebnis in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden“) überscharf (vgl zur Sinnhaftigkeit des Instituts der „Gnade“ auch schon etwa Berchtold, Bundespräsident, 280f). Oder sollte der Rechtsfehler gar nur darin liegen, dass für einen solchen Gnadenerweis im System des B-VG exklusiv der BPräs — nach (allenfalls extensiver Auslegung des) Art 65 Abs 2 lit c oder Abs 3 B-VG — zuständig sein solle?
Nur hinsichtlich der legistischen Technik anders erweist sich die Verfassungsbestimmung des § 10 Abs 6 StbG, zumal der Verleihungswerber auf die Setzung des zentralen tatbestandsmäßigen Aktes — Bestätigung der BReg, dass „die Verleihung der Staatsbürgerschaft wegen der vom Fremden bereits erbrachten und von ihm noch zu erwartenden außerordentlichen Leistungen im besonderen Interesse der Republik liegt“ — keinerlei rechtliche Ingerenzmöglichkeit besitzt. Zur damit angesprochenen Frage „Tatbestandswirkung und Rechtsschutz“ vgl bereits Aichlreiter , Verordnungsrecht I, 48ff.
Bemerkenswerterweise begründet auch Raschauer (2. FS Winkler, 885f) seine These, „hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Behandlung“ sei „in Ermessensfällen eine aus dem positiven Recht begründbare Sonderstellung nicht nachzuweisen“, hinsichtlich des Handlungsermessens nur hinsichtlich „nicht bescheidförmiger“ Entscheidungen (bei Nichterlassung eines Bescheides und, mangels Antragsrechts, nicht gegebenem Säumnisschutz greifen ja gerade die von Raschauer angeführten, [gerade] auch im Ermessensbereich bestehenden Pflichten der Behörde zu Sachverhaltsklärung, Gewährung von Parteiengehör und zu besonders genauer Begründung nicht!) und nur mit Hinweisen auf indirekte Kontrolle („UVS-Beschwerdeverfahren [§ 88 SPG]“, „Verordnungsprüfungsverfahren“, „Disziplinar-oder... Amtshaftungsverfahren“).
Vgl die Hw bei Balthasar , ÖJZ 1998, 328 (do FN 65f ); Wieshaider, Interessent, 20 (do FN 36, 39); Grabenwarter, Subjektive Rechte, 13f (do FN 38ff), 95f (do FN 437f, 440); Wessely, Eckpunkte, 134. Siehe auch bereits Achenwall/Pütter, Elementa, § 182: „Facultas... cogendi alterum dicitur ius subiective“ [sic!]).
Vgl System, 57f.
Cit System, 70 (kursive HiO).
Wenn Schulev-Steindl — unter ausdrücklicher Zitierung des „§ 13 AVG“ — ausführt: „Auch die Nebenpartei verfügt ... über verfahrensrechtliche Antragskompetenz“, und auch hinsichtlich der Hauptpartei, unter Berufung auf Oberndorfer, meint, es dürfe die „in § 73 AVG normierte Pflicht ... nicht mit dem materiellrechtlichen Bescheiderlassungsanspruch selbst“ verwechselt werden (Subjektive Rechte, 365 [ua do FN 705 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44a, Rz 4]), so hätte sie, auf dem Boden des AVG, eben nur dann Recht, wenn auch derartige „Anträge“ von „Nebenparteien“ als „Anträge“ iSd § 73 Abs 1 AVG zu werten wären (dies behauptet aber auch Schulev-Steindl nicht; vgl auch bereits oben FN 150 Wieshaider, Interessent, 33). Angesichts dieser vom positiven Recht selbst vorgenommenen Be-bzw Verschränkung — nur solche „materiellen Berechtigungen“ (vgl unten FN 260), hinsichtlich deren dem Träger die Befugnis zur Stellung eines „Antrages“ (einschließlich einer „Berufung“ siehe unten lit C/4/4.1/a/ab/β/βα) zusteht, genießen Säumnisschutz und sind damit auf diesem (einzigen direkten) Wege „durchsetzbar“, was sichtlich wiederum mittels des Begriffes „Anspruches“ ausgedrückt werden sollte (siehe unten lit bd/β) — erscheint es nun wenig günstig, gerade die zentralen Termini der gesetzlichen Konstruktion — „Anspruch“ und „Antrag“ — in einer (zumindest auch) der Beschreibung eben dieses positiven Rechts gewidmeten Darstellung in einer vom Gesetz abweichenden Bedeutung zu verwenden.
Die Mat (siehe etwa Mannlicher /Coreth , Verwaltungsverfahrensgesetze, 79) sprechen denn auch hinsichtlich § 73 AVG von einer „ganz neuen Bestimmung“. Vgl auch Winkler, Entscheidungsbefugnis, 120f, der dort Mannlichers damalige Auffassung wiedergibt, dass hiemit auch bereits „die Grenze“ erreicht worden sei, die man nicht überschreiten könne.
Vgl Winkler , Entscheidungsbefugnis, 123ff. Vorbild für die damalige Fiktion des „abweisenden Bescheides“ dürfte die damalige französische Regelung gewesen sein (vgl zu dieser Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 147 [do FN 8]).
Siehe oben FN 63, (arg „geltendes Recht“).
Hvm. Vgl die (nur vor dem Hintergrund der in den Mat zu § 8 AVG [siehe oben FN 62] — missverständlicherweise [vgl oben FN 72 Wieshaider, Interessent, 18] — erfolgten Parallelisierung von „rechtlichem Interesse“ und bloß verfahrensrechtlichem Anspruch verständliche, und deshalb „Rechtsanspruch in der Sache“ iSd § 43 Abs 1 Z 2 BGG dem „Rechtsanspruch“ iSd § 8 AVG parallelisierende, damit aber zugleich auch „rechtliche Interessen“ iSd § 8 AVG als taugliche Legitimation zur Erhebung einer Säumnisbeschwerde ausschließende) Glosse von Kamitz/Fröhlich, Bundesgerichtshof, 63f (do FN 2; letzte HiO), zu § 43 Abs 1 Z 1 und Z 2 BGG (die Z 1 ordnete die Zurückweisung der Beschwerde an, „wenn dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nach den anzuwendenden Vorschriften ein Rechtsanspruch überhaupt nicht zukommen konnte“): „Das Wort ‚Rechtsanspruch ‘im Punkt 1 kann nur so gedeutet werden, daß ein solcher Anspruch sowohl das materielle als auch das formelle Recht (Rechtsanspruch und rechtliches Interesse im Sinne des § 8 AVG) umfaßt, weil zum Ausdruck gebracht werden soll, daß die Berechtigung zur Beschwerdeführung von der Parteistellung im Verwaltungs-verfahren abhängig ist. Dagegen schränkt Punkt 2 (wenn ein Bescheid nicht ergangen ist) ausdrücklich die Berechtigung auf den Fall ein, daß ein Rechtsanspruch des Beschwerdeführers in der Sache nicht verletzt werden konnte.“ Art 132 B-VG (idF BGBl 1946/211) machte hieraus dann — über die Brücke des § 19 VwGG StGBl 1945/208 — bekanntlich die Voraussetzung, daß der Beschwerdeführer „im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt war“, womit, insoweit § 73 Abs 1 AVG diese „Berechtigung“ (eigentlich lediglich den Reflex einer behördlichen Verpflichtung!, siehe unten FN 265) an die erfolgte Stellung eines Antrages bindet, dasselbe lediglich umständlicher ausgedrückt wurde; Art 132 B-VG geht allerdings hinsichtlich der Berufungswerber (siehe zu diesen näher unten lit C/4/4.1./a/ab//β/βα), die ja in § 73 Abs 1 AVG den ursprünglichen Antragstellern gleichgestellt werden, über § 43 Abs 1 Z 2 BGG hinaus. Vgl auch Winkler, Entscheidungsbefugnis, 124.
Bezeichnenderweise tauchen denn auch nur diese beiden Gruppen in dem — im Zentrum des eigentlichen Themas Bernatziks gelegenen — Lehrsatz (Rechtskraft, 189) auf: „Im Verwaltungsrecht verbindet die materielle Rechtskraft alle faktischen Interessenten, rechtliche Interessenten aber nur dann, wenn ihnen die von der Rechtsordnung gewährten Parteienrechte eingeräumt wurden.“ Und bereits zuvor ging die Ambition Bernatziks eben dahin, für „die Verwirklichung des öffentlichen Rechtes, wie wir sie tagtäglich vor uns sehen“, die — einem „privatrechtlich geschulten Juristen“ (cit aaO Rechtskraft, 183) ungewohnte — Kategorie „rechtlicher Interessenten“ herauszustellen (aaO, Rechtskraft, 185).
Zu ursprünglichem Text Bernatziks, jenem der Materialien und bisheriger Rezeption siehe oben FN 62, 64 Grabenwarter Subjektive Rechte, und 72 Wieshaider, Interessent, 18.
Gleichsetzung statt Gewährung, vgl oben FN 72 Wieshaider , Interessent, 18.
Vgl die oben in FN 226, gegebenen Belege.
Dass es auf dieses formelle (prozessuale) Moment zumindest auch ankomme, gesteht implizit auch die Rede von den komplementären „materiellen Berechtigungen“, die, als solche, gerade noch keine „Rechte“ seien, sondern erst durch Hinzufügung prozessualer Rechte „zu subjektiven, dh durchsetzbaren, öffentlichen Rechten“ würden (cit Mayer , ZfV 1977, 488; Hvm), zu.
Siehe gerade oben im Text um FN 247.
Domej , Amtspartei, 90 (do FN 215 Balthasar, Grundordnung, 461), gesteht mir zwar — insoweit bereits in Abweichung von der hL — zu, dass das Kriterium „Säumnisschutz ... eine gewisse Differenzierung“ zu „rechtfertigen“ vermöge, bezweifelt jedoch die Tragfähigkeit dieses Ansatzes va mit dem Hinweis auf die Kategorie von „Personen, die eine Tätigkeit der Behörde kraft rechtlichen Interesses in Anspruch nehmen“, dh, dass ja auch diese, obwohl nicht Träger eines „Rechtsanspruches“, als „Verfahrensinitiatoren“ auftreten könnten. Dombj übersieht hier freilich, dass — nach der hier von mir vertretenen Systematik — nur Träger eines Rechtsanspruches bei der Behörde (erster Instanz) die Einleitung eines Verfahrens im Rechtssinne beantragen können (und die Behandlung dieses Antrages in weiterer Folge auch im Säumniswege durchzusetzen vermögen). Alle anderen Beteiligten vermögen zwar „die Tätigkeit der Behörde“ — schlicht, dh nur faktisch (siehe oben FN 150) — „in Anspruch (zu) nehmen“, dh bei dieser die Einleitung eines amtswegigen Verfahrens anzuregen, nicht aber, das Nichteintreten der Behörde auf diese Anregung auch, mit verwaltungsverfahrensrechtlichen Mitteln, zu bekämpfen (vgl auch bereits oben FN 245). Der Unterschied zwischen rechtlichen Interessenten und bloßen Beteiligten liegt noch nicht hier, sondern wird erst dann sichtbar, wenn die Behörde der Anregung gefolgt ist; diesfalls ist nämlich der rechtliche Interessent, solange das Verfahren währt, als Partei beizuziehen. Die einzige Möglichkeit eines Überganges zwischen rechtlichen Interessenten zu Trägern eines Rechtsanspruches ergibt sich im Rechtsmittelverfahren, da der Berufungsbehörde hier auch der berufungswerbende rechtliche Interessent des erstinstanzlichen Verfahrens als (mit Säumnisschutz begabter) Antragsteller gegenübertritt, auch mit dieser Konstellation habe ich mich freilich bereits befasst (ÖJZ 1998, 33 1f; vgl auch gerade oben FN 251).
Seine Fortsetzung findet dieser Säumnisschutz (seit Art 167 Abs 3 Vf 1934, siehe bereits oben im Text bei FN 248) heute in Art 132 B-VG iVm § 27 VwGG, und zwar über die Brücke des seinerzeitigen § 19 VwGG 1945 (vgl RV 208 Blg NR V GP, 3). Eben diese spezifische Genese bzw klar erweisliche Intention des Verfassungsgesetzgebers erlaubt wohl auch, entgegen dem Wortlaut des Art 132 B-VG, der ja darauf abstellt, dass der Beschwerdeführer „im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht“, also zur Stellung eines Devolution san träges nach § 73 Abs 2 AVG, „berechtigt war“, es nach § 27 VwGG genügen zu lassen, dass die (oberste in Betracht kommende vorinstanzliche) Behörde dem Beschwerdeführer gegenüber nach § 73 Abs 1 AVG verpflichtet war (vgl zu dieser Diskrepanz aber schon seinerzeit Ringhofer , Verwaltungsgerichtshof, 182 [do FN 1]).
Vgl FN 72.
Insoweit auch diese — dh materielle subjektive Berechtigungen (vgl gerade oben FN 260) — fehlten, handelte es sich um eine „Formalpartei“ (vgl unten lit d/db).
Herrnritt (Verwaltungsverfahren, 54) hatte dagegen aus dem (bereits oben, in FN 62, wiedergegebenen) Wortlaut der Materialien („Partei ist danach jeder, der einen Rechtsanspruch, d.h. einen Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit, oder ein rechtliches Interesse, d.h. einen Anspruch auf ein bestimmtes behördliches Verfahren, hat. Wer keinerlei materiell-oder formalrechtlichen Anspruch...“) darauf geschlossen, dass „§ 8“ AVG „nur den selbstverständlichen Ausspruch“ enthalte, „daß eine Person einen Anspruch auf Beteiligung am Verfahren haben kann, entweder vermöge einer materialrechtlichen oder vermöge einer Verfahrensvorschrift.“ Danach wären die „rechtlichen Interessenten“ des § 8 AVG mit den „Formalparteien“ heutiger Terminologie (siehe unten lit d/db) identisch!
Legt man hinsichtlich der Passivlegitimation die gleichen Maßstäbe an wie bei Ansprüchen nach Art 23 B-VG iVm § 1 AHG, dann wäre dies zwar jedenfalls jener Rechtsträger, für den die Behörde funktionell tätig geworden ist, es haftete aber auch solidarisch „derjenige, als dessen Organ die handelnde Person gewühlt, ernannt oder sonstwie bestellt worden ist“. Dies ist, nach VfSlg 13.476, verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl jedoch, geradewegs zu Art 137 B-VG, Öhlinger , Verfassungsrecht, Rz 994; vgl auch, zur Möglichkeit einer „gespaltenen Passivlegitimation im Verfahren nach Art 137 B-VG“, wenngleich selbst krit, Arnold, AnwBl 1997, 890ff).
Das dieser vollständigen Parallelisierung der Behörde mit dem im Zivilprozess unterlegenen Beklagten sichtlich immer noch entgegenstehende Unbehagen hat seinerzeit Tezner prägnant formuliert: „Was unter den Rechten zu verstehen ist, die der einzelne soll gegen übergriffe der Obrigkeit verteidigen können und die diese nicht soll verletzen dürfen, darüber herrscht bis heute Streit. Allein es ist kennzeichnend für das in Betracht kommende Verhältnis, dass gerade von der Obrigkeit, nicht vom Richter angenommen wird, sie könne Rechte durch eine Entscheidung oder Verfügung verletzen, dass man Gerichte aufrichtet gegen solche Verletzungen von Rechten und dass man vor diesen Gerichten die Obrigkeit herabdrückt zur Gegenpartei desjenigen, der behauptet, dadurch in seinen Rechten verletzt zu sein ...“ (Administratiwerfahren, 628f; kursive HiO, fette vm).
Dh auch außerhalb der verfassungsrechtlich bereits durch Art 17 bzw Art 116 Abs 2 B-VG umschriebenen Sphäre (siehe hiezu näher Balthasar , Grundordnung, 473ff)., innerhalb deren die staatlichen Rechtsträger, als „Träger von Privatrechten“, dem gegenbeteiligten Einzelnen im Zivilprozess gegenüberstehen.
Dieser Begriff (samt dahinter stehender „Theorie“, vgl hiezu etwa Jellinek , Staatslehre, 385f selbst war nach RaschaUer (Allgemeines Verwaltungsrecht1, Rz 14) eher in der deutschen Lehre als in österreich gebräuchlich (siehe jedoch Balthasar, Verwaltungssenate, 76 [do FN 317], zum seinerzeitigen „Fiscal“ bzw „Kammerprokurator“, sowie Füger, Verfahren, 7, wo noch — in Zusammenhang mit der Darstellung der Zuständigkeiten des „Landrechtes“ — ganz selbstverständlich vom „Fiscus“, er mag als Kläger, Beklagter, oder als tertius interveniens aufscheinen“, die Rede ist).
Tatsächlich mag man sich auch fragen, mit welchen Zwangsmitteln — in letzter Konsequenz — auf dem Territorium eines souveränen Staates gegen denselben (und dessen Macht) Vollstreckung geführt werden sollte (vgl denn auch, für Österreich, die letztliche Konzentration politischer Macht und juristischer Exekutionsbefugnis bei — zumindest auf Bundesebene — ein und demselben Organ, dem BPräs [Art 146 Abs 2 B-VG]). Weniger problematisch ist die Lösung (zumindest für bestimmte Kategorien von Fällen) dann, wenn — wie insbesondere in einem föderalen System — sich die Rollen des exequens und des exequendus auf verschiedene Rechtsträger verteilen. Dies ermöglichte seinerzeit, im Hl. Römischen Reich, zumindest Ansätze einer (vom Reich gegenüber den Reichsständen geübten) Staatsgerichtsbarkeit (vgl etwa Link , Pütter, 321f) und könnte künftig zu einer Aufgabe der europäischen Ebene gegenüber den einzelnen Mitgliedstaaten der EU werden.
Vgl bereits Balthasar , ÖJZ 1998, 330 (uHw auf §§ 63 Abs 1 VwGG, 87 Abs 2 VfGG, § 67c Abs 3 AVG, jeweils insoweit, als „sie nicht auf die [Nicht-]Erlassung eines Bescheides abzielen“ und nicht in einem Verfahren nach Art 137 B-VG durchsetzbar sind), sowie Ders, öJZ 1997, 13ff (insbes auch do FN 155).
Vgl bereits Balthasar , ÖJZ 1998, 330 (aber auch aaö, 325f, insbes do FN 42).
Siehe näher Balthasar , Effektiver Rechtsschutz, 199f.
In noch stärkerem Maße gilt dies für „Übereinkommen“ inter privatos (siehe unten FN 763).
§ 42 Abs 1 VwGG kennt nur die Alternative der Abweisung der Beschwerde „als unbegründet“ oder die Aufhebung des angefochtenen Bescheides — aus zumindest einem der in Abs 2 genannten Gründe. Auf verfassungsrechtlicher Ebene ließ sich diese Beschränkung des VwGH in der Vergangenheit noch am ehesten aus der bereits mit der I. B-VG-Nov erfolgten Aufhebung des Art 133 Abs 3 B-VG 1920 iVm der nachmaligen Einführung einer meritorischen Verwaltungsgerichtsbarkeit nur in den Fällen des Art 132 B-VG (zur interessanten Frage, ob diese Spezialkompentenz überdies, entgegen der ständigen Praxis des VwGH — vgl etwa VwGH 26.6.2007, Zl 2005/01/0293, oder 5.10.2007, Zl 2007/ 20/0416, jeweils mwHw; 6.7.2006, Zl 2005/07/0169; 11.12.2003, Zl 2003/07/0079 [= VwSlg 16239/A]; 20.3.2003, Zl 2001/07/0072; 15. 9. 1992, Zl 92/04/0025 uva — eine Handhabung des § 66 Abs 2 AVG durch den VwGH ausschließe, siehe Kneihs, ZfV 2006, 617ff, sowie, diesem replizierend, VwGH 28.3.2008, Zl 2005/12/0178; vgl auch die rezente Betonung in Art 132a Abs 2 B-VG [„immer in der Sache selbst“]) ableiten (vgl Balthasar, Verwaltungssenate, 105 [do FN 405]). Spätestens ( vgl jedoch bereits die Verwendung des Begriffes „erkennen“ in Art 129a Abs 1 B-VG sowie in Art 129c Abs 1 B-VG idF BGBl I 2005/100 in einem die Anwendung des § 66 Abs 4 AVG nicht hindernden Sinn [siehe VfSlg 14.164 und hiezu näher Balthasar, uvs aktuell 2006, 10f, do FN 21]) nach der Einrichtung des AsylGH, der auf der verfassungsrechtlichen Ebene (Art 129c ff B-VG idF BGBl i 2008/2) in genau gleicher Weise wie der VwGH als förmliches Gericht (vgl unten FN 296) eingerichtet ist und über (Beschwerden gegen) „Bescheide“ von „Verwaltungsbehörden“, „nach Erschöpfung des Instanzenzuges“, „erkennt“, auf der — im Rahmen eines einheitlichen Konzepts (vgl VfSlg 16.122) geschaffenen — einfachgesetzlichen Ebene jedoch volles meritorisches pouvoir eingeräumt erhalten hat (siehe gleichfalls unten FN 296), stellt sich freilich zunächst die Frage, ob angesichts dieser jüngeren Verwendung des Begriffes „erkennen“ die frühere verfassungsrechtliche Argumentation noch aufrechterhalten werden könne, und, verneinendenfalls, nach der ausreichenden Sachgerechtigkeit der hier — lediglich auf der einfachgesetzlichen Ebene — zwischen VwGH einer-und AsylGH andererseits vorgenommenen Differenzierung.
Vgl zu diesen Balthasar , ÖJZ 1998, 331f. Ob es zu deren Erweis der Konstruktion eines nicht positivierten, jedoch „implizit vorausgesetzten“ „Legalitätsrechtes“ bedürfe (so Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 363f), erscheint mir zweifelhaft, schon mit Blick auf § 9 AVG iVm § 16f ABGB. Zuzugeben ist freilich die bei einem solchen Ansatz oft (zunächst) hohe Unbestimmtheit der subjektiven Rechtssphäre; gerade diese wird aber meiner Ansicht nach von der in § 8 AVG positivrechtlich enthaltenen (jedoch wiederum von Schulev-Steindl [siehe unten FN 346] abgelehnten) Differenzierung ohnedies reflektiert.
Die Aufhebung der Versagung einer Bewilligung selbst wegen klarster inhaltlicher Rechtswidrigkeit ersetzt eben noch keineswegs den nach wie vor erforderlichen meritorischen Akt der belangt gewesenen Behörde, die sich im übrigen selbst ihrer Bindung an die Rechtsanschauung des aufhebenden Erkenntnisses (§ 63 Abs 1 VwGG, § 87 Abs 2 VfGG) durch weitere Ermittlungen vergleichsweise leicht entziehen kann (selbst ein Verstoß des — rechtzeitigen — Ersatzbescheides gegen die Bindungswirkung führte aber wiederum nur zur Aufhebung, nicht aber zur Herzustellung des gebotenen Rechtszustandes selbst). Dazu kommt noch der bekannte — eigentlich geradezu aberwitzige — Effekt, dass der Adressat einer Bewilligung sich gegen die Vorschreibung einzelner belastender Auflagen nur um den Preis der Aufhebung des gesamten Bescheides wenden kann (vgl Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 106, 167; Thienel, Mehrpolige Rechtsverhältnisse, 24f).
Vgl Warta , Wie man das Recht begräbt; Jabloner, ZfV 2006, 431; Balthasar, migralex 2008, 93 (do FN 85); siehe auch Grof, FG Machacek/Matscher, 156 (Text bei do FN 56).
(Auch; siehe bereits oben FN 282f) der hier aufgezeigte ganz unterschiedliche Wirkungsgrad der Kassation je nach Art des betroffenen Rechts spricht mE überdies gegen die weitere Sachgerechtigkeit der einfachgesetzlichen Beschränkung von VwGH und VfGH auf die Kassation (krit auch bereits Thienel , Mehrpolige Rechtsverhältnisse, insbes 97f), zumal es ja weitgehend von der legistischen Technik abhängt, ob dem Einzelnen die — mittels Kassation erzielbare — Abwehr eines Eingriffs genüge oder er auf die positive Verleihung eines Rechts angewiesen sei: Denn der Effekt der Beschränkung von Aktivitäten des einzelnen im öffentlichen Interesse oder in solchem gegenbeteiligter einzelner kann auch im Schutzbereich eigentlich lediglich „liberaler Abwehrrechte“ wie etwa des Art 6 oder 12 StGG einerseits mittels direkter konkreter Untersagung, andererseits aber mittels generellen Verbots, mit der Möglichkeit nachmaliger konkreter Bewilligung, erzielt werden (vgl Borowski, Grundrechte, 213ff). Wenn nun, wie gezeigt, die Rechtsposition des einzelnen im Untersagungssystem signifikant stärker ist als im Bewilligungssystem, dann könnte sich hieraus — alternativ (vgl zum genauen „Sitz“ der Verfassungswidrigkeit bei einem „Zusammenspiel mehrerer Bestimmungen“ schon VfSlg 3673 sowie VfSlg 11.506) zur hier angesprochenen mangelnden Sachgerechtigkeit der Beschränkung auf (letztlich) kassatorischen Rechtsschutz — eine generelle Determinante gegen die Zulässigkeit des Bewilligungssystems ergeben (!), jedenfalls aus der Perspektive des Trägers der genannten Grundrechte. So betrachtet knüpfen sich an diese „allgemeine Typisierungen“ also sehr wohl „prinzipielle rechtliche Konsequenzen“ (entgegen Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 929; ähnlich die aktuelle Bedeutung solcher Unterscheidung verkennend Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 541).
Dieses funktionelle Verständnis dürfte jedenfalls „vor der Geltung des AVG bzw des VwGG 1930“ viel stärker entwickelt gewesen sein als heutzutage, vgl die bei Balthasar, ZÖR 2003, 258f (do FN 45), gebrachten Belege. Vgl auch noch Oberndorfer , Verwaltungsgerichtsbarkeit, 34 (zur Rechtslage vor der Einrichtung der UVS): „eine derartige Zentralisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit“ — bei „im wesentlichen einem einzigen Gericht, dem VwGH in Wien“ — hat zur Voraussetzung, daß das vorangehende Verwaltungsverfahren gerichtsförmig ausgestaltet wird und daß die verwaltungsinterne Kontrolle relativ weitgehend entwickelt ist. Bereits im Bereich der Verwaltung müssen eine hinreichende Sachverhaltsermittlung, die Mitwirkung der Parteien am Verfahren und ein Teil des Rechtsschutzes gewährt werden.“ (Hvm).
Diese prinzipielle Einheit sämtlicher unter den Höchstgerichten des öffentlichen Rechts stehender Verwaltungsinstanzen wurde in der Vergangenheit — wohl in dem Bestreben, durch „völlige Trennung“ von den Verwaltungsbehörden den Charakter als „Gericht“ zu wahren (vgl, zum VwGH, Oberndorfer , Verwaltungsgerichtsbarkeit, 34) — (mE zu) stark herausgearbeitet (vgl, soweit zu sehen, zuletzt VfSlg 12.545).
Bekanntlich wird der Gemeinderat — zufolge schematischer Zuordnung der territorialen Selbstverwaltung „in toto“ zur ihrerseits undifferenzierten Staatsfunktion „Verwaltung“ — ungeachtet seiner Eigenschaft als „allgemeiner Vertretungskörper“ (Art 117 Abs 1 lit a B-VG) als oberste Verwaltungsbehörde im eigenen Wirkungsbereich tätig (vgl Raschauer , Verwaltungsrecht, Rz 314, 462; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 871). Siehe jedoch unten im Zweiten Teil, Punkt III/B/3, Punkt I V, lit B und lit C/2.
Exakt dieses Verständnis liegt aber offensichtlich auch dem — hinkünftig wohl für weiteste Teile des Verwaltungsrechts einschlägigen — Art 47 der EU-Grundrechtecharta (siehe zu diesem näher jüngst Balthasar , Effektiver Rechtsschutz, 169f) zugrunde, sieht dieser doch (über Art 6 Abs 1 und Art 13 EMRK hinaus) vor, dass „jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind,... das Recht (hat),... bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen“ (Abs 1), wobei Abs 2 noch spezifiziert, dass dieses Recht auch einen Anspruch auf öffentliche Verhandlung „ihrer Sache... in einem fairen Verfahren“ umfasst.
Je enger Unter-und Oberinstanz faktisch verflochten sind, umso weniger kann davon gesprochen werden, dass gegen die Unterinstanz ein Recht(sanspruch) vor der Oberinstanz „durchgesetzt“ werde (umso mehr gleicht das Rechtsmittel dem einer — nichtdevolutiven — Remonstration bzw Vorstellung, also einem [nicht von vorneherein stets chancenlosen, vgl gerade oben FN 289 sowie unten FN 351] Appell an die Einsicht desselben Organs). Die danach auch in administrativen Bezügen für die Annahme des Kriteriums der „Durchsetzbarkeit“ grundsätzlich erforderliche relative Unabhängigkeit dürfte in jenen Konstellationen am schwächsten ausgeprägt sein, in denen Dienst-und Fachaufsicht über Unter-wie Oberinstanz in einer Hand konzentriert sind; am anderen Ende der Skala steht der Wechsel des (organisatorischen) Rechtsträgers, wie etwa im Bereich der mittelbaren Bundesverwaltung vom LH zum BM (soweit von Art 103 Abs 4 B-VG noch zugelassen bzw ausgeschöpft).
Der AsylGH wird zwar, anders als sein institutioneller Vorgänger, der UBAS (vgl Art 151 Abs 39 Z 1 B-VG), vom B-VG förmlich als Gericht eingeordnet (siehe insbes Art 129d Abs 4 B-VG; vgl auch Muzak in Muzak/Rohrböck, Asylgerichtshof, 24f), hat aber, in ganz gleicher Weise wie sein Vorgänger, auf der Grundlage des (nur durch das Neuerungsverbot des § 40 Abs 1 AsylG 2005; siehe unten FN 816) modifizierten § 66 AVG zu entscheiden (§ 23 AsylGHG), was — gegenüber der traditionellen Auffassung vom engen Zusammenhang zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und Kassation (vgl Balthasar, ZÖR 2003, 270, do FN 111 [uHw auf Merkl und Ringhofer], Grundordnung, 418f, 493ff [zum „System nachprüfender Kontrolle“]) — einen ganz bemerkenswert radikalen (und allenfalls durch eine erweiterte Handhabung des § 66 Abs 2 AVG [vgl Balthasar, migralex 2008, 62, do FN 20] milderbaren) Systemwechsel darstellt. Vgl auch bereits oben FN 282f.
Für die UVS wurde die volle Anwendbarkeit des § 66 AVG durch § 67h AVG idF BGBl I 2002/65) in eine dem „System nachprüfender Kontrolle“ (siehe gerade vorige FN) rein rechtlich gesehen besser Rechnung tragende Weise transformiert (vgl näher Balthasar , ZÖR 2003, 302ff; Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67h, Rz 4ff, insbes 9ff). De facto dürfte sich an der vollen Handhabung des § 66 Abs 4 AVG jedoch kaum etwas geändert haben, was nicht zuletzt an der (wohl verfehlten, vgl Hengstschläger/ Leeb, aaO, Rz 9) hL zu den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des „Widerspruchs“ der belangten Behörde (vgl Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 5ff) liegen dürfte. Auf Verfahren des UUS ist § 67h AVG ausdrücklich (vgl § 12 Abs 1 USG 2000) nicht anzuwenden.
Diese verfahrensrechtliche (und, unter dem Gesichtspunkt der Effizienz des Rechtsschutzes, letztlich, innerstaatlich, im rechtsstaatlichen Bauprinzip fundierte) Betrachtungsweise (zum gleichfalls in diese Richtung weisenden Art 47 EU-Grundrechtecharta siehe gerade oben FN 294) bedarf des Ausgleichs mit jener gegenläufigen, primär aus dem demokratischen, aber auch aus dem bundesstaatlichen und nicht zuletzt gleichfalls aus dem rechtsstaatlichen Bauprinzip erfließenden Schranke einer „zu weitgehenden Übertragung von Entscheidungsbefugnissen, insbesondere reformatorischer Art, an ‚gerichtliche Instanzen r’“ (cit Balthasar , ZÖR 2003, 270; siehe auch die Literaturübersicht bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67h, Rz 10f, sowie gerade oben vorvorige FN zum „System nachprüfender Kontrolle“), und zwar wohl am ehesten so, dass die kontrollierenden Organe die Verwaltung nicht regelmäßig, sondern nur — im zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes unbedingt gebotenen Ausmaß — „ersatzweise“ führen sollen (vgl Balthasar, Grundordnung, 153, 421, insbes do FN 1990; Ders, Verwaltungssenate, 32ff; im Ergebnis ähnlich auch bereits Jabloner, ÖJZ 1994, 337, uHw auf Walter [do FN 70]).
Von dieser Warte aus am ungünstigsten wäre daher eine erstinstanzliche Zuständigkeit eines obersten Organs iSd Art 19 Abs 1 B-VG, mit nachfolgendem Rechtszug ausschließlich an VfGH und VwGH (so bereits Oberndorfer , Verwaltungsgerichtsbarkeit, 34).
Rechtsprechung, 185 (Hvm).
Gerade diese staatlichen „Rechte“ sind nach heute herrschender Auffassung sämtlich nicht solche, sondern — allenfalls in ermächtigende und verpflichtend auszuübende aufgliederbare — Kompetenzen (vgl VfSlg 17.220). Siehe jedoch auch bereits oben Z 2/d/da, lit α und β. In concreto hat übrigens Bernatzik selbst (Rechtsprechung, 32) darauf hingewiesen, dass gerade „in Militär-und Finanzsachen“, im Unterschied zum Polizeirecht, „die Obrigkeit“ in ihrem Verhältnis zum Einzelnen noch in der frühen Neuzeit „tanquam pars“, dh die betreffenden Hoheitsrechte als (fürstliche) „Privatrechte“ aufgefasst worden waren. Vgl auch Jellinek , System, 61ff.
Dies ergibt sich für die (aus der Sicht Bernatziks bereits) „ältere Literatur“ des 19. Jahrhunderts schon aus der damals — nach früheren reichhaltigen, jedoch zwischenzeitlich vollständig vergessenen — Ansätzen (vgl Tezner , Verwaltungsrechtspflege I, 3) — selbstverständlich vorgenommenen Gleichsetzung der Begriffe „Rechtsprechung“ und „Rechtspflege“ im Sinne von „Justiz“, bzw von „subjektives Recht“ und „Privatrecht“ (vgl Bernatzik, Rechtsprechung, 14; siehe auch Habermas, Faktizität und Geltung, 112, und Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 4 [„Das subjektive Recht war zunächst ... als subjektives Privatrecht ... im Brennpunkt rechtswissenschaftlicher Auseinandersetzung“], 7 [„Hat sich doch das öffentliche aus dem privaten subjektiven Recht heraus ... entwickelt“]). Beide Gleichsetzungen sind sichtlich Folge des (zumal Hoch-)Absolutismus, der „Verwaltung“ als richterlicher Kontrolle entzogene (zweckmäßige) „Polizei“ im (fürstlichen oder) allgemeinen Interesse konzipiert hatte (vgl Bernatzik, ib; Balthasar, Verwaltungssenate, 73f; siehe auch Wesel, Geschichte, Rz 243). Vgl auch Balthasar, uvs aktuell 2008, 111, zum Ausmaß der Vorbildwirkung des Zivil(prozess)rechts für die Gestaltung des AVG. Siehe schließlich auch gleich unten FN 311.
Jellinek , System, 1ff, weist dagegen vorrangig auf die prägende Kraft der Idee der (vorstaatlichen) Menschen-bzw Grundrechte (aus naturrechtlicher Wurzel) bei Locke und Blackstone hin. Auch damit wird allerdings letztlich die Brücke zum Zivilrecht geschlagen („Alle öffentliche Berechtigung ... erscheint nur als ein Zubehör der privaten“).
Cit Merkl , Rechtskraft, 177; vgl auch Kucsko-Stadlmayer, Rechtskraftlehre, 122.
Cit Kucsko-Stadlmayer , Rechtskraftlehre, 125.
Eigentlicher Ausgangspunkt dürfte dabei — bei eminent politischem „erkenntnisleitenden Interesse“! — der zivilrechtliche Unterschied zwischen „Eigentum“ (zur auch aktuellen bzw künftigen Relevanz gerade dieses Instituts im gegebenen Kontext siehe unten FN 337) und „Bittleihe“ gewesen sein, vgl Rechtseinheit, 1149 (Hvm): „So viel ist richtig, dass der konstitutionelle Staat von heute mit dem absoluten vor der letzten geschriebenen Verfassung ... im Rechtssinne identisch ist. Man darf aber darum doch nicht glauben, ... dass alle konstitutionellen Staatseinrichtungen nur prekaristischer Ausfluß des Absolutismus“ — hier schließt Merkl bis in die Formulierung hinein an Tezner, Verwaltungsrechtspflege I, 13, an (vgl aber auch Jellinek, Staatslehre, 648) — „seien, der sie wie ein Prekarium beliebig zurücknehmen ... dürfe. Nein, der Absolutismus hat gerade vom Standpunkt dieser unserer Staatskonstruktion aus mit der Dezemberverfassung endgültig abgedankt ...“ Siehe auch bereits Lippold, Recht und Ordnung, 248ff, sowie unten FN 1165. In dieser verfassungsrechtlichen Instrumentalisierung des Eigentumsbegriffes bewegt sich Merkl übrigens auf den Spuren bereits Lockes (vgl oben FN 35 zu dessen weitem Verständnis des Begriffes „property“).
Siehe Merkl , Rechtskraft, 166, 178ff, 302; Prolegomena, 291f. Vgl auch Kucsko-Stadlmayer, Rechtskraftlehre, 122f.
Vgl bereits zeitgenössisch, und aus dem engeren Kreis, Pitamic , ZÖR 1925, 160ff; vgl sodann gegenwärtig nur Kucsko-Stadlmayer, Rechtskraftlehre, 130ff, Dies, Schutz, 96f, uHw auf entsprechende Judikatur des VfGH; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 229.
Dieser steht, unverbunden, die krass gegenteilige, rechtsphilosophische Auffassung gegenüber, wonach gerade den allgemeinsten „Gesetzen“ die allergrößte Unverbrüchlichkeit bzw Bestandskraft zukomme (vgl etwa Achenwall /Pütter , Elementa, §§ 99, 100, 112, 118–120, insbesondere aber § 231: „Ius naturae est immutabile, aeternum, indispensabile“). Gerade diese — letztlich eleatische — Position teilte sichtlich auch (der junge) Merkl, wenn er postulierte: „Die rechtliche Ursprungsnorm, die das Fundament des ganzen Rechtsgebäudes darstellt, ist allein von unbedingter Geltung und hat infolgedessen von Rechts wegen unbegrenzte sowie unbegrenzbare Geltungsdauer. Sie erhebt den Anspruch auf Ewigkeit ...“ (Rechtskraft, 178; kursive H iO, fette vm). Umso bemerkenswerter ist, dass Merkl selbst im Alter die „Baugesetze“ der positiven bundesverfassungsrechtlichen Grundordnung wiederum aus dieser herauslöste (vgl Balthasar, Grundordnung, 20; siehe auch unten FN 1168).
Für die noch von Ermacora (Allgemeine Staatslehre, 228) zustimmend verwiesene Auffassung Schopenhauers, wonach der Begriff „des Unrechtes“, „der ... laesio“, der ursprüngliche, „positive“, sei, jener des Rechtes dagegen nur die Negation der Verletzung, liegt der Urspung dieser Beschränkung auf das Konkrete (nämlich die je und je verschiedene, konkrete Reaktion auf die bereits erfolgte, je und je verschiedene, konkrete Aktion; vgl ganz ähnlich aber auch noch rezent Borowsky, Art 1, Rz 35 [HiO], wonach „eine fall-weise weise Konkretisierung“ des Begriffes „Menschenwürde“ ex negative, vom Verletzungsvorgang her, nahe“ liege) besonders offen zu Tage.
Vgl etwa unten im Text bei FN 1179f zur von Merkl im zweiten Teil seines „doppelten Rechtsantlitzes“ ausführlich behandelten (und, im dritten Teil, letztlich vehement zurückgewiesenen) Position ua von Sander. Siehe auchSchulev-Steindl , Subjektive Rechte, 4f, zur Auffassung eines „zeitlich-geschichtlichen Primats der subjektiven Rechte vor der objektiven Rechtsordnung“ (Dernburg) bzw der „These einer Evolution der Rechtsordnung aus dem subjektiven Recht heraus“ (Vonlanthen). Selbst Merkl ist ja noch dieser Konzeption verpflichtet, wenn er ursprünglich (siehe oben FN 311) die gesamte Rechtsordnung als — nicht revozierbare (vgl diesbezüglich auch bereits Rechtseinheit, 1132) — Schenkung des absoluten Monarchen an dessen Untertanen — die eben hiedurch eigentlich erst als „Rechtsträger“ konstituiert werden! — begreift.
Soferne man allerdings die Akzeptanz der heutigen prozessualen Rechtskraft (siehe gleich unten im Text bei FN 326) mentalitätsmäßig mit jener der ursprünglichen sakralen Formel vergleichen könnte (vgl noch Habermas , Theorie des kommunikativen Handelns II, 119: „... die bannende Kraft des Heiligen wird zur bindenden Kraft kritisierbarer Geltungsansprüche“ [HiO; krit hiezu, auch mit Blick auf das mögliche Vorbild Deweys, Joas, Entstehung, 277]; vgl auch Lippold, Recht und Ordnung, 44ff), reichte die fortdauernde Übereinstimmung noch weiter als gerade im Text ausgeführt.
Diesen betont stark schon etwa Jellinek, System, 43ff (siehe näher jüngst Schulev-Steindl , Subjektive Rechte, 17ff ). Deren Kritik daran beruht darauf, dass ihre eigene Definition von „subjektiven Rechten als juristischen Positionen“ (vgl etwa aaO, 150) sichtlich abstrakter (und damit umfassender) ist (vgl auch unten FN 346). Allerdings kehrt auch bei Schulev-Steindl der bei der einen Tür hinausgewiesene Wille bei der anderen wieder zurück, und zwar in Gestalt des von ihr behaupteten „Primats der Pflicht gegenüber dem subjektiven Recht“ (aaO, 82f ), wird doch hier zwar nicht der subjektive (willentliche) Anspruch des Berechtigten auf das Verhalten des gegenbeteiligten andern, wohl aber die sogar schon ohne eine derartige Willensbetätigung des Berechtigten, demnach autonom zu leistende subjektive (und damit willentliche) Unterwerfung des Verhaltens des Verpflichteten, unter das rechtlich Gebotene zur Bedingung der Möglichkeit von Recht.
Vgl jedenfalls bereits Achenwall /Pütter , Elementa, § 358, zu den Anforderungen eines wirksamen Vertrages („pactum iustum“): „pactum continet consensum reciprocum“, sowie § 361: „ ... itaque recte dicitur pactum conferre ius irrevocabile, et imponere obligationem irrevocabilem“ (Hvm). Vgl auch Balthasar, ZÖR 2003, 256 (do FN 31) zur Einbeziehung „auch von Privaten auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts gesetzter Akte“ in die Figur der „Rechtskraft“.
Dem (oben mit FN 303 belegten Rechtsprechung, 185) Zitat lässt sich nicht entnehmen, ob Bernatzik hier eher an die anlagenrechtliche Bewilligung oder an den „Gewerbeschein“ dachte.
In der gelegentlichen Beifügung des Attributes „wohlerworben“ schwingt semantisch noch die ursprüngliche Zusatzbedingung, dass das betreffende Recht „auf eine einwandfreie Weise erworben“ wurde (cit VfSlg 11.309, Punkt II [Wiedergabe des Einleitungsbeschlusses]; vgl auch Bernatzik , Rechtsprechung, 320: „Wolerworben ist ein Recht dann, wenn der Verwaltungsakt, dem es seine Entstehung verdankt, gegen eine Rechtsnorm nicht verstösst“) mit; Konsequenz der Verfehlung dieser Zusatzbedingung ist klarerweise eine „geringere Rechtskraftwirkung“, zugunsten der Möglichkeit auch nachträglicher Herstellung des objektiven Rechtszustandes (vgl, ua zum seinerzeitigen preußischen Prinzip „objektiver Legalität“, Balthasar, ZÖR 2003, 264 [do FN 77], Grundordnung, 646 [do FN 3146]; vgl auch gegenwärtig noch § 68 Abs 4 und § 69 Abs 1 Z 1 AVG). Mittlerweile umgreift dieses Attribut freilich, ohne erkennbare Beibehaltung der ursprünglichen Bedeutung, nicht mehr nur echte „Rechte“, sondern, demnach statt einem plus ein minus signalisierend, auch „noch nicht effektuierte Anwartschaften“ (vgl Kucsko-Stadlmayer, Schutz, 98ff ), dh „schwebende Berechtigungen..., die erst mit Erfüllung bestimmter Bedingungen zum Vollrecht warden“ (cit Kucsko-Stadlmayer, aaO, 101 [do FN 53]; Hvm).
Vgl § 79a Abs 1, 2 bzw Abs 3,4 GewO seit BGBl I 1997/63. Siehe zu letzterer Konstellation auch unten lit C/4.4.1/a/ab/β/gbβ, zweiten Anstrich.
Siehe oben FN 284 Balthasar, ÖJZ 1998, 331f. Rechtliches Interesse und negativer Rechtsanspruch mögen sich in bestimmten Konstellationen auch überlappen, so, wenn ein Nachbar einer Anlage aus einem vorangegangenen Genehmigungsverfahren bereits einen negativen Anspruch auf Beachtung der Wirkungen der res iudicata (dh auf Zurückweisung eines dem bereits entschiedenen gleichartigen neuerlichen Antrages) erlangt hat.
Bereits Mannlicher /Coreth , Verwaltungsverfahrensgesetze, XLIII, wiesen darauf hin, dass § 68 AVG ua „den Theorien“ Bernatziks und Merkls über das Wesen der „Rechtskraft“ „gerecht“ geworden sei. Bei Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 297, liest man nur mehr von einer Orientierung an Merkl; vgl demgegenüber, noch mit einer breiteren Darstellung der „österreichischen Schule“, Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 114 (do FN 5).
Bernatzik (Rechtsprechung, 111f) nennt, uHw auf Paulus („L. 6 D. 44. 2“), a) „die staatliche Pflicht der Friedenswahrung“, b) die Vermeidung „divergirender Entscheidungen“.
Zu dieser möglichen Variante der materiellen „Rechtskraft“ siehe gerade oben Vgl jedenfalls bereits FN 320.
Vgl Bernatzik , Rechtsprechung, 114: „ ... wird Recht gesprochen, damit das als bestehend anerkannte Rechtsverhältnis fortan unanfechtbar bleibe.“ (Hvm).
Zu diesem Begriff siehe gerade oben FN 325.
Siehe näher Kucsko-Stadlmayer , Schutz, 100ff.
Siehe näher Kucsko-Stadlmayer , Schutz, 98f.
Vgl jedoch Kucsko-Stadlmayer , Schutz, 101, do FN 55 Hengstschläger/Leeb und Walter/Mayer belegt. Hvm., iVm 95, do FN 3, zu dem durchaus denkmöglicherweise, gerade auch in hier einschlägigen Konstellationen, aus Art 5 StGG und Art 1 1. ZPEMRK ableitbaren „Eigentumsschutz“. Der dortigen, an der Judikatur des VfGH geübten Kritik wäre nur hinzuzufügen, dass sich zivilrechtlich „Eigentum“ nicht nur aus synallagmatischen Strukturen — womit Eigenleistungen der Betroffenen, „wie „Pensionsbeiträge bzw „Dienstleistungen“, für die Subsumierbarkeit unter die genannte Garantie konstitutiv würden — sondern auch aus einseitig bindenden Akten ohne verpflichtende Gegenleistung (etwa der „Schenkung“ iSd §§ 938 ABGB) — herleitet und damit auch in der letzteren Konstellation vom gnadenweisen (vgl, interessanterweise, zur hiezu rezenten Stimmung innerhalb des VfGH oben FN 237) „precarium“ (§ 974 ABGB) — dem negativen Ausgangspunkt (siehe gerade oben FN 311 und 317) von Merkls Rechtskraftlehre! — unterscheidet.
Auch dieser beinhaltet eine negative Seite, in Gestalt der gerade aus der Antragsbedürftigkeit des Verwaltungsaktes erfließenden Sperrwirkung, dh des Anspruches, dass ein solcher ohne entsprechenden Antrag nicht erlassen werden dürfe (vgl Balthasar , ÖJZ 1998, 331). Siehe auch unten lit C/5/5.2/a.
Schulev-Steindl (Subjektive Rechte, 6, do FN 20) referiert selbst jene ältere (aber der Stammfassung des AVG zeitlich näherstehende!) Auffassung, die den Rechtscharakter von Grundrechten (jedenfalls im Sinne unmittelbarer Anwendbarkeit für die Vollziehung) überhaupt bezweifelte.
Bei Schulev-Steindl (Subjektive Rechte, 7; Hvm) spiegelt sich dieser Umstand in der Formulierung, es dringe „erst allmählich ins Bewusstsein des Rechtsdenkens, dass verfassungsrechtlich normierte (Grund-)Rechte ihrerseits in gewissem Maße die Einrichtung subjektiver... Rechte auf einfachgesetzlicher Ebene präformieren“, aus.
Vgl auch die Differenzierung von Dworkin, der ua zwischen „background rights“ und „institutional rights“ unterscheidet, wobei erstere erst noch, wegen ihres lediglich relativen (und damit hinsichtlich ihres tatsächlich aktuellen) Gewichts, gegen gegenläufige „Rechte“ bzw politische Ziele abgewogen werden müssen (Taking Rights Seriously, 93). Nicht zufällig hat bereits Stelzer darauf verwiesen, dass die neuere Rechtssprechung des VfGH die Grundrechte (samt ihren Vorbehalten), einer anderen (jedoch engst verwandten) Unterscheidung Dworkins folgend, nicht mehr als „Regeln“, sondern als — abwägungsfähige — Prinzipien behandelt (Wesensgehaltsargument, 230f; siehe nunmehr auch Öhlinger , Verfassungsrecht, Rz 693; Borowski, Grundrechte, 68ff). Schulev-Steindl (zu deren Begriffsverständnis vgl auch Grabenwarter, Subjektive Rechte, 14f) scheint, wie ihre an meiner Auffassung geübte Kritik zeigt (Subjektive Rechte, 384f [do FN 776]), diese — vom AVG jedoch sichtlich genützte! — Differenzierungsmöglichkeit (siehe oben lit bd/β) entgangen zu sein.
Vgl Tezner , Administrativverfahren, 634f. Dort wird einerseits die noch ältere Position zurückgewiesen, dem rechtlichen Interessenten den „verwaltungsgerichtlichen Schutz“ überhaupt zu versagen, „weil dieser nur materiellen Rechten zu dienen habe“, andererseits die künftige Alternative bereits prophetisch skizziert: „Dieser Rückschritt würde höchstwahrscheinlich dadurch ausgeglichen werden, daß über das Gesetz hinaus die Interessenten durch die verwaltungsgerichtliche Praxis zu Berechtigten erhoben würden.“ (Hvm).
Vgl etwa die Belege bei Domej , Amtspartei, 89 (do FN 214).
Vgl etwa Grabenwarter , Subjektive Rechte, 16.
So aber jüngst Wessely , Eckpunkte, 135 (der dieses Ergebnis aber selbst umgehend deutlich relativiert [ib, do FN 427, und aaO, 158f]).
Seit BGBl I 2008/5, womit zum Wortlaut von BGBl I 1998/58 zurückgekehrt wurde; zwischenzeitlich hieß es — seit BGBl I 2004/19 — „wenn“ (siehe zu beiden Fassungen näher Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 42, Rz 45ff, zur aktuellen Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 369ff ). Zum Grund der Auswirkung auch auf die Beschwerdelegitimation vor VfGH und VwGH siehe unten FN 942.
Diese Regelung orientiert sich an § 356 Abs 3 GewO idF vor BGBl I 2000/88, jedoch mit dem markanten Unterschied (Walter /Thienel , Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 27 [do FN 48], sprachen von „‚Umkehrung ‘der in der GewO getroffenen Lösung“), dass die betreffende Person bis zur Verhandlung aufgrund ihrer rechtlichen Interessen nach § 8 AVG Parteistellung genießt, nicht sie erst im Umfange der Erhebung von Einwendungen erwirbt — was ja auf eine — deklarative (so, nach Ansicht des Gesetzgebers, keine „rechtlichen Interessen“ iSd § 8 AVG berührt wären) oder konstitutive (wenn „rechtliche Interessen“ iSd § 8 AVG sehr wohl vorlägen) — Negierung der Parteistellung für das Stadium davor hinausgelaufen war (vgl zur seinerzeitigen Problematik der Deutung Balthasar, wbl 1992, 18ff; siehe auch gleich unten FN 361, lit c).
Zum Zeitpunkt der Erlassung von VwSlg 10.317/A (VS 3.12.1980) lautete § 42 Abs 1 AVG jedoch bekanntlich noch, deutlich anders: „Wurde eine mündliche Verhandnicht lung“ ordnungsgemäß „bekanntgemacht, so hat dies zur Folge, dass Einwendungen, die spätestens... während der Verhandlung vorgebracht werden, keine Berücksichtigung finden und die Beteiligten dem... Gegenstand der Verhandlung... als zustimmend angesehen werden.“ Damit war zwar eine inhaltliche Präklusion, gerade nicht aber zugleich auch ein Verlust der Parteistellung verbunden; Ringhofer, Verwaltungsverfahren I, 382 (FN 4 zu § 42 AVG; Hvm) fasste die Konsequenzen der damaligen Rechtslage denn auch wie folgt zusammen: „Ein ausschließlich auf präkludiertes Vorbringen gestütztes Rechtsmittel ist... nicht zurückzuweisen, wohl aber abzuweisen. Einwendungen dagegen, die von Amts wegen wahrzunehmende Umstände betreffen, kann die Partei auch im weiteren Verfahren, auch im Rechtsmittelverfahren, vorbringen.“ Vgl auch Walter /Thienel , Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 26f.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 66, Rz 70f.
Vgl Balthasar , Öjz 1998, 333, Domej, Amtspartei, 42f (do FN 6); alternative Begriffsumfänge (Gleichsetzung entweder mit dem Begriff „Legalpartei“ [vgl Domej, ib, do FN 4] oder mit der Vertretung öffendicher Interessen, also der „Amts-“ bzw „Organpartei“ [Aichreiter, vgl Domej, aaO, 43f]) halte ich für weniger präzise, zumal eben einerseits für die Betonung der anderen Aspekte bereits einschlägige andere Begriffe existieren und andererseits der spezifische Mehrwert des Attributes „formal“gerade im damit angesprochenen Gegensatz zu „material“ bzw, üblicher, „materiell“, liegt. Eben daraus ergibt sich aber für mich dann auch die — schon seinerzeit von Aichlreiter abgelehnte — Einbeziehung Privater, denen eine ihre materielle Rechtsposition übersteigende verfahrensrechtliche Stellung eingeräumt wird, in den Begriff „Formalpartei“; da damit offenbar ein Nerv der hL getroffen wurde, sei an dieser Stelle jeweils eine kurze Stellungnahme zu drei rezenten, Aichreiter beipflichtenden Meinungen (lit a und lit c explizite Kritiken an meiner Position) gegeben: a) Die Kritik Domejs (aaO, 63, do FN 92), erscheint gerade von ihrem zuvor dargelegten eigenen Begriffsverständnis (aaO, 45) her unschlüssig; b) unklar bleiben auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 12f, 32, die offenbar die Differenz zwischen den beiden von ihnen (in Rz 12) angegebenen Charakterisierungen — keine „Vertretung ... eigener materieller subjektiver Rechte“ und „Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Interessen“ als Amts-bzw „Organpartei“ — nicht sehen); c) Schulev-Steindl (Subjektive Rechte, 394 [do FN 801]) sei erwidert: Meiner Analyse der Rechtsstellung der Nachbarn nach gewerblichem Betriebsanlagenrecht in wbl 1992, 18ff, lag die damalige Rechtslage zugrunde, wonach, gemäß § 356 Abs 3 GewO 1973, die Nachbarn in einem Genehmigungsverfahren keineswegs bereits ab Antragstellung, aufgrund § 8 AVG iVm dem „Schutznormcharakter“ bzw „einer Subjektivierung des § 74 Abs 2 Z 1 und 2 iVm § 77 Abs 1 GewO“, Parteistellung genossen, sondern diese erst, in der mündlichen Verhandlung, nach Maßgabe erhobener Einwendungen, erwerben konnten. Diese Rechtslage war entweder dahin verstehbar, dass der Gewerbegesetzgeber, in Abweichung von § 8 AVG, eigentlich bestehende Parteienrechte verkürzt habe (was ich, angesichts der verfassungsrechtlichen Bedenklichkeit [vgl oben FN 165], damals nicht angenommen habe), oder dahin, dass eben, im Einklang mit § 8 AVG, gar keine subjektiv-öffentlichen Rechte vorlägen, der Gewerbegesetzgeber daher in der Zuerkennung lediglich verfahrensrechtlicher Mitwirkungsrechte frei sei. Erst mit § 356 GewO 1994 idF BGBl I 2000/88 hat der Gewerbegesetzgeber das von mir seinerzeit beurteilte Modell aufgelassen, wobei er damals (vgl AB 212 Blg NR XXI. GP, Erl zu Z 21) zwar einerseits von einer materiellen Derogation dieses aufgelassenen Modells bereits seit dem Inkrafttreten des § 42 AVG idF BGBl I 1998/158, via § 82 Abs 7 leg cit, sprach, andererseits aber die Anwendung der Neuregelung auf laufende Verfahren ausdrücklich ausschloss (§ 382 Abs 7 GewO idF dieser Nov), also sichtlich doch vom konstitutiven Charakter der Neuregelung erst pro futuro ausging. Damit ist aber erst seit dem Wirksamwerden der GewO-Nov 2000, aufgrund des ausdrücklichen Verweises im aktuellen § 356 Abs 1, zweifelsfrei vom Erwerb der Parteistellung der Nachbarn im — contra legem priorem von Lehre und Judikatur schon immer postulierten — Wege des § 8 AVG iVm § 74 Abs 2 Z 1 und 2 GewO (denen erst nunmehr, weil der aktuelle Gewerbegesetzgeber diese Sichtweise so verfügt hat, materielle, subjektiv-öffentliche Rechtspositionen der Nachbarn zu entnehmen sind), auszugehen. Erst seit damals gilt daher auch für diese Nachbarn, was ich allgemein, dh für Konstellationen außmhalb des Geltungsbereiches des § 356 Abs 3 GewO 1973, in OJZ 1998, 330, ausgeführt habe: dass solche Nachbarn Parteien kraft rechtlichen Interesses sind.
Geradewegs zur hier angesprochenen Berufungslegitimation in einem die eigene materielle Rechtssphäre übersteigenden Ausmaß siehe bereits Balthasar , Zör 2003, 302, do FN 244.
Anders als Schulev-Steindl , die die Konzentration auf das Wesentliche mittels „Verzichts auf so manches positivrechtliche Detail“ (cit Subjektive Rechte, XI) erreichen wollte, bin ich der Auffassung, dass „die Konfiguration der Idee“ eines positiven Gesetzes (wie unten in Punkt II in Bezug auf das AVG unternommen) die vorherige Abschreitung „des Kreises der in ihr“ (dh der Idee, bzw, genauer, ihrer positiven [empirischen] Basis, dh hier: dem Gesetz) „möglichen Extreme“ bedingt (vgl Benjamin, Vorrede, 29).
Text bei FN 81 Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67d, Rz 6.
Zum völkerrechtlichen Rang der EMRK vgl Balthasar , Grundordnung, 669ff.
Zum tatsächlichen — vom EGMR teleologisch reduzierten — Gehalt dieser Bestimmung siehe Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67g, Rz 15; Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 92.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 40, Rz 4. Siehe auch — hinsichtlich der Reichweite der Begriffe „civil rights“ bzw „criminal charges“ — erst kürzlich Balthasar, migrai ex 2007, 59ff, zur Subsumierbarkeit sogar der nach hA ausgenommenen (vgl nur VfSlg 17-340 [S 559]) „Asylsachen“ hierunter, ferner VfSlg 18.309 zur nunmehrigen Anwendbarkeit des Art 6 Abs 1 EMRK auch auf öffentlichrechtliche Dienstrechtssachen. Letztlich dürfte die ursprüngliche Verengung des Begriffes „civil rights“ auf zivilrechtliche Ansprüche aber überhaupt ein Missverständnis darstellen (siehe näher Balthasar, Effektiver Rechtsschutz, 175f).
Vgl auch Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 66, Rz 11.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 66, Rz 18; diesfalls wird unterstellt, „der Gesetzgeber“ sehe „die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zur Ermittlung des Sachverhalts als unabdingbar“ an. (Hvm).
Hengstschläger /Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 18, uHw auf „VwSlg 12.917 A/1989; VwGH 21.11.2002, 2002/20/0315“. Das jüngere E hatte freilich eine auf § 66 Abs 2 AVG gestützte Entscheidung der belangten Behörde (des UBAS, dessen Verhandlungspflicht sich nach Art II Abs 2 lit D Z43a EGVG [idF vor BGBl I 2008/5] bemaß und weiter ging als nach § 67d Abs 1 AVG idF BGBl. I Nr. 137/2001 [vgl VwGH 12.6. 2003, Z1 2002/20/0336]) gegen eine hiegegen erhobene Amtsbeschwerde gebalten und damit den Ausnahmecharakter von VwSlg 12.9 17 A hervorgehoben.
ISd § 40 Abs 1 AVG. Der besondere diesbezügliche Mehrwert einer Verhandlung besteht, gerade bei mehrpoligen Interessenlagen, in der möglichst vollständigen Artikulation sämtlicher Aspekte des maßgebenden Sachverhaltes „in Form von Rede und Gegenrede aller an der Sache beteiligten Personen und aller sonst für die Ermittlung ... in Betracht kommenden Personen“ (vgl § 43 Abs 4 AVG; cit Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 66, Rz 13, auf Basis der dort zitierten Judikatur des VwGH; vgl auch Dies, Kommentar II, § 40, Rz 3 [„Ausgleich zwischen konkurrierenden Interessen“]). Siehe auch unten im Text bei FN 917 und 923.
Gegenüber der von Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 66, Rz 21, an VwGH 21.11.2002, Z1 2000/20/0084, geübten Kritik ist zunächst festzuhalten, dass § 66 Abs 3 AVG der Berufungsbehörde nur Determinanten an die Hand gibt, bei deren Vorliegen sie selbst von einer bereits nach Abs 2 zulässigen Kassation Abstand nehmen darf, zum Unterschied von § 496 Abs 3 ZPO sind aber die Determinanten des § 66 Abs 3 AVG nicht zugleich auch für die Prüfung der Zulässigkeit der Zurückverweisung nach Abs 2 heranzuziehen. Sodann fällt auf, dass Hengstschläger/Leeb die verfassungsrechtliche Dimension des dem kritisierten E zugrundegelegenen Falles (bei dessen Berufungsbehörde handelte es sich um den UBAS, dh ein [damaliges] Organ des [damaligen] VI. Hauptstückes) vollständig (wohl bewusst, vgl deren Argumentation aaO, § 67h, Rz 10) ausgeblendet haben (vgl hiezu etwa Balthasar, Grundordnung, 417ff, 438ff; Ders, ZÖR 2003, 269f, 304, jeweils mwHw).
Zur Problematik dieser Terminologie im Anwendungsbereich des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG (bzw des vormaligen Art 129c Abs 1 Z 1 B-VG idF BGBl I 2005/100) siehe Balthasar , uvs aktuell 2006, 10f; für den AsylGH siehe nunmehr § 22 Abs 1 AsylG idF BGBl I 2008/4.
Zur ursprünglichen genetischen wie strukturellen Verwandtschaft der Entscheidungsbefugnis einer administrativen Berufungsbehörde einerseits und des VwGH andererseits vgl Balthasar , ZÖR 2003, 258f (insbes auch do FN 45), 277, 288f.
Siehe gerade oben FN 393.
Zutreffend daher die Kritik von Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67g, Rz 11, an VwSlg 15-628/A, oder, bereits zuvor, von Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 118 [do FN 265], an VwGH 27.4.1995, Z1 93/17/0157, und 18.9.1996, Z1 96/03/0045, zum Versuch des VwGH, einen unter dem Gesichtspunkt des § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG als unaufgreifbar erkannten Verstoß gegen § 67g Abs 2 Z 2 AVG dem Abs 2 Z 1 dieser Gesetzesstelle zu subsumieren. Vgl sinngemäß auch Balthasar, uvs aktuell 2007, 145ff (149), zur Frage der Aufgreifbarkeit eines Verstoßes gegen § 60 AVG (in der Fallgruppe mündlich verkündeter Bescheide) durch den VwGH.
Vgl jedoch den bei Balthasar , Grundordnung, 502f (do FN 2433) gegebenen Hw auf eine bereits damals bestanden habende Bindung der Verwaltungsbehörden an die Rechtsanschauung des RG.
Vgl Kelsen /Fröhlich /Merkl , Bundesverfassung, 279f.
Dies heben Kelsen /Fröhlich /Merkl , Bundesverfassung, 280, ausdrücklich hervor.
Siehe bereits Balthasar , uvs aktuell 2007, 71 (do FN 132). Technisch begünstigt mag dieser Entfall freilich dadurch worden sein, dass der transparente Art 144 Abs 2 B-VG 1920 bereits mit der I. B-VG-Nov durch einen Verweis auf die Entscheidungsbefugnis des VwGH ersetzt worden ist (Art 144 Abs 4 B-VG idF BGBl 1925/268 bzw Art 144 Abs 2 B-VG idF BGBl 1929/392).
Auf der Basis des (nachmals mit BGBl I 2003/100 wiederhergestellten) Wortlautes („bejahendenfalls“) des § 87 Abs 1 VfGG hatte der VfGH bereits jahrzehntelang, in seiner Judikatur zu „faktischen Amtshandlungen“, bloße Feststellungen, ohne Aufhebung, „notgedrungener Maßen“ (cit Adamovich sen, JB1 1950, 76) vorgenommen (vgl Walter , System, 774; Balthasar, uvs aktuell 2007, 71 [do FN 132]).
VfSlg 17.307. Diese eine einmal etablierte Sichtweise gegenüber nachfolgender legistischer Änderung immunisierende Interpretationsfigur findet sich als solche (siehe jedoch, in casu, gleich nächste FN) auch anderswo (vgl etwa Walter /Thienel , Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 22 [zu § 39 Abs 3 im Verhältnis zu § 65 AVG; vgl bereits Bal thasar, ZÖR 2003, 294], sowie insbes VfGH 17.942 zu Art 129c Abs 1 Z 1 B-VG idF BGBl I 2005/ 100 [siehe näher Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67a, Rz 91]).
In VfSlg 17.307 findet sich, neben dem bezeichnenden Verweis auf VfSlg 17.095, immerhin der ausdrückliche Bezug zu Art 13 EMRK. Siehe auch gerade oben FN 411 zu der von Adamovich sen gegebenen Motivation.
Wie wenig diese Vorgangsweise mit der im Text herausgestellten Formulierung des Art 144 Abs 1 B-VG in Einklang zu bringen ist, zeigt die Angabe des Sitzes der Rechtsverletzung in verschiedenen Entscheidungen: a) in VfSlg 13.893 heißt es: „... dadurch, daß Punkt I des angefochtenen Bescheides nicht innerhalb einer Woche erging“, was sichtlich etwa anderes ist als „durch den angefochtenen Bescheid“; b) in VfSlg 17.307 fehlt der Bezug „durch den angefochtenen Bescheid“ sowohl im Spruch wie in der Begründung, c) in VfSlg 18.307 immerhin noch in der Begründung (so dass diese auch keinen Aufschluss darüber geben kann, warum die Aufnahme des in Rede stehenden Passus in den Spruch sachlich richtig sei). Bezeichnenderweise scheint die bloße Feststellung auch bei Machacek /Hiesel , Verfahren, 65, nicht unter den vom VfGG vorgesehenen „vier Möglichkeiten der Beschwerdeerledigung“ auf.
Zur Problematik dieses Verweises siehe allgemein Machacek /Hiesel , Verfahren, 30; vgl auch unten FN 874f.
Dies übersieht Raschauer (Allgemeines Verwaltungsrecht1, Rz 904), der ganz generell die Sinnhaftigkeit „selbständiger ‚Zwischenverfahren‘“ unter Verweis auf „die gegen die (vermeintliche) Säumnis der Behörde vorgesehenen Rechtsmittel als rascher und effek tiver“ leugnet.
Jedenfalls dann, wenn man schon den bloßen Befehlscharakter genügen lässt (vgl Balthasar , uvs aktuell 2007, 65 [insbes do FN 63], uHw va auf Kneihs). Freilich rich tete sich auch ein solcher „Befehl“ primär gerade nicht an die hier allein interessierenden Parteien und Zeugen, sondern an jene aktuell präsenten Mitglieder der Öffentlichkeit, denen befohlen wird, die Verhandlung zu verlassen (siehe zu diesem Aspekt näher unten lit c/ca). Sekundär wird man allerdings diesen „Befehl“ auch als an die hier interessierenden Personen gerichtet betrachten können, diesen unmittelbaren Eingriff in (auch) ihre Rechtssphäre zu dulden.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67a, Rz 55 (mit eigenen Vorbehalten; vgl aber auch, zur sinnvollen Parallelität von „Vorstellung“ nach § 57 Abs 2 AVG und „Maßnahmenbeschwerde“, Balthasar, uvs aktuell 2007, 68). 426 Vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 61 (do FN 22), 68 (do FN 106). In dem Ausmaß, in dem, abweichend von der im Text vertretenen Auffassung, die alternative bzw zumindest vorherige Anrufung anderer Behörden als der UVS auch in „MasBnahmesachen“ für zulässig erachtet wird (siehe die ib gegebenen Hw), reduziert sich zwar der Gehalt des im Text angeführten Arguments, es münder diese Alternative jedoch in gleicher Weise in den gleich unten in lit γ diskutierten Weg ein.nr]427_ „Zwischen-Verfahren“ (siehe oben FN 116 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 67b, Rz 3, sprechen, mE nicht ganz glücklich, von „Zwischenverfahren“. und 423 Dies übersieht Raschauer (Allgemeines Verwaltungsrecht1, Rz 904), der ganz generell die Sinnhaftigkeit „selbständiger ‚Zwischenverfahren‘“ unter Verweis auf „die gegen die (vermeintliche) Säumnis der Behörde vorgesehenen Rechtsmittel als rascher und effektiver“ leugnet.)
Ein solches Auseinanderfallen bestand kurzzeitig (und hier seit BGBl I 2002/65 nur mehr mit Ausnahme der „Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde“) hinsichtlich jener Bescheide, mit denen eine Ordnungs-oder Mutwillensstrafe verhängt wird (§ 36 Abs 2 AVG idF vor BGBl I 2008/4). Die (in AB 371 Blg NR XXIII. GP, 18, gegebene) Begründung für die weitgehende Rückkehr zum Regelmodell, dh einer Kongruenz der Instanzenzüge in verfahrensrechtlichen und in materiellrechtlichen Angelegenheiten (siehe Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 63, Rz 43; der Unterschied zum § 36 Abs 2 AVG idF vor BGBl I 1998/158 besteht nunmehr einzig noch darin, dass der seinerzeitige zwingende Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nicht wieder hergestellt wurde) bezog sich zwar ersichtlich nur auf einen Sonderaspekt (der Anfechtbarkeit von durch in der Hauptsache unmittelbar unter dem VwGH entscheidende „Sonderbe-hörden“ wie den UUS oder den OAS verhängte derartige „Strafen“), lässt jedoch auch allgemein die Frage ausreichender sachlicher Rechtfertigung nicht nur einer allfälligen Abkürzung des Instanzenzuges (dh des Entfalls von Zwischeninstanzen des Regelinstanzenzuges für bestimmte verfahrensrechtliche Angelegenheiten), sondern der Hereinnahme einer ansonsten mit der betreffenden Materie überhaupt nicht befassten Instanz (wie eben der UVS) als kaum positiv beantwortbar erscheinen (der VfGH entkam allerdings einer meritorischen Beantwortung ratione temporis, vgl B 8.1.2008, Zl G 253/07). Siehe jedoch gleich unten lit γ.
Die DSK beachtet allerdings hier — zu Recht — weiterhin die von ihr bereits zum DSG (vgl Balthasar , ÖJZ 1997, 4 [insbes auch do FN 48 Rechtslehre, 6, mit der einsichtigen Begründung, dass „dadurch allein die voreilige Vernunft dahin gebracht werden kann, vor ihren dogmatischen Behauptungen sich erst selbst zu verstehen„. (Hvm).]) entwickelte Abgrenzung, wonach nur denkunmöglicherweise der materienspezifischen Ermächtigung subsumier-bare Akte eine vor der DSK relevierbare Datenschutzverletzung darzustellen vermögen (vgl DSK 27.4.2007, Zl K121.177/0016-DSK/2007; 29.11.2005, Zl K121.046/0016-DSK/ 2005 [mwHw, ua auf den Ausgangspunkt dieser jüngeren Kette, die in der nächsten FN angegebene Entscheidung], wo ausdrücklich auf den „Grundsatz der festen Zuständigkeitsverteilung zwischen staatlichen Organen und [das] Grundrecht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter [Art 83 Abs 2 B-VG]“ verwiesen wird).
Siehe oben im Text bei FN 381.
Voll zu befriedigen vermöchte diese Alternative aber, angesichts des sehr groben Maßstabes (siehe gerade FN 430), kaum; dieser Maßstab reflektiert aber sichtlich wiederum eben das sub lit α gebrachte Argument.
So die hL, vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67a, Rz 35.
Gegen diese im vorigen Anstrich angeführte These scheint mir zu sprechen, dass die UVS „nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges“, also über von — von ihnen selbst verschiedenen! — Administrativorganen gesetzte Verwaltungsakte erkennen, wobei auch der Zusatz „sofern ein solcher in Betracht kommt“ nicht den Kreis der belangbaren Behörden erweitern, sondern nur, soweit der Natur der Sache nach geboten, die Anruf-barkeit der UVS auch bereits über „verfahrensfreie Akte“ gewährleisten sollte (vgl Balthasar , uvs aktuell 2007, 68, do FN 106, mwHw).
Vgl Balthasar , uvs aktuell 2007, 67, 70 (insbes auch do FN 119 119 Siehe hiezu näher unten lit C, Z 1, Z 1.1, lit a/ac und lit c/cb/a, Z 1.2/c/ca, sowie Z 2/2.2/b., 123 Kommentar II, § 43, Rz 6.), uHw ua auf Mannlicher und Thienel sowie die bekannte Judikatur des VfGH zu den „faktischen Amtshandlungen“.
Zur gemeinsamen Wurzel beider heute einander gegenübergestellter Gruppen von Verwaltungsakten (Maßnahmen und Bescheiden) siehe Balthasar , uvs aktuell 2007, 70 (insbes auch do FN 123) Kommentar II, § 43, Rz 6.
Tatsächlich gibt es freilich keinen dogmatischen Grund, den Begriff „Bescheid“ in Art 144 B-VG weiter zu verstehen als in Art 130 Abs 1 lit a, 131 B-VG, so dass die Zulässigkeit einer Beschwerde vor dem VfGH auch jene vor dem VwGH nach sich ziehen müsste (vgl Balthasar , uvs aktuell 2007, 70, do FN 123 Kommentar II, § 43, Rz 6.).
Dies stellte bereits Arnold , Anwbl 1990, 676, als zumindest denkmöglich in den Raum, vgl auch Hengstschl/Äger/Leeb, Kommentar III, § 67a, Rz 35.
Auch der VwGH stützt seine Ablehnung, Beschwerden gegen bloße Verfahrensanordnungen zuzulassen, nicht auf die Nichterschöpfung des Instanzenzuges (dh darauf, dass die Angelegenheit, insgesamt gesehen, noch bei der Verwaltungsbehörde behänge und daher von dieser, mittels eines jederzeit möglichen, allenfalls formlosen, contrarius actus, reversibel sei), sondern schlicht darauf, dass derartige Akte keine „Bescheide“, also von vor-neherein keine tauglichen Anfechtungsobjekte iSd Art 130 Abs 1 lit a B-VG, seien (vgl schon etwa Ringhofer , Verwaltungsgerichtshof, 114; Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 66).
§ 41 Abs 8 AsylG 2005 idF BGBl I 2008/4. Aufgrund dieser speziellen Anordnung erübrigt sich diesbezüglich ein Rekurs auf die qualifiziert unklare Bestimmung des § 23 Asyl GHG, die zunächst einmal eine vorrangig subsidiäre Anwendung des VwGG anzuordnen scheint (siehe näher Rohrböck in Muzak/Rohrböck, Asylgerichtshof, 150ff; Muzak, migralex 2008, 89ff), sodann aber selbst hinsichtlich des AVG vollständig offenlässt, ob von diesem Verweis auch der 2. Abschnitt des I V. Teils erfasst sei (dies versteht sich gerade nicht von selbst, hat dieser Abschnitt doch „besondere Bestimmungen für das Verfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten“ zum Gegenstand und handelt es sich beim AsylGH ja gerade nicht [mehr] um einen solchen).
Der hier auszulegende Begriff gleicht jenem des Art 18 Abs 2 B-VG, der enger ist als jener des Abs 1 dieses Artikels (vgl Balthasar , Grundordnung, 485, do FN 2328).
Für Beschlüsse des VwGH (nach § 40 Abs 4 VwGG) scheinen diese Überlegungen, mangels irgendeines Rechtszuges zum VfGH, von vorneherein keine Relevanz zu besitzen. Angesichts des auch gegebenen völkerrechtlichen Charakters des Art 6 Abs 1 EMRK (vgl oben FN 376) könnte jedoch Art 145 B-VG hier sehr wohl zu einem anderen Ergebnis führen (vgl jüngst Balthasar , ZÖR 2009, 38f).
Vgl näher Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 56, Rz 24, 27, 62f. Die Abgrenzung der drei Kategorien (materiellrechtlicher Bescheid/verfahrensrechtlicher Bescheid/ Verfahrensanordnung) leidet klarerweise daran, dass das AVG die vorgefundene Struktur der ZPO zunächst insoferne vereinfacht hat, als die dortige Bezeichnung für die „schriftliche Ausfertigung“ von „Beschlüssen“ (§ 427 ZPO) zum gesamthaften Begriff für sämtliche Arten rechtsmittelfähiger „Entscheidungen“ bzw „Verfügungen“ wurde; gleichzeitig ging damit aber auch die Regelung des § 514 Abs 1 iVm § 515 ZPO, wonach die Zulässigkeit eines „abgesonderten Rechtsmittels“ gegen einen „Beschluss“ eigens ausgeschlossen werden müsse, verloren (gleichwohl aufscheinende derartige Formulierungen — vgl § 17 Abs 4, § 19 Abs 4, § 53 Abs 2, § 70 Abs 3 bzw § 72 Abs 4 zweiter Satz AVG [früher auch noch § 39 Abs 2 AVG] — werden denn auch völlig inkonsistent ausgelegt [im ersten und dritten Fall als Hinweis auf die Form einer Verfahrensanordnung, im zweiten als unmittelbar vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts anfechtbarer verfahrensrechtlicher Bescheid, im vierten als nicht gesondert anfechtbarer verfahrensrechtlicher Bescheid]). Schon Hellbling (Kommentar I, 378, wollte daher auch die „Verfahrensanordnungen“ im Grundsatz „als Bescheide ansprechen“ — ein (angesichts der Exotik dieser Position überraschenderweise) weder mit dem Wortlaut des §63 Abs 2 AVG noch mit dem gerade referierten zivilprozessualen Hintergrund konfligierendes Ergebnis, das letztlich auch den Abstand des Bescheid-Begriffs nach AVG zu jenem des Art 144 Abs 1 B-VG (vgl gerade oben lit δ, zweiten Anstrich]) verringerte und daher auch aus dieser Perspektive die Systematik für sich hätte. Hellbling präzisierte, von seinem grundsätzlichen Standpunkt aus, jedoch die „beiden landläufigen Ausdrücke“ „der Einfachheit wegen“ beibehaltend, sodann den „Unterschied zwischen ‚Verfahrensanordnungen ‘und verfahrensrechtlichen Bescheiden“ dahin, dass „die ersterwähnten niemandem einen nicht bloß vorläufigen verfahrensrechtlichen Nachteil zufügen wie auch niemandem in verfahrensrechtlicher Beziehung eine für ihn unmittelbar wirkende Last... auferlegen, dessen Unterbleiben unwiederbringlichen Schaden zur Folge hat...“ (aaO, 324), also sichtlich entlang der vom rechtsstaatlichen Erfordernis ausreichend effektiven Rechtsschutzes (vgl hiezu etwa die von Mayer, B-VG, 135f, gegebene Übersicht) gezogenen Linie. Soweit zu sehen, liegt eben dieses Kriterium auch der hL wie der Judikatur immer wieder zugrunde (vgl etwa Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 17, Rz 14; Dies, Kommentar III, §67c, Rz 14; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 290, Text bei do FN 1252) und sei daher auch hier zugrundegelegt.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 48, Rz 17.
Siehe Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67e, Rz 13, mwHw.
So Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67e, Rz 12.
Cit Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67e, Rz 14.
Und zwar, anders als im Falle der Anrufung der DSK (siehe hiezu oben FN 430), im Rahmen einer „Feinprüfung“. Siehe auch bereits Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67e, Rz 13 (uHw auf THIENEL).
Die notwendige Verknüpfung des Neben-mit dem Hauptverfahren könnte nach dem zweiten Satz des § 38 AVG erfolgen (eine Anwendung des ersten Satzes würfe dagegen erst wieder die Frage der nachmaligen Berücksichtigung des von der vorfragenweisen Beurteilung der Behörde abweichenden Ergebnisses des Nebenverfahrens auf, zumal § 69 Abs 1 Z 3 AVG nicht auf das „Verfahren“ als solches, sondern nur auf den „Bescheid“ abstellt und der Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle das Antragsrecht ausdrücklich nur einer „Partei“ — demnach nicht etwa auch einem Zeugen — zugesteht). Eine ausdrückliche Regelung dieses Inhaltes enthielt § 14 Abs 3 DSG (siehe oben lit ab/β). Jedenfall kein Vorbild stellt § 173 Abs 2 ZPO dar (vgl die Kritik Schragels, § 173, Rz 4).
Siehe oben (im Text bei) FN 462.
In der Regelkonstellation eines von einem UVS geführten Verfahrens ergäbe sich hieraus allenfalls (siehe jedoch gerade oben FN 440) eine Nichtanrufbarkeit des VwGH (so dessen seinezeitige diesbezügliche Divergenz zum VfGH [vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 67, insbes auch do FN 91] auch auf die hier erwogene Übertragung umgelegt würde), aber ansonsten keine Abweichung vom ohnedies, in der Hauptsache, unmittelbar zum VfGH führenden Rechtszug. In den Sonderfällen des § 44 e Abs 2 AVG wiederum wäre die Lage grundsätzlich nicht anders als dort, wo, abweichend vom in der Hauptsache bestehenden Instanzenzug, eine Anfechtung unmittelbar bei VwGH bzw VfGH vorgesehen ist (vgl, zu dieser Auswirkung des § 19 Abs 4 AVG, Hengstschläger /Leeb , Kommentar I, § 19, Rz 11).
Dieses gewährt lediglich ein Recht auf Adresse als solche, nicht jedoch auch auf Behandlung derselben (vgl Mayer , B-VG, 612).
Vgl Mayer , B-VG, 612.
(Auch) gegenwärtig ist im Rahmen der Präsidentschaftskanzlei ein eigenes „Bürgerservice“ eingerichtet; dessen Zulässigkeit steht, auch ohne spezifische Rechtsgrundlage (die aktuelle Entschließung des BPräs nach Art 67a Abs 1 B-VG [BGBl II 2008/87] weist die einzelnen Organisationseinheiten nicht konkret aus), außer Zweifel (vgl bereits — wenngleich nur en passant — Berchtold , Bundespräsident, 291, iVm 16f, 162, und, implizit, Korinek, Petitionsrecht, 37: wenn nämlich das Petitionsrecht „die Behörden... verpflichtet, die Petitionen entgegenzunehmen und einzusehen“, dann, als Voraussetzung dazu, eben auch, hiefür geeignete organisatorische Vorkehrungen zu treffen).
Zur Institution siehe näher etwa Balthasar , Grundordnung, 426ff.
Die VA hat immer schon eine Kompetenz auch gegenüber UVS in Anspruch genommen (vgl ZUV 1999/2, 8f ). Die hiegegen erhebbar gewesenen systematischen Einwände dürften durch die B-VG-Nov 2008 (BGBl I Nr 2) zumindest an Gewicht verloren haben (siehe näher unten FN 505 und insbesondere [im Text bei] FN 968). Nachdem jedoch der mit eben dieser Nov eingefügte neue Art 148a Abs 3 B-VG die (vorher überhaupt nicht gegeben gewesene) Zuständigkeit der VA in Bezug auf ein „Gericht“ ausdrücklich auf Beschwerden wegen „Säumnis“ (siehe gleich unten übernächste FN) beschränkt, ist die VA hinsichlich der hier in Rede stehenden Frage jedenfalls in Bezug auf den AsylGH nicht zu einer Prüfung befugt.
Der (hier völlig zutreffende) Begriff als solcher ist freilich sekundär (vgl Balthasar , Grundordnung, 427, do FN 2029 [uHw auf Nowak] zu den „communications“ nach Art 2 FP-IPBPR).
Die „Wirksamkeit“ einer „Beschwerde“ nach Art 13 EMRK erfordert einen höheren Grad an Verbindlichkeit der von der Beschwerdeinstanz getroffenen Entscheidung, als den einer bloßen — gerade im Text umrissenen — „Empfehlung“ (vgl Frowein / Peukert , EMRK, Art 13, Rz 3; Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 174).
Vgl zur parallelen Fragestellung der Existenz eines wirksamen innerstaatlichen Rechtsbehelfs gegen überlange Verfahrensdauer jüngst Grabenwarter , FG Raschauer, 20f (Hvm), wo ausdrücklich von einem „Anspruch auf Entscheidung über die Rechtmäßigkeit“ des angegriffenen Verhaltens (dort der Verfahrensdauer) die Rede ist. Vgl — zur (früher bekanntlich anders beantworteten) Frage des Verhältnisses zwischen Art 6 Abs 1 und Art 13 EMRK — auch Ders, EMRK, § 24, Rz 167 („Aus Art 13 kann nicht abgeleitet werden, dass für seine Anwendung auf einen der Aspekte des in Art 6 Abs 1 garantierten Rechts ... kein Raum sei“).
Dieser käme freilich ohnedies nicht im Regelfalle eines Verfahrens vor einem UVS, sondern nur in der Konstellation des § 44e Abs 1 AVG, oder bei einer vom jeweiligen Materiengesetzgeber verfügten mittelbaren Anwendung (vgl oben FN [13]) des § 67e AVG oder aber, in „Asylsachen“ iSd Art 129c B-VG, im Falle der „Vorschaltung“ eines UVS (zur Zulässigkeit vgl Balthasar , migralex 2008, 92, do FN 75, Gegenüber der hL (siehe oben FN 56 Ebenso zunächst auch Wieshaider, Interessent, 19 („für den Umfang der Parteienrechte im Verfahren ist es grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob sich die Parteistellung auf einen Rechtsanspruch oder ein rechtliches Interesse stützt„; vgl demgegenüber aber das unten in FN 224 Ganz ähnlich im übrigen Wieshaider, Interessent, 33: „ ... bedeutet Inanspruchnahme der Tätigkeit einer Behörde ... Antragstellung auf Einleitung eines Verfahrens.“ Siehe freilich auch bereits oben FN 150 Wieshaider, Interessent, 33, meint, „Inanspruchnahme der Tätigkeit einer Behörde“ bedeute, im gegebenen verfahrensrechtlichen Kontext, „Antragstellung auf Einleitung eines Verfahrens“, und schließt daraus, da einem Antragsteller stets Parteistellung zukomme, überhaupt darauf, dass die Beteiligtenkategorie derjenigen, die die Tätigkeit der Behörde „schlicht“ — dh ohne Vorliegen zumindest eines rechtlichen Interesses — in Anspruch nehmen, nicht existiere (der Text des § 8 AVG daher diesbezüglich „reduziert werden“ müsse). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nicht schon die — für sich genommen lediglich — faktische Inanspruchnahme der Behörde als solche, sondern erst deren Fundierung mit einem Rechtsanspruch eine antragstellende Partei ausmacht (siehe näher unten Z 3, insbes lit b/bd/α). gebrachte Zitat), wie überhaupt die hL (vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 87; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 115). Siehe auch unten FN 72. Siehe die oben in den FN 62 Im Bericht des Verfassungsausschusses (siehe vorige FN) heißt es wörtlich: „Die Definition der Begriffe ‚Beteiligter ‘und ‚Partei ‘ist eine der wichtigsten Bestimmungen des Gesetzes, die die Grundlage für seinen ganzen weiteren Aufbau bildet, indem sie die Möglichkeit bietet, die Stellung und die Behandlung der Partei von der des bloß Beteiligten in allen Einzelheiten des Verfahrens genau zu unterscheiden, ohne die — theoretisch und praktisch schwer faßbare — Zweiteilung des Verfahrens in Verwaltungs-und Verwaltungsstreite(Partei)sachen machen zu müssen. Bei der Begriffsbestimmung ist der Entwurf dem von der Theorie (namentlich BERNATZIK, Rechtprechung, Seite 183ff) und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gewiesenen Wege gefolgt. Partei ist danach jeder, der einen Rechtsanspruch, d.h. einen Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit, oder ein rechtliches Interesse, d.h. einen Anspruch auf ein bestimmtes behördliches Verfahren, hat. Wer keinerlei materiell-oder formalrechtlichen Anspruch, sondern nur ein tatsächliches Interesse hat, ist Beteiligter, aber nicht Partei. Beteiligter ist der weitere Begriff, der auch die Partei in sich schlie/sBt, so da/sB jede Partei auch Beteiligter ist.“ (Hvm) bzw 64 gebrachten Zitate. In der Regel wird zwischen diesen beiden Formulierungen ein Unterschied gesehen (derart, dass bei Bernatzik „Rechte“ bzw „rechtliche Interessen“ klar bestimmte verfahrensrechtliche Folgen auslösen [„gewähren“], während die Mat die materiellrechtliche und die verfahrensrechtliche Seite mit einem „d.h.“ gleichzusetzen scheinen), und hieraus wiederum die Unmöglichkeit, die von; § 8 AVG vorgegebenen Differenzierungen nachzuvollziehen, abgeleitet, vgl etwa Wieshaider, Interessent, 18; Domej, Amtspartei, 84, 90; Wessely, Eckpunkte, 128, 132; Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 379f); siehe auch bereits oben FN 56. Ebenso zunächst auch Wieshaider, Interessent, 19 („für den Umfang der Parteienrechte im Verfahren ist es grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob sich die Parteistellung auf einen Rechtsanspruch oder ein rechtliches Interesse stützt„; vgl demgegenüber aber das unten in FN 224 Ganz ähnlich im übrigen Wieshaider, Interessent, 33: „ ... bedeutet Inanspruchnahme der Tätigkeit einer Behörde ... Antragstellung auf Einleitung eines Verfahrens.“ Siehe freilich auch bereits oben FN 150 Wieshaider, Interessent, 33, meint, „Inanspruchnahme der Tätigkeit einer Behörde“ bedeute, im gegebenen verfahrensrechtlichen Kontext, „Antragstellung auf Einleitung eines Verfahrens“, und schließt daraus, da einem Antragsteller stets Parteistellung zukomme, überhaupt darauf, dass die Beteiligtenkategorie derjenigen, die die Tätigkeit der Behörde „schlicht“ — dh ohne Vorliegen zumindest eines rechtlichen Interesses — in Anspruch nehmen, nicht existiere (der Text des § 8 AVG daher diesbezüglich „reduziert werden“ müsse). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nicht schon die — für sich genommen lediglich — faktische Inanspruchnahme der Behörde als solche, sondern erst deren Fundierung mit einem Rechtsanspruch eine antragstellende Partei ausmacht (siehe näher unten Z 3, insbes lit b/bd/α). gebrachte Zitat), wie überhaupt die hL (vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 87; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 115). Siehe auch unten FN 72. Siehe die oben in den FN 62 Im Bericht des Verfassungsausschusses (siehe vorige FN) heißt es wörtlich: „Die Definition der Begriffe ‚Beteiligter ‘und ‚Partei ‘ist eine der wichtigsten Bestimmungen des Gesetzes, die die Grundlage für seinen ganzen weiteren Aufbau bildet, indem sie die Möglichkeit bietet, die Stellung und die Behandlung der Partei von der des bloß Beteiligten in allen Einzelheiten des Verfahrens genau zu unterscheiden, ohne die — theoretisch und praktisch schwer faßbare — Zweiteilung des Verfahrens in Verwaltungs-und Verwaltungsstreite(Partei)sachen machen zu müssen. Bei der Begriffsbestimmung ist der Entwurf dem von der Theorie (namentlich BERNATZIK, Rechtprechung, Seite 183ff) und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gewiesenen Wege gefolgt. Partei ist danach jeder, der einen Rechtsanspruch, d.h. einen Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit, oder ein rechtliches Interesse, d.h. einen Anspruch auf ein bestimmtes behördliches Verfahren, hat. Wer keinerlei materiell-oder formalrechtlichen Anspruch, sondern nur ein tatsächliches Interesse hat, ist Beteiligter, aber nicht Partei. Beteiligter ist der weitere Begriff, der auch die Partei in sich schlie/sBt, so da/sB jede Partei auch Beteiligter ist.“ (Hvm) bzw 64 gebrachten Zitate. In der Regel wird zwischen diesen beiden Formulierungen ein Unterschied gesehen (derart, dass bei Bernatzik „Rechte“ bzw „rechtliche Interessen“ klar bestimmte verfahrensrechtliche Folgen auslösen [„gewähren“], während die Mat die materiellrechtliche und die verfahrensrechtliche Seite mit einem „d.h.“ gleichzusetzen scheinen), und hieraus wiederum die Unmöglichkeit, die von; § 8 AVG vorgegebenen Differenzierungen nachzuvollziehen, abgeleitet, vgl etwa Wieshaider, Interessent, 18; Domej, Amtspartei, 84, 90; Wessely, Eckpunkte, 128, 132; Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 379f); siehe auch bereits oben vgl auch schon Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, XLV) habe ich bereits in ÖJZ 1998, 329, darauf hingewiesen, dass dies jedenfalls insoferne nicht zutreffe, als „bekanntlich ... Säumnisschutz nur für solche Parteien, die einen ‚Antrag ‘gestellt oder eine ‚Berufung ‘erhoben haben„, besteht. Siehe hiezu (einschließlich einer Replik auf die von Domej, Amtspartei, 90 [do FN 215], hiegegen gebrachten antikritischen Einwände) näher unten Z 3, lit a sowie.it b/bd, insbes lit β., uHw auf Wiederin) vor den ja das AVG anwendenden AsylGH (siehe oben FN 296) Der AsylGH wird zwar, anders als sein institutioneller Vorgänger, der UBAS (vgl Art 151 Abs 39 Z 1 B-VG), vom B-VG fürmlich als Gericht eingeordnet (siehe insbes Art 129d Abs 4 B-VG; vgl auch Muzak in Muzak/Rohrböck, Asylgerichtshof, 24f ), hat aber, in ganz gleicher Weise wie sein Vorgänger, auf der Grundlage des (nur durch das Neuerungsverbot des § 40 Abs 1 AsylG 2005; siehe unten FN 816) modifizierten § 66 AVG zu entscheiden (§ 23 AsylGHG), was — gegenüber der traditionellen Auffassung vom engen Zusammenhang zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und Kassation (vgl Balthasar, ZÖR 2003, 270, do FN 111 [uHw auf Merkl und Ringhofer], Grundordnung, 418f, 493ff [zum „System nachprüfender Kontrolle„]) — einen ganz bemerkenswert radikalen (und allenfalls durch eine erweiterte Handhabung des § 66 Abs 2 AVG [vgl Balthasar, migralex 2008, 62, do FN 20] milderbaren) Systemwechsel darstellt. Vgl auch bereits oben FN 282f. in Betracht (im letzteren Falle wäre allerdings die „Berufung“ als „Beschwerde“ zu bezeichnen [§ 23 AsylGHG]).
Zufolge des innerstaatlichen Verfassungsranges der EMRK (als solcher) besteht normative Identität zwischen Konventionsrecht und „verfassungsgesetzlich gewährleistetem Recht“; für die österreichische Rechtsordnung kann sich daher insoweit (dh hinsichtlich des durch Art 6 Abs 1 EMRK selbst gewährten Rechtes auf Öffentlichkeit) die von Grabenwarter (Subjektive Rechte, 94f) behandelte Frage, inwieweit es konventionsrechtlich (zum innerstaatlichen Maßstab siehe dagegen oben FN 165) zulässig sei, dass die nationale „Rechtsordnung zwar Personen unstreitig ein subjektives Recht und damit ein Recht iS der EMRK einräumt, die Parteistellung jedoch... ausschließt“, gar nicht stellen. Eine Differenz kann vielmehr lediglich auf der interpretativen Ebene auftreten; hier sollte freilich letztlich die — autonome (vgl Grabenwarter, aaO, 94) — Interpretation des EGMR durchdringen (vgl jüngst VfSlg 18.309: „Der Verfassungsgerichtshof sieht sich“ — sogar „ungeachtet möglicher gewichtiger Einwände gegen diese neue Rechtsauffassung des EGMR, wie sie etwa im gemeinsamen Sondervotum der Richter... ihren Ausdruck gefunden haben“ — „gehalten, dem EGMR in dessen nunmehr geänderter Beurteilung... zu folgen.“; vgl auch die penible Bedachtnahme auf die Rspr des EGMR etwa in VfGH 6.3. 2008, Zl B 2400/07, oder in VfSlg 18.224 bzw 18.223; anders dagegen bekanntlich seinerzeit noch VfSlg 11.500).
Siehe oben (im Text bei) FN 379.
Zum weiten (auch elektronische Medien umfassenden) Verständnis dieses Begriffs siehe Grabenwarter , EMRK, § 24, Rz 77.
Siehe oben (im Text bei) FN 86 BGBl 1987/287 idF I 1998/158; fűr den komplementären Bereich ist das im Wesentlichen gleichartige Auskunftspflicht-Grundsatzgesetz (BGBl 1987/286 idF I 1998/ 158), iVm den entsprechenden Ausführungsgesetzen der Länder, maßgeblich.
Schon deshalb erscheint § 22 MedienG unter diesem Gesichtspunkt unbedenklich (vgl auch die bei Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67e, Rz 9, angegebene Lit).
Dieser ist bekanntlich akzessorisch zu einem anderen Konventionsrecht (vgl Grabenwarter , EMRK, § 24, Rz 161).
Dieser Befund steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zu dem vom EGMR selbst erkannten (Mit-)Zweck dieser Verfahrensgarantie, die „confidence in the courts“ — in den Augen der Öffentlichkeit — aufrechtzuerhalten, vgl Harris /O’Boyle /Warbrick , ECHR, 218, uHw auf Pretto v Italien und Barbera ua v Spanien (in do FN 11); ebenso Frowein/Peukert, EMRK, 244, Rz 117; vgl auch — wenngleich bezogen auf den VwGH — ganz eindeutig Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 154: „Es ist mehr als kurzsichtig, als vorgebliches Verfahrensziel ausschließlich das rechtsrichtige Erkenntnis zu sehen und dabei zu übersehen, wie wichtig das Vertrauen des Volks in die Rechtsfindung ist. Dieses Vertrauen beruht jedoch nicht allein auf dem Ergebnis eines Gerichtsverfahrens, sondern ganz maßgeblich auf dessen Gestaltung, insbesondere auf der im Zeichen des demokratischen Prinzips vielberufenen Transparenz des Verfahrens für jedermann.“ (Hvm). Als rechtspolitische Alternative zu diesem Befund (ebenso wie zu der gleich unten im Text skizzierten, qualifiziert unpraktischen Variante) käme daher vielleicht eine §§ 23 Abs 1, 292 StPO nachgebildete Beschwerde der Volksanwaltschaft (deren frühere prinzipielle Beschränkung auf „Verwaltungsbehörden“ ja mit Art 148a Abs 3 iVm Art 148c B-VG idF BGBl I 2008/2 gefallen ist [vgl oben FN 481 und unten FN 968]) in Betracht.
So, hinsichtlich der betroffenen Mitglieder der Öffentlichkeit, für Einzelfälle Teile der Lehre, vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar, I, § 34, Rz 13, letzter Satz, III, § 67e, Rz 9.
„Allgemeinverfügungen“ sind ja im österreichischen Recht bekanntlich nicht zulässig, vgl etwa Eisenberger /Ennöckl /Helm , Maßnahmenbeschwerde, 37.
In Ergänzung zu den diesbezüglichen Ausführungen von Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67e, Rz 19f, ist auf den dort nicht berücksichtigten, zivilrechtlichen Geheimhaltungsanspruch nach § 1 Abs 5 iVm § 32 Abs 1, allenfalls auch Abs 2 DSG 2000, gergebenenfalls auch auf den Schadenersatzanspruch nach § 33 Abs 1 zweitem Satz leg cit, zu verweisen.
Vgl Grabenwarter , EMRK, § 23, Rz 18ff; Mayer, B-VG, 697ff (auch unter Einbeziehung des Art 13 StGG iVm Art 53 EMRK).
Zum Erfordernis des „arguable claim“ vgl Grabenwarter , EMRK, § 24, Rz 171; Frowein/Peukert, EMRK, Art 13, Rz 2.
Siehe näher Buchroithner , Urheberrecht, 188f.
Man denke nur an die Möglichkeit falscher Rückschlüsse der Öffentlichkeit auf den Inhalt des Gutachtens in solchen Fällen, in denen die (als solche, gemäß § 67g Abs 1 oder 2 AVG, öffentlich zugängliche) Entscheidung der Behörde dem Gutachten nicht folgt, die genauen Gründe hiefür aber, mangels Publikation (die wohl sogar, als Konsequenz aus § 67e Abs 4 AVG, als ausdrücklich „untersagt“ gelten muß?! [bei Hengstschäger /Leeb , Kommentar III, § 67e, Rz 18ff, findet sich zu dieser möglichen Rückwirkung auf § 60 und § 67g AVG freilich nichts]), der Öffentlichkeit nicht zugänglich werden. Vgl idZ auch, zur rezenten Annahme eines (aus Art 8 Abs 1 EMRK abgeleiteten) „right to reputation“ durch den EGMR, jüngst, wenngleich selbst ablehnend, Ennöckl, FG Raschauer, 1ff.
„... wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Aus-übung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist“. Siehe Zellenberg , Der Sachverständige, 81f.
Vgl Grabenwarter , EMRK, § 20, Rz 4l; Frowein/Peukert, EMRK, Art 4, Rz 6–10.
In den bisher entschiedenen Fällen (siehe gerade vorige FN) kam dem Merkmal der „relativ untergeordneten Bedeutung“ des Eingriffs wesentliche Bedeutung zu. Im Fall Van der Mussele/B hatte der EGMR überdies in die Beurteilung einfließen lassen, dass der (dort gegenständlichen) Zwangsverpflichtung eines Rechtsanwaltes der Vorteil des „exclusive right of audience in the court“ gegenüberstehe (cit nach Harris /O’Boyle /Warbrick , ECHR, 93; Hvm).
Siehe bereits oben FN 519.
Das Bestellungsverfahren nach § 52 Abs 4 AVG wird, auch wenn der diesbezügliche Akt dem Sachverständigen gegenüber tatsächlich in (der eigentlich gebotenen, vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 52, Rz 52) Form eines „verfahrensrechtlichen Bescheides“ erfolgen sollte, der im Text aufgestellten Anforderung schon deshalb kaum genügen, da zum Zeitpunkt der Bestellung der nachmalige Ausschluss der Öffentlichkeit noch kaum jemals absehbar sein wird.
Siehe Grabenwarter , EMRK, § 19, Rz 32, der nur zwei — selbstverständliche — „Grenzen“ nennt: a) ausreichende „Freiwilligkeit“, und b) Disposition tatsächlich nur über eigene Rechte (nicht aber über mit der betreffenden Norm zugleich auch geschützte Rechte Anderer, einschließlich öffentlicher Interessen). Vgl auch Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 28ff, 247, und selbst Kucsko-Stadlmayer, FS Hofer-Zeni, 578 ff, insbesondere — im hier gegebenen, verfahrensrechtlichen Zusammenhang— 588 (do FN 106).
In VfSlg 17.440 wird von (der Zulässigkeit) eines solchen — sogar nur „konkludenten“ — Verzichts ausgegangen; auch der EGMR erachtet dieses Recht als „grundsätzlich verzichtbar“ siehe etwa Frowein /Peukert , EMRK, Art 6, Rz 121 [do FN 510]).
EMRK, § 24, Rz 91. Insoweit Graben warter hier allerdings auch auf das „Interesse einer angemessenen Verfahrensdauer“ verweist, scheint er zunächst schon den in VfSlg 17.440 gemachten feinen Unterschied zwischen „mündlicher Verhandlung“ und deren Öffentlichkeit übersehen zu haben, darüber hinaus aber, dass auch dieses Interesse — als Grundrecht der Partei aufgefasst — wohl — jedenfalls mangels gegenläufiger Interessen anderer Parteien — zu deren Disposition steht.
Vgl Balthasar , Grundordnung, 154 (in do FN 715 uHw auf Potacs und Rüffler).
Wie die im „Text behandelte Situation zeigt, kann (entgegen Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 52, Rz 55, bzw der dort verwiesenen L) das Abstellen auf die Verweigerung der „Aussage“ (und nicht schon auf die Erstellung des Gutachtens) seinen guten Sinn haben.
§ 67e Abs 4 AVG (zu dessen Implikationen siehe oben FN 524) als ausdrücklich „untersagt“ gelten muß?! [bei Hengstschäger/Leeb, Kommentar III, § 67e, Rz 18ff, findet sich zu dieser möglichen Rückwirkung auf § 60 und § 67g AVG freilich nichts]), der Öffentlichkeit nicht zugänglich werden. Vgl idZ auch, zur rezenten Annahme eines (aus Art 8 Abs 1 EMRK abgeleiteten) „right to reputation“ durch den EGMR, jüngst, wenngleich selbst ablehnend, Ennöckl, FG Raschauer, 1ff.
Vgl sinngemäß die Schutzpflichten nach Art 12 StGG bzw Art 11 EMRK (Mayer , B-VG, 616f; Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 72).
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, §49, Rz 2, § 52, Rz 55 — dies im Gegensatz zu den amtswegig wahrzunehmenden Vernehmungsverboten des § 48 AVG.
Deren Reichweite wird de facto durch § 290 Abs 1 Z 2 StGB gesteigert (siehe näher, auch zum dahinter stehenden Grund, Hengstschläger /Leeb, Kommentar II, § 49, Rz 4, 22).
Siehe insbesondere § 49 Abs 5 AVG (vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 49, Rz 5); Sachverständige können auch schon gegen die Bestellung ein Rechtsmittel einlegen (vgl Hengstschläger/Leeb, aaO, § 52, Rz 54).
Zu den besonderen Voraussetzungen einer Qualifikation von Unterlassungen als „Maßnahme“ siehe Eisenberger /ennöckl /Helm , Maßnahmenbeschwerde, 49ff.
Wie eben das gesonderte Institut des Säumnisschutzes, in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung — die eine ausdrückliche Anordnung in der Art des seinerzeitigen Art 164 Abs 3 Vf 1934 („Einem abweisenden Bescheid ... ist es gleichzuhalten, wenn die ... Instanz ... nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat“; vgl hiezu Winkler , Entscheidungsbefugnis, 123ff), gerade nicht (mehr) enthält — zeigt, kann bloße Untätigkeit — auch das intentionale Verharren darin — eben einer abweislichen Entscheidung nicht gleichgehalten werden.
Angesichts der — auch ohne parallele etwaige Weisungsbefugnis nach Art 20 Abs 1 B-VG — bereits aus § 66 Abs 2 AVG erfließenden, verfahrensrechtlichen Bindungswirkung (vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 66, Rz 26ff) dürfte die Berufungsbehörde ihre diesbezügliche Ansicht der Unterinstanz überbinden können, selbst wenn es sich bei der einen oder der andern, oder sogar bei beiden um (eine) weisungsfreie Behörde(n) handeln sollte.
Der mögliche strukturierende Effekt (vgl gerade oben FN 572) dürfte hier freilich geringer ausfallen, werden doch kaum Personen, die bereits Einwendungen aktiv erhoben haben, diese förmlich zurückziehen und damit ihre Parteistellung förmlich aufgeben (zur Zulässigkeit vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, §42, Rz 44 [freilich unter mE nicht gebotener Rekurrierung auf § 13 Abs 7 AVG]; vgl auch Wessely, Eckpunkte, 242f).
Vgl oben im Text bei FN 95f.
Text nach FN 232.
Wie § 40 Abs 2 AVG zeigt, sorgte sich das AVG von Anfang an lediglich um die Geheimhaltung von Daten der Hauptpartei (siehe zu diesem Begriff bereits oben im Text bei FN 162), was spätestens seit der Schaffung eines eigenen Grundrechts auf Datenschutz (mit Art 1 DSG, BGBl 1978/565), iVm der diesbezüglich jedenfalls nach Art 1, 8 Abs 1, (nunmehr) 53 EMRK bestehenden Gewäbrleistungspflicht, nur als legistische Lücke begriffen werden kann (und auch durch Einführung des § 67e AVG eben nur für bestimmte Konstellationen geschlossen wurde).
Zur Figur der „verfassungskonformen Analogie“ siehe bereits oben im Text bei FN 546.
Zur nunmehrigen Modalität der „doppelten“ Kundmachung iSd § 42 Abs 1 AVG siehe Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 42, Rz 3ff. Die naheliegende Schlussfolgerung — im Falle einer derartigen Kundmachung (oder bereits — aber auch nur — des verfahrenseinleitenden Antrages durch Edikt iSd §44a AVG) sei „die persönliche Verständigung der bekannten Beteiligten... nicht mehr erforderlich“ — stößt allerdings auf die Schwierigkeit, dass diese Folge nicht nur nirgends explizit normiert wird, sondern überdies der einzige derartige implizite Anhaltspunkt, die in §42 Abs 1 bzw § 44b Abs 1 AVG angeordnete Rechtsfolge, sich jeweils ausdrücklich nur auf die „Stellung als Partei“ bezieht. Zweifelsfrei entfällt daher die Pflicht nach § 41 Abs 1 erstem Satz AVG lediglich im Anwendungsbereich des § 44d AVG. Siehe hiezu näher unten Z 4/4.1/a/aa/β, lit ββff.
Zur Frage, ob nicht der Konjunktiv Plusquamperfekt richtiger als Konjunktiv Imperfekt zu lesen sei, siehe Balthasar , ZÖR 2003, 275ff.
Vgl (wenngleich, mE unzutreffenderweise, nicht nur auf den hier behandelten Untertatbestand bezogen, jedoch hinsichtlich dieses richtig) Oberndorfer , Verwaltungsgerichtsbarkeit, 172: „Die Möglichkeit eines anderen Bescheides bei Abwicklung eines korrekten Verwaltungsverfahrens genügt“. (HiO). Damit genügt — für bestimmte Konstellationen — ein Kalkül von 10,01 % (siehe näher gleich unten lit β, insbesondere Unter Zugrundelegung des in der vorigen FN benannten komplementären Wertes genügte für die „Möglichkeit“ einer Alternative bereits eine Wahrscheinlichkeit von 10,01%.FN 607).
Siehe bereits oben FN 396.
Die eindeutige Textierung verlangt hier — zumal angesichts des Umstandes, dass Art 133 B-VG idF BGBl 1929/392, der, in seinem Abs 2, zwar den normativen Inhalt des §43 Abs 2 lit b Z 3 VwGG 1930 (entspricht dem §42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG), nicht aber auch die übrigen Verfahrensmangeltatbestände enthalten hatte, so dass man damals, allenfalls, das verfassungsrechtliche Kalkül auch auf die übrigen einfachgesetzlichen Tatbestände hätte beziehen können (vgl sinngemäß, zu der insoweit gleichartigen Rechtslage unter der Vf 1934, Kamitz /Froelich , Bundesgerichtshof, 70f [do Anm 2]), nicht mehr in Geltung steht — vom VwGH stets das Regel-Kalkül, also das — vom VwGH zu beweisende! — Kalkül „überragender Wahrscheinlichkeit“ (dh 90%, siehe gleich unten FN 606) für das Gegebensein der Ergänzungsbedürftigkeit. In der Praxis wird (möglicherweise in fortdauernder Honorierung der gerade angesprochenen, ehemaligen verfassungsrechtlichen Normen) dieser doch nicht unerhebliche Unterschied der beiden Tatbestände, soweit zu sehen, nicht beachtet (was sich schon in der routinemäβigen gemeinsamen Zitierung beider Tatbestände zeigt; vgl auch gerade vorvorige FN zu Oberndorfer). Unmittelbare Folge ist die Anwendung eines verfehlten Kalküls bei der gegenwärtig durchgeführten „Schlüssigkeitsprüfung“ (siehe hiezu bereits Balthasar, uvs aktuell 2007, 153ff); vgl jedoch überhaupt unten Punkt II/B, insbesondere Z 2/b/bb/δ/δδ.
An sich ließe sich auch die Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes als Verfahrensmangel iSd § 42 Abs 2 Z 3 lit c (Verstoß gegen § 56 AVG) begreifen. Diesfalls wäre allerdings die lit b schlicht überflüssig. Obwohl die Judikatur in der Tat sich dieser Sicht in praxi zu nähern scheint (vgl vorige FN), spricht die Existenz der gesonderten lit b dafür, die lit c nur auf solche Tatbestände zu beziehen, die nicht der lit b subsumierbar sind (vgl Balthasar, UVS aktuell 2007, 153 [do FN 90), uHw bereits auf Pichler]). Siehe auch unten FN 903.
Das Bemerkenswerte liegt nicht nur, abstrakt, in der damit offenbarten mangelnden Reflexion der Voraussetzungen der eigenen Tätigkeit, sondern gerade auch, ganz konkret (für die Institution als solche wie, angesichts deren Stellenwerts im Gesamtgefüge, für das Funktionieren des Rechtsstaates insgesamt) relevant, darin, dass eben diese mangelnde Reflexion unmittelbar kausal sein dürfte für jene überaus hohe Zahl von auf § 42 Abs 2 Z 3 VwGG gestützten Aufhebungen, die nicht erst, jüngst, mittels Einrichtung des AsylGH, die (de facto vollständige, vgl Balthasar , migralex 2008, 94 [do FN 93]) Ausschaltung des VwGH in Asylsachen, sondern bereits zuvor, in anderern sensiblen Bereichen, die Zurückdrängung der Relevanz von dessen Entscheidungen (vgl Thienel, Mehrpolige Rechtsverhältnisse, 99ff [zu § 359c GewO], 103ff [zu § 19a Abs 2 des Apothekengesetzes, RGBl 1907/5], 109ff [zu § 3 Abs 7 und 8 PrR-G]) ausgelöst haben.
Em. Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich.
So grundsätzlich auch, ganz richtig, Rechberger , Vor § 266 ZPO, Rz 4, 11, 13ff.
Cit Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 45, Rz 2 (HiO). Diese Formulierung dürfte wohl bereits rein sprachlich einem Kalkül von mindestens 90% entsprechen (vgl auch UBAS 1.2.2005, Zl 213.234/28-II/04/05, Punkt IV/1/1.4/b der Begründung).
„Glaubhaftigkeit“, vgl etwa § 3 Abs 1 AsylG 2005. Vgl auch Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 45, Rz 3, mit der Maßgabe, dass mit dem dort behandelten Begriff „Glaubhaftmachung“ auch eine — dem ersten Begriff nicht inhärente (vgl UBAS 3.2.1998, Zl 201.190/0-II/04/98) — Beweislastverschiebung hin zur betreffenden Partei verbunden ist.
Siehe bereits oben FN 286.
Siehe hiezu bereits FN 381.
Vgl Frowein /Peukert , EMRK, Art 6, Rz 71ff; Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 60ff.
Die Schwelle einer solchen Prüfung dürfte — aus der hier eingenommenen Perspektive — immerhin deutlich geringer sein als die ultima ratio einer „Grobprüfung“ (siehe unten im Text bei FN 883) nach Art 83 Abs 2 B-VG oder nach dem Gleichheitssatz (auf „Gesetzlosigkeit“ bzw „Willkür“), zumal schon allgemein die gegenwärtige Handhabung des „margin of appreciation“ oftmals zu einer strikteren Prüfung als einer bloßen „Denkmöglichkeit“ führen dürfte (vgl denn auch die rezente Kritik von Schäffer , ZÖR 2007, 29ff), die Prüfung von Verfahrensgarantien demgegenüber aber nochmals konkreter erfolgt (vgl Grabenwarter, EMRK, § 18, Rz 29f). Vgl auch unten FN 633, aus der Perspektive partizipationswilliger Beteiligter.
Zumindest im weiteren Sinne einer „materiellen subjektiven Berechtigung“ (vgl oben FN 260).
Wird dem bloß Beteiligten aber ein Berufungsrecht in den „Verwaltungsvorschriften“ iSd § 63 Abs 1 AVG eingeräumt, wird er hiedurch zur (Formal-)„Partei“ iSd Abs 4 und 5 dieser Gesetzesstelle, siehe bereits oben lit B/2/d/db/γ; so auch Schulev-Steindl , Subjektive Rechte, 379 (do Dh nicht etwa nur für diejenige Partei, die den Antrag nicht gestellt hat, sondern auch für alle sonst — im komplementären Falle — beizuziehenden übrigen Parteien FN 751).nr]628_Siehe oben lit a/aa.
Zur Frage der effektiven Verknüpfung des Neben-mit dem Hauptverfahren siehe oben (vgl die Kritik FN 468.
Die nachstehenden Ausführungen dürften, soweit zu sehen, im Grundsatz tel quel auf eine allfällige Beschwerde nach Art 144 Abs 1 B-VG ubertragbar sein, mit der Einschränkung, dass es häufig bereits an der ausreichenden Berührung eines „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes“ mangeln dürfte (neben immer möglicher „Grobprüfung“ [siehe unten im Text bei FN 883] anhand des Art 83 Abs 2 [„Gesetzlosigkeit“] bzw des Gleichheitssatzes [„Willkur“] scheint am ehesten noch Art 6 Abs 1 EMRK, soweit ratione materiae einschlägig [vgl oben FN 614], hinsichtlich „verdrangter Parteien“ [siehe oben lit B/2/c] greifen zu können). Solltc jedoch eine solche Berührung in casu vorliegen, dann könnte die gerade oben (sub lit a/ad) erwogene „sinngemäße“ Anwendung des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO im Verfahren vor dem VfGH sehr wohl zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen.
Offenbar wurde eine gesonderte Beschwerde nach dem damaligen Art 131a B-VG nicht erwogen. Dieser Frage kam damais allerdings auch weniger Bedeutung zu als heute, wo den UVS dutch Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG eine — vom sonstigen Instanzenzug uU abweichende — zwingende Zuständigkeit übertragen wurde (weshalb die unreflektierte Fortschreibung des seinerzeitigen Gedankens der Subsidiarität der Maßnahmenbeschwerde verfehlt erscheint, vgl bereits Balthasar , uvs aktuell 2007, 61 [do FN 22]). Vgl so immer noch die überschrift des § 1 UVP-G 2000 („Aufgabe von Umweltverträglichkeitsprüfung und Bürgerbeteiligung“), deren zweiter Teil sich ursprünglich auf den Abs 2 iVm den §§ 30–38 des UVP-G 1993 („5. Abschnitt Bürgerbeteiligung“) bezog. Vgl nunmehr § 9 (allenfalls iVm § 10 Abs 4) UVP-G 2000.
Hengstschläger/Leeb beziehen sich für ihre hier artikulierte Ansicht zwar auch auf den „AB 1998“ (dh AB 1167 Blg NR XX. GP), „31“ (relevante Passage auch etwa abgedruckt bei Walter /Thienel , Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 35 [do FN 68]); Dieser war, nach STOLL (Kommentar I, 772), gleichwohl für § 78 BAO vorbildhaft, zumindest, was die „äußeren Strukturen“ und die „Terminologie“ anlangt. Seinerzeit hatten jedoch bereits Reeger/Stoll (Kommentar, 278; Hvm), präzisiert, dass „abweichend vom Wortlaut des § 8 AVG. durch § 78 BAO. für den Bereich des Abgabenverfahrens nicht zwischen ‚Beteiligten ‘und ‚Parteien ‘unterschieden worden sei, da „im Allgemeinen Verwaltungsverfahren... die Frage der Parteistellung, bzw die Unterscheidung zwischen Partei und Beteiligten zu großen Schwierigkeiten“ geführt habe (mit der freilich hier thematisch verfehlten Ergänzung: „die sich insbesondere aus dem Begriffe ‘Rechtsanspruch‚ und ‚rechtliches Interesse ‘ergeben“). Stoll selbst (ib) scheint übrigens — für die Zwecke des Abgabenverfahrens, angesichts des § 77 BAO — auch die verbliebene Konzession an § 8 AVG, dh den § 78 BAO, überhaupt für entbehrlich zu halten (was d em seinerzeitigen Zustand — der vom reichsdeutschen § 97 RAO getroffenen Regelung [vgl Reeger/Stoll, a a O Kommentar, 277] — entsprechen würde). hiebei handelt es sich freilich lediglich im formellen Sinne um Materialien (da mit BGBl I 1998/158 der ganze § 43 AVG neu erlassen wurde), nicht jedoch im materiellen Sinne (die betreffende Stelle blieb inhaltlich — seit der Stammfassung — unverändert). Nachdem nun auch diese Mat nicht erkennen lassen, dass mit der Neuerlassung des unveränderten Wortlauts eine inhaltliche Änderung (und sei es auch nur im Sinne konstitutiver Entscheidung des Gesetzgebers für eine von mehreren Interpretationen) beabsichtigt gewesen wäre, vielmehr lediglich im Stile eines Rundschreibens des BKA („sei darauf hingewiesen“) auf „VwSlg. 6579 A/1965“ Bezug genommen wird, dürften mE diese Mat schon deshalb nicht gegen die im Text geäußerten systematischen Überlegungen durchdringen.
Die — etwa bei Hengstschläger /Leeb , Kommentar I, § 8, Rz 13, oder III, § 67b, Rz 12, angegebene — Lehre und Judikatur erscheint in diesem Punkt insoweit inkonsequent, als sie die Durchsetzung der Verfahrensrechte einer (insoweit dem hier gegenständlichen Beteiligten vergleichbaren) Formalpartei mittels Beschwerde vor VfGH und VwGH ungeachtet des organisationsrechtlichen Status des Beschwerdeführers jedenfalls gestattet. Wesentlich mehr überzeugt dagegen die — generell anwend bare, dh auch nicht etwa zwischen materiellen und Verfahrensrechten differenzierende — Argumentation in VfSlg 17.220.
Nach § 55 Abs 1 AVG können „insbesondere ... Amtssachverständige außer dem Fall einer mündlichen Verhandlung mit der selbständigen Vornahme eines Augenscheines betraut werden.“ Dies bedeutet zwar, dass auch der Amtssachverständige für die „selbständigen Vornahme eines Augenscheines“ — etwa bei einem in der Verhandlung nicht anwesenden Beteiligten — einer diesbezüglichen behördlichen „Betrauung“ bedarf, diesen daher nicht eigenmächtig vornehmen darf; anzuregen (bzw sich hiezu anzuerbieten) vermag er allerdings schon. Das Wort „insbesondere“ lässt weiters wohl auch die Betrauung eines nichtamtlichen Sachverständigen zu (im Ergebnis unklar dagegen Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 52, Rz 57), und die Klausel „außer dem Fall einer mündlichen Verhandlung“ hindert schließlich wohl auch nicht die „selbständigen Vornahme eines Augenscheines“ außerhalb einer Verhandlung (ist also nicht etwa auf Verfahren, in denen überhaupt keine Verhandlung stattfindet, beschränkt).
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67d, Rz 17.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 39, Rz 25f (wo freilich der hier in Rede stehenden Konstellation eines Antrages der Partei auf Unterbleiben der Verhandlung nicht explizit Rechnung getragen wird).
Dies sind alle Verhandlungen, auf die weder § 44e Abs 1 noch § 67d AVG (siehe oben lit B/1/a/aa) anzuwenden ist; zum Begriff siehe oben FN 78
Vgl nur, sogar mit Blick auf unbestrittene Beteiligte, § 40 Abs 2 AVG (siehe zu diesem auch schon oben FN 585).
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 46, Rz 13ff.
Vgl etwa die bei Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 46, Rz 15, angeführte Unzulässigkeit von entgegen § 120 Abs 2 StGB erlangten Tonaufnahmen (wobei das verwiesene Erkenntnis des VwGH vom 5.7.1993, Z1 91/10/0130 [= VwSlg 13.872/A] zwar in einem Verwaltungsstrafverfahren erging, die auf § 46 AVG abgestellte Begründung jedoch nichts enthält, was eine Anwendbarkeit außerhalb eines solchen in Zweifel zöge).
Der Maßstab ist also — aus dieser Perspektive — jener einer verfassungsgerichtlichen „Grobprüfung“ (siehe unten im Text bei FN 883); vgl jedoch, für eine andere Perspektive, bereits oben FN 616 wobei diese beiden unterschiedlichen Maßstäbe in die gleiche Richtung — Begünstigung der Partizipation — weisen. Dies wiederum bedeutet insgesamt eine gewisse Asymmetrie zulasten jener Parteien, die die Legitimation einzelner Beteiligter bestreiten.
Vgl, für Parteien, Hengstschläger /Leeb , Kommentar I, § 8, Rz 9.
Obwohl die „Zuziehung“ ua „der erforderlichen Zeugen und Sachverständigen“ nur in §40 Abs 1 AVG ausdrücklich aufscheint, wird die Aufnahme selbst eines förmlichen Zeugenbeweises (zur formlosen, auf § 46 iVm § 55 AVG gestützten Vernehmung siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 55, Rz9) grundsätzlich auch außerhalb einer Verhandlung für zulässig erachtet (vgl aaO, § 50, Rz 8). Diese zunächst, angesichts des gerade oben konstatierten Ermessens der Behörde (vgl Text bei FN 657), ganz plausible Auffassung (vgl auch, zur traditionellen Schriftlichkeit des Verwaltungsverfahrens, Herrnritt , Verwaltungsverfahren, 5; Tezner, Administrativverfahren, 22) scheint mir allerdings das (erst) mit BGBl I 1998/158 eingeführte — nur im Rahmen einer „Verhandlung“ verbürgte — Fragerecht nach § 43 Abs 4 AVG noch nicht entsprechend reflektiert zu haben (und demnach zu korrigieren sein; damit entfiele freilich wiederum das im Text angesprochene Ermessen [zumindest zu einem Gutteil]).
Im Anwendungsbereich des § 42 Abs 1 AVG ist in formeller Hinsicht auch noch erforderlich, dass rechtzeitig thematisch passende Einwendungen erhoben wurden, da die Parteistellung im komplementären Umfang (arg „soweit“, so [wiederum] der aktuelle Gesetzestext, siehe bereits oben im Text bei FN 356) verloren geht.
Zum theoretischen Hintergrund seines § 68 AVG siehe bereits oben FN 330.
Der Regelungsbedarf resultiert daraus, dass „eine Wiedereinsetzung nach § 71 AVG die Parteistellung voraus“ setzt und „somit auf Personen, die ihre Stellung als Partei ... verloren haben, nicht anwendbar“ ist (cit Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 42, Rz 50, mwHw).
Ebenso Wessely , Eckpunkte, 226, mit dem Argument, die „Verständigung“ sei keine „Kundmachung“ (do FN 380). Damit wird freilich nicht begründet, warum nicht (für den Personenkreis der „bekannten Beteiligten“) gerade eine Verständigung, und nicht eine Kundmachung, erforderlich sei (bzw lässt sich die Konstatierung mangelnder Identität, in die andere Richtung gelesen, gerade als Argument für die Gegen position verwenden).
Für das „große Edikt“ nach § 44d AVG ist diese Rechtsfolge unstreitig, da diese Bestimmung, als lex specialis, § 41 und § 42 Abs 1 und 2 AVG vollständig verdrängt. Dieses Spezialregime unterscheidet sich im Übrigen von demjenigen des § § 42 Abs 1 AVG noch insoferne, als die Rechtswirkungen des § 44b Abs 1 AVG nicht erst aufgrund der Kundmachung der Verhandlung als solcher, sondern bereits aufgrund der (vorangegangenen oder parallelen, jedenfalls aber verschiedenen) Kundmachung des Antrages nach § § 44a Abs 1 AVG eintreten (vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44b, Rz 2).
Kommentar II, § 42, Rz 53. Siehe auch bereits oben FN 592 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 3ff.
Nach Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 42, Rz 53, war es „erklärtes Ziel und Anliegen“ der Neuregelung, „‚übergangene Parteien ‘als Hauptursache für Verfahrensfeh ler mit gravierenden Folgen zu vermeiden.“
Cit Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, Rz 53.
Vgl und cit Hengstschläger /Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 60. Hvm.
Siehe gerade oben FN 690
Wurd eder Antra g nach § 44a AVG kundgemacht, so stehen, zufolge § 44b Abs 1 AVG, danach die Parteien des Verfahrens fest. Diese sind daher jedenfalls (spätestens ab diesem Zeitpunkt) „bekannte Beteiligte“ iSd § 41 Abs 1 ersten Satzes AVG und es dürfte sich, soferne die nachfolgende Verhandlung nicht gemäß § 44d AVG kundgemacht wird, jedenfalls hinsichtlich dieser Personen kein Grund finden, § 41 Abs 1 ersten Satz AVG auf die Ladung zu einer — ja auch nach einer Kundmachung gemäß § 44a AVG weiter zulässigen (siehe Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44d, Rz 1) — „normalen“ Verhandlung nicht anzuwenden, zumal es sich bei diesen ja jetzt um solche Beteiligte handelt, die bereits ihr konkretes Interesse am Verfahren — durch Erhebung von Einwendungen — dokumentiert haben und demnach — unter Einbeziehung des von Art 6 Abs 1 EMRK gewährleisteten Grundsatzes eines „fairen Verfahrens“ (vgl Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 64) — hinsichtlich dieser Ladung wohl sogar ein „wichtiger Grund“ iSd § 22 AVG vorliegen dürfte. Damit verbleiben jene Personen, die, als „Beteiligte“, zwar der Behörde „bekannt“ sind, die aber entweder ihre ursprüngliche Parteistellung nach § 44b Abs 1 AVG verloren oder eine solche, als von Anfang an „bloß Beteiligte“ (iSd lit B/2/b), niemals besessen haben. Auch diese werden, abseits einer Kundmachung nach § 44d AVG, aber weiterhin persönlich zu verständigen sein, zumal § 42 Abs 1 AVG dieser Personengruppen weder explizit gedenkt noch dessen ratio (siehe oben FN 692 engstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 53) für eine Abweichung von § 41 Abs 1 erstem Satz AVG hinsichtlich dieser etwas hergibt. Siehe auch bereits oben FN 592 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 3ff.
Kommentar II, § 42, Rz 27ff.
Siehe das bereits oben in Walter /Thienel , Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 26f. FN 358 gebrachte Zitat Ringhofers.
Auch wenn die Hauptwirkung des „Edikts“ (nach § 44a AVG) in der Präklusionsre-gelung des § 44b Abs 1 AVG liegt, sind in diese Zahl der voraussichtlichen „Beteiligten“ keineswegs nur solche Beteiligten einzurechnen, die überhaupt eine „Stellung als Partei“ zu verlieren haben, sondern — zumindest unter der Voraussetzung der Existenz eines einzigen anderen Beteiligten (vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44a, Rz 4) — auch eine allfällige Mehrheit von Antragstellern, aber, lege non distinguente, wohl auch bloß Beteiligte.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 44a, Rz 7, die freilich den im Text hervorgehobenen Gesichtspunkt nicht behandelt haben.
Nur angerissen sei hier die Frage nach der rechtlichen Natur des „Edikts“ iSd § 44a Abs 3 AVG (bzw, in grundsätzlich gleicher Weise, auch bereits der „Kundmachung“ iSd § 41 Abs 1 zweiten Satzes iVm § 42 Abs 1 AVG): Bei Raschaüer (Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 803) findet sich (dort mit Blick „zB“ auf „§ 4 Abs 3 LRG-K“ oder entsprechende Bestimmungen des AWG oder des UVP-G) folgender Satz: „Da sie als Verfahrensakte nicht die endgültige ‚Regelung ‘einer Sache zum Gegenstand haben, können sie keine selbständig normativen Akte und damit auch keine Verordnungen sein.“ Der Begriff „Verfahrensakte“ wird dabei von RASCHAÜER, im vorangegangenen Satz auch noch eigens verwiesen, in seiner Rz 903 erläutert, dort jedoch, unter Verweis auf § 63 Abs 2 AVG und gleichfalls unter Heranziehung des Merkmals mangelnder „Selbständigkeit“, in Abgrenzung zum „Bescheid“. Nun liegt der wesentliche Unterschied zwischen „Verordnung“ und „Bescheid“ (auch) nach RASCHAÜER (vgl allerdings näher unten Punkt IV/C sowie im Zweiten Teil, Punkt IV/A) darin, dass (nur) „der Bescheid durch seinen individuellen Adressatenkreis bestimmt ist“ (aaO. Raschaüer (Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 849; kursive Hvm, fette HiO), während „Verordnungen einen generell umschriebenen persönlichen Anwendungsbereich aufweisen“ (aaO, Rz 782, Hvm; Raschaüer hebt an dieser Stelle [in der ersten Auflage] noch eigens hervor, dass das österreichische Recht eine „Allgemeinverfügung“, die in Deutschland als „Bescheid“ aufgefasst werde, nicht kenne). Legt man dieses Abgrenzungskriterium zugrunde, dann müsste es sich bei „Edikten“ als „Kundmachungen an einen unbestimmten Personenkreis“ sehr wohl um Verordnungen handeln (vgl sinngemäß auch Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 37, insbes Text nach do FN 88). Dieses Ergebnis stünde auch mit Art 18 B-VG nicht im Widerspruch, zumal die allgemeine Ermächtigung des Abs 2 zumindest jeder „Verwaltungsbehörde“ im Sinne dieser Bestimmung (zur Problematik der Erlasssung von Verordnungen durch Gerichte siehe näher unten im Zweiten Teil, Punkt III/B/2/c) sogar ohne ausdrückliche einfachgesetzliche Anordnung die Erlassung von „Verordnungen“ „innerhalb ihres Wirkungsbereiches“ gestattet und eine Beschränkung des Einsatzes dieser Rechtssetzungsform auf „selbständige“ Anwendungen, dh ein Verbot, diese Form auch etwa zur Unterstützung (vorbereitenden oder begleitenden Strukturierung) eines nachmals mit Bescheid abzuschließenden Verwaltungsverfahrens einzusetzen, nicht ersichtlich ist (vgl die von Mayer, B-VG, 144, aufgelisteten Konstellationen, in denen der VfGH bislang „die Verordnungequalität eines Aktes... verneint“ hat, worunter sich „Edikte“ nicht finden). Die Einordnung des „Ediktes“ als „Verordnung“ hätte freilich dessen Überprüfbarkeit durch den VfGH nach Art 139 B-VG zur Folge. Auch dagegen scheint jedoch in grundsätzlicher Hinsicht nichts einzuwenden zu sein, zumal eine unmittelbare Bekämpfbarkeit mittels Individualantrages ohnedies nur subsidiär, dh komplementär zur Reichweite des Verfahrens nach § 42 Abs 3 AVG, in Betracht käme. Unter Zugrundelegung der in VfSlg 14.891 vertretenen Ansicht von der Weite des Tatbestandes nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG könnte aber auch diesbezüglich eine Zuweisung an die UVS erfolgen (diesfalls bestünde — nach dem Muster des Art 119a Abs 8 B-VG [vgl MAYER, B-VG, 396f; Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 683f] — ein weiterer Rechtszug an den VwGH nach Art 131 B-VG, während der VfGH — von „Beteiligten“ des Ausgangsverfahrens — nur mehr via Art 144 Abs 1 B-VG zu erreichen wäre).
Siehe oben im Text nach FN 232.
Siehe oben im Text bei FN 161a und 343, Dabei sei betont, dass die verfahrensrechtliche Position bei verschiedenen Parteien ein und desselben Verfahrens durchaus unterschiedlich sein kann, insbesondere, wenn die eine — in diesem Stadium noch „rechtlose“, dh nur Anspruchs-berechtigte — Partei eine „rechtsgestaltende Verfügung“ der Behörde beantragt, die, falls erlassen, möglicherweise in anderen Parteien von derselben oder einer anderen Behörde bereits früher verliehene oder sonst — gesetzes-oder gar verfassungsunmittelbar — zustehende „Rechte“ eingriffe.
§ 73 Abs 1 AVG stellt ausdrücklich „Anträge“ und „Berufungen“ einander gleich, was seine innere Rechtfertigung eben gerade in dem Umstand findet, dass eine Berufung als wesentliches Element einen „Berufungsantrag“ zu enthalten hat (§ 63 Abs 3 AVG).
In wohl verfassungswidriger Weise bezieht der einfachgesetzliche § 73 Abs 2 AVG als Adressaten eines „Devolutionsantrages“ auch die UVS (zuständig für „Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht“ nach Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG) mit ein (vgl Balthasar , uvs aktuell 2006, 13f). Anders dagegen Art 129c Z 2 B-VG iVm § 61 Abs 1 Z 2, Abs 2 AsylG 2005, wo eine eigenständige Regelung, jeweils betreffend „Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht“, getroffen wird. Diese Regelung unterscheidet sich von Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG signifikant dadurch, dass Art 129c Z 2 B-VG den Passus „soweit ein solcher“ — dh ein (administrativer) Instanzenzug — „in Betracht kommt“, nicht enthält, von Art 132 B-VG iVm § 27 Abs 1 VwGG dadurch, dass die vorherige Anrufung des obersten Administrativorgans nicht vorgesehen ist. Allfällige Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 61 Abs 1 Z 2, Abs 2 AsylG 2005 können daher jedenfalls nicht auf die von mir zu den UVS vorgetragenen Gründe, dh auf den vom einfachen Verfassungsgesetzgeber verfügten Wortlaut ah solchen, gestützt werden, sondern setzten voraus, dass das Regime des Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG bzw des Art 132 B-VG iVm § 27 Abs 1 VwGG von (aus letztlich in der bundeverfassungsrechtlichen Grundordnung verankerten und damit auch auf Art 129c Z 2 durchschlagenden Gründen) geboten sei (vgl Balthasar, aaO, do FN 44).
Zur Problematik des Wortlautes des Art 132 B-VG siehe bereits oben FN 265.
Unklar ist jedoch die Auswirkung einer einmal erhobenen Berufung auf die Stellung des ursprünglichen (bloß) rechtlichen Interessenten, wenn der von diesem mit Berufung angefochtene Bescheid von der Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs 2 AVG behoben wird (vgl Balthasar, ÖJZ 1998, 331f).
Im Einparteienverfahren wäre, mangels Zustellung des „Bescheides“ an die einzige Verfahrenspartei, noch gar kein Anfechtungsobjekt entstanden (vgl Hengstschläger / Leeb , Kommentar III, § 63, Rz 105 [zweiter Absatz]).
Nur (siehe Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 62, Rz 20) im Anwendungsbereich des § 67g Abs 1 AVG ist, nach seinem zweiten Satz, „die Verkündung des Bescheides von der Anwesenheit der Parteien unabhängig“; auch hier soll dies aber nur gelten, wenn zumindest eine Partei zur Verhandlung (bzw Verkündung) ordnungsgemäß geladen wurde (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67g, Rz 20). Anders Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 115f die, nach dem Vorbild des § 416 Abs 2 ZPO, sehr wohl in jedem Falle „von einer Selbstbindung des UVS“ ausgehen, dh einem Verbot, dass die Behörde anässlich der nachmaligen Erlassung gegenüber den Parteien vom in deren Abwesenheit verkündeten Inhalt noch abweiche. Angesichts der damit bewirkten inhaltlichen Fixierung erschiene aber, unter Zugrundelegung dieser Ansicht, die Gestattung der Bekämpfung auch bereits vor Zustellung (Verkündung) gegenüber den Parteien als sachgerecht.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 62, Rz 1.
Die übliche Rede vom „Antrag auf Zustellung“ erscheint weniger günstig, da ein derartiger „Antrag“ gerade nicht im Wege des § 73 AVG durchsetzbar ist (vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 63, Rz 67).
So richtig Wieshaider , Interessent, 134f; gerade dieser Umstand lässt ein eigenes Zustellungsbegehren (wie im vorigen Anstrich angesprochen) als weitere problematische Verzögerung der eigentlich angestrebten umgehenden Verfahrensbeteiligung erscheinen. Dies umso mehr, als die für die Zulässigkeit einer Berufung bestehenden Voraussetzungen — zumal unter Einrechnung des § 13 Abs 3 AVG (seit BGBl I 1998/158)—in praxi minimal sind (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 63, Rz 81; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I, § 63 AVG, E 162ff) und eine nachfolgende Ergänzung (allenfalls nach Akteneinsicht) der Partei stets unbenommen bleibt, dh für eine Berufung — anders als für „Einwendungen“ nach § 42 Abs 1 AVG—keine Eventualmaxime gilt.
Der gegenwärtige § 42 Abs 3 AVG erfordert freilich, als Voraussetzung seiner (diesbezüglichen) Anwendbarkeit, die Einhaltung der Ladungsbestimmungen des § 42 Abs 1 (bzw § 44a) AVG (vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 42, Rz 58; siehe jedoch auch gleich unten FN 727).
Text bei FN 688 und 695 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 60.
Cit Chengstschläger /Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 61.
Ein vollständiger Ausschluss der Anwendbarkeit des § 42 Abs 3 AVG auf übergangene rechtliche Interessenten (siehe gerade oben FN 724) stellte zunächst diese hinsichtlich der unmittelbaren Beteiligung am erstinstanzlichen Verfahren schlechter als jene, hinsichtlich deren die Ursache ihrer ursprünglichen Nichtbeteiligung nicht in der Sphäre der Behörde, sondern, wenngleich allenfalls auch gänzlich unverschuldet, so dennoch in ihrer eigenen Sphäre gelegen gewesen war. In weiterer Folge werden aber auch alle anderen Verfahrensbeteiligten sowie die Behörde dadurch belastet, dass die Integration des Übergangenen ins Verfahren erst mittels Berufung (siehe gerade lit αβ) erfolgen kann und in diesem Stadium wahrscheinlich früheren Aufwand frustriert. Um dieses sinnwidrige Ergebnis zu vermeiden, empfiehlt es sich, a minori ad malus selbstverständlich auch den übergangenen rechtlichen Interessenten die unmittelbare Verfahrensbeteiligung via § 42 Abs 3 AVG zu ermöglichen; nur die in dieser Gesetzesstelle gleichfalls enthaltene Begrenzung ihres nachträglichen Eintritts ins Verfahren mit der Rechtskraft der behördlichen Entscheidung dürfte — schon in Anwendung des (hier auf die Behörde zu beziehenden) allgemeinen Rechtsgrundsatzes (iSd Art 9 Abs 1 B-VG) „nullus commodum capere potest de sua propria iniuria“ (vgl Verdroß/Simma, Völkerrecht, 380, do FN 2) — auf die Űbergangenen keine Anwendung finden.
Für den Einstig in höherer Instanz wäre allerdings zu beachten, dass die bloße (faktische; ein förmlicher Abspruch ist, gewährendenfalls, nicht vorgesehen, vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 42, Rz 61) Verfahrensbeteiligung via § 42 Abs 3 AVG, für sich genommen, noch nicht die oben sub lit βα behandelte Wandlung bewirkt; hiefür bedürfte es vielmehr der kumulativen Erhebung auch der Berufung (auch diese allein genügt de facto, wenn deren Ausführungen zugleich auch als (zulässige) „Einwendungen“ iSd § 42 Abs 3 AVG zu werten sind, vgl aaO, Rz 62). Auch wenn oftmals beide Akte gesetzt werden; es sind durchaus Konstellationen vorstellbar, in denen sich der Interessent lediglich die Parteistellung (auch etwa nur mit Blick auf Folgeverfahren, vgl § 356 Abs 3 GewO 1994) sichern, jedoch gerade keine Abänderung des für ihn vielleicht optimalen Bescheides beantragen (oder gar, bei vollständigem Mangel an Berufungen, — angesichts der Zulässigkeit einer reformatio in peius [siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 91; vgl jedoch, zur Genese, Balthasar, ZÖR 2003, 300ff] — selbst auslösen) möchte. Daher sind diese beiden Akte strikt zu trennen (im Ergebnis ebenso Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 62).
Vgl noch, zur seinerzeitigen Rechtslage, Balthasar , wbl 1992, 19 (Punkt 3).
Vgl, zur nunmehr gebotenen Klassifizierung, oben FN 361.
Zur Offizialmaxime für die Durchführung des Ermittlungsverfahrens vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 39, Rz 7f.
Sobald nämlich der Beteiligte ein bestimmtes Datum im betreffenden Verfahren tatsächlich bekanntgegeben hat, kann die Behörde dessen Ignorierung auch nicht mehr mit (allenfalls sogar, für sich genommen, zutreffender) mangelnder Mitwirkung jener Partei, in deren Sphäre die Bekanntgabe eigentlich gelegen wäre, argumentieren, sind doch diesfalls, wenngleich „nur“ durch die Intervention des bloß Beteiligten, in concreto eben jene „faktischen Grenzen“, die zuvor allenfalls der behördlichen Ermittlung gesetzt gewesen waren und die, als solche, die dogmatische Rechtfertigung für diese Durchbrechung der Offizialmaxime bilden (vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 39, Rz 9ff), wegge-Fallen.
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar I, § 13, Rz 3; Balthasar, ÖJZ 1998, 331.
Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Einbringens, siehe näher Wessely , Eckpunkte, 201ff sowie RV 294 Blg NRXXIII. GP, 9f
Dieser Schluss ist hier schon deshalb am Platze, da der schließlich beschlossene § 42 Abs 3 (nunmehr: Abs 4) AVG im Parlament, gegenüber der RV, „abgeschwächt“ (cit Hellbling, Kommentar I, 264, do FN 4) wurde; mit jeder analogen Erstreckung würde diese deutliche legislative Intention aber konterkariert. Vgl auch Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 88 (do FN 13), zu — dem AVG-Gesetzgeber wohl zumindest großteils bereits bekannten — strengeren Regelungen im nahen Ausland (die, wären sie intendiert gewesen, wohl im AVG deutlich normiert worden wären).
Der bereits seit der Stammfassung gegebene terminologische Gleichklang mit § 71 Abs 1 AVG schließt es aus, für § 42 Abs 4 AVG andere als grundsätzlich wiedereinsetzungsfähige Gründe heranzuziehen. Fehler der Behörde (etwa mangelnde Ladung) schließen daher von vorneherein die Annahme eines „Versäumnisses“ des Antragstellers aus; die Gründe der objektiven Versäumung müssen also in dessen Sphäre wurzeln (vgl Walter /Thienel , Verwaltungsverfahren I, E 28ff zu § 71 AVG).
Zumindest einer vollständigen Einordnung dieser Übergehung als — selbständig bekämpfbarer — „Maßnahme“ (vgl oben Z 1.1/a/ab) steht — jedenfalls in doppelt stärkerer Weise als in der ursprünglich behandelten Konstellation — entgegen, dass sich eine fahrlässige Unterlassung kaum als „Maßnahme“ begreifen lässt (vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar III, § 67a, Rz 48ff).
Auch Walter /Thienel , Verwaltungsverfahren I, FN 12 zu § 43 AVG, behandeln die gegenständlichen „Ansprüche“ als „Einwendungen“ (also nicht anders als Vorbringen nach § 42 Abs 1 AVG), jedoch unter besonderer Hervorhebung, dass diese rechtlich außerhalb des konkreten Verfahrensgegenstandes, insbesondere auch auf zivilrechtlichem Gebiet, liegen können. Dem ist mE mit der Maßgabe zuzustimmen, dass ein „Ausgleich zwischen ... Interessen ... über die ... von einer anderen Verwaltungsbehörde ... zu entscheiden ist“, im Wege des § 43 Abs 5 AVG besonders problematisch erscheint, wird doch damit einer unzuständigen Behörde zugemutet, über die Zulässigkeit einer Parteiendisposition über „Ansprüche“ in einem anderen Verwaltungsrechtsbereich zu befinden.
Zu derartigen „Ansprüchen ... privatrechtlicher Natur“ vgl auch Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 43, Rz 8 (letzte beide Absätze).
Kommentar I, 269 (do FN 2). Zu § 59 AVG (aaO, 340) ergänzte Hellbling hinsichtlich solcher „Parteiübereinkommen“ noch, dass diese „mit dem Bescheid als solchem nichts zu tun“ hätten und deren „Beurkundung“ daher nicht im Bescheid selbst, jedenfalls nicht in dessen Spruch, erfolgen dürfe, was zwar (vor dem Hintergrund der traditionellen dogmatischen Differenz zwischen „Beurkundung“ und „Bescheid“ [vgl etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 501ff; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 908ff]) vollkommen schlüssig erscheint, freilich schon mit dem Wortlaut des ersten Satzes des damaligen § 93 Abs 3 WRG, BGBl II 1934/316 („Alle im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens getroffenen Übereinkommen sind in dem Bescheide zu beurkunden“) nicht leicht in Einklang zu bringen war, noch weniger aber mit dem aktuellen § 111 Abs 3 WRG idF BGBl 1990/252 („mit Bescheid“ [!]). Dieser dürfte daher, im Lichte des Art 11 Abs 2 B-VG, verfassungsrechtlich nicht unbedenklich sein.
Raschauer (Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1238f) spricht dagegen von „öffentlich-rechtlichen Übereinkommen“ bzw „verwaltungsrechtlichen Verträgen zwischen Privaten“ (aaO, Rz 1263). Abseits bloßer (an der zweifellos gegebenen Zugehörigkeit zur verwaltungsrechtlichen Materie „Wasserrecht“ anknüpfender) Semantik scheint mir einer Einordnung derartiger „Übereinkommen“ inter privatos als genuiner Form öffentlichrechtlicher Rechtssetzung jedoch das Prinzip der „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ (vgl dazu gerade auch Raschauer, aaO, Rz 468ff) entgegenzustehen, zumal angesichts des Fehlens jedweden (effektiven) öffentlich-rechtlichen Rechtsweges für eine derartige Form (vgl zu diesem Kriterium auch allgemein Stolzlechner/Wimmer, FS Machacek/Matscher, 449 [mwHw in do FN 34]). Anderes könnte dann gelten, wenn derartigen „Übereinkommen“ auch formell „entscheidungsersetzende Bedeutung“ (cit Raschauer, aaO, Rz 1263) zukäme; dies ist aber offenbar auch nach Raschauers (nunmehriger) Ansicht nicht der Fall, bilden diese doch — ungeachtet der allfälligen (provisorischen) Zuständigkeit der Wasserrechtsbehörde (nur mehr erster Instanz) zur Entscheidung über „Streitigkeiten über die Auslegung und Rechtswirkungen“, also den Inhalt, „eines solchen Übereinkommens“ nach § 111 Abs 3 iVm § 117 Abs 4 WRG — auch nach ihm jedenfalls, dh auch im Falle des Unterbleibens der Beantragung der „gerichtlichen Entscheidung“, „keine selbständigen“ verwaltungsrechtlichen „Exekutionstitel“ (ib, uHw auf VwSlg 9559/A; Hvm); vgl zur mangelnden öffentlichrechtlichen Wirkung solcher Übereinkommen auch VwGH 2.10.1997, Z1 97/07/0082, bzw, hierauf verweisend, VwGH 8.7.2004, Z1 2003/07/0097 (= VwSlg 16.403/A) sowie die bei Bumberger/Hinterwirth, WRG, 602f, angegebene Judikatur. Damit erscheint insbesondere auch die von Raschauer noch in ZfV 1997, 444, gleichfalls unter Berufung auf VwSlg 9559/A (in do FN 95), empfohlene Erlassung einer auf das Übereinkommen gestützten, gesonderten, ihrerseits sehr wohl vollstreckbaren „Vollziehungsverfügung“ (vgl idS auch noch VwSlg 13.330/A) aufgegeben. Siehe jedoch, für einen heute gangbaren Ansatz zu einer (Re-)Integration ins öffentlichrechtliche Rechts(schutz)system, oben FN 10.
Dessen Abs 4 sieht eine sukzessive Kompetenz der Zivilgerichte vor, der Abs 7 dagegen — „soweit Angelegenheiten des Abs. 1 in Übereinkommen (§111 Abs. 3) geregelt werden“ — eine unmittelbare zivilgerichtliche Zuständigkeit; zur Auslegung im einzelnen siehe Raschauer , Wasserrecht, § 111, Rz 14; Bumberger/Hinterwirth, WRG, E 83ff zu § 111, E 64, 66ff zu § 117.
§ 111 Abs 3 zweiter Satz WRG. § 93 Abs 3 WRG 1934 hatte dagegen in diesen Angelegenheiten (dh „sofern den Gegenstand des Übereinkommens Rechtsverhältnisse bilden, zu deren Regelung im Entscheidungswege die Wasserrechtsbehörde in Ermangelung eines Übereinkommens zuständig gewesen wäre“) noch eine ausschließliche Entscheidung der Wasserrechtsbehörde vorgesehen. Auch damals war jedoch der privatrechtliche Ursprung derartiger „Übereinkommen“ durchaus präsent gewesen (vgl den von Hartig , Wasserrecht, 229, FN 10, zitierten Rechtssatz aus VwSlg [AF] 12.135; vgl auch noch Mayer, ZfV 1983, 376).
Vgl Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 43, Rz 8 (ersten Absatz).
Vgl Raschauer , Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1203ff, 1242.
Vgl bereits oben im Text bei FN 278ff. So wohl auch Raschauer , Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1190, der auch die zivilrechtliche „Wirksamkeit“ von Vereinbarungen über die Ausübung öffentlichrechtlicher Befugnisse bezweifelt.
Wohl so zu verstehen die von Hengstschläger /Leeb , Kommentar II, § 43, Rz 7, zitierte Judikatur des VwGH.
Vgl zur langen, bis auf Maria Theresia zurückreichenden Tradition derartiger Übergriffe der Verwaltung bereits Balthasar , ÖJZ 1995, 779 (do FN 51).
Weder wäre der „Ausgleich“ in Form eines Bescheides vorzunehmen (siehe jedoch gerade oben FN 762), noch kann die Unterlassung des Ausgleichs leicht als „Maßnahme“ gedeutet werden.
Vgl oben im Text bei den FN 284 und 329.
Unter Einbeziehung der Etymologie wird der Behörde (und damit ihrer Entscheidung) so die Sammlung eines Maximums an „Vernunft“ gewährleistet (zur expliziten Wichtigkeit dieses Gesichtspunktes für den historischen Gesetzgeber vgl bereits oben FN 150). Dies gilt letztlich auch für die verschiedenen — zum Zeitpunkt der Stammfassung sämtlich noch nicht vorgesehenen — Formen der „Öffentlichkeit“: Denn zunächst einmal unterscheidet sich, freilich nur bezogen auf die „öffentliche Erörterung“ als solche, die Partizipation der aktiven Öffentlichkeit nach § 44c AVG nicht von jener echter Beteiligter, ja sogar Parteien (siehe oben lit B/1/a/ac). Auch die passive Öffentlichkeit nach Art 10 Abs 1 EMRK iVm 20 Abs 4 B-VG bzw Art 6 Abs 1 EMRK iVm § 67d Abs 1 AVG leitet aber ihre Existenzberechtigung letztlich aus der Möglichkeit der Abgabe eines (wenngleich nicht mehr unbedingt im konkreten Verfahren wirksamen) „feed-backs“ ab (vgl oben FN 90 und 505, iVm der Überlegung, dass die damit gewährleistete Transparenz ja kein Selbstzweck ist, sondern den Staat im Falle des Falles in die Lage versetzen soll, auf politischem Wege, allenfalls über Vermittlung der Volksanwaltschaft [vgl unten Punkt III/A/1, insbes FN 966], wahrgenommene Mängel abzustellen [und so etwa verlorenes Vertrauen der Öffentlichkeit wiederzugewinnen]).
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(2010). Die zentrale normative Grundlage: § 8 AVG. In: Die Beteiligung im Verwaltungsverfahren. Forschungen aus Staat und Recht, vol 164. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-211-99421-4_2
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