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Definition und Erfassung der ausgleichspflichtigen Konzernwirkungen

  • Harald Richardt
Chapter
Part of the Bochumer Beiträge zur Unternehmungsführung und Unternehmensforschung book series (BBUU, volume 15)

Zusammenfassung

Der Frage, in welcher Rangordnung die Interessen des Konzerns und der Minderheitsaktionäre zueinander stehen, kommt bezüglich der Schutzwirkung der §§ 311 ff110 größte Bedeutung zu. Sie wird dann akut, wenn die Interessen der einen Gruppe nur unter Mißachtung der Belange der anderen realisierbar sind. Eine solche Situation träte zweifellos dann ein, wenn z.B. die Konzernleitung im Rahmen der einheitlichen Konzernplanung in den Kombinationsprozeß der Untergesellschaft eingriffe und die dadurch entstehenden Nachteile nicht quantifiziert werden könnten. In der Literatur wird behauptet, diese Fälle gäbe es tatsächlich, sie kämen insb. bei strukturverändernden Maßnahmen (Betriebsstillegung, Absatzspezialisierung etc.) in Betracht111, weil diese „die abhängige Gesellschaft als selbständiges Unternehmen so (umgestalten), daß das unternehmerische Eigeninteresse als Maßstab für die Begrenzung des beherrschenden Einflusses unvollziehbar würde“112.

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Literatur

  1. 110.
    Die Frage spielt insb. für den Umfang des Nachteilsbegriffs für die zeitliche Durchführung des Ausgleichs und die Bewertung eine entscheidende Rolle. Vgl. die auf S. 41ff, 52ff, 64f dargestellten Konfliktsfälle.Google Scholar
  2. 111.
    Vgl. insb. Mestmäcker, E.J.: Zur Systematik des Rechts der verbundenen Unternehmen im neuen Aktienrecht, in: Das Unternehmen in der Rechtsordnung, Festgabe für H. Kronstein aus Anlaß seines 70. Geb., Karlsruhe 1967, S. 129–150, 147; Luchterhandt, H.F.: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, in: ZHR, Bd. 133 (1969), S. 1–60, S. 7 f, S. 28 ff.Google Scholar
  3. 112.
    Mestmäcker, E.J.: Zur Systematik..., a.a.O., S. 147.Google Scholar
  4. 113.
    Vgl. Mestmäcker, E.J.: Zur Systematik..., a.a.0., S. 139 ff, S. 147; so auch Neuhaus, J.: Die Grenzen der Konzernleitungsmacht im faktischen Konzern und der Nachteilsbegriff des § 311 AktG 65 in BB, 24. Jg. (1970), S. 1913–19, 1914 und passim, der allerdings inkonsequenterweise nicht zu den gleichen Schlußfolgerungen wie Mestmäcker gelangt.Google Scholar
  5. 114.
    Vgl. Luchterhandt, H.F.: Leitungsmacht..., a.a.O., S. 5 ff, insb. S. 13.Google Scholar
  6. 115.
    Luchterhandt (H.F.: Leitungsmacht..., a.a.O., S. 12) meint, § 318 schränke als Sondervorschrift zu § 93 die Haftung des Vorstandes der Untergesellschaft auf die Erfüllung der Berichtspflicht ein und entlaste diesen von der Wahrnehmung des unternehmerischen Interesses. Allerdings räumt er (S. 42 ff) — genau so wie Geßler (E.: Faktische Konzerne?, in: Recht und Rechtsleben in der sozialen Demokratie, Festgabe für O. Kunze zum 65. Geb., Berlin 1969, S. 159–175, 171) — ein, daß die Haftung nach §§ 93, 116 nicht völlig aufgehoben sei. M.E. ist dieses Argument nicht ganz stichhaltig, da die erichtspflicht nach § 312 — wie schon oben betont — nur unvollständig erfüllt werden kann, wenn sich eine Quantifizierung als unmöglich erweist.Google Scholar
  7. 116.
    Vgl. a.a.O., S. 8 i.V.m. S. 13, S. 28 ff.Google Scholar
  8. 117.
    So auch — bis auf Mestmäcker — die gesamte Literatur: vgl. z.B. Kropff, B.: Der faktische Konzern..., a.a.O., S. 2147 ff, insb. S. 2150; Geßler, E.: Faktische Konzerne?, a.a.O.; Gessler, J.H.: a.a.O., S. 351 f; Großfeld, B.: a.a.O., S. 218; Döllerer, G.: Fragen der verdeckten Gewinnausschüttung der Aktiengesellschaft, in BB, 22. Jg. (1967), S. 1437–46, 1445.Google Scholar
  9. 118.
    Vgl. dazu S.49 f dieser Arbeit.Google Scholar
  10. 119.
    A.a.O., S. 6 f. Es sei hier eine persönliche Bemerkung erlaubt: Der Verf. hätte gerne selbst Einblick in die Protokolle des Wirtschaftsausschusses genommen, um sich Sicherheit darüber zu verschaffen, inwieweit die Quantifizierungsprobleme im Rahmen der Ausschußberatungen eine Rolle gespielt haben und inwieweit die Abgeordneten von der Durchführbarkeit des Gesetzes überzeugt waren. Dies wäre u.a. auch deshalb von Bedeutung gewesen, um nicht auf — evtl. unvollständige (vgl. FN 125) — Zitate in anderen Schriften angewiesen zu sein. Der derzeitige Vorsitzende Kienbaum lehnte ein entsprechendes Ersuchen mit der Begründung ab, die veröffentlichten Berichte „sollten als Material für eine Doktorarbeit ausreichen“. Dies muß um so mehr erstaunen, als anderen Doktoranden — z.B. Bachelin-und Luchterhandt Einblick gewährt wurde.Google Scholar
  11. 120.
    Vgl. RegB.: a.a.O., S. 375; freilich wird dort auch auf das Bestreben, den faktischen Konzern zuzulassen, hingewiesen. Gleichzeitig wird aber auch die Notwendigkeit betont, die abhängige Gesellschaft vor Nachteilen zu schützen.Google Scholar
  12. 121.
    Vgl. die Aussagen von Pohle und Zahn, in: Anlage zum Kurzprotokoll der Sitzung des Wirtschaftsausschusses des DBT am 7. 2. 1963 II, 8–11, zit. nach Kropff, B.: Der „faktische Konzern“..., a.a.O., S. 2150; ferner Pohle, W.: Konzernrecht, a.a.O., S. 314; Spitzenverbände 1960, S. 46.Google Scholar
  13. 122.
    Vgl. Ausschußbericht zu § 311, a.a.O., S. 409 f.Google Scholar
  14. 123.
    Vgl. RegB zu § 311, a.a.O., S. 407 f.Google Scholar
  15. 124.
    Vgl. Wilhelmi, H.: in: Verhandlungen des DBT, 4. WP, 187. Sitzung vom 25. 5. 1965, Stenographische Berichte, Bd. 59, Bonn 1965, S. 9405: anläßlich seiner Berichterstattung in der 3. Lesung des AktG.Google Scholar
  16. 125.
    Insofern bezieht sich Luchterhandt (a.a.O., S. 1 f) bezüglich der These der Zulässigkeit des faktischen Konzerns zu Recht auf Wilhelmi. Interessanterweise erwähnt er aber — wie übrigens auch Kropff, B.: Der „faktische Konzern“..., a.a.O., S. 2150 — die nun folgenden Ausführungen nicht mehr.Google Scholar
  17. 126.
    Es geht hier zweifelsfrei um die wirtschaftliche, nicht um die rechtliche Selbständigkeit, wie sich aus den Äußerungen Wilhelmis während der 2. Lesung des AktG (vgl. 184. Sitzung des DBT am 19. 5. 1965, a.a.O., S. 9266) ergibt: beim faktischen Konzern werde „immer die Selbständigkeit des einzelnen Konzernunternehmens aufrechterhalten“, die einzelne Gesellschaft bewahre „ihr Eigenleben in allen Punkten”.Google Scholar
  18. 127.
    Man könnte allerdings annehmen, Wilhelmi seien selbst Zweifel an dieser Garantie gekommen, wenn er ein wenig später bemerkt, man habe sich bemüht, „die Dinge so zu regeln, daß die Wirtschaft mit dem Gesetz arbeiten kann und nicht auf Grund von Theorien umstürzlerische Maßnahmen getroffen... Lieber machen wir in ein paar Jahren ein neues Gesetz“. Die widersprüchliche Kommentierung der §§ 311, 317 bei v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1634 ff (vgl. S. 162 ff) könnte allerdings auch so aufgefaßt werden, daß sich Wilhelmi bei der Verabschiedung des Gesetzes nicht ganz im klaren war über dessen Konsequenzen.Google Scholar
  19. 128.
    Luchterhandt beruft sich (a.a.O., S. 7) interessanterweise auch auf Geßler mit dem Hinweis, dessen Äußerungen vor dem Wirtschaftsausschuß „dürfe man sicherlich die Qualität von Motiven zum Aktiengesetz zubilligen“.Google Scholar
  20. 129.
    Vgl. Geßler, E.: Faktische Konzerne?..., a.a.O., S. 173 f.Google Scholar
  21. 130.
    Dafür spricht schließlich auch, daß der DJT, dessen Bericht den DBT-Ausschüssen lt. Kropff (B.: Der „faktische Konzern“, a.a.O., S. 2149 f) im Entwurf vorlag, gleicher Meinung zu sein, scheint (vgl. DJT 1967, S. 44 ff, 64 ff, insb. TZ 246, 404, 407 f, 410 f). Es muß fast angenommen werden, daß sich Mestmäcker mit seinen schon sehr früh geäußerten Bedenken (vgl. Mestmäcker, E.J.: Verwaltung..., a.a.O., S. 278 ff, 303 ff) kein Gehör verschaffen konnte. Darauf deutet z.B. hin, daß Geßler (E.: Der Schutz..., a.a.O., S. 263 f, 266 ff) diese Bedenken nur begrenzt teilte.Google Scholar
  22. 131.
    Kropff (B.: Der „faktische Konzern“..., a.a.O., S. 2151) und Bachelin (H.: a.a.O., S. 47) meinen zu Recht, die Regelung des § 317 Abs. 2 hätte auch schon in § 311 aufgenommen werden können (müssen).Google Scholar
  23. 132.
    Die h.M. geht ebenfalls von der Maßgeblichkeit dieser Fiktion für die Nachteilsbewertung aus; vgl. etwa Schubert, W.: Zur Berichtspflicht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen nach dem neuen Aktienrecht, in: BFuP, 18. Jg. (1966), S. 165–74, 223–34, 223; 1DW, Stellungnahme NA 6/1966, in: WPg, 19. Jg. (1966), S. 678 f, 678; Mestmäcker, E.J.: Zur Systematik..., a.a.O., S. 146; Buchner, R.: a.a.O., S. 36 f; Winkhaus, E.: a.a.O., S. 78, 82 f; WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 651; DIfB, a.a.O., S. 126; Geßler, E. Die Rechtsverhältnisse..., a.a.O., S. 201; Döllerer, G.: Rez. zu Niemann, U.: a.a.O., in: RGmbH, 60. Jg. (1969), S. 371 f, 372; Heigl, A.: Der aktienrechtliche..., S. 28; Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 930; Graf, H.: a.a.O., S. 98 f; Werner, W.: Probleme..., S. 11; die gegenteilige Ansicht von v. Godin-Wilhelmi (a.a.O., S. 1631) und z.T. Leo (H.Ch.: Die Einmann-AG..., a.a.o., S. 387), die Fiktion spiele nur für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Nachteilbestimmung eine Rolle, muß abgelehnt werden, da sie zu dem unsinnigen Ergebnis führt, daß ein Nachteil nach § 311 ausgleichspflichtig, nicht aber nach § 317 ersatzpflichtig wäre.Google Scholar
  24. 133.
    Vgl. z.B. Adler-Diirüng-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 923; Baumbach-Hueck: a.a.O., S. 922.Google Scholar
  25. 134.
    Vgl. WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 651; Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 924; Würdinger, H.: 2. Aufl.: a.a.O., S. 310; Goerdeler, R.: a.a.O., S. 125; Winkhaus, E.: a.a.O., S. 71; Heigl, A.: Der aktienrechtliche..., a.a.O., S. 28.Google Scholar
  26. 135.
    Vgl. v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1631; Leo, H.Ch.: Die Einmann-AG..., a.a.O., S. 357; DItB, a.a.O., S. 126; Niemann, U.: a.a.O., S. 79; Winkhaus, E.: a.a.O., S. 72.Google Scholar
  27. 136.
    S. Aber S.23 ff.Google Scholar
  28. 137.
    Vgl. Gessler, J.H.: a.a.O., S. 353; Baumbach-Hueck: 13. Aufl., a.a.O., S. 922; Gesler, E.: Probleme..., a.a.O., S. 36; Mutze, O: Erfahrungen aus der Anwendung der Unternehmensverträge des Aktiengesetzes 1965, in: AG, 12. Jg. (1967), S. 215–218, 254–259, hier 258; Würdinger, H.: 2. Aufl., a.a.O., S. 310.Google Scholar
  29. 138.
    Dieser Begriff wird hier und im folgenden — soweit nicht ausdrücklich etwas anderes vermerkt ist — im allgemeinen Sinne, nicht i. S. der §§ 319 ff verwendet.Google Scholar
  30. 139.
    Vgl. Arbeitskreis Krähe der Schmalenbach-Gesellschaft, a.a.O., S. 53; Hardach, F.W.: Die „einheitliche Leitung“ von Konzernen, in: ZfhF, 13. Jg. (1961), S. 713–37, 719; Grochla, E.: Betriebsverbindungen, Berlin 1969, S. 218 f.Google Scholar
  31. 140.
    Das gebräuchlichste Steuerungsinstrument des faktischen Konzerns dürfte die einheitliche Finanzpolitik sein (Dividendenpolitik, Liquiditätsausgleich, Kapitalerhöhungen, Bildung von Investitionsschwerpunkten), die selbst in dezentralen Konzernen i.d.R. straff zentralisiert ist. Sie wird meistens ergänzt — bzw. erst ermöglicht — durch eine zentrale Personalpolitik. Dagegen wird die Absatzfunktion den Konzerngliedern oft belassen, um deren Goodwill (Kundenstamm, Marken, Warenzeichen) weiterhin für den Konzern nutzbar zu machen (vgl. dazu Harms, W.: a.a.O., S. 115; Arbeitskreis Krähe der Schmalenbach-Gesellschaft, a.a.O., S. 75 ff; Huppert, W.: Internationale Industriekonzerne, Berlin 1966, S. 28 f; Semler, J.: Das Recht..., a.a.O., S. 552). Im übrigen hat es den Anschein, als setze sich in wachsenden, insb. diversifizierten Konzernen ein Trend zur divisionalisierten Organisationsstruktur durch, d.h. an die Stelle einer funktional gegliederten Organisation tritt die Gliederung nach Produktions-oder geographischen Bereichen (vgl. dazu insb. Schmidt-Sudhoff, U.: Organisation und Führungskontrollen in dezentralen Unternehmen, in: Betriebswirtschaftliche Information, Entscheidung und Kontrolle, a.a.O., S. 423–442, 429).Google Scholar
  32. 141.
    Abgesehen einmal von Abhängigkeitsverhältnissen, die auf einen Unternehmensvertrag nach § 292 gegründet sind. Diese Verträge haben aber auch i.d.R. nur eine Laufzeit von 5 Jahren und sind dann jährlich kündbar.Google Scholar
  33. 142.
    So zutreffend Schubert, W.: Zur Berichtspflicht..., a.a.O., S. 226, FN 36. Seltsamerweise werden in der Literatur die Gefahren des Verlustes der Selbständigkeit in erster Linie nur für den Vertragskonzern behandelt. Vgl. etwa Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 159; DJT 1967, S. 47.Google Scholar
  34. 143.
    Harms (W.: a.a.O., S. 193) weist darauf hin, daß das Ausscheiden von Konzerngliedern — meist im Wege der Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung an andere Unternehmen — durchaus nichts Außergewöhnliches ist.Google Scholar
  35. 144.
    Vgl. Luchterhandt, H.-F.: Leitungsmacht..., a.a.O., S. 13, 29 ff.Google Scholar
  36. 145.
    Ebenda, S. 13, 31.Google Scholar
  37. 146.
    Ebenda, S. 13, 30.Google Scholar
  38. 147.
    Ebenda, S. 32.Google Scholar
  39. 148.
    Vgl. S. 36 ff dieser Arbeit.Google Scholar
  40. 149.
    Im Ergebnis so wohl auch Würdinger (H.: 2. Aufl., a.a.O., S. 260), wenn er feststellt, es sei „dafür Sorge zu tragen, daß die abhängige Gesellschaft bei Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses lebensfähig ist“. Allerdings zieht er daraus keine weiteren Schlußfolgerungen.Google Scholar
  41. 150.
    Vgl. S. 160 ff dieser Arbeit.Google Scholar
  42. 151.
    Zu dem zusätzlich (oder ersatzweise) vorgebrachten Argument, die nicht quantifizierbaren Konzernvorteile seien als Ausgleich anzusehen, vgl. S. 50 ff dieser Arbeit. Es sei aber schon hier darauf hingewiesen, daß die Auffassung Luchterhandts im Falle der Beendigung der Abhängigkeit gerade zu dem vom Gesetzgeber abgelehnten Resultat führen würde, daß konkrete Nachteile durch aligemine, nicht faßbare Vorteile abgedeckt werden. Außerdem fallen die positiven Reflexwirkungen schon dadurch nicht „ganz unter den Tisch“ (Luchterhandt, H.-F.: a.a.O., S. 33), daß negative passive Konzerneffekte nicht ausgleichspflichtig sind (vgl. S. 57 f).Google Scholar
  43. 152.
    Vgl. dazu FN 150 und S. 64 f dieser Arbeit.Google Scholar
  44. 153.
    Vgl. S. 52 ff dieser Arbeit.Google Scholar
  45. 154.
    Begriff nach Moxter, A.: Offene Probleme der Rechnungslegung bei Konzernunternehmen, in: ZfhF, 13. Jg. (1961), S. 641–653, 646. Hierzu sollen auch Veranlassungen gezählt werden, die die Konzernleitung indirekt initiiert, z.B. über andere Konzerngesellschaften.Google Scholar
  46. 155.
    Dies gilt selbst dann, wenn die abhängige AG irrtümlicherweise annimmt, diese Veranlassung gehe auf Weisungen der Konzernleitung zurück.Google Scholar
  47. 156.
    Vgl. z.B. WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 650; v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1630; Mestmäcker, E.J.: Zur Systematik..., a.a.O., S. 141; Goerdeler, R.: Geschäftsbericht, Konzerngeschäftsbericht und Abhängigkeitsbericht aus der Sicht des Wirtschaftsprüfers, in: WPg, 19. Jg. (1966), S. 113–126, 125; Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 926 f.Google Scholar
  48. 157.
    Zu Einzelheiten vgl. Hardach, F.W.: Die „einheitliche“ Leitung von Konzernen, in: ZfhF, 13. Jg. (1961), S. 713–737, 725 ff; Arbeitskreis Krähe der Schmalenbach-Gesellschaft, a.a.O., S. 63 ff; Meier, A.: Koordination in der Leitungsorganisation, in: ZfhF, 13. Jg. (1961), S. 538–553, 541 ff; ders.: Einheitliche Leitung..., a.a.O., S. 571 f.Google Scholar
  49. 158.
    Vgl. Leo, H.-Ch.: Die Einmann-AG, a.a.O., S. 357.Google Scholar
  50. 159.
    Vgl. hierzu insb. Baum, H.-P.: Gestaltung und Organisation der Führung und Leitung deutscher und britischer Konzerne, Diss. FU Berlin 1963, S. 272 f.Google Scholar
  51. 160.
    So auch die h.M., wenn auch mit Differenzierungen: Vgl. u.a. Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 925; WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 650; DIfB, a.a.O., S. 117; Gessler, J.H.: a.a.O., S. 352; Spitzenverbände 1967, S. 106; v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1629 f; Baumbach-Hueck, 13. Aufl., a.a.O., S. 922.Google Scholar
  52. 161.
    Diese Feststellung wird auch durch den Bericht bestätigt, den Lieser/Pleyer/Westermann jüngst über ihre Befragungen von Konzerngesellschaften vorgelegt haben. Die befragten Konzerne gaben danach an, „einseitige Anweisungen der Konzernspitze in konkreten Einzelfällen seien selten, die meisten unternehmerischen Entschlüsse beruhten auf gemeinsamen Erwägungen. Zur Begründung wies man darauf hin, daß befähigte Leute im Management der Tochtergesellschaften nicht als Befehlsempfänger behandelt werden könnten. Gute Leiter seien aber nötig, weil sich die Alltagsarbeit nicht mit der Spitze in allen Details absprechen läßt. In der Praxis wirtschaften, so hieß es immer wieder, die Vorstände der Untergesellschaften meist selbst, und zwar innerhalb von Investitions-und Wirtschaftsplänen. Die Geschäftsführungen der konzernzugehörigen Unternehmen würden von den Finanzabteilungen der Spitze beraten und müßten regelmäßig Berichte erstatten. Bestimmte Geschäfte dürften ohne Genehmigung nicht vorgenommen werden.“ (Lieser/Pleyer/Westermann: Tatsachen und Konzeptionen für ein neues GmbH-Konzernrecht. — 4. Stellungnahme zum Referentenentwurf der Centrale für GmbH, Köln 1971, S. 2).Google Scholar
  53. 162.
    Es ist strittig, ob bei nachteiligen Rechtsgeschäften bzw. Maßnahmen der abhängigen AG zugunsten anderer Konzerngesellschaften eine Beweiserleichterung bzw. Beweislastumkehr durch die Vermutung der Veranlassung trotz Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Regelung herbeigeführt werden kann. Bejahend: Brachvogel, G.: a.a.O., S. 95 f; Bachelin, H.: a.a.O., S. 64 f; Kronstein, H.: Die Anwendbarkeit der §§ 311 AktG über die Verantwortlichkeit im „faktischen Konzern“ bei mehrstufigen Unternehmensverbindungen, in: BB, 22. Jg. (1967), S. 637–44, 640; ablehnend: Baumbach-Hueck: a.a.O., S. 922; Rasner, H.: Der Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG, in: BB, 21. Jg. (1966), S. 1043–1046, 1046; Mathern, F.: Die Beurteilung von Rahmenverträgen zwischen Gesellschaften im Abhängigkeitsverhältnis auf Grund der §§ 311 ff AktG 1965, in: AG, 11. Jg. (1966), S. 380–85, 381.Google Scholar
  54. 163.
    Zur Frage, wann ein Handeln „im Interesse“ der genannten Gesellschaften vorliegt, wird im Schrifttum, wenn auch oft beiläufig, unterschiedlich Stellung genommen. Z.T. wird nur gesagt, das Verhalten der Untergesellschaft müsse den anderen Gesellschaften einen Vorteil oder Nutzen bringen oder einen Nachteil von ihnen abwenden (vgl. Goerdeler, R.: a.a.O., S. 125; Heigl, A.: a.a.O., S. 27; Steh:e, H.: a.a.O., S. 234); andere Autoren nennen als Kriterium das überwiegende Interesse der anderen Unternehmen, wenn die Rechtsgeschäfte und Maßnahmen auch im Interesse der abhängigen AG liegen (vgl. Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 955; WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 650; Spitzenverbände 1967, S. 107; DJfB, a.a.O., S. 118; NA 6/1966, a.a.O., S. 678; Schreib, P.: Abhängigkeitsbericht (§ 312 AktG) II, in: W, 15. Jg. (1967), S. 298; Werner, W.: Probleme..., a.a.O., S. 11). Damit ist — zumindest explizit — noch nicht gesagt, ob ein „im Interesse Handeln” nur vorliegt, wenn die daraus resultierenden Vorteile der begünstigten Unternehmen für die abhängige AG Nachteile bringen. M.E. trifft das nicht zu. Schließt die abhängige AG z. B. neue Einkaufsverträge mit einem konzernfremden Unternehmen ab, weil jenes nur unter dieser Bedingung bereit ist, Waren von anderen Konzerngesellschaften zu beziehen, so bedeutet das für die abhängige AG keinen Nachteil, wenn der Lieferantenwechsel keine zusätzlichen Kosten verursacht. M.E. ist die Berichtspflicht hier dennoch zu bejahen. Die Auffassung Geßlers (E.: Die Rechtsverhältnisse..., a.a.O., S. 201; ihm folgend Winkhaus, E.: a.a.O., S. 59), die Berichtspflicht sei nicht zwingend, wenn eine Einwirkung, deren „Veranlassungs-Charakter“ auf Grund einer gegenüber der Weisung unverbindlicheren Form streitig ist oder ein „im Interesse Handeln” bei der abhängigen AG zu keinen Nachteilen führt, widerspricht dem Sinn des § 312; dies selbst dann, wenn man die Prüfungspflicht nach § 313 auf solche Geschäfte ausdehnt, die zwar nicht Gegenstand des Berichts sind, die dem Prüfer aber wegen ihrer Ungewöhnlichkeit im Verlauf der Prüfungshandlungen auffallen (dies ist in der Literatur zu Recht unstreitig: vgl. z.B. WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 653; Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 986 f). Die Berichtspflicht ist nämlich bewußt weiter gefaßt als die Ausgleichs-und Schadensersatzpflicht: sie soll alle Vorgänge einer möglichen Schädigung offenlegen und der Prüfung unterziehen, um dadurch die Erfassung der tatsächlichen Nachteile zu garantieren. Folgte man der Ansicht Geßlers, so wäre die Aufdeckung von Nachteilen weitgehend dem Zufall überlassen und dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft die Möglichkeit der Selektion der berichtspflichtigen Vorgänge eröffnet; dies könnte der beabsichtigten Stärkung der Vorstandsposition gegenüber dem herrschenden Unternehmen nur abträglich sein. Zudem würde dadurch die Gefahr der Umgehung der §§ 311 ff erheblich verstärkt: die Obergesellschaft brauchte sich nur eindeutiger (schriftlicher) Weisungen zu enthalten (zur amerikanischen Umgehungspraxis vgl. Harms, W.: a.a.O., S. 63) und ansonsten ihre Energie darauf zu verwenden, den Vorstand der abhängigen AG davon zu „überzeugen“, daß eine Maßnahme auch im Interesse seiner AG liegt (im Ergebnis wie hier wohl auch Rasner, H.: a.a.O., S. 1045; v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1642 f; Baumbach-Hueck: 13. Aufl., a.a.O., S. 926.).Google Scholar
  55. 164.
    Berichtspflichtig sind (1) alle Rechtsgeschäfte, die mit der Obergesellschaft oder den mit ihr verbundenen Unternehmen getätigt werden unabhängig davon, ob sie „veranlaßt“ wurden, (2) alle Maßnahmen und Rechtsgeschäfte — einschl. solcher mit konzernfremden Dritten —, die im Interesse oder auf Veranlassung der Konzernunternehmen vorgenommen oder unterlassen wurden.Google Scholar
  56. 165.
    V. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1643.Google Scholar
  57. 166.
    Das Gesetz sagt nichts darüber aus, ob der Vorstand der abhängigen AG in der Schlußerklärung nach § 312 Abs. 3 die Gründe für den fehlenden Ausgleich anzugeben hat. Träfe dies nicht zu, so könnte dieser nicht entnommen werden, ob ein Grund zur Schadensersatzklage besteht und gegen wen sie zu richten ist. Man wird daher eine Pflicht des Vorstandes zur Angabe der Gründe bejahen müssen (so auch Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 967 f; DIfB: a.a.O., S. 124; a.A. offenbar Kronstein, H.: Die Anwendbarkeit..., a.a.O., S. 643).Google Scholar
  58. 167.
    Gleichwohl ist die Schutzwirkung wesentlich geringer, wenn der § 311 nicht zur Anwendung gelangt, da ansonsten die Vorschriften der Einzel-AG gelten. Vgl. dazu Bachelin, H.: a.a.O., S. 63 f; Großfeld, B.: a.a.O., S. 208, 292 ff, 301 ff und FN 32.Google Scholar
  59. 168.
    Begriff nach Moxter, A.: Offene Probleme..., a.a.O., S. 646.Google Scholar
  60. 169.
    Im Ergebnis so auch Schubert, W.: Zur Berichtspflicht..., a.a.O., S. 228. Er stellt außerdem zutreffend fest, daß hier eine Gesetzeslücke vorliegt. Nach der Intention des Gesetzes, die Minderheitsaktionäre und Gläubiger so zu stellen, als seien sie an einer unabhängigen Gesellschaft beteiligt, müßten auch diese negativen Konzernwirkungen neutralisiert werden.Google Scholar
  61. 170.
    Vgl. S. 20 dieser Arbeit.Google Scholar
  62. 171.
    Im Ergebnis scheint die Regelung des § 300 RegE gar nicht so erheblich von § 311 Abs. 2 abzuweichen, wie es in der Literatur z. T. dargestellt wird, da offenbar vorgesehen war, daß ein fehlender Sachzusammenhang zwischen Vor-und Nachteilen (wie in den in FN 31 angegebenen Beispielen) durch die vertragliche Koppelung ersetzt werden konnte. So wäre es m.E. z.B. möglich gewesen, eine Verpflichtung der Untergesellschaft zur verbilligten Lieferung von Waren an die Obergesellschaft auszugleichen durch eine vertragliche Zusicherung eines entsprechenden Vorteils in Form eines ermäßigten Rohstoffbezugs von anderen Konzernunternehmen.Google Scholar
  63. 172.
    Der Gesetzgeber erfüllte damit die Forderungen der Wirtschaft (vgl. FN 35) weitgehend. Wenn auch der Abrechnungszeitraum für die Vor-und Nachteile entgegen den weiter gehenden Wünschen auf ein Jahr begrenzt wurde, so sind der Konzernpolitik wegen des praktisch unbegrenzten Ausgleichszeitraumes grundsätzlich keine Grenzen gesetzt.Google Scholar
  64. 173.
    Vgl. Ausschußbericht zu § 311, a.a.O., S. 409 f.Google Scholar
  65. 174.
    Ebenda, S. 409.Google Scholar
  66. 175.
    Ebenda, S. 410.Google Scholar
  67. 176.
    Vgl. Adler-Daring-Schmaltz, 4. Aufl., a.a.O., S. 930; Geßler, E.: Probleme..., a.a.O., S. 1731; Winkhaus, E.: a.a.O., S. 77; DIfB, a.a.O., S. 127; Niemann, U.: Probleme..., a.a.O., S. 80; Gessler, J.H.: a.a.O., S. 353; Goerdeler, R.: a.a.O., S. 126.Google Scholar
  68. 177.
    So zumindest Winkhaus, E.: a.a.O., S. 77 f; Gessler, J.H.: a.a.O., wohl auch Gesler, E.: a.a.O., S. 1731.Google Scholar
  69. 178.
    Vgl. Döllerer, G.: Rez. zu Niemann, U.:, a.a.O., S. 372; v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1637; Baumbach-Hueck: 13. Aufl., a.a.O., S. 923; Schubert, W.: Zur Berichtspflicht..., a.a.O., S. 228; Luchterhandt, H.-F.: Leitungsmacht..., a.a.O., S. 57 f; wohl auch Heigl, A.: a.a.O., S. 29. In die gleiche Richtung zielt Kropff, B.: Der „faktische Konzern“..., a.a.O., S. 2207, wenn er auf das Merkmal der Einklagbarkeit abstellt.Google Scholar
  70. 179.
    Vgl. WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 651; Würdinger, H.: 2. Aufl., a.a.O., S. 310.Google Scholar
  71. 180.
    Der Ansicht Luchterhandts (H.-F.: Leitungsmacht..., a.a.O., S. 32, 57), die konzerngemeinsame Werbung und der Know how-Austausch innerhalb des Konzerns seien als allgemeine, nicht ausgleichsfähige Konzernvorteile zu bezeichnen, ist zu widersprechen: der Konzern kann sich dafür sehr wohl eine Vergütung — etwa in Form einer Konzernumlage — erstatten lassen (vgl. dazu S.71 ff dieser Arbeit).Google Scholar
  72. 181.
    Vgl. z.B. Adler-Daring-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 930.Google Scholar
  73. 182.
    Vgl. S.198 ff dieser Arbeit.Google Scholar
  74. 183.
    Zum Zurechnungsproblem vgl. S. 129ff dieser Arbeit.Google Scholar
  75. 184.
    Das darin für die abhängige AG begründete Risiko (wirtschaftliche Schwierigkeiten des Konzerns!) wurde offensichtlich in Kauf genommen.Google Scholar
  76. 185.
    Vgl. z.B. Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 932; Niemann, U.: Probleme..., a.a.O., S. 82 ff.Google Scholar
  77. 186.
    Vgl. hierzu insb. Adler-During-Schmaltz: Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, 3. Aufl. Stuttgart 1957, S. 149 f; zur Aktivierbarkeit immaterieller Anlagewerte vgl. dies.: 4. Aufl., a.a.O., S. 403 ff.Google Scholar
  78. 187.
    Havermann, H.: a.a.O., S. 39; Scherpf, P.: Die aktienrechtliche Rechnungslegung und Prüfung, Köln 1967, S. 393; Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 172; Heigl, A.: a.a.O., S. 28; Winkhaus, E.: a.a.O., S. 78; Gessler, J.-H.: a.a.O., S. 353; Enßiin, G.: Bilanzierung von Ausgleichsforderungen und -verbindlichkeiten gem. § 311 AktG -- Abhängigkeitsverhältnis —, in: DB, 21. Jg. (1968), S. 1190 f, 1191, der aber die Problematik nicht zu sehen scheint; Geßler, E.: Probleme..., a.a.O., S. 1731, der allerdings ein bilanzielles Ungleichgewicht von Vor-und Nachteilen zuläßt, wenn der Gewinn der außenstehenden Aktionäre nicht in entscheidender Weise geschmälert wird; im Ergebnis ähnlich Bachelin, H.: a.a.O., S. 49 ff, wenn er (S. 52) sagt, die Gewinneinbußen durften nicht ins Gewicht fallen. Unklar bleibt dabei, wo die Grenze des Unzumutbaren liegt.Google Scholar
  79. 188.
    Vgl. Leo, H.Ch.: Die Einmann-AG, a.a.O., S. 358; Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 932; Niemann, U.: Probleme..., a.a.O., S. 82 ff, insb. 84; Luchterhandt, H.-F.: Leitungsmacht..., a.a.O., S. 58; Kropff, B.: Der „faktische Konzern“..., a.a.O., S. 2207 f, jedoch mit der Einschränkung, daß der Mindestgewinnanspruch der Minderheitsaktionäre It. § 254 nicht beeinträchtigt werden darf. Baumbach-Hueck (13. Aufl., a.a.O., S. 923), Würdinger (H.: 2. Aufl., a.a.O., S. 311) und v. Godin-Wilhelmi (a.a.O., S. 1637) sagen lediglich, die Vorteile müßten nicht notwendigerweise bilanzierungsfähig sein, äußern sich aber im übrigen nicht zu der Frage, ob sich Vor-und Nachteile der Konzernierung bilanzmäßig ausgleichen müssen.Google Scholar
  80. 189.
    A.A. Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 932; Bachelin, H.: a.a.O., S. 49 für den Fall der kostenlosen Überlassung eines Patents. A.A. wohl auch Döllerer, G.: Die Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz, in: BB, 24. Jg. (1966), S. 501–507, 505.Google Scholar
  81. 190.
    So aber Bachelin, H.: a.a.O., S. 49.Google Scholar
  82. 191.
    Vgl. hierzu Adler-DUring-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 404; vgl. auch S. 79 ff dieser Arbeit.Google Scholar
  83. 192.
    Vgl. S. 39 f.Google Scholar
  84. 193.
    Als Beispiel käme in Betracht, daß die Obergesellschaft dem abhängigen Unternehmen zusichert, Rohstoffe unter Marktpreis zu liefern.Google Scholar
  85. 194.
    A.A. offenbar DIfB (a.a.O., S. 127), Obermüller/Werner/Winden (a.a.O., S. 200 f) und Mutze (O.: Erfahrungen aus der Anwendung der Unternehmensverträge des Aktiengesetzes 1965, in: AG, 12. Jg. (1967), S. 215–218, 254–259, 258), die der Meinung sind, jeder Rechtsanspruch sei aktivierungsfähig und -pflichtig.Google Scholar
  86. 195.
    Hiergegen könnte man einwenden, durch eine solche Ausgleichsregelung werde die Planung der Untergesellschaft gestört: werde ihr z.B. Geld zugesichert, und wolle sie dies z.B. zur Schuldentilgung verwenden, so nütze ihr eine kostenlose Konzession wenig. Dagegen ist aber zu sagen, daß die Konzession nur dann einen ausgleichsfähigen Vorteil darstellt, wenn die Untergesellschaft sie sonst entgeltlich hätte erwerben müssen und wollen, insofern also Geldmittel einspart. Außerdem wäre ihr die Sachlage bei Gewährung des Rechtsanspruchs bekannt.Google Scholar
  87. 196.
    Von diesem Risiko wollte der Gesetzgeber die abhängige Gesellschaft nicht befreien, wie die fehlende Ausgleichspflicht für später höher ausfallende Nachteile aus einer bei ihrer Vornahme positiver beurteilten Maßnahme zeigt (vgl. S. 80 ff). Zudem steht diesem Risiko die Chance gegenüber, daß sich die Maßnahme positiver auswirkt, als zum Bewertungszeitpunkt angenommen.Google Scholar
  88. 197.
    Die Abweichungen zwischen erwarteten und tatsächlich eintretenden Vorteilen sind als außerordentliche Erträge bzw. Aufwendungen zu verbuchen.Google Scholar
  89. 197.
    a Vgl. hierzu z. B. Schubert, W.: Zur Berichtspflicht..., a.a.O., S. 171.Google Scholar
  90. 198.
    Vgl. S. 45 ff, 47.Google Scholar
  91. 198.
    a Zu weiteren Fällen, in denen die Verbundenheit nicht ohne weiteres bekannt sein muß, s. Schubert, W.: Zur Berichtspflicht..., a.a.O., S. 171.Google Scholar
  92. 199.
    Diese fehlende Auskunftspflicht der Obergesellschaft ist insoweit unproblematisch, als Rechtsgeschäfte mit Geschäftspartnern, deren Konzernzugehörigkeit unbekannt ist, wohl zu normalen Bedingungen abgewickelt werden. Sie kann aber die Erfüllung des Zwecks der §§ 311 ff dann gefährden, wenn die Obergesellschaft die Einsicht in Rechnungsunterlagen — z.B. Kalkulationen — verweigert, diese aber für die Beurteilung der Vor-und Nachteiligkeit des Leistungsaustauschs zwischen ihr und der Untergesellschaft unerläßlich ist. Vgl. hierzu S. 90.Google Scholar
  93. 200.
    Eine Einschränkung oder Versagung des Testats durch den Abschlußprüfer wegen mangelnder Information ist m.E. — so bedauerlich dies von der Gesamtkonzeption der §§ 311 ff her gesehen ist — nicht zu rechtfertigen und wirkungslos, da sich der Vorstand der abhängigen Gesellschaft darauf berufen kann, er habe alles für die Aufklärung des Wirtschaftsprüfers Nötige veranlaßt. Kritisch auch Klussmann, G.: Einzelfragen zu Inhalt und Gliederung des Abhängigkeitsberichts nach § 312 AktG 1965, in: DB, 20. Jg. (1967), S. 1487–1489, 1487; Adler-DüringSchmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 970; Geßler, E.: Prüfungsrechte gegenüber anderen Unternehmen?, in: WPg, 17. Jg. (1964), S. 400–404, 400; Goerdeler, R.: Geschäftsbericht..., a.a.O., S. 126; DIfB, a.a.O., S. 122; Kronstein, H.: a.a.O., S. 640.Google Scholar
  94. 201.
    Vgl. auch die RegB zu § 313, a.a.O., S. 414.Google Scholar
  95. 202.
    So zutreffend Wollert, H.: Der Abhängigkeitsbericht nach dem Aktiengesetz 1965, in: Beiträge zum Aktienrecht 1965, III, Düsseldorf 1966, S. 25–28, 26; Adler-During-Schmaltz: a.a.O., S. 648; WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 653.Google Scholar
  96. 203.
    Zu weiteren Gliederungsmöglichkeiten von Abhängigkeitsberichten vgl. Wollert, H.: a.a.O, S. 27; Klussmann, G.: a.a.O., S. 1489; DIfB, a.a.O., S. 121 ff.Google Scholar
  97. 204.
    Vgl. RegB zu § 312, a.a.O., S. 411.Google Scholar
  98. 205.
    A.A. Geßler, E.: Die Rechtsverhältnisse..., a.a.O., S. 202, der die Anwendung des amerikanischen Grundsatzes der „materiality“ zulassen will.Google Scholar
  99. 206.
    Dies verkennt Maul (K.-H.: a.a.O., S. 217 f) völlig, wenn er meint, LS. einer Konzentration auf die wesentlichen Fakten sei es nützlich, daß der Vorstand nur über die Geschäfte berichte, die nicht zu „normalen Bedingungen“ abgeschlossen wurden.Google Scholar
  100. 207.
    So auch die h.M.: vgl. etwa DIfB, a.a.O., S. 125; Goerdeler, R.: Geschäftsbericht..., a.a.O., S. 124; Winkhaus, E.: a.a.O., S. 62; Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 960 f; WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 648; v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1643.Google Scholar
  101. 208.
    Vgl. hierzu Goerdeler, R.: Geschäftsbericht..., a.a.O., S. 134; Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 969 f; Winkhaus, E.: a.a.O., S. 68 f; Wollert, H.: a.a.O., S. 25; Winkelmann, R.: Die Gewinn-und Verlust-Rechnung im Konzern, Berlin 1936, S. 123 ff; Heigl, A.: a.a.O., S. 30; Mutze, O.: Erfahrungen..., a.a.O., S. 257.Google Scholar
  102. 209.
    In der Praxis sahen sich insb. große Konzerne z.T. gezwungen, eigene Abteilungen für die Erstellung des Abhängigkeitsberichtes einzurichten (vgl. hierzu die Befragungsergebnisse von Lieser/Pleyer/Westermann: a.a.O., S. 2).Google Scholar
  103. 210.
    So auch schon Winkelmann, R.: a.a.O., S. 123 ff; zutreffend auch die ausführliche Darstellung von Heigl, A.: a.a.O., S. 30, der sich zu Recht gegen die Ansicht Wollerts (H.: a.a.O., S. 25) wendet, die Rechtsabteilung sollte mit der Aufgabe, die berichtspflichtigen Tatbestände zu erfassen, betraut werden. Sollte bereits eine Abteilung „Konzernrechnungswesen“ bestehen, so böte sich auch diese zur Durchführung der im Rahmen der §§ 311 ff zu bewältigenden Aufgaben an.Google Scholar
  104. 211.
    Vgl. dazu insb. Moxter, A.: Offene Probleme..., a.a.O., S. 649.Google Scholar
  105. 212.
    Kritisch auch Schäffer, F.: Selbstfinanzierung..., a.a.O., S. 63 und Rautmann, H.-G.: Probleme ..., a.a.O., S. 195.Google Scholar
  106. 213.
    Vgl. S. 45 f.Google Scholar
  107. 214.
    Wenn Bachelin (a.a.O., S. 62) behauptet, der Abschlußprüfer habe nicht zu prüfen, ob eine Veranlassung vorliege, so stimmt dies in dieser Allgemeinheit nicht. Die Tatsachenprüfung impliziert auch die Kontrolle, ob ein Handeln „im Interesse“ nicht doch ein solches „auf Veranlassung” ist. Zudem hat der Prüfer nachzuforschen, wenn er — was allerdings nach dem Gesagten wenig wahrscheinlich ist — zufällig auf „verdächtige“ Maßnahmen stößt.Google Scholar
  108. 215.
    Semler, J. jr.: Das Recht ..., a.a.O., S. 554; ebenso skeptisch Meier, A.: Der Abhängigkeitsbericht ..., a.a.O., S. 86 ff; Potthoff, E.: Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, in: ZfhF, 13. Jg. (1961), S. 563–580, 571; optimistischer Saage (G.: Die Prüfung der Geschäftsführung, Stuttgart 1965, S. 82), allerdings nur hinsichtlich solcher Unterlassungen etc., die auch ohne besondere Untersuchungen (Erprobung neuer Stoffe und Verfahren, Marktanalysen etc.) „bei verständiger Würdigung betrieblicher Gegebenheiten oder (der) Stellung im Markt“ erkennbar sindGoogle Scholar

Copyright information

© Springer Fachmedien Wiesbaden 1974

Authors and Affiliations

  • Harald Richardt

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