Zusammenfassung
Wie jüngst Wiederin etwas resignativ bemerkt hat, ist das materielle „Allgemeine Verwaltungsrecht“1 in Gefahr, seine — die Grundlage seiner Zusammenfassung zu einer akademischen Disziplin bildende — grundsätzliche Gemeinsamkeit zu verlieren. Unter Berufung auf Lehofer hat Wiederin sodann die Bedeutung des Verwaltungsverfahrensrechts als (letzter) wirksamer Klammer hervorgehoben.2
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Literatur
Für eine aktuelle Darstellung vgl Raschauer , Allgemeines Verwaltungsrecht (11998, 22003, 32009), welches — nicht ganz zufällig ungefähr zeitgleich mit dem (von Raschauer in seinem Vorwort auch eigens angesprochenen) EU-Beitritt Österreichs 1995 — an die Stelle des früheren, gleichnamigen „Lehr-und Handbuches für Studium und Praxis“ von Antoniolli/Koja (31996, mit Stand der „Judikatur und Literatur ... bis einschließlich 1993“) getreten ist.
FG Raschauer, 295.
Siehe hiezu ausführlich Grabenwarter , Art 133 B-VG, aber auch Müller, Verwaltungsgerichtshof, 140f. Der, eigentlich, bei weitem umfänglichste Tatbestand, derjenige der Z 1, wird seit jeher äußerst restriktiv interpretiert (vgl Balthasar, Grundordnung, 490 [do FN 2359]; siehe jedoch auch unten im Text nach FN 884), mit der nur historisch erklärlichen, in die Gegenrichtung überschießenden Ausnahme von Angelegenheiten des Art 12 StGG (vgl Grabenwarter, aaO Art 133 B-VG, Rz 20). Der Tatbestand der Z 3 ist — nach der mit Art I BG BGBl I Nr. 149/2004 erfolgten Umgestaltung der einfachgesetzlichen Rechtslage — verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl VfSlg 17.792, wobei nur verwundert, dass der VfGH — angesichts der etwa in VfSlg 15.427, 15.762 oder 15.886 unterstrichenen Bedeutung des VwGH — hiezu, dh zur Einsicht in die Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses des Rechtszuges von einem nicht einmal tribunalmäßig organisierten Spruchkörper zum VwGH — den Rekurs auf Art 6 Abs 1 EMRK benötigte). Siehe hiezu sowie zu Z 4 gleich übernächste FN.
Bei dieser Formulierung wurde nicht übersehen, dass, nach dem Wortlaut des Art 133 Z 4 B-VG, die „ausdrückliche“ Erklärung der Zulässigkeit der Anrufung des VwGH die eines besonderen legistischen Aktes bedürftige Ausnahme darstellt, während die gesetzliche Folge der Unterlassung den von der II. B-VG-Nov vorgefundenen, dh vor ihr ausnahmslos gegolten habenden, sohin Regel-Zustand belässt. IVm der — zur Zeit der II. B-VG-Nov allerdings noch nicht verbreiteten — Einsicht, dass auch der Gesetzgeber an den Gleichheitssatz gebunden sei, auch für ihn daher selbst eine zweifelsfreie Ermächtigung (zu verpflichtenden Aufträgen der Verfassung an den einfachen Gesetzgeber siehe dagegen jüngst Balthasar , ZÖR 2009, 32f) nicht stets schrankenloses Belieben bedeute (vgl Mayer, B-VG, 570 iVm 433f), ergeben sich allerdings, auf diesen zweiten Blick hin, tatsächlich wesentlich höhere Hürden für eine Ausschaltung des VwGH (vgl VfSlg 15.427 und 15.886, sowie, hieran anknüpfend, wenngleich im einzelnen kritisch, Hiesel, ÖJZ 2001, 331f [in do FN 78 uHw auf Grabenwarter/Holoubek, ZfV 2000, 210]; siehe nunmehr, mit Blick auf den AsylGH, auch Balthasar, migralex 2008, 92ff, insbesondere [Text bei] do FN 74, 77 und 93, sowie VfGH 3.12.2008, Zl U 131/08, wo „die durch die B-VG-Novelle BGBl. I 2/2008 bewirkte erhebliche Absenkung des rechtsstaatlichen Standards verwaltungsgerichtlicher Kontrolle sowohl auf organisationsrechtlicher als auch auf verfahrensrechtlicher Ebene auf einem bestimmten Gebiet des Verwaltungsrechts“ als „— gerade noch — nicht jenes Ausmaß, bei dem die Verfassungsnovelle als Gesamtänderung der Bundesverfassung zu qualifizieren wäre, weil das rechtsstaatliche Prinzip aufgegeben oder sein Verhältnis zu anderen Prinzipien wesentlich verändert worden wäre [vgl. VfSlg. 15.373/1998]“, erreichend beurteilt wurde [Hvm]).
Den bisherigen Höhepunkt der Weiterentwicklung des — mit der II. B-VG-Nov eingefügten — letzten Halbsatzes des (nunmehrigen) Art 133 Z 4 B-VG (im Sinne einer Integration möglichst aller Verwaltungsmaterien, auch der bereits zuvor von einer gerichtsähnlichen bzw sogar gerichtsförmigen Instanz entschiedenen, in den letztinstanzlichen Zuständigkeitsbereich des VwGH) stellt sichtlich Art 131 Abs 3 B-VG, zumal in seiner durch BGBl I 1997/87 generalisierten Fassung, dar. Demgegenüber indiziert Art 129e iVm Art 132a B-VG in allerjüngster Zeit wiederum eine gewisse Gegenläufigkeit, sichtlich als Reaktion auf das gezeigte Unvermögen des VwGH, einen solchen Funktionswandel anzunehmen, dh gegenüber solchen gericht(sähn)lichen Unterinstanzen sich aus dem „Tagesgeschäft“ zurückzunehmen, also anstelle der ursprünglichen Rolle eines einstufigen, und damit vor allem erst-(und nur zugleich auch letzt-)instanzlichen Verwaltungsgerichts jene eines durchgängig auf die Lösung grundsätzlicher Rechtsfragen beschränkten Revisionsgerichts einzunehmen (vgl Balthasar , migralex 2008, 61f).
Vgl VfSlg 14.891. Wenn danach auch in Formen des Privatrechtes ergehende staatliche Akte dem „Gebiete der Verwaltung“ iSd Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG zugehören, dann wohl auch privatrechtsförmige Akte Privater auf eben diesem Gebiet (wie insbesondere die unten [im Ersten Teil, Punkt I/C/5/5.1/a/ab/α/αβ] behandelten „Übereinkommen“, aber auch, allgemeiner, die von Stolzlechner/Wimmer jüngst in FS Machacek/Matscher, 443ff, insbes 449ff, behandelten Formen subordinationsrechtlicher verwaltungsrechtlicher Verträge), zumal diese Bestimmung, in signifikantem Gegensatz etwa zu der unmittelbar vorangehenden Z 2 oder zu Art 129c Z 1, 131 Abs 1, 144 Abs 1, 144a Abs 1 B-VG, auch nicht etwa das Anfechtungsobjekt auf einen staatlichen Akt beschränkt.
Va in Amtshaftungsverfahren (zumal § 11 Abs 2 AHG sichtlich der enge „Bescheid“— Begriff, wie er — freilich erst nach 1945 [vgl Balthasar , uvs aktuell 2007, 67] — vom VwGH vertreten wird, zugrunde liegt). Zur Bindung der Zivilgerichte an über diese Vorfragen ergangene UVS-Erkenntnisse siehe Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 27; vgl auch allgemein Balthasar, ÖJZ 1998, 323ff.
Während allerdings Hellbling , Kommentar I, 11f, sein positives Werturteil (siehe nächste FN) noch geradewegs auf den Umstand „sehr großer Stabilität“ stützen konnte, haben bereits Ringhofer (Verwaltungsverfahrensgesetze I, V), besonders aber unlängst Hengstschläger/Leeb (Kommentar I, V), die zunehmende Flüchtigkeit auch des AVG (die bislang jüngste umfängliche Novelle erfolgte mit BGBl I 2008/5) betont.
Siehe vor kurzem erst wieder Schäffer , ZÖR 2004, 286ff; vgl davor bereits etwa Funk, JBl 1987, 150, Hellbling, Kommentar I, 11f, sowie seinerzeit Herrnritt, Verwaltungsverfahren, III.
So bereits die schöne Definition Dantes („ius est realis et personalis hominis ad hominem proportio...“; zitiert nach Koller , Theorie, 121, Hvm).
Die „Behörde“ ist, als solche, klarerweise keine Person, wohl aber Organ einer solchen (notabene juristischen Person des öffentlichen Rechts [zu diesem Begriff schon näher Koja , ZfV 1984, 489ff]), dh eines „Rechts trägers“. Vgl hiezu bereits Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1103ff; siehe auch unten im Ersten Teil, Punkt I/B/2/d/da.
Siehe VfSlg 8844, aber auch schon VfSlg 2709 (vgl hiezu Korinek , Selbstverwaltung, 158 [Text bei do FN 241]).
Nicht zufällig gibt es selbst bei Verordnungen eine (explizite) verfassungsrechtliche Vorgabe, und zwar hinsichtlich des einzigen unvermeidlichen externen Schrittes, der „gehörigen“ (Art 89 Abs 1 B-VG) bzw gesetzmäßigen (e contrario ex Art 139 Abs 3 lit c BVG) Kundmachung (dh der Zustellung an alle Adressaten). Mayer , Verordnung, 28, und Rill, Art 18 B-VG, Rz 87, 94, erachten beide (jedenfalls) diesbezüglich eine gesetzliche Regelung als von Art 18 Abs 1 B-VG geboten, ein Ergebnis, das Art 139 Abs 3 lit c B-VG geradezu vorauszusetzen scheint (könnte doch ansonsten dieser Aufhebungstatbestand durch Untätigkeit des Gesetzgebers vollständig unterlaufen werden). Wenn Aichreiter, Verordnungsrecht I, 759, hiegegen einzig praktische Übergangsschwierigkeiten aus 1920 (!) — als Basis für die Annahme, der konstituierende Bundesverfassungsgesetzgeber habe von einer schärferen Regelung abgesehen bzw den status quo ante fortgeschrieben — anführt, so wird er damit mE weder der Bedeutung des republikanischen (gegenüber jenem der Monarchie verschärften) Legalitätsprinzips (vgl Balthasar, Grundordnung, 481f; uvs aktuell 2007, 147f [insbes do FN 31 Gamper, Staat und Verfassung, 50, 117f, 155) gerecht noch zeigt er eine im Lichte des allgemeinen Sachlichkeitsgebotes auch jetzt noch beachtliche Rechtfertigung für dessen Durchbrechung auf, stellt doch die Erlassung einer derartigen gesetzlichen Regelung wohl für keinen der zuständigen Gesetzgeber (siehe näher Aichlreiter, aaO Verordnungsrecht, 760ff) auch jetzt noch eine unzumutbare Aufgabe dar.
Wenig günstig, wenngleich nicht zufälligerweise (siehe gleich unten ersten Unter-Anstrich), verwenden Walter /Mayer , Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 29/1, den Begriff „Partizipation“ auch (und gerade nur!) in Zusammenhang mit dem Thema „Bürgerbeteiligung“.
Also die „politischen Rechte im engen“, von Nowak , Politische Grundrechte, 10ff, erläuterten Sinne. Gamper, Staat und Verfassung, 197ff, spricht von „Teilhabe“.
Vgl so immer noch die Überschrift des § 1 UVP-G 2000 („Aufgabe von Umweltverträglichkeitsprüfung und Bürgerbeteiligung“), deren zweiter Teil sich ursprünglich auf den Abs 2 iVm den §§ 30–38 des UVP-G 1993 („5. Abschnitt Bürgerbeteiligung“) bezog. Vgl nunmehr § 9 (allenfalls iVm § 10 Abs 4) UVP-G 2000.
Vgl dagegen bereits früh Pesendorfer (ZfV 1989, 442ff ).
Dies auch insoferne, als zwar (wenn überhaupt; zu den grundordnungsrechtlichen Grenzen der zeitgeistigen Aufweichung des Konnexes vgl etwa Balthasar , Grundordnung, 383f) die politische, nicht aber die verwaltungsverfahrensrechtliche Beteiligung wesensmäßig an den Status des Staatsbürgers gebunden ist.
Bei Aichlreiter , Verordnungsrecht I, 702f, wird dieses „Ineinanderfließen“ plastisch in der Verengung des Begriffes der „Partizipation“ auf eine „unmittelbare Beteiligung“ der „Betroffenen ... an Sachentscheidungen“ im Sinne „plebiszitärer Prozesse“ bzw „als Erscheinungsformen direkter Demokratie“. Nun mag man durchaus der Ansicht sein, dass Art 1 B-VG mehr an direkter Demokratie zuließe als es der herrschenden Auffassung entspricht (vgl Balthasar, Grundordnung, 305ff). Die gegenwärtige Beschränkung der politischen Willensbildung auf das Repräsentativsystem und die diesem gegenüber bestehende oberflächliche Gemeinsamkeit — unmittelbare Beteiligung von Rechtsträgern — zwischen direkter Demokratie und verfahrensrechtlicher Beteiligung darf aber nicht dazu verleiten, die tieferliegende, im Text angesprochene Grenze — welche eben sämtliche Formen politischer Willensbildung zusammenfasst und der verfahrensrechtlichen Beteiligung gegenüberstellt — zu verwischen oder gar die verfahrensrechtliche Beteiligung von Individuen als Surrogat verwehrter direktdemokratischer Partizipation in politicis zu missbrauchen. Wenngleich mit negativer Grundhaltung gegenüber der partikulardemokratischen Partizipation, so doch im Grundsatz die beiden Sphären richtig trennend dagegen Mayer, Merkl, 156.
Vgl Pernthaler , Kollegialbehörden, 19ff, 37, 76f, 115, 120ff.
Für einen Spezialfall — Beeinrächtigung der Unabhängigkeit des einzelnen Richters bzw Spruchkörpers durch einen kollektiven Akt richterlicher Selbstverwaltung — siehe Balthasar , Verwaltungssenate, 54 (do FN 232).
Dieses Spannungsverhältnis lässt sich am besten, in den Begriffen Rousseaus, als Differenz zwischen (idealer) „volonté générale“ und (oftmals realer) bloßer „volonté de tous“ (vgl zu diesen Begriffen auch Gamper , Staat und Verfassung, 50, 117f, 155) begreifen. Diese Differenz, naiver athenischer demokratischer Staatsauffassung noch nicht geläufig (vgl Heuß, Herrschaft und Freiheit, 80), ermöglicht eine demokratietheoretische Ableitung nicht nur herkömmlicher „Selbstverwaltung“, sondern, in letzter Konsequenz, auch individueller Grundrechte (vgl Balthasar, Grundordnung, 364ff, 372f).
Dieser Begriff scheint als solcher erstmals 1927 im Allgemeinen Verwaltungsrecht (etwa 85, 157, 299), auf; allerdings ist bereits 1922 (in Gesetzesrecht und Richterrecht, 1620) von einem „Stufenbau bedingender und bedingter Rechtserscheinungen“, 1923 (in Rechtskraft, 207 [do FN 1 Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht (11998, 22003, 32009), welches — nicht ganz zufällig ungefähr zeitgleich mit dem (von Raschauer in seinem Vorwort auch eigens angesprochenen) EU-Beitritt österreichs aus 206], 221) von einer „Stufentheorie“ die Rede. Zum allmählichen Vordringen dieser Metaphorik siehe Borowski , Stufenbau, 124ff, insbes 127.
Die „Prolegomena“ — in denen es ausdrücklich, unter der Kapitelüberschrift „Der Stufenbau der Rechtssatzformen“, heißt: „Wie der Bestand der einzelnen Rechtssatzform, so ist auch ihr systematischer Ort in der einzelnen Rechtsordnung nicht durch das Wesen des Rechtes, sondern durch dessen positiv-rechtliche Gestaltung bedingt“ (cit 272); vgl auch aaO: „Der rechtliche Stufenbau ist nicht etwas Rechtsimmanentes, ... sondern selbst ein willkürliches, verwandlungsfähiges Produkt der Rechtsordnung“ — etwa sind lediglich auf „die Rechtssatzformen des Staates mit parlamentarischen Einrichtungen“ bezogen (cit 259); vgl auch Balthasar, Zör 2006, 571.
Die beiden im Text genannten Alternativen menschlichen Grundverhaltens spiegeln zwei — in ihrem Verhältnis zueinander durchaus spannungsreiche — Prinzipien (der theologischen bzw anthropologischen Konzeption) unserer geistesgeschichtlichen Tradition wider (vgl etwa Dihle, Vorstellung; Balthasar , Grundordnung, 27f). Dabei hat wohl erst die (in der Antike römische wie jüdische, gerade nicht aber auch griechische) Betonung der Willenskomponente (sowohl auf kollektiver wie auf individueller Ebene) eine stärkere rechtliche — heute primär vom Gesetzgeber zu leistende — Abgrenzung der Kompetenzen der „res publica“ von (und zwischen) den „res privatae“ (siehe zum ursprünglichen römischen Verständnis dieses Begriffspaares etwa Meyer, Staatsgedanke, 251ff) erforderlich gemacht (weil mehrere — zulässigerweise auch unvernünftige — Willen mehrere, auch kollidierende Handlungsalternativen zulassen, während eine im Kern einheitliche Vernunft ohnedies auf ein einziges „denkbares“ Ergebnis konvergiert; zur Bedeutsamkeit dieser Unterscheidung noch für das moderne Staats-, insbesondere aber auch Grundrechtsverständnis siehe Borowski, Grundrechte, 47ff). Nicht zufällig ist denn auch das Konzept einer umfassenden „natürlichen Freiheit“ (iSd „droits naturels“, dh der „angeborenen und unveräußerlichen Rechte des Menschen auf Leben, Freiheit, Eigentum, Gleichheit und Sicherheit“ [cit Nowak, Grundrechte, 14f]; vgl auch § 17 ABGB sowie den — durch Art 8 Abs 2 BVG BGBl 1988/684 aufgehobenen — § 1 G RGBl1862/87 [zu dessen seinerzeitigem Potential siehe Balthasar, JBl 1994, 528f, do FN 33, uHw auf Merli]; vgl schließlich, dass „property“ bei Locke „in der Regel“ eben diesen weiten Bereich, dh die Begriffe „life, liberty, integrity und possession oder estate umfaßt“ [cit Siep, Kommentar, 203f; siehe auch Gamper, Staat und Verfassung, 240]) der Einzelnen gerade in der Neuzeit als Gegenpol zur umfassenden — ihrerseits wieder vor allem auch aus dem römischrechtlichen, mit Willensmacht unterlegten Eigentumsbegriff (Dihle, aaO, Grundrechte 159ff; Borowski, aaO, Borowski Stufenbau 46f [insbes auch Text bei do FN 63f, 68], 56f [mwNw]; vgl aber auch Kant, Rechtslehre, 323ff [Allgemeine Anmerkung, B]) entwickelten (siehe [Ellinek, Staatslehre, 671ff, 676f) — Souveränität der Fürsten (vgl zu dieser auch Wesel, Rechtsgeschichte, 362f) entstanden (siehe etwa Henke, subjektives Recht, 11f; vgl auch Nowak, aaO, Grundrechte, 28ff). Die verfahrensrechtliche Beteiligung der einzelnen Betroffenen dient dann eben der Erkenntnis (und, anhand dieser, der Sicherung) dieser (letztlich grund-)rechtlichen Grenzen zwischen kollektiver und individuellen Sphäre(n), während die Beteiligung der zweiten Art die Teilhabe an der kollektiven Willensbildung innerhalb der Sphäre der „res publica“ meint. Zur (erst) damit aufgerissenen Problematik der Möglichkeit der Entstehung ausreichender Gemeinwohlorientierung aus „subjektiven Handlungsfreiheiten“ siehe Habermas, Faktizität und Geltung, 110ff.
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(2010). Vorbemerkung. In: Die Beteiligung im Verwaltungsverfahren. Forschungen aus Staat und Recht, vol 164. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-211-99421-4_1
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