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Möglichkeiten einer Weiterentwicklung des Minderheitenschutzes im Konzern

  • Harald Richardt
Chapter
Part of the Bochumer Beiträge zur Unternehmungsführung und Unternehmensforschung book series (BBUU, volume 15)

Zusammenfassung

Im folgenden soll der Versuch unternommen werden, Maßnahmen aufzuzeigen, mittels derer der Schutz der Konzernminderheiten verbessert werden könnte. Es erscheinen zwei Wege gangbar: Entweder man hält grundsätzlich an der bestehenden Konzeption des Rechts des faktischen Konzerns fest, sorgt dann aber dafür, daß die Einwirkungen der Konzernleitung auf die Vermögens- und Ertragslage der abhängigen AG wirksam neutralisiert werden; oder man versucht, die außenstehenden Aktionäre auf gänzlich andere Weise zu schützen. Zuvor ist jedoch auf die Frage einzugehen, ob ein verstärkter Minderheitenschutz überhaupt notwendig ist.

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Literatur

  1. 675.
    Moxter, A.: Probleme…, a.a.O., S. 644; ähnlich auch Hax, K.: Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 113. In gleichem Sinne stellt Köhler (W.: Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, in: JZ, 14. Jg. (1959), S. 73–76, 110–114, hier 110) — den Minderheitenschutz generell betreffend — fest, die Minderheiten hätten nur ein Anrecht darauf, „gegen groben Mißbrauch der Macht der Mehrheit“ geschützt zu werden.Google Scholar
  2. 676.
    Vgl. auch FN 387 dieser Arbeit.Google Scholar
  3. 677.
    Vor Einführung des AktG 1937 vertrat ein Teil der Literatur die Ansicht, den umfassenderen Interessen des Konzerns gebühre gegenüber denen der Gliedgesellschaften der Vorrang, auch wenn die Gliedgesellschaften und deren Gesellschafter dadurch geschädigt würden. Aus dem Wesen des Konzerns folge, daß dierGliedgesellschaften zugunsten der Gesamtheit Opfer bringen mülten(so Hachenburg, M.: Die Beziehungen zwischen dem geltenden Aktienrecht und der heutigen deutschen Wirtschaft, in: Enquête-Bericht 1928, S. 44–51, 50), damit hätten sich auch die Minderheitsaktionäre abzufinden (so Haussmann, F.: Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Mannheim—Berlin—Leipzig 1926, S. 153). Wenn durch eine die Gliedgesellschaft schädigende Maßnahme die Produktivität des Gesamtkonzerns erhöht werde, so sei das Vorgehen des Konzernaktionärs weniger als Eigensucht abzuwerten, als vielmehr vom volkswirtschaftlichen Standpunkt zu begrüßen (Geiler, K.: Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts, Gutachten, in: Enquête-Ausschuß 1928, S. 52–87, 82). Diese Auffassung fand auch nach der Einführung des AktG 1937 anfangs viele Anhänger; man begründete sie damit, daß die Konzerninteressen als „schutzwürdige Belange“ i.S. des § 101 Abs. 3 AktG 1937 einzustufen seien. Man forderte daher die Freistellung der Konzerneinflußnahmen von den Sanktionen der §§ 101 Abs. 1, 197 Abs. 1 (vgl. dazu Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 276 f; Zöllner, W.: a.a.O., S. 86).Google Scholar
  4. 678.
    Um Mißverständnisse auszuschließen, sei hier nochmals betont, daß mit dieser Feststellung weder die Integrität der Beteiligten bezweifelt noch ein pauschales Urteil derart gefällt werden soll, Vorstand und Wirtschaftsprüfer verhielten sich weitgehend willfährig. Sie besagt lediglich, daß der Gesetzgeber für die aus der Natur der Sache notwendigerweise erwachsenden Konfliktsfälle keine hinreichenden Vorkehrungen getroffen hat. Ein Gesetz, das nur dann funktioniert, wenn sich die Beteiligten entsprechend dem ihnen entgegengebrachten Vertrauen verhalten, ist letztlich überflüssig.Google Scholar
  5. 679.
    Da es sich hierbei um kein ökonomisches, sondern um ein rechtspolitisches Problem handelt, soll es nur in Kürze und im wesentlichen referierend abgehandelt werden. Hier interessiert nur, ob die Realisierung der in der Literatur unterbreiteten Vorschläge es sinnvoll erscheinen läßt, die Grundkonzeption des Rechts des faktischen Konzerns beizubehalten.Google Scholar
  6. 680.
    Strittig ist, ob diese Aufsicht (1) unter staatlicher Regie erfolgen (so Wiedemann, H.: Warum kein Aktienamt in Deutschland?, in: FAZ, Nr. 73 v. 26.3.1968, S. 15; Zimmerer, C.: a.a.O., S. 49; als „ultima ratio“ auch Fischer, C.E.: Die Reform…, a.a.O., S. 47) oder (2) von der Wirtschaftsprüfer-Berufsorganisation durchgeführt werden soll (s. Albach, H.: Den Auslegungsspielraum…, a.a.O., S. 42). Diese Frage offen lassend: Dörrhammer, W.: Diskussionsbeitrag in: ZfhF; 2. Jg. (1950), S. 309; Hax, K.: Aufgaben…, a.a.O., S. 249; Kicherer, H.-P.: a.a.O., S. 41 f, der allerdings meint, die Wirtschaftsprüfer dürften in den maßgeblichen Gremien des Amtes keine Mehrheit stellen. Gegen ein staatliches Aktienamt wegen der Gefahr der „kalten Sozialisierung”: Geßler, E.: Die Wirtschaftsprüfer…, a.a.O., S. 464; Westrick, P.: a.a.O., S. 83 f mit weiteren Nachweisen; gegen ein staatliches Aktienamt nach dem Vorbild der amerikanischen SEC: Claussen, C.P.: Die amerikanische SEC — ein Kind ihrer Zeit, in: FAZ, Nr. 103 v. 3.5.1968, S. 19; ders.: Inside-Trading — ein heißes Eisen, in: FAZ, Nr. 105 v. 6.5.1968, S. 16.Google Scholar
  7. 681.
    So schlägt Kicherer vor, das Amt solle von jedem Prüfungsbericht ein Exemplar bekommen, es solle diesen prüfen und ggf. weitere Auskünfte und Nachforschungen anstellen (zustimmend wohl Albach).Google Scholar
  8. 682.
    So Zimmerer, Hax und Dörrhammer am in FN 680 angegebenen Ort.Google Scholar
  9. 683.
    Vgl. Jäckel, G.: a.a.O., S. 198; Brachvogel, G.: a.a.O., S. 109 (Beschränkung bzw. Wahl auf drei Jahre); Zimmerer, C.: a.a.O., S. 49 (5 Jahre); Westrick, P.: a.a.O., S. 87 (höchstens dreimalige Wahl in 10 Jahren). Gegen die Turnuswahl mit anschließendem Zwangswechsel wird eingewendet, die Kontinuität der Abschlußprüfung herrsche auch im Ausland vor und sei erforderlich, um unnötige Einarbeitungszeiten zu vermeiden und ein Vertrauensverhältnis zu schaffen (Karoli, R.: a.a.O., S. 399; Adler, H./Müller, H.-P.: a.a.O., S. 156). Jäckel (G.: a.a.O.,S. 198) meint jedoch, ein zu großes Vertrauensverhältnis könne „leicht zur Vertrauensseligkeit führen“. Er weist auf ältere Fälle hin, bei denen „Oberflächlichkeit Dienst am Kunden war”, und veranschlagt die durch den Prüferwechsel entstehenden zusätzlichen Kosten und den Zeitaufwand als gering.Google Scholar
  10. 684.
    So insb. Westrick, P.: a.a.O., S. 88 ff; auch Kicherer, H.-P.: a.a.O., S. 42. Ablehnend Adler, H./Müller, H.-P.: a.a.O., S. 157, Karoli, R.: a.a.O., S. 399.Google Scholar
  11. 685.
    Vgl. Albach, H.: a.a.O., S. 42Google Scholar
  12. 686.
    Kicherer, H.-P.: a.a.O., S. 41.Google Scholar
  13. 687.
    Vgl. dazu insb. Wiethölter, R.: Interesse.. „ a.a.O., S. 310 ff mit umfassenden Nachweisen und Overath, H.-P.: Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat, in: AG, 15. Jg. (1970), S. 219–224; ferner Steinmann, H.: a.a.O., S. 204 ff, 233 ff; Dülfer, E.: a.a.O., S. 130 ff; Raisch, P.: a.a.O., S. 503; Reg.B. und Ausschußbericht zu § 101, a.a.O., S. 137 ff; Änderungsantrag der SPD-Fraktion zu § 98 RegE (= § 101), Umdruck 638, in: DBT, 4. Wahlperiode, 184. Sitzung v. 19. 5. 1965, a.a.O., S. 9277 f und die Diskussionen dazu, ebenda, S. 9222–9226.Google Scholar
  14. 688.
    So in Österreich seit 1965; weitere Nachweise bei Overath, H.-P.: a.a.O., S. 220 (FN 5).Google Scholar
  15. 689.
    Überzeugend insb. Wiethölter, R.: a.a.O. und Overath, H.-P.: a.a.O., S. 220 ff.Google Scholar
  16. 690.
    Vgl. Overath, H.-P.: a.a.O., S. 222 ff.Google Scholar
  17. 691.
    Hält man die Gefahr, daß im Montanbereich die Kapitalseite ihre Kräfte durch eine Minderheitenvertretung zersplittert und ihre Interessen gegenüben der geschlossenen Front der Arbeitsnehmervertreter nicht mehr wirksam geltend machen kann, für einen entscheidenden Einwand, so wäre zu erwägen, den Minderheiten zwar einen Sitz, nicht aber das Stimmrecht einzuräumen. Für Informations-und Kontrollzwecke, die hier zur Debatte stehen, würde dies ausreichen.Google Scholar
  18. 692.
    Allerdings könnte daran gedacht werden, analog § 132 die gerichtliche Aufhebung der Schweigepflicht vorzusehen.Google Scholar
  19. 693.
    Vgl. S. 100 ff dieser Arbeit.Google Scholar
  20. 694.
    Vgl. FN 368 dieser Arbeit.Google Scholar
  21. 695.
    Vgl. S. 168 f dieser Arbeit.Google Scholar
  22. 696.
    Vgl. S. 193 ff dieser Arbeit.Google Scholar
  23. 697.
    Aus den gleichen Gründen ist die Bilanzierung nach der ökonomischen Gewinnkonzeption (vgl. dazu etwa die Darstellung bei Münstermann, H.: Dynamische Bilanz, Grundlagen, Weiterentwicklung und Bedeutung in der neuesten Bilanzdiskussion, in: Wissenschaft und Praxis, a.a.O., S. 301–327, 314 ff) auf berechtigte Ablehnung in der Literatur gestoßen (zur Kritik vgl. Münstermann, H.: Dynamische…, a.a.O., S. 319 f; Busse v. Colbe, W.: Aufbau…, a.a.O., S. 95 f; Kuhn, K.: Die Bilanz als Entscheidungshilfe in dezentral organisierten Konzernen, in: Das Rechnungswesen als Instrument der Unternehmungsführung, a.a.O., S. 43–56, 54 ff).Google Scholar
  24. 698.
    Vgl. Luchterhandt, H.-F.: Leitungsmacht…, a.a.O., S. 21 ff. Gleicher Ansicht ist Kellmann (Ch.: a.a.O., S. 1515), der aber — anders als Luchterhandt — meint, das herrschende Unternehmen müsse schon de lege lata das volle Risiko tragen (Vgl. S. 165 dieser Arbeit).Google Scholar
  25. 699.
    Vgl. S. 166 f dieser Arbeit.Google Scholar
  26. 700.
    So meinte Klose (H.: Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes in der Sicht des Vorstandes der Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz, in: AG, 4. Jg. (1959), S. 85–89, 89), die scharfe Haftung sei ein Äquivalent für die „Durchbrechung aktienrechtlicher Grundprinzipien“; zustimmend auch Fischer (C.E.: Die Unternehmens-Konzentration…, a.a.O., S. 54), allerdings nur mangels „anderer konstruktiver Möglichkeiten”; zustimmend wohl auch Würdinger (H.: Zur Reform des Konzernrechts, in: Aktuelle Probleme aus dem Gesellschaftsrecht und anderen Rechtsgebieten, a.a.O., S. 279-.293, 280 ff), der den § 284 nur bezüglich „schlichter“ Abhängigkeitsverhältnisse ablehnt.Google Scholar
  27. 701.
    Vgl. Flume, W.: Die abhängige Aktiengesellschaft…, a.a.O., S. 190 („strafrechtliche Enklave im zivilrechtlichen Aktienrecht“); Rautmann, H.-G.: a.a.O., S. 193; Semler, J. jr.: Das Recht…, a.a.O., S. 553 („dogmatisch angreifbare Schärfe”); Schmidt, W.: Neueste Entwicklung…, a.a.O., S. 29 f.Google Scholar
  28. 702.
    Rasch, H.: Gewinnabführungs-und Weisungsverträge…, a.a.O., S. 170; Flume, W.: Die konzernrechtliche Gestaltung…, a.a.O., S. 68; beide in bezug auf den faktischen Konzern.Google Scholar
  29. 703.
    Rautmann, H.-G.: a.a.O., S. 193; ihm folgend Harms, W.: a.a.O., S. 252.Google Scholar
  30. 704.
    Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 279; ähnlich Flume, W.: Die abhängige…, a.a.O., S. 190; DJT 1967, S. 40; ablehnend auch Spitzenverbände 1959, S. 78 f; Hartmann, G.: a.a.O., S. 66 f.Google Scholar
  31. 705.
    Mestmäcker, E.J.: Probleme…, a.a.O., S. 115.Google Scholar
  32. 706.
    Vgl. Schäffer, F.: Die Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 125 f; Flume (W.: Die abhängige…, a.a.O., S. 170) meint zu Recht, daß der § 284 RefE unabhängig von evtl. anderen Absichten der Verfasser objektiv diesen Sinn gehabt hätte.Google Scholar
  33. 707.
    Vgl. S. 183 ff dieser Arbeit.Google Scholar
  34. 708.
    So wurde vorgebracht, die mit der Sanktion des § 284 RefE belegten Weisungen würden häufig in Form von — nicht nachweisbaren — „Anregungen“, „Empfehlungen” oder „Ratschlägen“ erfolgen. § 284 müsse an der fehlenden Beweismöglichkeit scheitern. Zudem sei er durch Herstellung einer Personalunion zwischen herrschender und abhängiger Gesellschaft umgehbar (vgl. Rasch, H.: Gewinnabfiihrungs-und Weisungsverträge…, a.a.O., S. 170; ders.: Richtige und falsche Wege…, a.a.O., S. 41; Flume, W.: Die abhängige…, a.a.O., S. 190; Marbuger Aussprache zur Aktienrechtsreform, a.a.O., S. 80; RegB:, a.a.O., S. 375; DJT 1967, a.a.O., S. 39; Schmidt, W.: Neueste Entwicklung…, a.a.O., S. 31; Duden, K.: Zum Referentenentwurf eines neuen Aktiengesetzes, in: BB, 13. Jg. (1958), S. 1101–1104,1102). Semler (J. jr.: Diskussionsbeitrag, in: Das Frankfurter Publizitätsgespräch, a.a.O., S. 207) meinte, § 284 könne nicht treffender als durch „das Bild des Haifisches, der hinter einer Glasscheibe schwimmt”, charakterisiert werden. Skeptisch später auch Schaffer (F.: Selbstfinanzierung…, a.a.O., S. 63 f) und Geßler (E.: Diskussionsbeitrag, in: Unternehmer…, a.a.O., S. 82).Google Scholar
  35. 709.
    Ob dies durch die Verhängung von strafrechtlichen Sanktionen hätte erreicht werden können — wie Straßberger, C.P.: a.a.O., S. 40 meint — erscheint mehr als zweifelhaft.Google Scholar
  36. 710.
    Vgl. S. 49 f und FN 644 dieser Arbeit.Google Scholar
  37. 711.
    S. aber FN 171 dieser Arbeit.Google Scholar
  38. 712.
    So schlug Mestmäcker (E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 367) vor, den Minderheitsaktionären eine Rentengarantie zu gewähren, die „in dem Unterschied zwischen ausgeschütteter Dividende und demjenigen Ertrag (besteht), der auf die freien Aktionäre entfiele, würde die Gesellschaft als selbständiges Unternehmen bestehen“.Google Scholar
  39. 713.
    Interessanterweise folgt die EWG-Kommission in ihrem - erst nach Fertigstellung dieser Arbeit dem Verfasser zugänglichen — Entwurf zur Schaffung eines europäischen Konzernrechts der deutschen Regelung nicht: sie schreibt vielmehr in den Art. 288 ff für alle Konzerne ohne Ansehung ihrer Rechtsreform den §§ 304 f analoge Minderheitenrechte vor (Vgl. EWG-Kommission, a.a.O., S. 83 ff). Zu französischen Reformbestrebungen, die in die gleiche Richtung gehen, s. Brachvogel, G.: Aktiengesellschaft…, a.a.O., S. 199 ff.Google Scholar
  40. 714.
    Vgl. Semler, J. jr.: Die Aufgaben…, a.a.O., S.70: ihm folgend Geßler, E.: Der Schutz… a.a.O., S. 268.Google Scholar
  41. 715.
    Dieses Argument wurde im Rahmen der Diskussion um den RefE vorgebracht, weil die Wirtschaft zu Recht befürchtete, daß der RefE — entgegen der geäußerten Absicht seiner Verfasser — den faktischen Konzern zum Erliegen gebracht hätte. Es würde aber wahrscheinlich in der gleichen Form gegen den hier vorgetragenen Vorschlag geltend gemacht.Google Scholar
  42. 716.
    Pohle, W.: Aussage vor dem Wirtschaftsausschuß, a.a.O.. In gleichem Sinne macht Hartmann (G.: a.a.O., S. 64) geltend, der Zwang zum Abschluß eines Beherrschungsvertrages berücksichtige „ nicht genügend die Vielgestaltigkeit der Konzernformen“, bringe „eine Starrheit mit sich” und drohe „daher an der Wirklichkeit zu scheitern“. Die gleichen Argumente werden von der Wirtschaft auch jetzt wieder im Hinblick auf die geplante GmbH-Reform vorgebracht. „Generell wurde gefordert, die bisherige Bewegungsfreiheit, welche die Wahl und Gestaltung der Rechts-und Organisationsform nach den jeweiligen Bedürfnissen gestatte, nicht anzutasten. Dies spreche für die Beibehaltung des dezentralen Konzerns. In GmbH-Konzernen spielten Beweglichkeit und Spontaneität eine viel größere Rolle als im Aktienrecht. Diese Momente müßten verstärkt werden.” (Lieser/ Pleyer/Westermann, a.a.O., S. 3).Google Scholar
  43. 717.
    Pohle, W.: Zur Neuordnung…, a.a.O., S. 120.Google Scholar
  44. 718.
    Philipp, F.: Die Prüfung…, a.a.O., S. 164.Google Scholar
  45. 719.
    Kruk, M.: Die Konzerne…, a.a.O., ähnlich auch Rautmann, H.-G.: a.a.O., S. 193.Google Scholar
  46. 720.
    Kruk, M.: Die Konzerne…, a.a.O.Google Scholar
  47. 721.
    Pohle, W.: Konzentration und Wettberwerb, in: ZfbF, 17. Jg. (1965), S. 438–453, 444.Google Scholar
  48. 722.
    Spitzenverbände 1960, S. 53 f; gleicher Ansicht Wilhelmi, H.: in: Verhandlungen des DBT, a.a.O., S. 9405; Seidl, ebenda, S. 9413; Leo, Ch.: Die Einmann-AG…, a.a.O., S. 359; implizit auch Hahn (D.: Aktien-und steuerrechtliche Aspekte.., a.a.O., S. 380): könne kein Beherrschungs-oder Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen werden, so sei eine straffe Führung nach dem Zentralisationsprinzip nicht mehr möglich.Google Scholar
  49. 723.
    Leo, H.Ch.: Die Einmann-AG.., a.a.O., S. 359.Google Scholar
  50. 724.
    Stehle, H.: Abhängigkeitsbericht…, a.a.0., S. 239.Google Scholar
  51. 725.
    Kruk, M.: Die Konzerne…, a.a.O.; ähnlich Schreibt, P.: Abfindungsleistungen und garantierte Dividenden — Auswirkungen des neuen Konzernrechts, in: W, 15. Jg. (1967), S. 90–94, 91.Google Scholar
  52. 726.
    Stehle, H.: Abhängigkeitsbericht…, a.a.0., S. 239.Google Scholar
  53. 727.
    Vgl. die empirischen Nachweise bei Harms, W.: a.a.O., S. 190; Fischer C.E.: Die Unternehmens-Konzentration…, a.a.O., S. 30; Baum, H.P.: a.a.O., S. 100; Krämer, H.: Die Finanzpolitik…, a.a.0., S. 173 f.Google Scholar
  54. 728.
    Vgl. S. 42 dieser Arbeit.Google Scholar
  55. 729.
    Unzutreffend Wiedemann (H.: Minderheitenschutz…, a.a.O., S. 69 f), der dies ohne Angabe von Gründen offenbar bestreitet.Google Scholar
  56. 730.
    Das konzidieren auch die Spitzenverbände, wenn sie feststellen, die Erfahrungen der Praxis zeigten, daß die Konzerngesellschaften im faktischen Konzern nicht nur durch einzelne Rechtsgeschäfte und Maßnahmen beeinflußt werden; viel „eingreifender“ sei „die nach großen Konzerngesichtspunkten ausgerichtete Gestaltung der Geschäftspolitik” (vgl. Spitzenverbände 1960, S. 48). Wie diese Tatsache mit ihrer oben zitierten Feststellung, im faktischen Konzern handele es sich um lose Unternehmensverbindungen, in welchen die Selbständigkeit der Gliedgesellschaften erhalten bleibe, in Einklang zu bringen ist, erklären sie nicht weiter.Google Scholar
  57. 731.
    Mestmäcker, E.J.: Zur Systematik…, a.a.O., S. 146.Google Scholar
  58. 732.
    So weist Harms (W.: a.a.O., S. 87 f) darauf hin, daß z.B. die Besetzung der Vorstandsposten der abhängigen Gesellschaft mit schwächeren Persönlichkeiten und eine schlechte Beschäftigungs- und Ertragslage tendenziell zu größerer Zentralisierung führen.Google Scholar
  59. 733.
    So auch Rehbinder, E.: a.a.O., S. 56 f.Google Scholar
  60. 734.
    Harms (W.: a.a.O., S. 78) konstatiert: „Die Vorstellung von der Existenz festgefugter, wirklich respektierter Zuständigkeitsgrenzen ist ein Fetisch der Theorie“…. „Die Dynamik der Konzernpraxis würde jeden Versuch, in einem Konzern bindende Zuständigkeitsgrenzen aufzurichten, schnell überrollen”. Vgl. auch Krämer, H.: Konzernbeherrschung und Konzerngestaltung aus der Sicht der beherrschenden Unternehmung, in: Der Betrieb in der Unternehmung, Festschrift für W. Rieger zu seinem 85. Geb., hrsg. v. J. Fettel/H. Linhardt, Stuttgart 1963, S. 256--67, 259.Google Scholar
  61. 735.
    So zum analog gelagerten Problem des Verhältnisses von Vertragskonzern und Fusion Stützel, W.: Aktienrechtsreform und Konzentration, in: Konzentration in der Wirtschaft, Schriften des Vereins für Socialpolitik, Bd. 20/II, Berlin 1960, S. 907–987, 980; Baum, H.-P.: a.a.O., S. 67; Harms, W.: a.a.O., S. 114; Pohmer, D.: Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, dargestellt am Beispiel der Konzerngestaltungen, in: Schriften des Vereins für Socialpolitik, NF Bd. 33, Berlin 1964, S. 57–66, 62; Fischer, C.E.: Die Unternehmens-Konzentration, a.a.O., S. 29 f; Arndt, H.: Konzentration…, a.a.O., S. 13; Lenel, O.: a.a.O., S. 405; zur amerikanischen Praxis: Gasser, Ch.: Die Organisation amerikanischer Konzerne, in: ZfhF, 5. Jg. (1953), S. 182–196, 183 und Rehbinder, E.: a.a.O., S. 55.Google Scholar
  62. 736.
    So weist z.B. Kuhn (K.: Diskussionsbeitrag..., in: ZfbF, 20. Jg. (1968), S. 110–115, 112, 114 f) auf die Probleme hin, die sich durch den Verlust an Sozialprestige in der Praxis ergeben können infolge der Fusionierung, wenn bisher selbständige Vorstandsmitglieder zu unselbständigen Werksleitern werden; vgl. auch Söhngen, W.: Aktuelle Fragen zur dezentralen Konzernorganisation, in: ZfhF, 13. Jg. (1961), S. 520–528, 521 f; Pohmer D.: Das Verhältnis…, a.a.0., S. 65; Raninen, H.: Über die betriebswirtschaftlichen Vor-und Nachteile der Fusion von Aktiengesellschaften, in: Betriebswirtschaftliche Forschung in internationaler Sicht, Festschrift für E. Kosiol zum 70. Geb., hrsg. von H. Kloidt, Berlin 1969, S. 131–154, 147 ff. Daß die Schwierigkeiten aber durchaus nicht unüberwindlich sind, zeigt das bei Baum (H.—P.: a.a.O., S. 100 f) wiedergegebene Beispiel aus der Wirtschaftspraxis.Google Scholar
  63. 737.
    Schon allein durch die Beseitigung des faktischen Konzerns würde dieses Problem bedeutungslos. Es ist doch wohl kaum anzunehmen, daß sich die Vorstandsmitglieder aus diesen mehr psychologisch-irrationalen Motiven mit Führungspositionen in kleinen AGen oder GmbH zufrieden gäben.Google Scholar
  64. 738.
    Marburger Aussprache zur Aktienrechtsreform, a.a.O., S. 80.Google Scholar
  65. 739.
    Vgl. Seidl: a.a.O., S. 9413; Hartmann, G.: a.a.O., S. 65; Köhler, W.: a.a.O., S. 113; wohl auch Brachvogel, G.: a.a.O., S. 24; Schäffer, F.: zit. nach Rasch, H.: Gewinnabftihrungsund Weisungsverträge…, a.a.0., S. 167; v. Wallis, H.: Besteuerung…, a.a.O., S. 65 f, der mit diesem Argument für die Beibehaltung des Schachtelprivilegs eintritt. Diese These wird vor allem auch generell gegen eine Erschwerung der Konzernierung gegenüber der Fusion vorgebracht (so z.B. Harms, W.: a.a.O., S. 120 f).Google Scholar
  66. 740.
    Seidl: a.a.0.Google Scholar
  67. 741.
    Schäffer, F.: Die Aktienrechtsreform…, a.a.0., S. 1258, im gleichen Sinne RegB: a.a.O., S. 374; Stellungnahme der Spitzenverbände 1959, a.a.O., S. 10; Jagenburg, W.: Aktienrecht als Organisationsrecht, in: AG, 10. Jg. (1965), S. 156–168, 160.Google Scholar
  68. 742.
    Wilhelmi, H.: in: Verhandlungen des DBT, a.a.O., S. 9405.Google Scholar
  69. 743.
    DJT 1967, S. 45 (Votum einer Minderheit innerhalb der Kommission).Google Scholar
  70. 744.
    Vgl. hierzu insb. Kantzenbach, E.: Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, Göttingen, 2. Aufl. 1967, S. 120 ff; Stützel, W.: Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 939 ff; Mestmäcker, E.J.: Konzern, a.a.O., S. 31; Lenel, O.: a.a.O., S. 42 ff, insb. S. 48, 56.Google Scholar
  71. 745.
    Zur Widerlegung der in die gleiche Richtung zielenden Behauptung, der Konzern (meist ist der Vertragskonzern bzw. die steuerrechtliche Organschaft angesprochen) sei volkswirtschaftlich der Fusion überlegen, vgl. Mestmäcker, E.J.: Probleme…, a.a.O., S. 104 f; Ritschl, H.: Die Organschaft im Umsatzsteuerrecht, in: Finanzarchiv, 16. Jg. (1956) S. 399–408, insb. S. 404 ff; Rasch, H.: Gewinnabführungs-und Weisungsverträge…, a.a.O., S. 167 f; Stützel, W.: Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 979 f; Lenel, O.: a.a.O., S. 403 ff; Pohmer, D.: Das Verhältnis…, a.a.O., S. 62; ders.: Bemerkungen zur unternehmenspolitischen Entscheidung über die „Konzerntrationsform“, in: ZfB, 31. Jg. (1961), S. 513–519, 515 f.Google Scholar
  72. 746.
    Vgl. hierzu Kantzenbach, E.: a.a.O., S. 124; Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 28 ff; Lenel, O.: a.a.O., S. 205 ff; Stützel, W.: Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 943 f; Seidenfus, H.St.: Mehrproduktunternehmen, preispolitischer Ausgleich und Konzentration, in: Kyklos, Vol. XX (1967), S. 208–217, insb. S. 211.Google Scholar
  73. 747.
    Vgl. Großfeld, B.: a.a.O., S. 34 ff; Harms, W.: a.a.O., S. 125 ff. Zur Frage, inwieweit die Konzerne von den EWG-Wettbewerbsregeln betroffen sind, vgl. insb. Hefermehl, W.: Beurteilung von Fusionen und Konzernbildungen nach Art. 85 und 86 des EWG-Vertrages, in: Festschrift für H.C. Nipperdey zum 70. Geb., Bd. II, München 1965, S. 771–795; ders.: Unternehmenszusammenschlüsse im Lichte der Art. 85 und 86 des Vertrages über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, in: Kooperation und Konzentration im gemeinsamen Markt, Köln—Bonn—Berlin—München 1968, S. 59–77.Google Scholar
  74. 748.
    Fischer (C.E.: Unternehmens-Konzentration…, a.a.O., S. 51 f) weist zu Recht auf den Widerspruch hin, daß man einerseits alle konzernrechtlich relevanten Maßnahmen aus dem Kartellrecht ausmerzte und dann erklärte, konzentrationshemmende Vorschriften gehörten nicht in das Gesellschaftsrecht. Zur Kritik vgl. auch Hefermehl, W.: Unternehmenszusammenschlüsse…, a.a.O., S. 61; Raisch, P.: Zu den grundsätzlichen Aufgaben…, a.a.O., S. 506; Böhm, F.:in: Verhandlungen des DBT, 4. Wahlperiode, 184. Sitzung vom 19. 5. 1965, a.a.0., S. 9215. Zur Interdependenz von Konzern-und Wettbewerbsrecht siehe vor allem Großfeld, B.: a.a.O., S. 44 ff und passim; Mestmäcker, E.J.: Das Verhältnis…, a.a.O., S. 112 ff.Google Scholar
  75. 749.
    Dies gilt zumindest fur die EWG-Länder. Vgl. dazu Geßler, E.: Europäisches Gesellschaftsrecht am Scheideweg, in: DB, 22. Jg. (1969), S. 1001–1008, 1007. Nach Wiethölter (R. Interessen…, a.a.O., S. 156) sehen aber die Aktiengesetze einiger US-Bundesstaaten ein Minderheitenrecht auf Abfindung vor für den Fall der Konzernbildung.Google Scholar
  76. 750.
    Auf die in ihrer Zielsetzung den §§ 311 ff ähnliche französische Regelung wurde schon hingewiesen. Daß diese die freien Aktionäre auch nicht besser schützen kann, ändert nichts an dem Willen des französischen Gesetzgebers, die Aktionäre gleich zu behandeln.Google Scholar
  77. 751.
    Vgl. FN 10 f dieser Arbeit.Google Scholar
  78. 752.
    Flume, W.: Die abhängige Aktiengesellschaft…, a.a.O., S. 191; Kutzenberger G.: a.a.O., S. 154.Google Scholar
  79. 753.
    Hartmann, G.: a.a.O., S. 65; Dülfer, E.: a.a.O., S. 212.Google Scholar
  80. 754.
    Dieses Argument wird vor allem gegen die auf einen festen %-Satz lautende Dividendengarantie vorgebracht: vgl. Günther, W.: Grenzen der Mehrheitsmacht im Aktienrecht bei der verschmelzenden Umwandlung auf den Hauptgesellschafter, Diss. Tübingen 1964, S. 91 f und die dort angegebene Literatur.Google Scholar
  81. 755.
    Vgl. Pleyer, K.: Aktienrecht…, a.a.O., insb. S. 11. Ihm folgend Straßberger, C.P.: a.a.O., S. 55.Google Scholar
  82. 756.
    So insb. von Flume (W.: Grundfragen…, a.a.O., S. 11: „eher ethisches Topos als juristisches Argument“), ders. (Die Forderung der Gewerkschaften auf Erweiterung der qualifizierten Mitbestimmung, in DB, 20. Jg. (1967), S. 249–301, 297: „bare und zugleich gefährliche Ideologie”), Wiethölter (R.: Die Publizitätsinteressen…, a.a.O., S. 39: „Eigentumspathos als ideologische Tarnung mißbraucht“); vgl. ferner Pross (H.: Manager und Aktionäre in Deutschland, Frankfurt 1965, S. 121 ff, 159 ff); Duden (K.: Die Aktienrechtsreform, in: Jib 3 (1962/63), S. 69–81, 73 f), Ballerstedt (K.: Gesellschaftsrechtliche Probleme…, a.a.O., S. 879 f), Großfeld (B.: a.a.O., S. 191 ff), Steinmann (H.: a.a.O., S. 37 ff). Die Berufung auf die RegB erscheint wenig beweisträchtig, da diese maßgeblich auf den Vorstellungen des damaligen Staatssekretärs Strauß basiert, aber wohl kaum als Wille des Gesetzgebers zu deuten ist. So hat Geiger (E.: Vollendete oder nur begonnene Aktienrechtsreform?, in: AG, 10. Jg. (1965), S. 343–348, 346) die Forderung nach Mitbestimmungsrechten der Aktionäre als „Wunschträume” zurückgewiesen.Google Scholar
  83. 757.
    Lutter, M.: a.a.O., S. 98.Google Scholar
  84. 758.
    Nach Schupp (R.: Probleme…, a.a.O., S. 34) machten 1966 noch nicht einmal 1% der Minderheitsaktionäre von ihrem Weisungsrecht Gebrauch. Treffend kennzeichnet Wiethölter (R.: Die Publizitätsinteressen…, a.a.o., S. 40) die HV-Beschlüsse als „traditionelle Technik, ein Ritual“. Die spontane Aktivität der Aktionäre bei besonderen Anlässen oder das Auftreten von „Berufsaktionären” spricht nicht dagegen.Google Scholar
  85. 759.
    Vgl. etwa die Vorschläge von Kutzenberger, G.: a.a.O.Google Scholar
  86. 760.
    Einerseits fehlt es den Aktionären an Zeit und wirtschaftlichem Interesse, zum anderen erscheint es angesichts des mangelnden Sachverstandes durchaus sachgerecht, und zwar auch im Interesse der AG und der Minderheitsaktionäre selbst, wenn die Verfügungsgewalt in Händen der Verwaltung liegt (so auch Cassier, S.C.: Wer bestimmt die Geschäftspolitik der Großunternehmen?, Frankfurt 1962, S. 51 f; Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 93; Wiethölter, R.: Interessen…, a.a.O., S. 337; Flume, W.: Die Forderung…, a.a.O., S. 297). Sachgerechter erscheint daher der Ausbau der nach wie vor unterentwickelten Kontroll-und Informationsrechte.Google Scholar
  87. 761.
    Pross, H.: a.a.O., S. 149; ähnlich Zöllner, W.: a.a.O., S. 90; Lutter (M.: Diskussionsbeitrag, in Minderheitenschutz bei Kapitalgesellschaften, Karlsruhe 1967, S. 98–101, 98), der von einer Entwicklung zum spekulativen Obligationär spricht. Bezeichnend ist ferner, daß in anderen Ländern durchaus entsprechende Konsequenzen gezogen werden: so schlug z.B. der italienische Entwurf über die Reform des Rechts der (Publikums-) Kapitalgesellschaft von 1965 die Schaffung von zwei Aktientypen vor: (1) stimmrechtslose Sparaktien, die mit einer Garantie auf Dividenden und Teilnahme an der Wertsteigerung der Aktien ausgestattet sind (Minderheitsaktionärsaktien), (2) Beteiligungsaktien, die den Einfluß auf die Gesellschaft gestatten (Mehrheitsaktionärs-aktien).Google Scholar
  88. 762.
    Vgl. Asquini, A.: Der Schutz der Minderheiten im italienischen Codice civile und im Gesetzentwurf über die Neuordnung des Rechts der Aktiengesellschaft, in: Minderheitenschutz…, a.a.O., S. 5–23, insb. 14 ff und Ferri, G.: Diskussionsbeitrag..., ebenda, S. 86–91.Google Scholar
  89. 763.
    Vgl. Bernhardt, W.: Die Abfindung von Aktionären nach dem neuen Recht, in: BB, 21. Jg. (1966), S. 257–261, 258 f. Die Wirtschaft hat sich offensichtlich mit ihren Bedenken gegen die Aktienabfindung (vgl. Spitzenverbände 1960, S. 28 ff; ferner Kropff, B.: Der außenstehende Aktionär…, a.a.O., S. 678 und die Diskussionsbeiträge von Flume, Würdinger und Ballerstedt in: Zur großen Aktienrechtsreform, a.a.O., S. 90 f, 144 ff) durchgesetzt. Diese sollte nach der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers (vgl. RegB und Ausschußbericht zu § 305 Abs. 2, a.a.O., S. 397 f) zwingend vorgeschrieben werden. Anders als das AktG gesteht der Entwurf der EWG-Kommission (vgl. Art. 228) den freien Aktionären das Wahlrecht zu.Google Scholar
  90. 764.
    Da sich die Aktienabfindung von der Barabfindung nur dadurch unterscheidet, daß statt eines Unternehmens zwei Unternehmen zu bewerten sind, beschränken sich die folgenden Ausführungen auf die Barabfindung. Auf Besonderheiten der Aktienabfindung wird im Text hingewiesen.Google Scholar
  91. 765.
    Unzutreffend Brachvogel (G.: Leitungsmacht…, a.a.O., S. 122, FN 3), der — allzusehr am Gesetzestext klebend — meint, nur die Verwendung der Mittelwertmethode sei mit § 305 Abs. 3 S. 2 vereinbar.Google Scholar
  92. 766.
    So auch Sieben, G.: Angemessener Ausgleich und angemessene Abfindung bei Abschluß von Beherrschungs-und Gewinnabführungsverträgen, in: Betriebswirtschaftliche Information, Entscheidung und Kontrolle, a.a.O., S. 403–418, 416. A.A. Albach, H.: Probleme der Ausgleichszahlung und der Abfindung bei Gewinnabführungsverträgen nach dem Aktiengesetz 1965, in: AG, 11. Jg. (1966), S. 180–186, 183, 185; IdW, Arbeitskreis Unternehmensbewertung: Angemessene Abfindung und angemessener Ausgleich im Aktienrecht, in: WPg, 22. Jg. (1969), S. 129–133, 130. Schumacher, F.: Zur Problematik der Unternehmensbewertung, in DB. 23. Jg. (1970), S. 1940–44, 1942; Niemann, Ch.: a.a.O., S. 202 ff, insb. S. 202; wohl auch KG Berlin, Urteil 1 w 2982/69 v. 15.12.1970, in WPg, 24. Jg. (1971), S. 212–21, 220.Google Scholar
  93. 767.
    Vgl. dazu auch die Äußerungen der Sachverständigen Würdinger, Zahn und Geiger vor dem Wirtschafts-und Rechtsausschuß (zit. bei Albach, H.: Probleme…, a.a.O., S. 183).Google Scholar
  94. 768.
    Ausschußbericht zu § 305 Abs. 3 S. 2, a.a.O., S. 399.Google Scholar
  95. 769.
    Dafür spricht auch, daß sich der IdW-Arbeitskreis (a.a.O., S. 130) zu keiner eindeutigen Stellungnahme durchringen konnte.Google Scholar
  96. 770.
    Zu Recht kritisch Albach, H.: Probleme…, a.a.O., S. 183; Sieben, G.: der Anspruch auf angemessene Abfindung nach § 12 UmwG, in: AG, 11. Jg. (1966), S. 6–13, 54–58, 83–89, hier S. 7.Google Scholar
  97. 771.
    Busse v. Colbe, W.: Zur Maßgeblichkeit des Börsenkurses für die Abfindung der bei einer Umwandlung ausscheidenden Aktionäre, in: AG, 9. Jg. (1964), S. 263–267, 264.Google Scholar
  98. 772.
    Vgl. insb. BGH-Urteil v. 30.3.1967, II CR 141/64, in: DB, 20. Jg. (1967), S. 854 (dort werden die Entscheidungsgründe nur unvollständig wiedergegeben; dem Verf. lag eine Kopie des Urteils vor); daneben Böttcher, C./Meilicke, H.: Umwandlung und Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, Berlin 5. Aufl. 1958, Anm. 25 zu § 13 UmwG a.F.; Kropff, B. Rechtsfragen der Abfindung ausscheidender Aktionäre, in: DB, 15. Jg. (1962), S. 155–158, 155 f; ders.: Festsetzung höherer Ausgleichszahlungen oder einer höheren Abfindung durch das Gericht, in: W, 17. Jg. (1969), S. 3–9, 6; KG Berlin, Urteil vom 28.4.1964, in: AG, 9. Jg. (1964), S. 217–221, 219; Kindermann, H.-H.: Der Einfluß des Börsenkurses auf die angemessene Abfindung nach § 12 UmwG, in: AG, 9. Jg. (1964), S. 178–181, 180; Warnecke, H.: Zur Frage der Ermittlung der ausscheidenden Aktionären zu gewährenden angemessenen Abfindung, in: WPg, 17. Jg. (1964), S. 446–452, 449; Schreib, P.: Zur Bewertung von Minderheitsanteilen, in: W, 15. Jg. (1967), S. 132–136, 135; Bachelin, H.: a.a.O., S. 35; Petzel,A.: a.a.O., S. 50; Niemann, Ch.: a.a.O., S. 195; ferner im älteren Schrifttum: Heun, W.: Zur Frage der angemessenen Abfindung der bei der Umwandlung ausscheidenden Minderheitsaktionäre, in: WTr, 7. Jg. (1938), S. 220–223, 222; Prion, W.: Zum Problem der angemessenen Abfindung der ausscheidenden Aktionäre bei Umwandlung der AG in eine Personengesellschaft, in: ZfhF, 33. Jg. (1939), S. 393–408, 393 f.Google Scholar
  99. 773.
    Vgl. Kropff, B.: Rechtsfragen…, a.a.O., S. 156.Google Scholar
  100. 774.
    Vgl. Kropff, B.: Rechtsfragen…, a.a.O., S. 158; KG Berlin, a.a.O., S. 218 f; Kindermann, H.-H.: a.a.O., S. 180.Google Scholar
  101. 775.
    So Bachelin, H.: a.a.O., S. 35 in Anlehnung an die RegB, a.a.O., S. 14 (Allgemeines) und S. 162 (zu § 117); in gleichem Sinne aus der Eigentümerstellung des Kleinaktionärs dessen Anspruch auf den anteiligen Unternehmenswert ableitend: Schreib, P.: Zur Bewertung…, a.a.O., S. 136; Viel/Bredt/Renard: 2. Aufl., a.a.O., S. 84 f.Google Scholar
  102. 776.
    Vgl. Böttcher/Meilicke: a.a.O., S. 123; Meilicke, H.: Zur Frage der angemessenen Abfindung der bei der Umwandlung ausscheidenden Aktionäre, in: JW, 67. Jg. (1938), S. 3018 f; zustimmend v. Falkenhausen, B.: Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften (AG und GmbH), Karlsruhe 1967, S. 36.Google Scholar
  103. 777.
    Meilicke, H.: Zur Frage…, a.a.O., S. 3019; Kropff, B.: Rechtsfragen…, a.a.O., S. 158; Elmendorff, W.: Bewertung von Unternehmensanteilen im Streubesitz, in: WPg, 19. Jg. (1966), S. 548–555, 551; Heun, W.: a.a.O., S. 221 f.Google Scholar
  104. 778.
    Kindermann, H.-H.: a.a.O., S. 180: in beiden Fällen gehe das Beteiligungsrecht der Minderheitsaktionäre unter.Google Scholar
  105. 779.
    KG Berlin (a.a.O., S. 221): es könne „im praktischen Endergebnis keinen Unterschied machen, ob eine AG auf Grund des UmwG… oder aus sonstigen Gründen erlischt“. Vgl. auch Koppenberg, H.-J.: Bewertung von Unternehmen — Höchstrichterliche Entscheidungen nach dem Umwândlungsgesetz, Düsseldorf 1964, S. 22 f.Google Scholar
  106. 780.
    Kretschmer, H.-J.: Angemessene Abfindung und angemessener Ausgleich im Aktienrecht, in: WPg, 22. Jg. (1969), S. 248–250, 249.Google Scholar
  107. 781.
    Vgl. z.B. OLG Hamm, Beschluß v. 23.1.1963, abgedruckt in: Koppenberg, H.-J.: a.a.O., S. 99 ff, 114 f.Google Scholar
  108. 782.
    Vgl. Koppenberg, H.-J.: a.a.O., S. 19 ff; Sieben, G.: Der Anspruch…, a.a.O., S. 54 f.Google Scholar
  109. 783.
    Vgl. Mellerowicz, K.: Der Wert der Unternehmung als Ganzes, Essen 1952, S. 60.Google Scholar
  110. 784.
    So auch Kolbe (K.: a.a.O., S. 43 f) im Hinblick auf die Aufgabe eines „unparteiischen Gutachters“ und generell Jacob, H.: Der Zukunftserfolgsbegriff und die Verfahren der Unternehmensbewertung, in: ZfB, 31. Jg. (1961), S. 231–246, 232 ff.Google Scholar
  111. 785.
    So Heigl, A.: Die Bewertung von Unternehmungen und Unternehmungsanteilen, in: ZfB, 32. Jg. (1962), S. 513--528, 514; Bartke, G.: Die Bewertung von Unternehmungen und Unternehmungsanteilen, in: ZfB, 32. Jg. (1962), S. 165–175, 166; Bredt, O.: Empfehlungen zur Bewertung von ganzen Unternehmungen, in: ZfbF, 21. Jg. (1969), S. 832 f; Baur, D.: Wertlose Dividendengarantie?, in: W. 17. Jg. (1969), S. 91–95, 91.Google Scholar
  112. 786.
    So Viel u.a.: a.a.O., S. 21 f (allerdings mit widersprüchlicher Begründung).Google Scholar
  113. 787.
    Zu den weiteren Vertretern eines objektiven Zukunftserfolges und deren Ansichten im einzelnen vgl. Busse v. Colbe, W.: Der Zukunftserfolg, Wiesbaden 1957, S. 12 ff; Jaensch, G.: Wert…, a.a.O., S. 6 ff.Google Scholar
  114. 788.
    Vgl. insb. Busse v. Colbe, W.: Objektive oder subjektive Unternehmensbewertung?, in: ZfB, 27. Jg. (1957), S. 113–125, 117 ff; Schweizer, P.: Zum Problem der objektiven Bewertung von Unternehmungen und Unternehmungsanteilen, in: ZfB, 32. Jg. (1962), S. 676–680; Sieben, G.: Der Substanzwert der Unternehmung, Wiesbaden 1963, S. 79 ff; Münster-mann, H.: Wert und Bewertung der Unternehmung, Wiesbaden 1966, S. 21 ff; Jaensch, G.: Wert…, a.a.O., S. 8 ff; Hax, K.: Die langfristigen Finanzdispositionen, in: HdW, Bd. 1, Köln und Opladen, 2. Aufl. 1966, S. 453–489, 469; Bröhl, K.: Der Kalkulationszinsfuß, Diss. Köln 1966, S. 12 ff; Hintner, O.: Unternehmungsbewertung und Bewertungsgesetz, in: Zur Besteuerung der Unternehmung, a.a.O., S. 205–222, 211 ff; Käfer, K.: Substanz…, a.a.O., S. 304; Peumans, H.: Die Bewertung der Unternehmen zum Zwecke des Erwerbs, in: Journal UEC, o. Jg. (1969), S. 175–178, 176. Neuerdings auch König, W.: Die Bewertung von Unternehmen unter Anwendung von Wertkonventionen, in WPg, 23. Jg. (1970), S. 72–78; Reuter, A.L.: Die Berücksichtigung des Risikos bei der Bewertung von Unternehmen, in WPg, 23. Jg. (1970), S. 265–70; Coenenberg, G.: Unternehmensbewertung mit Hilfe der Monte-Carlo-Simulation, in ZfB, 40. Jg. (1970), S. 793–804, 794. Die von diesen Autoren vertretende subjektive Unternehmensbewertung darf heute als gesicherter Bestandteil der Bewertungstheorie gelten. Das schließt nicht aus, daß in der Praxis immer noch mit „recht mittelalterlichen Methoden“ (Schneider, D.: Investition…, a.a.O., S. 215) gearbeitet wird; vgl. dazu z.B. Maus, N.: a.a.O., insb. S. 395.Google Scholar
  115. 789.
    Vgl. z.B. Koppenberg, H.-J.: a.a.O., S. 57 ff.Google Scholar
  116. 790.
    Nach Münstermann (H.: Zur Bewertung von Unternehmungen und Beteiligungen, in: Betriebswirtschaftliche Umschau, 35. Jg. (1965), S. 411–420, 413) ermittelte im Falle der Premag AG, Berlin, der die Gesellschaft vertretende Wirtschaftsprüfer den Wert der Minderheitsanteile mit 229,1%, der gerichtlich bestellte Vertreter der freien Aktionäre mit 1846,5%. Weitere Beispiele für krasse Bewertungsdivergrenzen bei Münstermann, H.: Wert…, a.a.O., S. 24 (FN 34).Google Scholar
  117. 791.
    Busse v. Colbe, W.: Unternehmungsbewertung als Investitionskalkül, in: Die Unternehmung, 20. Jg. (1966), S. 49–61, 61.Google Scholar
  118. 792.
    Vgl. dazu insb. Sieben, G.: Der Einfluß geplanter, bezüglich der Finanzierungsquellen von dem Bewertungsobjekt freier oder an das Bewertungsobjekt gebundener Kapitalzuführungen auf den Gesamtwert der Unternehmung, in: Aktuelle Fragen der Unternehmensfinanzierung und Unternehmensbewertung, K. Schmaltz zum 70. Geb., Stuttgart 1970, S. 181–202.Google Scholar
  119. 793.
    Sie werden in der Literatur auch als „Konzentrationsrente“ (Jaensch, G.: Wert…, a.a.O., S. 9); „Synergismus” (Eisenhofer, A.: Beteiligungen, Wiesbaden 1970, S. 17); „Kombinationseffekt“ (IdW, Arbeitskreis Unternehmungsbewertung, a.a.O., S. 131) oder „Zwei + Zwei = Fünf-Effekt” (Engels, W.: Uwei + Zwei = Fünf, in VW, 24. Jg. (3/1970), S. 33--35) genannt.Google Scholar
  120. 794.
    Nach empirischen Untersuchungen von Raninen (H.: a.a.O., S. 141) verringerten sich die Kosten infolge von Fusionen um 1,5 bis 3,5% des Umsatzes. Weitere Zahlenangaben bei Eisenhofer, A.: a.a.O., S. 19 ff.Google Scholar
  121. 795.
    Vgl. insb. Busse v. Colbe, W.: Objektive…, a.a.O., S. 121 ff; ferner Zimmerer, C.: Über die Mobilisierbarkeit…, a.a.O., S. 474. Schill, J./Saur, J. (Warum die Amerikaner Höchstpreise zahlen, in VW, 24. Jg. (1/1970), S. 27 f) weisen darauf hin, daß die in Europa vielfach für überhöht gehaltenen Kaufofferten der US-Firmen beim Ankauf europäischer Unternehmen weniger auf deren Wettbewerbsvorteilen (Wechselkursparität, steuerliche Finanzvorteile, höhere Finanzkraft, komparative Kostenvorteile, technologischer Vorsprung) als darauf beruhen, daß die Amerikaner die oben genannten Aspekte konsequent in den Bewertungskalkül einbeziehen.Google Scholar
  122. 796.
    Vgl. Viel u.a.: a.a.O., S. 50 ff; weitere Nachweise bei Busse v. Colbe, W.: Der Zukunftserfolg…, a.a.O., S. 27 ff.Google Scholar
  123. 797.
    Vgl. dazu Sieben, G.: Der Anspruch…, a.a.O., S. 56.Google Scholar
  124. 798.
    Meist i.S. der Differenz von Aufwendungen und Erträgen. Zur Kritik daran vgl. Busse v. Colbe, W.: Der Zukunftserfolg…, a.a.O., S. 54 ff; Münstermann, H.: Wert…, a.a.O., S. 32 ff; Engels, W.: Betriebswirtschaftliche…, a.a.O., S. 131 ff.Google Scholar
  125. 799.
    Vgl. Albach, H.: Probleme…, a.a.O., S. 183; Bachelin, H.; a.a.O., S. 35 f.Google Scholar
  126. 800.
    So Bachelin, H.: a.a.O.Google Scholar
  127. 801.
    So offenbar Albach, H.: a.a.O.Google Scholar
  128. 802.
    Unter Berücksichtigung künftiger Kapitalzu-und -rückzahlungen.Google Scholar
  129. 803.
    Vgl. Münstermann, H.: Wert…, a.a.O., S. 46 f; Hax, H.: Der Einfluß der Investitions-und Ausschüttungspolitik auf den Zukunftserfolgswert der Unternehmung, in: Betriebswirtschaftliche Information, Entscheidung und Kontrolle, a.a.O., S. 361–380; Jaensch, G.: Empfehlungen zur Bewertung von ganzen Unternehmungen, in: ZfB, 21. Jg. (1969), S. 643–655, 654 f und ZfbF, 22. Jg. (1970), S. 336–343, 343 und die dort jeweils angegebene Literatur. Zum Unterschied von Gewinn-und Dividendenthese im allgemeinen vgl. Schneider D.: Investition…, a.a.O., S. 425 ff und Gutenberg, E.: Grundlagen der Betriebswirtschaftslehre, Bd. III: Die Finanzen, 4. Aufl. Berlin—Heidelberg—New York 1970, S. 247 ff.Google Scholar
  130. 804.
    Vgl. S. 205 f.Google Scholar
  131. 805.
    So scheinbar Bachelin, H.: a.a.O.Google Scholar
  132. 806.
    Vgl. S. 207 f.Google Scholar
  133. 807.
    So z.B. Stützel, W.: Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 980.Google Scholar
  134. 808.
    Es sind die gleichen Schwierigkeiten, wie sie für die Maßnahmenbewertung im Rahmen der §§ 311 ff dargelegt wurden (vgl. S. 106 ff).Google Scholar
  135. 809.
    Zur Milderung dieser Probleme im Wege vereinfachender Annahmen vgl. Busse v. Colbe, W.: Unternehmungsbewertung…, a.a.O., S. 52 f.Google Scholar
  136. 810.
    Zur Problematik im Rahmen der Spruchstellen-bzw. Bewertungspraxis vgl. insb. Sieben, G.: Der Anspruch…, a.a.O., S. 55 f, 85 f; Thönnes, H.: Anforderungen an Form und Inhalt eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens über die Bewertung eines Unternehmens im Ganzen, in: WPg, 21. Jg. (1968), S. 407–412, 412.Google Scholar
  137. 811.
    Vgl. Münstermann, H.: Wert…, a.a.O., S. 74 f.Google Scholar
  138. 812.
    Vgl. hierzu S. 123 ff dieser Arbeit. Zur Möglichkeit, Risiken und Chancen bei der Unternehmensbewertung mit Hilfe der Simulation explizit zu erfassen s. Coenenberg, G.: Unternehmensbewertung…, a.a.O., S. 798 ff.Google Scholar
  139. 813.
    Zur Spruchstellenpraxis vgl. Koppenberg, H.-J.: a.a.O., S. 19; zur Bewertungspraxis: Viel (J.: Empfehlungen…, a.a.O.,), der sich immer noch auf das „im Wirtschaftsleben Bewährte“ beruft und Schumacher, F.: a.a.O., S. 1943 f.Google Scholar
  140. 814.
    Dies geschieht in der Form, daß Substanz-und Erfolgswert in der verschiedensten Weise miteinander kombiniert werden. So wird z.B. das arithmetische Mittel dieser beiden Werte berechnet (Mittelwertverfahren). Nach anderen Verfahren ist eine Abschreibung auf den Goodwill der Unternehmung vorzunehmen (Verfahren der laufenden und begrenzten Geschäftsabschreibung). Wieder andere Methoden bestimmen den Unternehmungswert auf dem Wege der getrennten Ermittlung und Addition des Substanzwertes und des Goodwill; dabei werden sie sog. Übergewinne, welche die normale Verzinsung des Substanzwertes übersteigen, mit einem höheren als dem normalen Zinssatz kapitalisiert (Verfahren der Übergewinnkapitalisierung) oder nur für eine begrenzte Anzahl von Jahren (Verfahren der Übergewinnabgeltung, insb. das UEC- und das Stuttgarter Verfahren) veranschlagt. Zu Einzelheiten vgl. Jacob, H.: Die Methoden zur Ermittlung des Gesamtwertes einer Unternehmung, in: ZfB, 30. Jg. (1960), S. 131–147, 209–222; Jaensch, G.: Wert…, a.a.O., S. 76 ff.Google Scholar
  141. 815.
    Vgl. Brachvogel, G.: Leitungsmacht…, a.a.O., S. 122; Kropff, B.: Rechtsfragen…, a.a.O., S. 156.Google Scholar
  142. 816.
    Vgl. die in FN 788 angegebenen Autoren.Google Scholar
  143. 817.
    Vgl. Sieben, G.: Neue Aspekte der Unternehmungsbewertung, in: ZfB, 33. Jg. (1963), S. 37–46, 40.Google Scholar
  144. 818.
    Der Einwand von Huppert (W.: Unternehmungsbewertung zur Abfindung außenstehender Aktionäre, in: ZfgK, 23. Jg. (1970), S. 316–322, 317), der Zukunftserfolgswert sei deshalb nicht maßgeblich, weil § 305 vom „Zeitpunkt der Beschlußfassung“ spricht, geht dabei völlig fehl: jede Unternehmungsbewertung muß zukunftsbezogen erfolgen. Der Wortlaut des § 305 bezieht sich nur auf den Zeitpunkt der Bewertung.Google Scholar
  145. 819.
    Zur Widerlegung der Behauptung, der Substanzwert sei eine geeignete Größe zur Abschätzung der zukünftigen Konkurrenzgefahr vgl. Busse v. Colbe, W.: Unternehmungsbewertung…, a.a.O., S. 56 f.Google Scholar
  146. 820.
    Aus der Sicht des Käufers einer Unternehmung primär der Neuaufbau eines Betriebes. Dabei ist dem Umstand, daß Vergleichs-und Bewertungsobjekt ggf. einem unterschiedlichen allgemeinen Unternehmerrisiko unterliegen, beim Ansatz des Zukunftserfolgswertes Rechnung zu tragen.Google Scholar
  147. 821.
    Vgl. Jaensch, G.: Wert…, a.a.O., S. 131 ff; Busse v. Colbe, W.: Unternehmungsbewertung…, a.a.O., S. 57 ff.Google Scholar
  148. 822.
    Dabei ist unerheblich, ob beide Parteien je einen Gutachter bestellen oder sich auf einen neutralen Experten einigen.Google Scholar
  149. 823.
    Vgl. hierzu S. 205 f.Google Scholar
  150. 824.
    Hier taucht natürlich wieder — wie im Rahmen der §§ 311 ff — das Abhängigkeitsproblem auf. Die Gefahr eines zu niedrigen Wertansatzes besteht auch deshalb, weil die Erfolgsfähigkeit der abhängigen AG infolge der i.d.R. bereits bestehenden Konzerneingliederung und der mangelhaften Schutzwirkungen der §§ 311 ff u.U. beeinträchtigt wurde.Google Scholar
  151. 825.
    Solange kein Beherrschungs-oder Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen ist, bleibt ja die gesetzliche Fiktion der Unabhängigkeit (§§ 311 ff) bestehen.Google Scholar
  152. 826.
    A.A. Sieben, G.: Angemessener Ausgleich.., a.a.O., S. 413 (der Minderheitsaktionär ist so zu stellen, als sei die Unternehmensverbindung nicht zustandegekommen); Wiedemann, H.: Minderheitenschutz…, a.a.O., S. 71 f (Infragestellung des Mehrheitsprinzips); Bankmann J.: Untergrenzen für die Abfindung ausscheidender Minderheitsaktionäre, in: DB, 21. Jg. (1968), S. 1410 f, 1411 (Außerachtlassung von Vorteilen, die nur der Mehrheitsaktionär zu realisieren in der Lage ist); v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 9t (bei Paketbildung liegt der Kurwert über(?!) dem „wahren Wert“ der Aktie, die Minderheitsaktionäre haben keinen Anspruch auf anteiligen Paketzuschlag); Kindermann, H.H.: a.a.O., S. 180; Petzel, A.: a.a.O., S. 106; OLG Düsseldorf: Beschluß v. 31.7.1964, in: AG, 9. Jg. (1964), S. 246 f, 247; OLG München: Beschluß vom 15.12.1964, in: AG, 10. Jg. (1965), S. 139 f, 140 (keine Beteiligung der Minderheiten an den vom Mehrheitsaktionär angestrebten zukünftigen Vorteilen, Stichtagprinzip). Diese Autoren lehnen eine Teilnahme der Minderheitsaktionäre an Verbundeffekten (bzw. Paketzuschlägen) ab. Der IdW-Arbeitskreis Unternehmensbewertung (a.a.O., S. 131) läßt diese Frage offen.Google Scholar
  153. 827.
    So zutreffend schon Buchwald, B.: a.a.O., S. 96.Google Scholar
  154. 828.
    So wohl auch Mestmäcker, E.J.: Probleme…, a.a.O., S. 107; Huppert, W.: Unternehmungsbewertung…, a.a.O., S. 318. Zur amerikanischen Rechtsprechung, die dies im berühmten Perlmann v. Feldmann-Fall bejaht hat, vgl. Wiedemann, H.: a.a.O., S. 35 ff; Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 205 ff, 209; zum Securities Exchange Act, der Insider bzw. Personen mit einem Aktienbesitz von 10% u.m. zur Herausgabe von Gewinnen aus kurzfristigen Geschäften, insb. Paketverkäufen, zwingt (Section 10 und 16), vgl. Loss, L.: a.a.O., S. 238 ff.Google Scholar
  155. 829.
    Man könnte etwa wie folgt argumentieren: ist der Verbundeffekt spezieller Natur, d.h. er tritt nur im Verhältnis zur Obergesellschaft auf, dann ist er tendenziell dieser zuzuschlagen; ist er dagegen mehr allgemeiner Art, d.h. er käme auch im Verhältnis zu anderen Gesellschaften zum Tragen, so ist er tendenziell der Untergesellschaft zuzurechnen. Jedoch wäre m.E. ein solches Vorgehen wenig sinnvoll: erstens wird man die Frage nach der Primärverursachung des Verbundeffektes selten eindeutig beantworten können; zudem würde selbst in diesem Falle bei freier Verhandlungsführung dem anderen Partner ein Teil der Vorteile zugestanden.Google Scholar
  156. 830.
    Es wurde bereits ausgeführt, daß mit Hilfe der Verhandlungstheorie dieses Problem bis jetzt nicht lösbar ist (vgl. S. 94 ff). Auch der neuerliche Ansatz von Matschke (M.J.: Der Kompromiß als betriebswirtschaftliches Problem bei der Preisfestsetzung eines Gutachters im Rahmen der Unternehmensbewertung, in: ZfbF, 21. Jg. (1969), S. 57–77, insb. S. 66 ff) kann nicht befriedigen. Matschke schlägt vor, den von Käufer und Verkäufer gemeinsam erzielbaren Gewinn (= Differenz zwischen ihren Entscheidungsgrenzen) dergestalt auf beide zu verteilen, daß die Erfolge aus der Verwendung des entscheidungstheoretischen Goodwill [= Entscheidungswert des Käufers (Preis der Unternehmung)./. Preis der Unternehmung (Entscheidungswert des Verkäufers)] maximiert werden. Zwar erfüllt der Preis hier seine volkswirtschaftliche Lenkfunktion, wenn die Gewinne ihrer günstigster Verwendung zugeführt werden; Daß aber beide Parteien gemäß volkswirtschaftlicher Einsicht und Zweckmäßigkeit handeln, scheint mir eine zweifelhafte Prämisse zu sein. Derjenige, der die besseren Investitionsmöglichkeiten hat und somit bevorteilt würde, wird doch irn Gegenteil dem Partner gegenüber größere Kompromißbereitschaft zeigen.Google Scholar
  157. 831.
    Hierbei handelt es sich nicht um eine Modifizierung der o.a. und abzulehnenden Mittelwertmethode.Google Scholar
  158. 832.
    Nachweise bei Stützei, W.: Aktienrechtsreform, a.a.O., S. 968; Lenel, O.: a.a.O., S. 206, 373 f; vgl. auch Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.0., S. 141 ff.Google Scholar
  159. 833.
    Zu nennen sind hier z.B. die Kurssteigerungen infolge von Interessenkäufen Flicks und Grundigs; während der Tiefst-bzw. Höchststand des amtlichen Aktienindexes in den Jahren 1956 bis 1960 = 166/661 betrug, ergaben sich bei den betreffenden AGen folgende Werte: Daimler 283/7800; Feldmühle 312/1950; Dynamit 290/1500; Adlerwerke 80/599; Triumph-Werke Nürnberg 150/2900 (Nachweise bei Cassier, S.: a.a.O., S. 215). Interessant ist auch die Entwicklung von „Aufkaufwerten“ im Jahre 1969: so zogen z.B. Ilseder Hütte um 108%, Aschzell um 93%, Otavi-Minen um 91%, Hannoversche Verkehrsaktien um 208% an (vgl. FAZ, Nr. 302 v. 31.12.1969, S. 17 und VW, 24. Jg. (3/1970), S. 43 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).Google Scholar
  160. 834.
    Vgl. Münstermann, H.: Börsenkurswert, in: ZfB, 32. Jg. (1962), S. 693–701, 700.Google Scholar
  161. 835.
    Hintner, O.: Wertpapierbörsen, Wiesbaden 1961, S. 127.Google Scholar
  162. 836.
    Größtmögliche Gewinnthesaurierung durch die AG ist für ihn vorteilhaft, wenn sein marginaler Einkommensteuersatz mehr als 36% beträgt (vgl. hierzu insb. Hax, H.: Der Einfluß…, a.a.O., S. 373 ff sowie die Argumente der Verfechter einer Teilhabersteuer—Einführung). Dies dürfte bei deutschen Großaktionären die Regel sein; anders dagegen bei ausländischen: so unterliegen z.B. nach dem deutsch-amerikansichen Doppelbesteuerungsabkommen die an die amerikanische Konzernmutter transferierten Kapitalerträge nur einer Besteuerung von 25% bzw. 15%, je nach dem, ob sie reinvestiert werden oder nicht (vgl. Hohensee/Bellstedt: a.a.O., S. 232 ff). Bezeichnend sind die hohen Dividendenzahlungen der in der BRD ansässigen Töchter der US-Konzerne.Google Scholar
  163. 837.
    Kruk, M.: War der DEA-Kurs falsch?, in: FAZ v. 29.4.1966.Google Scholar
  164. 838.
    Jedenfalls berührt das Recht auf Dividende kein lebenswichtiges Interesse des Kleinaktionärs, das es mit Nachdruck zu verteidigen lohnte (vgl. Pross, H.: a.a.O., S. 139).Google Scholar
  165. 839.
    Großfeld, B.: a.a.O., S. 29.Google Scholar
  166. 840.
    Vgl. Busse von Colbe, W.: Die handelsrechtliche Umwandlungsbilanz von Kapitalgesellschaften, in: ZfB, 29. Jg. (1959), S. 599–614, 610; Stützel, W.: Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 960.Google Scholar
  167. 841.
    Vgl. Moxter, A.: Die Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung und der Stand der Bilanztheorie, in ZfbF, 18. Jg. (1966), S. 28–59, 42; Hax, H.: Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 96 ff.Google Scholar
  168. 842.
    Vgl. die Überblicksdarstellungen von Fischer, R.: Der Minderheitenschutz im deutschen Aktienrecht, in: Minderheitenschutz bei Kapitalgesellschaften, Karlsruhe 1967, S. 59–71, 67 ff; Horn, A.: Zum Mitverwaltungs-und Kontrollrecht der Aktionäre, in: AG, 14. Jg. (1969), S. 369–374.Google Scholar
  169. 843.
    Lutter, M.: a.a.O., S. 98–101, 99.Google Scholar
  170. 844.
    So selbst Geßler, E.: Diskussionsbeitrag in: Minderheitenschutz…, a.a.O., S. 92–97, 94; ferner Großfeld, B.: a.a.O., S. 205 ff, 220 ff.Google Scholar
  171. 845.
    Vgl. Busse von Colbe, W.: Aufbau und Informationsgehalt von Kapitalflußrechnungen, in: ZfB, 36. Jg. (1966), 1. EG. S. 82–114, 91 f; Stützel, W.: Worum geht es…, a.a.O., insb. S. 143 f.Google Scholar
  172. 846.
    So zutreffend Elmendorff, W.: a.a.O., S. 548; Knorr, E.: Zur Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen, in: Die Unternehmung bei wachsender Integration der Märkte, Berlin 1965, S. 224–233, 226.Google Scholar
  173. 847.
    Busse v. Colbe, W.: Die Maßgeblichkeit…, a.a.O., S. 265.Google Scholar
  174. 848.
    BGH: Urteil vom 30.3.1967, a.a.O.Google Scholar
  175. 849.
    „Die AG ist eben nicht Personenverband, sondern Vermögensverband“ (Wiethölter, R.: Die Publizitätsinteressen…, a.a.O., S. 40). Zum Gleichbehandlungsgrundsatz kritisch insb. auch ders.: Interessen…, a.a.O., S. 103 ff, insb. S. 120. Allenfalls eine Analogie zur „geschlossenen AG” (Familien-AG) ließe sich rechtfertigen.Google Scholar
  176. 850.
    Vgl. S.189 f dieser Arbeit.Google Scholar
  177. 851.
    Walb, E.: Betrachtung…, a.a.O., S. 13.Google Scholar
  178. 852.
    Nutzenschätzungen, die außerhalb des ökonomischen Bereichs liegen (Zugehörigkeitsgefühl, Prestige etc.) müssen schon mangels Bewertbarkeit außer Ansatz bleiben.Google Scholar
  179. 853.
    Vgl. dazu insb. Stützei, W.: Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 959 ff; zur „Aushungerung“ von Kleinaktionären s. auch Enquête-Bericht 1964, S. 67.Google Scholar
  180. 854.
    Bezeichnenderweise lehnen die Verfechter der pro rata-Abfindung den Börsenkurs mit dem Argument ab, durch die Aufkäufe steige der Kurs über den „wahren Wert“ der Anteile und werde im übrigen in „unbilliger Weise” in die Höhe getrieben. (So z.B. der BGH: Urteil v. 30.3.1967, a.a.O.; v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1602.) Sie verkennen dabei, daß der Kurs gerade der beste Maßstab für den Wert ist, den der Großaktionär den Anteilen beimißt.Google Scholar
  181. 855.
    So stellt der Enquête-Bericht 1964 fest, daß „die Großbanken fast die Hälfte der zwischen 1950 und 1961 erworbenen Schachtel-und Mehrheitsbeteiligungen außerhalb der Börse zusammengekauft haben (S. 99). Soweit die Banken die mit „wenig Kapital“ und billig „gesammelten” (S. 36) Schachtel-und Mehrheitsbeteiligungen wieder verkaufen, geschah dies wiederum fast ausschließlich außerhalb der Börse (S. 38).Google Scholar
  182. 856.
    Vgl. DJT 1967, S. 41 ff, Anm. 230 f, S. 70 f.Google Scholar
  183. 857.
    Vgl. auch Busse v. Colbe, W.: Zur Maßgeblichkeit…, a.a.O., S. 264; der wenig sinnvolle Vergleich mit der Liquidation spielt im Rahmen des § 305 keine Rolle.Google Scholar
  184. 858.
    So Warnecke, H.: a.a.O., S. 452; Mellerowicz (als gerichtlicher Gutachter: 10% vom Erfolgswert; vgl. OLG Stuttgart: Beschluß vom 12.11.1962, in: Koppenberg, H.-J.: a.a.O., S. 57 ff, 58); OLG Celle (Beschluß vom 6.1.1961, in: Koppenberg, H.-J.: a.a.O., S. 54 f, 55: 10% vom Substanzwert); OLG Stuttgart: (Beschluß vom 12.11.1962, a.a.O., S. 58 = Gutachten Nr. 1: 10% vom kombinierten Erfolgs-und Substanzwert).Google Scholar
  185. 858.
    a Zu Einzelheiten s. Segitz, O.: Bewertung unnotierter Anteile und Aktien, Berlin 1962, S. 115 ff; zur Kritik vgl. z.B. Bolsenkötter, H.: Das „Stuttgarter Verfahren“ in betriebswirtschaftlicher Sicht, in: WPg, 22. Jg. (1969), S. 417–429.Google Scholar
  186. 858.
    b Vgl. Sieben, G.: Der Anspruch…, a.a.O.; ders.: Angemessene Abfindung…, a.a.O., insb. S. 408 ff.Google Scholar
  187. 859.
    Sieben, G.: Der Anspruch…, a.a.O., S. 83.Google Scholar
  188. 860.
    Vgl Sieben, G.: Der Anspruch…, a.a.O., S. 11; ders.: Angemessene Abfindung…, a.a.O., S. 408 f.Google Scholar
  189. 861.
    Empirische Untersuchungen haben ergeben, daß die Motive der Kleinaktionäre beim Aktienerwerb unterschiedlich sind je nach Alter, Beruf etc. Es zeigte sich aber, daß das Motiv der langfristigen Kapitalanlage gegenüber anderen Motiven (Prestige, Spekulation, Konsumorientierung etc.) bei weitem dominiert. Nachweise bei Leverkus, J.Ch.: Das Verhalten der Kleinaktionäre in der Bedeutung für die Eigentumspolitik, Berlin 1969, S. 133 ff.Google Scholar
  190. 862.
    Nachweise bei Sieben, G.: Angemessener Ausgleich…, a.a.O., S. 408 (FN 10); vgl. auch Münstermann, H.: Zur Theorie und Praxis der Gewinnverwendung, in: Geld, Kapital und Kredit, Festschrift für H. Rittershausen zum 70. Geb., Stuttgart 1968, S. 335–356, 348 ff und Gutenberg, E.: Bd. III, a.a.O., S. 253 f.Google Scholar
  191. 863.
    So betrug die Rendite der 100 repräsentativen deutschen Aktien, die im FAZ-Index zusammengefaßt sind, in der Dekade 1959–1969 durchschnittlich ca. 9%; davon entfielen nur ca. 3% auf Dividendenerlöse, der Hauptteil dagegen auf Bezugsrechtserlöse (ca. 3,3%) und Kursgewinne (ca. 3,7%); vgl. FAZ, Nr. 302 vom 31.12.1969, S. 17.Google Scholar
  192. 864.
    Selbst wenn man von der z.Z. (1970) sehr hohen Rendite für festverzinsliche Wertpapiere von ca. 9% absieht. Zum Verhältnis von Obligationen-und Dividendenrendite vgl. insb. auch Kandlbinder, H.K.: Renditen — einst und heute, in: ZfdgK, 13. Jg. (1960), S. 696–700, 749–752.Google Scholar
  193. 865.
    So liegen auch die Dividendenertragskurse erheblich unter den Börsenkursen (vgl. Münster-mann, H.: Börsenkurswert…, a.a.O., S. 699).Google Scholar
  194. 866.
    Etwa: Einbeziehung aller geldwerten Vorteile des Aktienbesitzes, Anlage des Abfindungsbetrages in anderen Aktien.Google Scholar
  195. 867.
    Wie schwierig es ist, Kursgewinne zu prognostizieren, erhellt aaraus, (lat. die Wertsteigerung (ohne Bezugsrechts-und Dividendenerlöse) der in FN 863 genannten Aktien von 1959–1969 im Durchschnitt 43%, von 1958–1968 aber 127%, und von 1951–1960 gar 1120% betrug (Quelle wie in FN 863). Von Aktie zu Aktie ergeben sich dabei noch erhebliche Unterschiede. Es treten also praktisch die gleichen Schwierigkeiten wie bei der Unternehmensbewertung (Prognose der geldwerten Vorteile beruhend auf subjektiven Erwartungen, intersubjektiv nicht nachprüfbare Risiko-und Zeitpräferenzen) auf.Google Scholar
  196. 868.
    Heigl, A.: Die Bewertung…, a.a.O., S. 514. Das ist zugleich der entscheidende Vorteil gegenüber der auf der Grundlage der Unternehmensbewertung ermittelten Abfindung, bei der ein echter Anhaltspunkt für die Wertschätzung der Parteien fehlt.Google Scholar
  197. 869.
    Busse v. Colbe, W.: Die handelsrechtliche…, a.a.O., S. 610.Google Scholar
  198. 871.
    Vgl. vor allem Rieger, W.: Zur Frage der angemessenen Abfindung der bei der Umwandlung ausscheidenden Aktionäre, in: JW, 67. Jg. (1938), S. 3016–3018; ders.: Zur Frage der angemessenen Abfindung der bei der Umwandlung ausscheidenden Minderheitsaktionäre, in: WTr, 7. Jg. (1938), S. 256–258; Busse v. Colbe, W.: Zur Maßgeblichkeit…, a.a.O., S. 265 ff; ders.: Die handelsrechtliche…, a.a.O., S. 608 ff; für den Börsenkurs ferner eintretend: die Wirtschaftsprüfer-Gutachten in den Fusionsfällen Fried. Krupp Hüttenwerke AG, Rheinhausen — Bochumer Verein für Gußstahlfabrikation AG, Bochum (1965); Hackethal-Draht-und Kabelwerke AG, Hannover — Osnabrücker Kupfer-und Drahtwerke (1966); Kabelwerke Duisburg — Norddeutsche Kabelwerke AG, Berlin (1966) (zit. nach Schreib, P.: Zur Bewertung…, a.a.O., S. 133 f); weitgehend auch OLG Hamm: Beschlüsse vom 23.1.1963 und 15.5.1963, in: Koppenberg, H.-J.: a.a.O., S. 99 ff, S. 115 ff; OLG Stuttgart, Beschluß v. 12.11.1962, in AG, B. Jg. (1963), S. 77; Buwert, H.: Das Problem der Abfindung der ausscheidenden Aktionäre bei der erleichterten Umwandlung, in: WTr, 7. Jg. (1938), S. 145–148, 146 f (allerdings mit zweifelhaften Argumenten); Zahn: Diskussionsbeitrag in: DJT 1957, S. F 96.Google Scholar
  199. 872.
    Dies wird von Elmendorff, W.: Bewertung…, a.a.O., S. 552 f; Meier, A./Kretschmer, H.-J.: Unternehmensbewertung objektiv und subjektiv, in: VW, 20. Jg. (1966) S. 696 f, 697; Viel u.a.: a.a.O., S. 87 erwogen.Google Scholar
  200. 873.
    Dies folgt daraus, daß vom erzielbaren Zukunftserfolg „angemessene Abschreibungen und Wertberichtigungen“ nicht jedoch freie Rücklagen in Abzug zu bringen sind (§ 304 Abs. 2), also nur Aufwendungen für die Erhaltung der Unternehmenssubstanz berücksichtigt werden dürfen. Zur Frage, ob die Substanz real oder nominal zu erhalten ist, hat der Gesetzgeber leider keine Stellung bezogen: wenn es in der RegB zu § 304 (a.a.O., S. 395) heißt, freie Rücklagen für Investitionen seien außer Ansatz zu lassen, so bleibt offen, ob damit Erhaltungs-oder Erweiterungsinvestitionen gemeint sind. Der IDW-Arbeitskreis Unternehmensbewertung (a.a.O., S. 132) meint, die Abschreibungen seien gemäß dem Anschaffungswertprinzip (§ 154) zu ermitteln. Nach Kretschmer (H.-J.: a.a.O., S. 250) sind sie dagegen nach dem Wiederbeschafffungsprinzip zu ermitteln, was die Bildung einer freien Rücklage in Höhe der Differenz zwischen Wiederbeschaffungs-und Anschaffungs-bzw. Herstellkosten bedingt. Für die letztere Auffassung spricht m.E., daß § 304 keinen Bezug auf § 154 nimmt und Abschreibungen wirtschaftlich nur dann „angemessen” sind, wenn sie die Erhaltung der realen Substanz gewährleisten. Jedoch spricht neben dem Wortlaut des § 304 („ohne Bildung freier Rücklagen“) für die „IDW”-Auffassung, daß die RegB die Abweichung von betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ausdrücklich mit den Besonderheiten des Beherrschungsverhältnisses begründet. Außerdem kann die reale Substanzerhaltung fremdfinanziert werden (vgl. IDW-Arbeitskreis, a.a.O., S. 132).Google Scholar
  201. 874.
    Vgl. Albach, H.: Probleme…, a.a.O., S. 180 f.Google Scholar
  202. 875.
    Vgl. RegB zu § 304, a.a.O., S. 395.Google Scholar
  203. 876.
    Eiae Unternehmensbewertung ist immer erforderlich, wenn es sich um nicht börsennotierte AGen handelt. Aber auch bei börsennotierten AGen ist eine Unternehmensbewertung sinnvoll, da bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses die Grundsätze der Verschmelzung anzuwenden sind (§ 304 Abs. 2 Satz 3). Diese besagen, daß das Umtauschverhältnis zweckmäßigerweise für die Minderheitsanteile und den am Tausch ebenfalls beteiligten Mehrheitsaktionär einheitlich festzulegen ist. Daneben bilden aber die Börsenkurse einen sehr wichtigen Anhaltspunkt für die Bestimmung der Umtauschrelation. So auch Busse v. Colbe, W.: Die handelsrechtliche…, a.a.O., S. 611; Hertlein, A.: Fusion von Unternehmungen, in: HdSW, 4. Bd., Stuttgart—Tübingen—Göttingen 1959, S. 196–199, 197 f; Deutsch, P.: Grundfragen der Finanzierung, Wiesbaden 1962, S. 90; Töndury, H./Gsell, E.: Finanzierungen, Bd. II, Zürich 1948, S. 273; Bussmann, K.-F.: Finanzierungsvorgänge, München 1955, S. 76; Huppert, W.: Unternehmensbewertung…, a.a.O., S. 321; IdW-Arbeitskreis Unternehmungsbewertung, a.a.O., S. 131. Eisenhofer, A.: a.a.O., S. 32.Google Scholar
  204. 877.
    Ferner spricht dafür, daß der § 304 Abs. 2 insgesamt gesehen „Richtlinien für die Mindesthöhe der Ausgleichszahlung“ angeben und das wie bei einer Verschmelzung ermittelte Umtauschverhältnis nicht in jedem Falle maßgeblich sein soll (vgl. RegB zu § 304, a.a.O., S. 395).Google Scholar
  205. 878.
    Darüber scheint sich auch der Gesetzgeber im klaren gewesen zu sein (vgl. RegB zu § 305 Abs. 1, a.a.O., S. 397).Google Scholar
  206. 879.
    Das Gesetz sieht keine Mindestlaufzeit für die Verträge nach § 291 vor.Google Scholar
  207. 880.
    Nach Berechnungen von Albach (H.: Über die Schätzung der stillen Reserven deutscher Aktiengesellschaften, in: WPg, 22. Jg. (1969), S. 140–142) machten die stillen Reserven 1963 ca. 30% des Eigenkapitals deutscher AGen aus. Wenn auch die Quote zu sinken scheint, erhellt daraus doch der erhebliche Manipulationsspielraum der Konzernleitungen.Google Scholar
  208. 881.
    Diese Möglichkeit wird auch von Geßler, E.: Probleme und Wege der Aktienrechtsreformen, in: Juristische Blätter, 88. Jg. (1966), S. 169–179, 179 nicht ausgeschlossen.Google Scholar
  209. 882.
    Wurden z.B. bis zum Abschluß des Vertrages die Aufwendungen für Lastenausgleichsabgabe, Pensionsverbindlichkeiten über die Gewinn-und Verlustrechnung verbucht, nach Vertragsabschluß aber passiviert, so vermindert sich dadurch der ausgleichspflichtige Jahresfehlbetrag bzw. erhöht sich der abführbare Gewinn. Daß solche Fälle in der Praxis vorkommen, zeigte sich beim Organschaftsverhältnis Dortmund—Hörder Hüttenunion AG — Hüttenwerke Siegerland AG (vgl. hierzu Meilicke, H.: Korporative Versklavung deutscher Aktiengesellschaften durch Beherrschungs-und Gewinnabführungsverträge gegenüber in-und ausländischen Unternehmen, in: Berliner Festschrift für E.E. Hirsch, Berlin 1968, S. 99–126, 105 ff).Google Scholar
  210. 883.
    Sämtliche bisher bekannt gewordenen Beherrschungsverträge enthalten keine Schutzklausel für den Fall, daß die die Dividende garantierende Obergesellschaft ihrerseits mit einer dritten Gesellschaft einen Vertrag nach § 291 abschließt, der sie zur Abführung der Gewinne verpflichtet (vgl. Meilicke, H.: Korporative…, a.a.O., S. 110).Google Scholar
  211. 884.
    Vgl. dazu Bachelin, H.: a.a.O., S. 69 ff, insb. 74 ff.Google Scholar
  212. 885.
    Vgl. Meilicke, H.: Korporative…, a.a.O., S. 110 ff; Baur, D.: a.a.O., S. 92 f.Google Scholar
  213. 886.
    Zur Anpassung des Umtauschverhältnisses infolge der Schutzwirkung des § 216 Abs. 3 vgl. Bachelin, H.: a.a.O., S. 77 f.Google Scholar
  214. 887.
    Die Ermittlung des Zukunftserfolges kann nur auf Grund einer umfassenden Planung der künftigen Unternehmungspolitik erfolgen. Dabei sind auch Überlegungen anzustellen, wie die zukünftigen Investitionen finanziert werden sollen. Freilich sind die Schätzungen über den Zeitpunkt der Kapitalerhöhungen und die Bedingungen, unter denen sie vorgenommen werden, mit Unsicherheit behaftet. Aus diesem Grunde wäre eine „Substanzkoppelung“ aus der Sicht der außenstehenden Aktionäre vorzuziehen.Google Scholar
  215. 888.
    Man könnte bestimmen, daß ein Mehrheitsaktionär, der die genannten Pflichten nicht erfüllen will (kann), einen Teil seiner Aktien zu verkaufen hat (z.B. an die AG), so daß seine Herrschaftsmöglichkeit (Mehrheit der Stimmrechte, Bestellung der Mehrheit der Mitglieder der Geschäftsführungs-und Kontrollorgane) ausgeschlossen wird.Google Scholar
  216. 889.
    So könnte etwa festgelegt werden, daß Mehrheitsaktionärspflichten dann nicht eintreten, wenn die Satzungsbestimmungen die Ausübung der einheitlichen Leitung bzw. des beherrschenden Einflusses trotz Mehrheitsbeteiligung nicht zulassen (Mehr-oder Höchststimmrechte, stimmrechtslose Vorzugsaktien etc.). In keinem Falle dürfte es genügen, die Pflichten von der tatsächlichen Ausübung der einheitlichen Leitung abhängig zu machen.Google Scholar
  217. 890.
    So dürfte insb. die eindeutige Abgrenzung der „reinen Vermögensverwaltung“ von der „Verfolgung eigener unternehmerischer Interessen” Schwierigkeiten bereiten, da es an justiziablen Unterscheidungskriterien mangelt.Google Scholar
  218. 891.
    Vgl. z.B. Der Spiegel, 23. Jg. (31/1969), S. 38–51; Bar.: Die Vermögenskonzentration hat sich verschärft, in FAZ, Nr. 170 v. 27.7.71, S. 13 und mj: 1,7 Prozent, in Die Zeit, Nr. 31 v. 30.7.71, S. 26.Google Scholar
  219. 892.
    So auch DJT 1967, insb. S. 7 (Tz. 103).Google Scholar
  220. 893.
    Auch mit Hilfe eines detaillierten Indizienkatalogs (etwa: Einflußnahme auf die Zielsetzung der Untergesellschaft und den Unternehmensgegenstand, die tatsächliche wirtschaftliche Machtstellung, die Zahl der Aufsichtsratsmandate, die bisher verfolgte Unternehmenspolitik und ihre Beeinflussung durch den Großaktionär, die Stellung der Hausbank, die Unterstützung der Depotbanken bei HV-Beschlüssen) ließe sich der Abhängigkeitsbegriff nicht eindeutig genug präzisieren.Google Scholar
  221. 894.
    Aus organisatorisch-technischen Gründen sollte eine solche Regelung selbst bei Bestehen mehrerer solcher Beteiligungen nicht scheitern. Es wurde oben ausgeführt, daß die Aufstellung eines Abhängigkeitsberichtes (hier besser: Bericht über die Beziehungen zu Großaktionären genannt) die geringsten Schwierigkeiten bei der Anwendung der §§ 311 ff in sich birgt. Übt der Großaktionär keinen Einfluß auf die Gesellschaft aus, was durchaus vorkommen mag — mit diesem Argument wurde die Einführung des Abhängigkeitsberichts u.a. bekämpft — so könnte sich der Bericht mit einer Fehlanzeige begnügen.Google Scholar
  222. 895.
    Einen anderen Weg geht neuerdings der Entwurf der EWG-Kommission: Minderheitsaktionäre, die 5% oder 50.000 Rechnungseinheiten des Grundkapitals vertreten, können die Frage, ob ein Unternehmen abhängig ist, nach Art 225 gerichtlich nachprüfen lassen. Wenngleich dieser Vorschlag gegenüber der deutschen Regelung einen Fortschritt bringt, löst er — trotz der gegenüber §§ 16 ff präziseren Bestimmung des Abhängigkeitsbegriffs (unwiderlegbare Vermutung der Abhängigkeit, wenn ein anderes Unternehmen über die Hälfte der Stimmrechte oder über die Möglichkeit, mehr als die Hälfte der Geschäftsführungs-und Kontrollorgane zu bestellen, verfügt oder vertraglich zugesicherte Einflußmöglichkeiten auf die Geschäftsleitung besitzt, Art. 6 Abs. 2) — die sachliche Problematik der Definition des Abhängigkeitsbegriffs nur unzureichend (Abhängigkeit ohne Mehrheitsbeteiligung!).Google Scholar
  223. 896.
    Angesichts des erbitterten Widerstandes der Wirtschaftsverbände gegen die Einführung der §§ 20 f würde die Erweiterung der §§ 20 f erst recht nicht auf Gegenliebe stoßen. Dies ist nur zu verständlich, würde doch dadurch die Bildung von Aktienpaketen im Wege des heimlichen und damit i.d.R. billigeren Aufkaufs erschwert. Bei Durchsicht der einschlägigen Literatur zu diesem Thema (vgl. etwa Das Frankfurter Publizitätsgespräch, a.a.O., S. 178 ff; Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 75 ff; DJT 1967, S. 41 ff) wird man aber nur zu dem Schluß kommen können, daß die positiven Argumente bei weitem überwiegen.Google Scholar
  224. 897.
    So sieht das französische Recht von 1966 — ebenso wie das vorher geltende — eine Mitteilungspflicht bei 10% des Aktienbesitzes vor. Weitergehend und m.E. vorzuziehen ist das amerikanische Recht: nach Sec. 16, Securities Exchange Act von 1934 ist nicht nur das Bestehen einer 10%igen Beteiligung mitzuteilen, sondern auch jede spätere Änderung. Eine analoge Vorschrift schlug der sog. Jenkins-Report für England vor (vgl. Stationary Office (Hrsg.): Report of the Company Law Committee Comnd 1749, London 1962, §§ 141, 147). Zu erwägen wäre ferner, ob entsprechend der amerikanischen Regelung eine Vorschrift eingebaut werden sollte, welche die „Insider“ zur Herausgabe der Gewinne aus kurzfristigen Aktiengeschäften verpflichtet.Google Scholar
  225. 898.
    Man könnte die §§ 311 ff u.U. in der Weise modifizieren, daß schädigende Einflußnahmen — entgegen der Bestimmung des § 311 — untersagt werden. Stellt der Vorstand in seinem Bericht fest, daß der Versuch dazu unternommen wurde, so könnte im Wege des § 315 geklärt werden, ob die Feststellung zu Recht besteht. Bejaht das Gericht diese Frage, so könnte man daran die Sanktionen der §§ 20 f (Verlust der Stimm-und Gewinnrechte) knüpfen.Google Scholar
  226. 899.
    Vgl. hierzu FN 106 und Kruk, M.: Das ominöse Schachtelprinzip, in: FAZ, Nr. 107 v. 11.5.1970, S. 13. Anders als das AktG läßt das englische Recht z.B. Kapitaländerungen — ausgenommen sind nur Kapitalherabsetzungen — durch einfachen Mehrheitsbeschluß zu.Google Scholar
  227. 900.
    So wird festgestellt, daß die Obergesellschaften, welche eine AG gemeinsam beherrschen, bei Erfüllung der §§ 300 ff gesamtschuldnerisch gegenüber den Gläubigern der abhängigen AG zu haften haben. (Vgl. dazu die Diskussionsbeiträge von Burchard, F. v. und Flume, W.: in: Zur großen Aktienrechtsreform, a.a.O., S. 86–92, hier 88, 92; Burchard, F. v.: Die Eingliederung…, a.a.O., S. 267; Kronstein, H.: Die Anwendbarkeit…, a.a.O., S. 644; Koppensteiner, H.-J.: a.a.O., S. 317 ff). Gleiches gilt auch für die Ausgleichspflicht nach § 304. Bestehe keine Absprache über den Ausgleichsmodus im Innenverhältnis, so könne dieser so gewählt werden, daß diejenige Gesellschaft, die den Anspruch verursacht habe. leiste. Lasse sich auf diese Weise kein Schlüssel für die Lastenverteilung finden, so seien die Partner nach § 426 Abs. 1 BGB zu gleichen Teilen verpflichtet (Kronstein). Auch für die Abfindung lassen sich praktikable Lösungen finden: Während Koppensteiner meint, es käme nur eine Barabfindung in Betracht (unter der Voraussetzung, die GbR sei ein Unternehmen), ist nach anderen auch eine Aktienabfindung möglich (Kronstein und Flume: Aktienabfindung nach Wahl der Aktionäre; v. Burchard: nach Wahl der Gesellschafter).Google Scholar
  228. 901.
    Zur Verbesserung der Publizität mittels Kapitalflußrechnungen vgl. Busse v. Colbe, W.: Aufbau…, a.a.O., ders.: Prognosepublizität…, a.a.O., und die dort angegebene Literatur. Zu den neueren bilanztheoretischen Ansätzen vgl. auch Heinen, E.: Handelsbilanz, 4. Aufl., Wiesbaden 1968, S. 63 ff. Daß auch andere Länder dem Publizitätsproblem große Aufmerksamkeit schenken, zeigt z.B. das französische Gesetz, das ab 1.1.1966 die Offenlegung des steuerlichen Gewinns vorschreibt (Vgl. hierzu Geßler, E.: Probleme und Wege…, a.a.O., S. 177). Solange der Gesetzgeber nicht die Veröffentlichung detaillierter, unsaldierter Zahlungsströme vorschreibt, würde die Publizierung der Steuerbilanzzahlen fraglos einen Fortschritt bedeuten. Zur Möglichkeit und Problematik, aus den bilanzmäßig ausgewiesenen Steuern den Gewinn zu ermitteln, s. Schlembach, H.: a.a.O., S. 31 ff.Google Scholar
  229. 902.
    Solche Regelungen sahen z.B. manche Organschaftsverträge vor, die noch vor Einführung des AktG 1965 abgeschlossen wurden (Nachweise bei Erlinghagen, P.: Der Organschafts-vertrag mit Ergebnisausschlußklausel im Aktienrecht, Marburg 1960, S. 161, Nr. 9 u. 17; Mattes, A.: a.a.O., S. 30 f; Meilicke, H.: Korporative…, a.a.O., S. 110 f). Auch bei Wandelschuldverschreibungen ist es üblich, die Anleihebedingungen bei Kapitalerhöhungen, die vor dem Umwandlungszeitpunkt durchgeführt werden, anzupassen. Vgl. z.B. die Prospekte der Wandelschuldverschreibungen der Dresdner Bank AG (in: Zeit, Nr. 26 v. 27.6.1969, S. 44–48, 47: § 3) und der Algemene Bank Nederland N.V., Amsterdam (in: FAZ, Nr. 194 v. 23.8.1969, S. 23–25, 24, Artikel 4).Google Scholar
  230. 903.
    Auch solche Vertragsbedingungen sind in der Praxis nicht unbekannt (Nachweise bei Erlinghagen, P.: a.a.O., S. 162, Nr. 26 und Meilicke, H.: Korporative…, a.a.O., S. 113 f).Google Scholar
  231. 904.
    Vgl. Stützel, W.: Akteinrechtsreform…, a.a.O., S. 983 ff, insb. S. 983.Google Scholar
  232. 905.
    Stützel meint mit jedem außenstehenden Aktionär auch jeden Dritten, der noch keine Aktien besitzt.Google Scholar
  233. 906.
    Bei Einführung dieses Abfindungsverfahrens entstünden Schwierigkeiten, wollte man weiterhin den abzufindenden Aktionären wahlweise eine Ausgleichszahlung i.S. des § 304 zugestehen. Einerseits könnte man zwar ohne weiteres bestimmen, die variable Ausgleichszahlung sei auf der Grundlage des Abfindungsangebots zu bemessen und in der auf S. 215 dargestellten Weise auszugestalten. Da die Aktionäre jedoch ihre Aktien behalten dürften, nützte der Abschluß eines Beherrschungsvertrages einem potentiellen mitbietenden Dritten wenig. Die Möglichkeit, die bisher stimmberechtigten Aktien in stimmrechtslose Anteile umzuwandeln, oder den Umtausch der Aktien in Schuldverschreibungen zuzulassen, ist wohl auszuschließen. Auch eine Regelung, die nur den außenstehenden Aktionären, nicht dagegen dem bisherigen Mehrheitsaktionär das Wahlrecht (Ausgleichszahlung oder Abfindung) einräumte, würde nicht viel nützen; sie gewährleistete nicht, daß der Dritte die qualifizierte Mehrheit — und nur dafür wäre er bereit, einen hohen Preis zu zahlen — erwerben kann. Außerdem blieben die Bewertungsprobleme bei der erforderlichen Berechnung der Umrechnungsrelation bestehen: der Unternehmenswert der zu übernehmenden Gesellschaft könnte nicht marktmäßig ermittelt werden —. Damit müßte die Ausgleichsregelung entfallen. Dadurch würde die Übernahme zweifellos verteuert, volkswirtschaftlich erwünschte Konzentrationen aber wohl kaum gehemmt.Google Scholar
  234. 907.
    Allerdings wäre dem Mehrheitsaktionär das Recht einzuräumen, innerhalb einer bestimmten Frist ein weiteres — höheres — Angebot zu unterbreiten. Die Regelung könnte etwa die Wirkung zeitigen, die unlängst in der Praxis zu beobachten war: Die Farbwerke Hoechst AG machten den Aktionären der englischen Farbenfabrik Berger, Johnson & Nicholson ein erstes Übernahmeangebot zu 11 Sh pro share; dieses wurde von der Londoner Warburg Bank mit 12 Sh überboten. Daraufhin bot Hoechst 13 Sh pro share bzw. 27 statt vorher 25 Mio $ für das gesamte Unternehmen an (vgl. Die Zeit, Nr. 3 vom 16.1.1970, S. 19; FAZ, Nr. 284 vom 9.12. 1969, S. 15).Google Scholar
  235. 908.
    Der 10%ige Abschlag von diesem Wert (Stützel gibt hierfür keine Erklärung), der natürlich mehr oder weniger willkürlich gewählt ist, erfüllt also zwei Funktionen: er verhindert, daß ein Dritter, der das Angebot des Mehrheitsaktionärs nur ganz geringfügig überbietet, in den Besitz der Aktien gelangt; andererseits stellt er einen Ausgleich dafür dar, daß die freien Aktio.iäre bei in freier Verhandlungsführung erfolgtem Verkauf der Anteile i.d.R. nicht den vollen pro-rata-Anteil am Unternehmenswert aus der Sicht des Konzernaktionärs erhielten. Da sich jedoch die Höhe des Abschlages nicht rational begründen läßt, sollte man m.E. trotz der ge:annten Gesichtspunkte von einem 10%igen Abschlag Abstand nehmen, wenn man das in FN 907 angegebene Verfahren zuließe.Google Scholar
  236. 909.
    Der neuerdings von Niemann (CH.: a.a.O., S. 205) vorgebrachte Einwand, bei Anwendung des Stützel-Verfahrens werde die Vermögens-und Ertragslage der Gesellschaft nicht berücksichtigt, kann nur auf Unverständnis des Verfahrens zurückgeführt werden. Zum Einwand Niemanns (ebenda), evtl. würden gerechtfertigte Konzentrationsbestrebungen zunichte gemacht, vgl. die zutreffenden — widerlegenden — Ausführungen von Stützel (W.: Aktienrechtsreform…, a.a.O., S. 983 ff).Google Scholar
  237. 910.
    Es wäre sinnvoll, für alle AG-Typen ein einheitliches Abfindungsverfahren vorzuschreiben.Google Scholar
  238. 911.
    Zu dem Argument, die amerikansiche Industrie genieße gegenüber der europäischen, also auch der deutschen, einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil s. FN 795.Google Scholar
  239. 912.
    Zu erwägen wäre ferner, die Übernahme von der Zustimmung der Mehrheit der Minderheitsaktionäre — also etwa 25% aller Anteile — abhängig zu machen.Google Scholar
  240. 913.
    Allerdings könnten verfassungsrechtliche Einwendungen wohl kaum erhoben werden, da das Bundesverfassungsgericht 1962 im „Feldmühleurteil“ die „Enteignung” von 21% der Aktionäre als verfassungskonform ansah.Google Scholar
  241. 914.
    Erwähnenswert ist daneben z.B. die französische Regelung: zwar enthält das französische AktG keine Bestimmungen für die Abwicklung von öffentlichen Kauf-bzw. Umtauschangeboten, wohl aber die französische Börsenordnung und die Richtlinien für Börsenmakler für den Fall, daß die Kaufangebote über die Börse abgewickelt werden. Vgl. hierzu und zu Beispielen aus der französischen Rechtspraxis Brachvogel, G.: Aktiengesellschaft…, a.a.O., S. 91 ff.Google Scholar
  242. 915.
    Vgl. Sec. 209 Companies Act. Diese Bestimmung berechtigt jedermann, also auch bisherige Nichtaktionäre, den Aktionären einer Gesellschaft ein Übernahmeangebot zu unterbreiten. Akzeptieren 90% der Aktionäre einer Aktiengattung das Angebot, so hat der Offerent die Möglichkeit, die restlichen 10% zwangsweise abzufinden. Ihnen steht allerdings das Recht zu, gerichtlich nachprüfen zu lassen, ob das Angebot „fair“ war. Die Gerichte haben diese Frage bisher immer dann bejaht, wenn die Abfindung — dies war ausschließlich der Fall —über dem Börsenkurs lag, da ihrer Meinung nach der Kurswert dem wirklichen Wert der Aktien entspricht (zu Einzelheiten vgl. Pennington, R.R.: Entwicklungstendenzen im englischen Aktienrecht, in: ZHR, 126 Jg. (1964), S. 338–362, insb. S. 359 ff; Duden K.: „Umwandlung” und „Take-Over“, in: Vom deutschen zum europäischen Recht, Festschrift für H. Tölle, Tübingen 1963, S. 435–449, insb. S. 439 ff; Siebel, U.R.: Der take-over-bid gemäß Section 209 des englischen Companies Act 1948, in: ZHR, Bd. 126 (1964), S. 62–73). Interessanterweise setzte sich schon Buchwald (B.: a.a.O., S. 96 f) mit beachtlichen Argumenten für die Einführung einer entsprechenden Vorschrift in das deutsche Recht ein. Der Jenkins-Report (a.a.O., S. 98 ff) empfiehlt, die Regelung im Grundsatz beizubehalten. Er schlägt nur einige, mehr technische Verbesserungen vor. So soll der Offerent z.B. detaillierte Angaben über den Wert angebotener Aktien machen; sucht er widerstrebende Aktionäre durch eine Erhöhung des Angebotspreises zur Annahme zu bewegen, so sollen ferner auch die Aktionäre, welche dem (niedrigeren) Angebot bereits zugestimmt haben, in den Genuß der höheren Abfindung kommen.Google Scholar
  243. 916.
    Vgl. hierzu z.B. Fleischer, A. jr./Mundheim, R.H.: Corporate Acquisition by Tender Offer, in: University of Pennsylvania Law Review, Vol. 115 (3/1967), S. 317–370. Dieser Aufsatz enthält zahlreiche instruktive Beispiele der in FN 907 genannten Art.Google Scholar

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© Springer Fachmedien Wiesbaden 1974

Authors and Affiliations

  • Harald Richardt

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