Abstract
Unheard of until a few years ago, the “right to forget” is becoming a common expression in the legal world and beyond. It is important, however, to agree on what exactly this generic term covers. It groups together several rights based on different legal grounds.
Two sub-categories can be distinguished. The first covers all the legal instruments that allow the citizen to obtain or recover control of his personal data. This is what I term “droit à l’oubli”, literally “right to forget”. The legal basis for this comes from the legislation on the protection of personal data (such as, for example, the GDPR). The second sub-category is an expression of the right to private life. It comprises the tools that allow a person to refuse to be an object of information, either systematically or on a specific occasion. It is “the right to be forgotten”. It is this second sub-category that I will mainly deal with.
The “right to be forgotten” limits the freedom of the press. It is therefore a question of balancing the interests protected by this fundamental right against the right to private life. The action that is likely to be brought with success after an infringement of the “right to be forgotten” is based on the common law of liability, namely Article 1382 of the Belgian Civil Code. Two specific conditions have to be met. The disputed facts have been lawfully published for the first time. This information must, then, be disseminated a second time, in a way that may be different from the original disclosure. If these preliminary conditions are met, the judge has several parameters at his disposal to assess the balance of the interests involved.
Docteur en sciences juridiques. Professeur à l’Université de Liège (ULiège), chargé de cours invité à l’Université de Louvain (UCLouvain) et référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne. La rédaction de cet article a été achevée le 20 décembre 2018. Les propos tenus n’engagent que l’auteur et non les institutions auxquelles il appartient. @: jwildemeersch@uliege.be.
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- 1.
- 2.
À propos de ces différents droits, voir Dechenaud (2015).
- 3.
Selon ces auteurs, les lois ayant transposé la directive 95/46 ont dessiné, « de façon indirecte et implicite, les contours de ce qui s’apparente à un ‘droit à l’oubli numérique’ » (n° 17). À côté de celui-ci, ils identifient un premier droit, plus ancien et limité aux faits ayant fait l’objet d’une condamnation judiciaire: le « droit à l’oubli du passé judiciaire ». Ils envisagent, enfin un troisième droit, plus récent et plus large, de nature à viser, outre la presse, les éditeurs de sites d’archives en ligne et les gestionnaires de moteur de recherche (voir notamment n° 19). Preuve de l’imprécision liée à l’expression « droit à l’oubli numérique », c’est cette dernière catégorie qui est annoncée dans leur introduction sous le vocable de… « droit à l’oubli numérique » (voir dernière phrase du n° 13). Comme ils le reconnaissent eux-mêmes dans leur conclusion, « la dénomination ‘droit à l’oubli numérique’ est une commodité de langage qui ne devrait pas occulter les multiples modalités d’exercice dudit droit » (n° 43, souligné par les auteurs).
- 4.
Cruysmans (2016a), 618 à 620, n° 3.
- 5.
- 6.
Règlement (UE) n° 2016/679 du Parlement et du Conseil, du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (JOUE 2016, L 119, p. 1).
- 7.
Mon. b., 3 février 1999. C’est ainsi, notamment, que l’article 5, paragraphe 1er, 5°, de la loi prévoit que les données à caractère personnel sont « conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire à la réalisation des finalités pour lesquelles elles sont obtenues ou pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement ». L’article 12 peut également être vu comme une consécration du droit à l’oubli en ce qu’il prévoit que « toute personne a en outre le droit de s’opposer, pour des raisons sérieuses et légitimes tenant à une situation particulière, à ce que des données la concernant fassent l’objet d’un traitement » (en ce sens, Cassart and Henrotte 2014, p. 1191). Notons que la directive 45/96 a été abrogée par le RGPD.
- 8.
En ce sens, Jongen and Strowel (2017) n° 588 et suivants. J. Le Clainche parle d’un « droit subjectif à être oublié » Le Clainche (2012), p. 44. Dans un jugement pourtant relativement récent (mais dans le cadre de la diffusion d’un reportage télévisé), le Tribunal de première instance de Bruxelles parle de l’exercice d’un « droit de repentir » qu’il définit d’une façon étonnamment proche du « droit à être oublié ». Qu’on en juge: « Le droit au repentir doit être compris comme permettant à une personne qui a été sous les feux de l’actualité d’en sortir après un certain temps, en raison du temps écoulé depuis les faits concernés » (Civ. Bruxelles, 25 mai 2011, A & M, 2011/4-5, p. 569). En l’espèce, le juge a refusé de reconnaître ce droit dans le chef des demandeurs après avoir constaté qu’ils avaient accepté d’apparaître dans un reportage qui ne concernait pas un sujet d’actualité mais un sujet de société.
- 9.
Le « droit à l’oubli judiciaire » n’est pas limité à la presse traditionnelle: il embrasse tous les types de presse, y compris la presse et les archives numériques (en ce sens, Cruysmans 2014, n° 3). Pour une illustration, voir, dans la même affaire, les jugements d’instance et d’appel: Civ. Neufchâteau, 25 janvier 2013, J.L.M.B., 2013, p. 1182 et Liège, 25 septembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1952, note Cruysmans; R.G.D.C., 2016, p. 294, note Montero & Van Enis; NjW, 2015, p. 26, note Van Eecke & Le Boudec, ainsi que Civ. Liège, 3 novembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1961, note Cruysmans.
- 10.
Cass., 29 avril 2016, J.T., 2016, p. 609. Selon le premier alinéa de l’article 22 de la Constitution belge, « [c]hacun a droit au respect de sa vie privée et familiale, sauf dans les cas et conditions fixés par la loi ».
- 11.
Selon l’article 25 de la Constitution:
« La presse est libre; la censure ne pourra jamais être établie; il ne peut être exigé de cautionnement des écrivains, éditeurs ou imprimeurs.
Lorsque l’auteur est connu et domicilié en Belgique, l’éditeur, l’imprimeur ou le distributeur ne peut être poursuivi ».
- 12.
Civ. Liège, 3 novembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1961.
- 13.
En ce sens, Cass., 29 avril 2016, J.T., 2016, p. 609. En revanche, le Tribunal de première instance de Namur avait jugé, dans un jugement plus ancien, que « [l]e respect de ce droit [à l’oubli], en ce compris par les journalistes se prévalant de l’exercice de la liberté de la presse, doit être considéré comme le principe », les possibilités d’y déroger apparaissant, par conséquent, comme des exceptions d’interprétation restrictive (Civ. Namur, 27 septembre 1999, A & M, 2000/4, p. 471).
- 14.
Civ. Liège, 3 novembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1961. Le tribunal renvoie à Bosly et al. (2014), p. 1084. Ces développements du tribunal seront repris par la Cour d’appel de Liège dans le cadre de la procédure d’appel (Liège, 4 février 2016, A & M, 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710). Ils étaient d’ailleurs issus de l’un de ses arrêts antérieurs (Liège, 25 septembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1952).
- 15.
Cass., 29 avril 2016, J.T., 2016, p. 609.
- 16.
Selon cet article, « [t]out fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».
- 17.
Civ. Neufchâteau, 25 janvier 2013, J.L.M.B., 2013, p. 1182; A & M, 2013/6, p. 478. Voir également Civ. Bruxelles, 25 mars 2014, A & M, 2014/5, p. 419.
- 18.
Liège, 25 septembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1952. Voir, également, Civ. Liège, 3 novembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1961; Liège, 4 février 2016, A & M., 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710.
- 19.
Civ. Bruxelles (réf.), 9 octobre 2012, A & M, 2013/3-4, p. 267 avec note d’observations Cruymans. Le jugement sera confirmé en appel (le litige ayant toutefois ayant été limité, en appel, à l’application de l’article 15 de la loi du 8 juin 1992), voir Bruxelles, 21 mars 2013, A & M, 2014/5, p. 416. Pour une critique de cette approche, voir Montero and Van Enis (2016) n° 27, voir également Defreyne (2013), pp. 93 et 94.
- 20.
Liège, 4 février 2016, A & M, 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710.
- 21.
En ce sens, Civ. Neufchâteau, 25 janvier 2013, A & M, 2013/6, p. 478; Civ. Liège, 3 novembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 196 (confirmé en appel par Liège, 4 février 2016, A & M., 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710).
- 22.
En ce sens, Cruysmans (2016b), p. 410.
- 23.
En ce sens, Cruysmans (2016a) 618 à 620, n° 5.
- 24.
Cruysmans (2016a) 618 à 620, n° 5.
- 25.
En ce sens, Montero and Van Enis (2016) n° 29.
- 26.
En ce sens, Cruysmans (2016c) www.justice-en-ligne.be/article908.html.
- 27.
Certains auteurs ne font pas de distinction entre les conditions liminaires et les paramètres d’appréciation, ces derniers étant alors appréhendés comme des conditions cumulatives (en ce sens, voir Tulkens and Sohier 2015, n° 19). Une telle interprétation nous semble pourtant contraire à l’utilisation qui en est faite par les juridictions. En effet, contrairement aux deux premières conditions qui sont nécessaires à l’existence d’un « droit à être oublié », les autres paramètres n’interviennent que dans un second temps. Ils sont les critères qui permettent d’opérer la balance d’intérêts entre les deux droits fondamentaux en présence. Or, cet exercice ne devra pas être effectué si les deux premières conditions ne sont pas remplies. En d’autres termes, contrairement aux paramètres d’appréciation, les deux premières conditions – une publication et une redivulgation – sont des conditions sine qua non du « droit à être oublié ».
- 28.
CJUE, arrêt du 13 mai 2014, Google Spain et Google, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317.
- 29.
Liège, 25 septembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1952, spéc. p. 1957. Voir, également, Liège, 4 février 2016, A & M, 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710.
- 30.
Voir Montero and Van Enis (2016) n° 40 et n° 41.
- 31.
Cass., 29 avril 2016, J.T., 2016, p. 609.
- 32.
En ce sens, Cruysmans (2014) note 26.
- 33.
En ce sens, Jongen and Strowel (2017) n° 604.
- 34.
CJUE, arrêt du 13 mai 2014, Google Spain et Google, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317, points 97 à 99.
- 35.
En ce sens, Liège, 25 septembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1952.
- 36.
En ce sens, Jongen and Strowel (2017) n° 598.
- 37.
En ce sens, Cruysmans (2014) n° 9. Voir, également, Civ. Bruxelles, 25 mars 2014, A & M, 2014/5, p. 419.
- 38.
Liège, 25 septembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1952; c’est nous qui soulignons.
- 39.
En ce sens, Civ. Bruxelles, 25 mars 2014, A & M, 2014/5, p. 419. Voir, également, Defreyne (2013), p. 81.
- 40.
En ce sens, Civ. Liège, 3 novembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1961. Cette distinction du Tribunal de première instance de Liège se fonde sur Defreyne (2013). Le propos de cet auteur nous semble pourtant se limiter à la distinction entre les deux grandes sous-catégories du droit à l’oubli (« droit à l’oubli de données personnelles » et « droit à être oublié »), le critère du passé judiciaire ne trouvant pas à s’appliquer dans la première hypothèse. Or, le tribunal importe cette distinction dans une affaire relative à la republication d’un passé judiciaire pour différencier les hypothèses de redivulgation stricto sensu des hypothèses modernes de republication par un moyen informatique. Il semble que la Cour de cassation ait néanmoins reconnu la légalité de cette définition dans son arrêt du 29 avril 2016 (en ce sens, Cruysmans 2016b, n° 6). En effet, selon la Cour de cassation, l’arrêt de la Cour d’appel de Liège (confirmant le jugement du Tribunal de première instance de Liège du 3 novembre 2014) a décidé légalement que l’archivage en ligne de l’article litigieux constituait une nouvelle divulgation du passé judiciaire du défendeur pouvant porter atteinte à son droit à l’oubli en jugeant que « le litige concerne ‘une […] facette du droit à l’oubli qui vise ‘la possibilité pour une personne de demander l’effacement des données qui la concerne, et plus spécialement des données mises en ligne, après une période donnée’, ‘l’enjeu n’[étant] plus d’empêcher ou de sanctionner la mise en lumière de faits anciens mais d’obtenir la suppression d’informations disponibles sur internet’ ». Nous partageons cependant l’avis d’E. Cruymans selon qui « cette précision révèle peut-être une confusion dans les types de droit à l’oubli: en effet, cette définition plus large pourrait en fait viser davantage le ‘droit à l’oubli de données personnelles’ que le ‘droit à être oublié’ » Cruysmans (2016a) note 25. Pour reprendre l’expression qu’il utilise, avec cette définition large, la Cour de cassation « ouvre le champ des possibles ». Cela étant dit, E. Defreyne n’est pas non plus exempte d’ambiguïté dans son approche puisqu’elle estime également, dans la suite de son article, que « [s]i une personne subit un préjudice en raison du rappel de son passé judiciaire dans un nouvel article, elle peut invoquer le droit à l’oubli ‘traditionnel’ en postulant l’octroi de dommages et intérêts. Par contre, si une personne subit un préjudice en raison d’un article écrit dans le passé mais toujours disponible en ligne, elle pourra invoquer, de manière plus adéquate, le droit à l’oubli numérique, en ce qu’il concerne précisément la problématique de la conservation des données sur internet » Defreyne (2013), p. 88. Ce point de vue est confirmé ultérieurement, l’auteure affirmant que la problématique des archives de presse numérique relève de la facette du droit à l’oubli que nous avons qualifiée « droit à l’oubli de données personnelles » Defreyne (2013), p. 95 (voir également sa conclusion). Néanmoins, E. Defreyne estime que, dans le cadre d’une action fondée sur l’article 1382 du Code civil, le juge peut apprécier la faute de l’éditeur « en s’inspirant des critères dessinés par la jurisprudence pour le droit à l’oubli du passé judiciaire, moyennant certaines adaptations », lesquelles ne viseraient cependant pas la condition qui veut que « les faits soient de nature judiciaire » Defreyne (2013), p. 95… L’auteure approuvant in fine la décision qui « consacre pour la première fois le droit à l’oubli en matière d’archives journalistiques, en appliquant les critères définis pour la version ‘traditionnelle’ du droit à l’oubli au droit à l’oubli numérique » Defreyne (2013), pp. 95 et 96 (voir également sa conclusion).
- 41.
C’est ainsi qu’E. Cruysmans interprète le jugement du tribunal de première instance de Liège du 3 novembre 2014 (J.L.M.B., 2014, p. 1961). Prenant appui sur l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne Google Spain et Google, E. Montero et Q. Van Enis sont également favorables à ce que le droit à l’oubli dans le contexte numérique ne soit pas limité au droit à l’oubli « strictement judiciaire » Montero and Van Enis (2016) n° 40.
- 42.
En ce sens, Liège, 25 septembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1952; Liège, 4 février 2016, A & M., 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710.
- 43.
- 44.
Voir également, Jongen and Strowel (2017) n° 601.
- 45.
Civ. Liège, 3 novembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1961, confirmé en appel (Liège, 4 février 2016, A & M, 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710).
- 46.
Liège, 4 février 2016, A & M., 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710.
- 47.
Civ. Liège, 3 novembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1961. Cet aspect du jugement a toutefois été réformé en appel, la Cour d’appel de Liège considérant qu’il n’appartenait pas aux éditeurs de formuler pareille demande, celle-ci devant émaner du requérant, « suivant les procédures de notification proposées en ligne par les différents moteurs de recherche, s’il souhaite, complémentairement à l’anonymisation, la suppression de toute trace de référencement » (Liège, 4 février 2016, A & M, 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710).
- 48.
Civ. Liège, 3 novembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1961, confirmé en appel (Liège, 4 février 2016, A & M, 2016/5-6, p. 462; J.T., 2016, p. 710).
- 49.
Pour une illustration d’une condamnation à un euro symbolique en réparation du dommage moral subi à la suite de la violation du droit à l’oubli, voir Civ. Namur, 27 septembre 1999, A & M, 2000/4, p. 471.
- 50.
Voir https://transparencyreport.google.com/eu-privacy/overview (sous le titre: « Examen des demandes »).
- 51.
Selon les données de Google pour la Belgique, du 25 mai 2014 au 20 décembre 2018, 19 977 demandes de suppression des résultats de recherche avaient été introduites auprès de Google, le tout concernant 78 070 adresses URL. Malgré un léger tassement, le nombre de demandes apparaît, par ailleurs, suivre une progression constante. Cela tend donc à démontrer une connaissance accrue du mécanisme. Entre le 28 mai 2014 et le 20 décembre 2018, 31 439 adresses URL auraient été supprimées pour la Belgique, soit 47,5 % (contre 44,1 % pour l’ensemble des pays).
- 52.
- 53.
Voir, par exemple, Civ. Neufchâteau, 25 janvier 2013, A & M, 2013/6, p. 478. Pour un rejet du droit à l’oubli numérique dans le cadre d’une demande fondée sur la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel (en raison de l’application de l’exception en matière de journalisme aux archives journalistiques prévue à l’article 3, paragraphe 3, de ladite loi), Civ. Bruxelles (réf.), 9 octobre 2012, A & M, 2013/3-4, p. 267 (confirmé en appel – le litige ayant été limité à l’application de l’article 15 de la loi du 8 juin 1992 – par Bruxelles, 21 mars 2013, A & M, 2014/5, p. 416); pour un refus en raison de l’absence de condamnation judiciaire et de divulgation antérieure, voir Civ. Bruxelles, 25 mars 2014, A & M, 2014/5, p. 419.
- 54.
- 55.
Avis n°42/97, du 23 décembre 1997, sur la diffusion des décisions juridictionnelles par le recours aux technologies de l’information et de la communication (disponible sur le site internet de la Commission de la protection de la vie privée: https://www.privacycommission.be/sites/privacycommission/files/documents/avis_42_1997_0.pdf).
- 56.
Civ. Namur, 27 septembre 1999, A & M, 2000/4, p. 471.
- 57.
Voir, également, à propos de l’interdiction de diffusion d’une émission en raison du fait que celle-ci ne présentait pas d’intérêt contemporain quatre ans après les faits relatés, Civ. Bruxelles, 30 juin 1997, J.T., 1997, p. 710. Pour d’autres références, voir Cruysmans (2016b) note 18.
- 58.
Cass., 29 avril 2016, J.T., 2016, p. 609. L’arrêt de la Cour d’appel de Liège en cause est un arrêt rendu à peine quatre mois après l’arrêt de la CJUE (Liège, 25 septembre 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1952). Dans le même sens, voir aussi Liège, 4 février 2016, A & M, 2016/5-6, p. 462.
- 59.
Conformément à l’article 99, paragraphe 1, du RGPD, le règlement est entré en vigueur le vingtième jour qui a suivi sa publication au Journal officiel de l’Union européenne (c’est-à-dire le 25 mai 2016). Toutefois, aux termes de l’article 99, paragraphe 2, ce n’est que le 25 mai 2018 qu’a débuté son application.
- 60.
CJUE, arrêt du 13 mai 2014, Google Spain et Google, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317, points 97 à 99.
- 61.
C. de Clercq et F. Dechamps relient également l’exception de l’article 17, paragraphe 3, RGPD et les développements de l’arrêt Google Spain et Google (de Clercq and Dechamps 2017, p. 673).
- 62.
Voir article 23 de la directive 95/46.
- 63.
Considérant 65 du RGPD. En ce sens, de Terwangne et al. (2017), p. 313.
- 64.
En ce sens, de Terwangne et al. (2017), p. 302.
- 65.
Article 288, alinéa 2, TFUE.
- 66.
Voir, à cet égard, la demande de décision préjudicielle du Conseil d’État français à la CJUE, du 21 août 2017, relative à la portée du droit au déréférencement (sur la base de la directive 95/46) (aff. C-507/17). Par ses deux premières questions, le Conseil d’État demande, en substance, si le droit au déréférencement tel qu’il a été consacré par la CJUE dans l’arrêt Google Spain et Google implique un déréférencement sur tous les noms de domaine exploités par le moteur de recherche concerné, de telle sorte que les liens litigieux n’apparaissent plus quel que soit le lieu à partir duquel la recherche lancée sur le nom du demandeur est effectuée, y compris hors du champ d’application territorial de la directive ou si le déréférencement s’applique uniquement aux liens des résultats affichés à la suite d’une recherche effectuée sur le nom de domaine correspondant à l’État où la demande est réputée avoir été effectuée ou, plus généralement, sur les noms de domaine du moteur de recherche qui correspondent aux extensions nationales de ce moteur pour l’ensemble des États membres de l’Union européenne. Dans son arrêt, rendu le 24 septembre 2019, la Cour a refusé d’étendre au-delà du territoire de l’Union l’obligation de déréférencement. Elle retient néanmoins une interprétation qui peut être qualifiée de large de cette obligation puisqu’elle l’étend à l’ensemble des États membres. En effet, selon la Cour de justice, “lorsque l’exploitant d’un moteur de recherche fait droit à une demande de déréférencement (...), il est tenu d’opérer ce déréférencement non pas sur l’ensemble des versions de son moteur, mais sur les versions de celui-ci correspondant à l’ensemble des États membres, et ce, si nécessaire, en combinaison avec des mesures qui, tout en satisfaisant aux exigences légales, permettent effectivement d’empêcher ou, à tout le moins, de sérieusement décourager les internautes effectuant une recherche sur la base du nom de la personne concernée à partir de l’un des États membres d’avoir, par la liste de résultats affichée à la suite de cette recherche, accès aux liens qui font l’objet de cette demande” (CJUE, arrêt du 24 septembre 2019, Google (Portée territoriale du déréférencement), C-507/17, ECLI:EU:C:2019:772, point 73 et dispositif).
- 67.
Nous songeons notamment aux révélations relatives à l’utilisation des données des utilisateurs de Facebook par Cambridge Analytica en mars 2018 (https://www.nytimes.com/2018/03/17/us/politics/cambridge-analytica-trump-campaign.html?smid=tw-share, consulté pour la dernière fois le 4 avril 2018).
- 68.
En ce sens, Le Clainche (2012), p. 56.
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Wildemeersch, J. (2020). Le droit à être oublié en droit belge. In: Werro, F. (eds) The Right To Be Forgotten. Ius Comparatum - Global Studies in Comparative Law, vol 40. Springer, Cham. https://doi.org/10.1007/978-3-030-33512-0_2
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